TRIBUNAL

SUPREMO

Sala de lo Civil
PLENO

Presidente Excmo. Sr. D. !an Antonio "iol R#os

SENTENCIA

Sentencia N$% 241/2013 &ec'a Sentencia: 09/05/2013 CASACIN E INFRACCIN PROCESAL Rec!rso N$: 485/2012 &allo(Ac!erdo% Sentencia Estimando Parcialmente )otaci*n + &allo% 19/03/2013 Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Gimeno-Bay n !o"os Procedencia% #$diencia Pro%incial de Se%illa& Secci n 5' Secretar#a de Sala: (lmo) Sr) *) +os, -ar.a Ramallo Seisdedos Escrito ,or: e/0

CONSUMIDORES: CONDICIONES GENERALES ABUSIVAS; CLAUSULA SUELO EN LOS PRSTAMOS HIPOTECARIOS

CASACI-N E IN&RACCI-N PROCESAL N!m.% 485/2012 Ponente Excmo. Sr. D.% R ! "# G$%"&'(B )*& C'+', )otaci*n + &allo% 1-/0./201. Secretar#a de Sala% I#%'/ S0/ D/ 1',2 M 03 S"$,4"4', R % ##'

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil PLENO

SENTENCIA N$% 241/201.

E56%',/ S0",/:

D/ 17 & A&8'&$' 9$'# R3', D/ F0 &6$,6' M 03& C ,8:& D/ 1',2 R %*& F"00:&4$; G +0$"# D/ 1',2 A&8'&$' S"$< , =7$&8 & D/ A&8'&$' S # , C 06"##"0 D/ F0 &6$,6' 1 >$"0 A00')' F$",8 , D/ I?& 6$' S &6@' G 0? ##' D/ F0 &6$,6' 1 >$"0 O047A D/ R ! "# S 0 ;: 1$%"& M'0"&'

D/ S"+ ,8$:& S ,80" P B$'# D/ R'%:& G 063 V 0"#

D/ 9 >$"0 OCC ## ?@ & M7A'; D/ R ! "# G$%"&'(B )*& C'+',

En la 1illa de -adrid& a n$e%e de -ayo de dos mil trece)

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Fiscal, y los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuestos por Asociacin de suarios de los Servicios !ancarios, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Audiencia Provincial de Sevilla "Seccin #uinta$ el d%a siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelacin &'()*+(&&, interpuesto contra la sentencia dictada por el ,u-gado de lo Mercantil n.mero + de Sevilla en los autos /uicio verbal 0)1*+(&(2

3a comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente el Ministerio Fiscal2

Asimismo ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente Asociacin de Tei/eiro2 suarios de los Servicios !ancarios "Ausbanc 4onsumo$, representada por la procuradora de los tribunales do5a Mar%a ,os6 7odr%gue-

8n calidad de parte recurrida ha comparecido !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, representada por la procuradora de los tribunales do5a Ana Llorens Pardo

:gualmente en calidad de parte recurrida ha comparecido 4a/amar 4a/a 7ural, Sociedad 4ooperativa de 4r6dito "hoy 4a/as 7urales Miguel 3oover2 nidas, S24242$, representada por el procurador de los tribunales don ;uillermo ;arc%a San

Finalmente, tambi6n en calidad de parte recurrida, ha comparecido 4a/a de Ahorros de ;alicia, 9igo, <rense y Pontevedra "hoy =4; banco S2A2 2$, representada por el procurador de los tribunales don 7afael Silva Lpe-2

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: LA DEMANDA Y SU ADMISIN A TRMITE

&2 8l procurador don ,uan 7amn P6re- S>nche-, en nombre y representacin de Asociacin de suarios de los Servicios !ancarios "Ausbanc 4onsumo$, nidas, S24242$ y interpuso demanda contra !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, 4a/amar 4a/a 7ural, Sociedad 4ooperativa de 4r6dito "hoy 4a/as 7urales S2A2 2$2 4a/a de Ahorros de ;alicia, 9igo, <rense y Pontevedra "hoy =4; banco

+2 La demanda contiene el siguiente suplico?

Suplico al Juzgado: Que tenga por presentado este . con los documentos acompaados y copia de todo ello, lo admita, me tenga por comparecido en la representacin que ostento de la ASOCIACI ! "# $S$A%IOS "# S#%&ICIOS 'A!CA%IOS (A$S'A!C CO!S$)O*,

mandado se entiendan conmigo las sucesi+as diligencias, y por interpuesta en ,-.il y /orma legal "#)A!"A "# J$ICIO &#%'A0, #! #J#%CICIO "# ACCI ! CO0#C1I&A "# C#SACI ! "# CO!"ICIO!#S 2#!#%A0#S "# 0A CO!1%A1ACI ! #! "#3#!SA 0O I!1#%#S#S "# 0OS CO!S$)I"O%#S 4 $S$A%IOS, contra 'A!CO 'I0'AO &I5CA4A A%2#!1A%IA, S.A, CAJA "# A6O%%O 2A0ICIA y CAJA)A% CAJA %$%A0, SOCI#"A" COO7#%A1I&A "# C%8"I1O, se sir+a admitirla y, pre+ios los tr-mites procesales pertinentes, en su dia sentencia por la que: 9: ; "eclare la nulidad, por tener el car-cter de cl-usulas a.usi+as, de las condiciones generales de la contratacin descritas en los 6ec,os 7rimero, Segundo y 1ercero de la presente demanda, es decir, de las cl-usulas de los contratos de pr<stamos a inter<s +aria.le, cele.rados con consumidores o usuarios, que esta.lecen o un tipo m=nimo de inter<s o un tipo m=nimo de re/erencia. >.; Condene a las entidades /inancieras demandadas a eliminar dic,as condiciones generales de la contratacin, u otras que, en otros t<rminos, esta.lezcan el mismo contenido de determinar un tipo de inter<s m=nimo a pagar por el prestatario, de las condiciones generales de los contratos de pr<stamo, y a a.stenerse de utilizarlas en lo sucesi+o. ?.; Se ordene la pu.licacin del /allo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, @unto con el teAto de las cl-usulas a/ectadas, con los gastos a cargo de los demandados y condenados, o en el 'olet=n O/icial del %egistro )ercantil, o en un peridico de los de mayor di/usin de la pro+incia del Juzgado, o en am.os medios a la +ez, de /orma que esa pu.licacin ocupe, en el caso del peridico, al menos, una p-gina, en caracteres tipogr-/icos que supongan un cuerpo o tamao de letra superior a :B, en sistema in/orm-tico Cord, y tipo de letra 91imes !eD %omanE, para lo cual se les dar- un plazo de quince d=as desde la noti/icacin de la sentencia. F.; Ordene la inscripcin registral de la sentencia y, en consecuencia, dicte mandamiento al titular del %egistro de Condiciones 2enerales de la Contratacin, que resulte competente, para la inscripcin de la sentencia estimatoria de las acciones e@ercitadas en el presente procedimiento en el citado %egistro. G.; Condene en costas a las demandadas, con eApresa imposicin 9.

?.; Se ordene la pu.licacin del /allo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, @unto con el teAto de las cl-usulas a/ectadas, con los gastos a cargo de los demandados y condenados, o en el 'olet=n O/icial del %egistro

02 4on la demanda se aportaron copias simples de cuatro escrituras otorgadas por !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, conteniendo, entre otras, las cl>usulas @ue seguidamente ser>n transcritas

a$ 8scritura de pr6stamo hipotecario autori-ada el +) de /ulio de +((1 por el notario de ,ere- de la Frontera don ,uan Mar%n 4abrera, con el n.mero de protocolo &2&(( "4apital prestado? ++A2((( euros2 Pla-o de devolucin? +)( meses2 Tipo de inter6s vigente durante el Bper%odo de inter6s fi/oC? 'D0A E nominal anual durante un periodo de ' meses$2

Clasula financiera 3 ! INTERESES ORDINARIOS" PERIODOS DE INTERES" 3"#" De$en%& ' $enci(ien)&" 8l deudor pagar> intereses al !anco "Bintereses ordinariosC$ sobre toda la cantidad prestada pendiente de vencimiento2 8sta obligacin de pagar intereses vencer> en las mismas fechas indicadas para la amorti-acin del principal, y ya establecidas en el Anexo l2 Los intereses ordinarios se devengar>n a ra-n del tipo nominal anual @ue se determina en esta cl>usula y en la cl>usula 0 bis2 3" *" I(+&r)e a,s&lu)& -e in)ereses" 8n cada li@uidacin, el importe total de los intereses devengados se obtendr>, a partir del tipo de inter6s anual vigente, aplicando la frmula siguiente? principal pendiente de pago multiplicado por el tipo de inter6s anual nominal, multiplicado por n.mero de d%as del per%odo de li@uidacin, partido por treinta y seis mil2

3" 3" Per.&-&s -e in)er/s" Para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses ordinarios, la duracin del pr6stamo se entiende dividida en Bper%odos de inter6sC2 Los aludidos Bper%odos de inter6sC son el Bper%odo de inter6s fi/oC, coincidente con l&s seis +ri(er&s (eses de la duracin del pr6stamo, y los sucesivos Bperiodos de inter6s variableC, cada uno de los cuales coincidir> con uno de los SEMESTRES restantes de dicha duracin, y @ue comen-ar>n el d%a primero del prximo mes el Bperiodo de inter6s fi/oC, y el d%a 0# DE 1E2RERO Y 0# DE A3OSTO4 de cada a5o los sucesivos Bper%odos de inter6s variableC2 3" 5" Ti+& n&(inal" Los intereses ordinarios se devengar>n a ra-n del tipo nominal anual @ue se determina a continuacin y en la cl>usula 0F bis 8n cada uno de los per%odos de inter6s definidos anteriormente, el valor de dicho tipo nominal se designa como Btipo de inter6s vigenteC en el periodo, dentro del cual ser> invariable2 Gurante el 6+er.&-& -e in)er/s fi7&8 el Btipo de inter6s vigenteC ser> el 943:; nominal anual2 A este mismo tipo se devengar>n los intereses durante el per%odo de a/uste previsto en el apartado +2+2&2 La T2A282 del pr6stamo figura, como Anexo al presente contrato2 3< 2IS ! TIPO DE INTERES =ARIA2LE" INDICE DE RE1ERENCIA" 3" ,is" l" 6Per.&-&s -e in)er/s $aria,le8" 4>lculo del Btipo de inter6s vigenteC2 8n cada Bper%odo de inter6s variableC el Btipo de inter6s vigenteC ser> el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual, @ue se define a continuacin y, en su defecto, el tipo nominal sustitutivo @ue tambi6n se define seguidamente, con indicacin en ambos casos del %ndice de referencia y margen constante @ue se utili-an para la determinacin del respectivo tipo nominal2 A este tipo se le a5adir> el importe @ue represente el tipo impositivo de cual@uier tributo y*o recargo estatal o no estatal, @ue en el futuro grave las cantidades @ue el !anco deba satisfacer por la obtencin de los recursos necesarios2

Para la reali-acin de esos c>lculos, no se efectuar> en los %ndices de referencia ning.n a/uste o conversin, a.n cuando dichos %ndices correspondan a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la de los vencimientos pactados en esta escritura o incluya conceptos @ue est6n previstos como concepto independiente en el pr6stamo ob/eto de este contrato2 #" TIPO NOMINAL POR APLICACIN DEL >NDICE DE RE1ERENCIA PRINCIPAL" 8l %ndice de referencia principal es el tipo de inter6s del euro para operaciones de pr6stamo y2 cr6dito "8 7:!<7$ a SEIS (eses de vencimiento, A efectos de lo establecido anteriormente, se entiende por 8 7:!<7 "8uro :nterbanH <ffered 7ate$ el tipo de inter6s, promovido por la Federacin !ancaria 8uropea consistente en la media aritm6tica simple de los valores diarios con d%as de mercado para operaciones de depsitos en euros a pla-o de SEIS meses y referido al d%a @uince del mes anterior al comien-o de cada per%odo de inter6s o al d%a siguiente h>bil si a@u6l no lo fuese, calculado a partir del ofertado por una muestra de !ancos para operaciones entre entidades de similar calificacin2 A efectos de lo establecido anteriormente, se entiende por d%a h>bil en el mercado interbancario en euros a@u6l en @ue funcione el sistema TA7;8T2 4uando en el mercado interbancario no hubiere disponibilidad de fondos al pla-o establecido anteriormente, el tipo de referencia aplicable ser> el 8 7:!<7 al pla-o superior m>s cercano existente en la fecha de c>lculo citada2 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el @ue se obtenga de adicionar un margen constante de &,+A puntos porcentuales al valor del %ndice de referencia2 *" TIPO NOMINAL POR APLICACIN DEL >NDICE DE RE1ERENCIA SUSTITUTI=O 8l %ndice de referencia sustitutivo ser>, en primer lugar, el %ndice de referencia @ue legalmente sustituya al inicial y, en segundo lugar y en defecto de normativa alguna al respecto, el tipo de inter6s medio, del mercado de depsitos en euros del @ue forme parte el !anco, para depsitos al mismo o similar pla-o @ue la referencia a la @ue sustituye, publicado por el Ministerio de 8conom%a y 3acienda, !anco de 8spa5a o entidad p.blica o privada, espa5ola o comunitaria, designada para ello2

Para calcular el tipo de inter6s aplicable, se seguir>n las mismas reglas @ue para la referencia a la @ue sustituye2 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el @ue se obtenga de adicionar un margen constante de &,+A puntos porcentuales al valor del %ndice de referencia2 3" TIPO NOMINAL POR IMPOSI2ILIDAD DE APLICACION DE LOS INDICES DE RE1ERENCIA ANTERIORES" Si en los I( d%as naturales inmediatamente anteriores a la fecha inicial de cual@uier per%odo de inter6s, no hubiese sido publicado el %ndice de referencia principal, o hubiera sido publicado como inexistente o igual a cero, se utili-ar> el siguiente %ndice de referencia sustitutivo, y si tampoco se hubiese publicado 6ste en ese per%odo de tiempo o su valor fuese igual a cero, el Btipo de inter6s vigenteC en el nuevo periodo de inter6s ser> el mismo del periodo de inter6s anterior, cuya aplicacin @ueda, por esta causa, prorrogada excepcionalmente B2 Si para el per%odo de inter6s siguiente persiste la imposibilidad de conocer el valor de los %ndices de referencia previstos, sin per/uicio de la aplicacin del mismo Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo anterior, la parte prestataria podr> reembolsar anticipadamente la totalidad del pr6stamo, y el !anco tendr> la facultad de declarar el vencimiento anticipado del mismo, y siempre @ue el pago, en el primer supuesto, o la declaracin del !anco, en el segundo supuesto, se realice en los dos primeros meses del nuevo per%odo de inter6s2 3" ,is" *" M&-ificaci&nes -el 6)i+& -e in)er/s $i%en)e8" Al iniciarse cada per%odo de inter6s, el tipo vigente @uedar> determinado, autom>ticamenteJ por aplicacin de las reglas anteriores, sin necesidad de ning.n acuerdo o declaracin de las partes2 =o obstante, cuando el Btipo de inter6s vigenteC para un per%odo resulte distinto del aplicable en el periodo anterior, el !anco lo comunicar> a la parte prestataria, antes de @ue concluya el primer mes del nuevo periodo2 Se entender> @ue el deudor acepta el nuevo tipo de inter6s aplicable si no comunica al !anco su negativa antes del inicio del nuevo per%odo de inter6s2 8n el supuesto de no aceptacin, el deudor deber>

reembolsar la deuda pendiente, por todos los conceptos, antes del inicio del per%odo de inter6s2 3" ,is" 3" L.(i)es a la $ariaci?n -el )i+& -e in)er/s" 8l tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podr> ser, en ning.n caso, superior al #*400 ; ni inferior al *4:0 ; nominal anual2

b$ 8scritura de pr6stamo hipotecario unilateral autori-ada el +' de octubre de +((K por el notario de 4allosa dDen Sarri> don Antonio Luis Mira 4ant, con el n.mero de protocolo &(K& "4apital prestado? &)&2A&),&( euros2 Pla-o de devolucin? 0)1 meses2 Tipo de inter6s vigente durante el Bper%odo de inter6s fi/oC? 'D&A E nominal anual durante un periodo de ' meses$2

3 "! INTERESES ORDINARIOS" PERIODOS DE INTERES 3"#" De$en%& ' $enci(ien)&" 8l deudor pagar> intereses al !anco "Bintereses ordinariosC$ sobre toda cantidad prestada pendiente de vencimiento2 8sta obligacin de pagar intereses vencer> en las fechas al efecto indicadas en la cl>usula +F2 Los intereses ordinarios se devengar>n a ra-n del tipo nominal anual @ue se determina en esta cl>usula y en la cl>usula 0F bis2 3" *" I(+&r)e a,s&lu)& -e in)ereses" 8n cada vencimiento del per%odo de amorti-acin, el importe absoluto de los intereses devengados desde el vencimiento anterior se calcular> multiplicando el capital pendiente durante el pla-o @ue media entre ambos vencimientos por el tipo de inter6s nominal anual "expresado en tanto por unidad$ y por la duracin de dicho pla-o, expresada en a5os2 3" 3" Peri&-&s -e in)er/s" Para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses ordinarios, la duracin del pr6stamo se entiende dividida en Bper%odos de inter6sC2 8l Bper%odo de inter6s inicialC, coincidente con los SEIS

+ri(er&s (eses de la duracin del pr6stamo, comen-ar> el d%a se5alado en la cl>usula +2& como inicio del cmputo del pla-o del pr6stamo, y los sucesivos Bper%odos de inter6s variableC, "el primero de los cuales comen-ar> el d%a siguiente al de la finali-acin del citado Bper%odo de inter6s inicialC$, cada uno de los cuales comprender>? a$ L SEIS (eses, en caso de encontrarse el pr6stamo en la BModalidad a :nter6s 9ariableC, b$ L TREINTA Y SEIS (eses, en el supuesto de encontrarse el pr6stamo en le BModalidad a :nter6s constanteC2 8n cada uno de los per%odos de inter6s antes definidos el valor de dicho tipo nominal se designa como Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo, dentro del cual ser> invariable2 Se entiende @ue los a5os, pla-os y per%odos en los @ue, en su caso, se divide el pr6stamo, son siempre sucesivos, sin solucin de continuidad, y @ue el d%a inicial @ue en cada caso se indica est> incluido en el cmputo2 na ve- transcurridos los SEIS +ri(er&s (eses de la duracin del pr6stamo, as% como una ve- en cada anualidad de la duracin del pr6stamo, la parte prestataria podr> optar, para @ue tenga efecto en el per%odo de inter6s inmediato siguiente, por una de las modalidades de tipo de inter6s antes expresadas? a$ BModalidad a :nter6s constanteC o b$ BModalidad a :nter6s variableC, en la forma y condiciones siguientes? L #ue notifi@ue por escrito al !anco, con &A d%as de antelacin a la fecha de inicio del nuevo per%odo de inter6s en el @ue habr> de aplicarse la modalidad de tipo de inter6s, indicando expresamente la modalidad de tipo de inter6s elegida2 8n todo caso, la Bmodalidad a :nter6s variableC slo ser> de aplicacin para el Bper%odo de inter6s variableC @ue se inicie el d%a e@uivalente al se5alado como inicio del cmputo del pla-o en la cl>usula +2&2 L #ue se encuentre al corriente de sus obligaciones por ra-n del pr6stamo y @ue no tenga d6bitos vencidos pendientes de pago al !A=4< por ra-n de otras operaciones2 Si la parte prestataria no e/ercitara expresamente la opcin de modalidad de tipo de inter6s, o si haci6ndolo, indicara una modalidad @ue no re.na los re@uisitos y condiciones expuestos, se pacta expresamente @ue el

pr6stamo se amorti-ar> en la Bmodalidad a inter6s variableC en el periodo de inter6s inmediato siguiente2 8sta misma Bmodalidad a inter6s variableC ser> de aplicacin al pr6stamo @ue en su caso se encuentre en la Bmodalidad a inter6s constanteC y finalice el correspondiente Bde inter6s constanteC sin @ue se haya e/ercitado la opcin de modalidad de acuerdo con las anteriores condiciones2 3" 5" Ti+& n&(inal" Los intereses ordinarios se devengar>n a ra-n del tipo nominal anual @ue se determina a continuacin y en la cl>usula 3 ,is2 8n cada uno de los per%odos de inter6s definidos anteriormente, el valor de dicho tipo nominal se designa como Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo, dentro del cual ser> invariable Gurante el 6+er.&-& -e in)er/s fi7&8 el Btipo de inter6s vigenteC ser> el 9@#: ; n&(inal anual A este mismo tipo se devengar>n los intereses durante el per%odo de a/uste previsto en el apartado +2+2&2 La T2A282 del pr6stamo figura como Anexo al presente contrato2 3< 2IS ! TIPO DE INTERAS =ARIA2LE" >NDICE DE RE1ERENCIA" 3" ,is"#" 6Per.&-&s -e in)er/s $aria,le8" 4>lculo del Btipo de inter6s vigenteC 8n cada Bper%odo de inter6s variableC el Btipo de inter6s vigenteC ser> el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual, @ue se define a continuacin y, en su defecto, el tipo nominal sustitutivo @ue tambi6n se define seguidamente, con indicacin en ambos casos del %ndice de referencia y margen constante @ue se utili-an para la determinacin del respectivo tipo nominal2 Para la reali-acin de esos c>lculos, no se efectuar> en los %ndices de referencia ning.n a/uste o conversin, a.n cuando dichos %ndices correspondan a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la de los vencimientos pactados en esta escritura o incluya conceptos @ue est6n previstos como concepto independiente en el pr6stamo ob/eto de este contrato2 RE3LAS E >NDICES DE RE1ERENCIA"

"Los %ndices @ue a continuacin se expresan est>n establecidos con car>cter oficial en la =orma Sexta bis, n.mero 0 de la 4ircular 1*I( del !anco de 8spa5a, y se definen en el Anexo 9::: de la misma a la @ue se remiten las partes2 8n todos los casos, se tomar> el valor del .ltimo %ndice @ue en la fecha anterior m>s prxima a la fecha inicial del per%odo haya sido publicado en el !olet%n <ficial del 8stado$2 &2 A2 Mndice de referencia principal si el pr6stamo se encuentra en la modalidad a B:nter6s variableC2 >NDICE DE RE1ERENCIA PRINCIPAL: 6RE1ERENCIA

INTER2ANCARIA A UN ABO8" C6EURI2OR8D" 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el $al&r del .ltimo %ndice a-ici&na-& en UN +un)& +&rcen)ual2 &2 !2 Mndice de referencia principal si el pr6stamo se encuentra en la modalidad a B:nter6s constanteC2 >NDICE 6CONEUNTO DE ENTIDADES8" C6Ti+& (e-i& -e l&s +r/s)a(&s Fi+&)ecari&s a (Gs -e )res aH&s4 +ara a-Iuisici?n -e $i$ien-a li,re c&nce-i-&s +&r el c&n7un)& -e las en)i-a-es -e cr/-i)&8D" 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el $al&r del .ltimo %ndice a-ici&na-& en UN +un)& +&rcen)ual2 +2 Mndice de referencia sustitutivo tanto si el pr6stamo se encuentra en la modalidad a B:nter6s variableC como en la modalidad a B:nter6s constanteC >NDICE DE RE1ERENCIA SUSTITUTI=O: >NDICE 62ANCOS8" C6Ti+& (e-i& -e l&s +r/s)a(&s Fi+&)ecari&s a (Gs -e )res aH&s4 -e ,anc&s8D" 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el $al&r del .ltimo %ndice a-ici&na-& en UN +un)& +&rcen)ual" 3" TIPO NOMINAL POR IMPOSI2ILIDAD DE APLICACION DE LOS INDICES DE RE1ERENCIA ANTERIORES" Si en los I( d%as naturales inmediatamente anteriores a la fecha inicial de cual@uier per%odo de inter6s, no hubiese sido publicado por el !anco

de 8spa5a, u <rganismo @ue le hubiera sustituido o en @uien se hubiese delegado esta funcin, el %ndice de referencia principal aplicable a la modalidad de tipo de inter6s vigente, o hubiera sido publicado como inexistente o igual a cero, se utili-ar> el siguiente %ndice de referencia sustitutivo, y si tampoco se hubiese publicado 6ste en ese per%odo de tiempo o su valor fuese igual a cero, el Btipo de inter6s vigenteC en el nuevo periodo de inter6s ser> el mismo del per%odo de inter6s anterior, cuya aplicacin @ueda, por esta causa, prorrogada excepcionalmente2 Si para el per%odo de inter6s siguiente persiste la imposibilidad de conocer el valor de los %ndices de referencia previstos, sin per/uicio de la aplicacin del mismo Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo anterior, la parte prestataria podr> reembolsar anticipadamente la totalidad del pr6stamo, y el !anco tendr> la facultad de declarar el vencimiento anticipado del mismo, sin @ue en el primer caso el !anco tenga el derecho a exigir el cobro de la comisin por reembolso anticipado, y siempre @ue el pago, en el primer supuesto, o la declaracin del !anco, en el segundo supuesto, se realice en los dos primeros meses del nuevo per%odo de inter6s2 3" ,is" *" M&-ificaci&nes -el 6)i+& -e in)er/s $i%en)e8" Al iniciarse cada per%odo de inter6s, el tipo vigente @uedar> determinado, autom>ticamente, por aplicacin de las reglas anteriores, sin necesidad de ning.n acuerdo o declaracin de las partes2 =o obstante, cuando el Btipo de inter6s vigenteC para un per%odo resulte distinto del aplicable en el per%odo anterior, el !anco lo comunicar> a la parte prestataria, antes de @ue concluya el primer mes del nuevo per%odo2 La comunicacin de estas modificaciones del Btipo de inter6s vigenteC podr> entenderse reali-ada con la publicacin en el !olet%n <ficial del 8stado del %ndice de referencia aplicable2 3" ,is" 3" L.(i)es a la $ariaci?n -el )i+& -e in)er/s" 8n todo caso, aun@ue el valor del %ndice de referencia @ue resulte de aplicacin sea inferior al *@:0 ;, 6ste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinar> el Btipo de inter6s vigenteC en el Bper%odo de inter6sC2 Todo ello, sin per/uicio de la aplicacin en su caso de la bonificacin prevista

en el apartado siguiente2 8l tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podr> ser, en ning.n caso, superior al #: ; nominal anual2 3" ,is" 5" 2&nificaci?n -e )i+& -e in)er/s" 8l !anco manifiesta @ue el Btipo de inter6s vigenteC aplicable en cada Bperiodo de inter6sC @ue resulte de acuerdo con las reglas y condiciones anteriores ser> ob/eto de una bonificacin de tipo de inter6s e@uivalente a los puntos porcentuales del tipo de inter6s ordinario nominal anual @ue m>s adelante se indican, siempre @ue al menos una de las personas integrantes de la parte prestataria mantenga los productos o servicios bancarios @ue, a su expresa solicitud, tenga suscritos o domiciliados en el banco2 Para @ue en su caso se apli@ue la correspondiente bonificacin NOPC

c$ 8scritura de novacin de pr6stamo hipotecario autori-ada el & de octubre de +((1 por el notario de ,>vea don Antonio ,2 ,im6ne- 4lar, con el n.mero de protocolo &2A(K "4apital pendiente de amorti-acin? &1'2K&K,+1 euros2 Pla-o de devolucin? se ampl%a a A(+ meses2 :nter6s durante el Bper%odo de inter6s fi/oC? 'D0AE nominal anualC$2

8ST:P

LA4:<=8S

P7:M87A 2L 4on efectos a partir del d%a # -e n&$ie(,re -e *00J se modifican las condiciones del tipo de inter6s del pr6stamo pactadas en la citada escritura de pr6stamo, en la forma @ue resulta de lo @ue a@u% se establece2 &2 4reacin de BPer%odos de inter6sC2 A partir de la fecha antes citada, y a efectos de determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses ordinarios, la duracin del pr6stamo se entiende dividida en Bper%odos de 2inter6s aludidos Bper%odos de inter6sC son el Bper%odo de inter6s fi/oC, coincidente con los )rein)a ' cinc& primeros meses de la duracin restante del pr6stamo, y los sucesivos Bper%odos de inter6s variableC, "el primero de los cuales comen-ar> el d%a siguiente al de la finali-acin del citado Bper%odo de inter6s fi/oC$, cada uno de los cuales comprender>?

a$ L seis meses, en caso de encontrarse el pr6stamo en la BModalidad a :nter6s 9ariableC, b$ L 0' meses, en el supuesto de encontrarL se el pr6stamo en le BModalidad a :nter6s constanteC 8n cada uno de los per%odos de inter6s antes definidos el valor de dicho tipo nominal se designa como Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo, dentro del cual ser> invariable2 Se entiende @ue los a5os, pla-os y per%odos en los @ue, en su caso, se divide el pr6stamo, son siempre sucesivos, sin solucin de continuidad, y @ue el d%a inicial @ue en cada caso se indica est> incluido en el cmputo2 na ve- transcurridos los 0A primeros meses siguientes a la fecha de efecto antes citada, as% como una ve- en cada anualidad de la duracin del pr6stamo, la parte prestataria podr> optar, para @ue tenga efecto en el per%odo de inter6s inmediato siguiente, por una de las modalidades de tipo de inter6s antes expresa das? a$ BModalidad a :nter6s constanteC o b$ BModalidad a :nter6s variableC, en la forma y condiciones siguientes? #ue notifi@ue por escrito al !anco, con &A d%as de antelacin a la fecha de inicio del nuevo per%odo de inter6s en el @ue habr> de aplicarse la modalidad de tipo de inter6s, indicando expresamente la modalidad de tipo de inter6s elegida2 8n todo caso, la modalidad a B:nter6s variableC slo ser> de aplicacin para el Bper%odo de inter6s variableC @ue se inicie el d%a e@uivalente al se5alado como fecha de efecto de las nuevas condiciones en e& primer p>rrafo de esta cl>usula primera2 #ue se encuentre al corriente de sus obligaciones por ra-n del pr6stamo y @ue no tenga d6bitos vencidos pendientes de pago al !A=4< por ra-n de otras operaciones2 Si la parte prestataria no e/ercitara expresamente la opcin de modalidad de tipo de inter6s, o si haci6ndolo, indicara una modalidad @ue no re.na los re@uisitos y condiciones expuestos, se pacta expresamente @ue el pr6stamo se amorti-ar> en la Bmodalidad a inter6s variableC en el periodo de inter6s inmediato siguiente2 8sta misma Bmodalidad a inter6s variableC ser> de aplicacin al pr6stamo @ue en su caso se encuentre en la Bmodalidad a inter6s constanteC y finalice el correspondiente Bperiodo de inter6s constanteC sin @ue se haya e/ercitado la opcin de modalidad de acuerdo con las anteriores condiciones2

+2 Tipo nominal de intereses ordinarios2 Los intereses ordinarios se devengar>n a ra-n del tipo nominal anual @ue se determina a continuacin2 8n cada uno de los per%odos de inter6s definidos anteriormente, el valor de dicho tipo nominal se designa como Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo, dentro del cual ser> invariable2 Gurante el Bper%odo de inter6s fi/oC el Btipo de inter6s vigenteC ser> el 943:; nominal anual2 4>lculo del Btipo de inter6s vigenteC2 8n cada Bper%odo de inter6s variableC el Btipo de inter6s vigenteC ser> el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual, @ue para cada modalidad de tipo de inter6s se define a continuacin y, en su defecto, el tipo nominal sustitutivo @ue tambi6n se define seguidamente, con indicacin en ambos casos del %ndice de referencia y margen constante @ue se utili-an para la determinacin del respectivo tipo nominal2 Para la reali-acin de esos c>lculos, no se efectuar> en los %ndices de referencia ning.n a/uste o conversin, a.n cuando dichos %ndices correspondan a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la de los vencimientos pactados en esta escritura o incluya conceptos @ue est6n previstos como concepto independiente en el pr6stamo ob/eto de este contrato2 78;LAS 8 :=G:48S G8 78F878=4:A "Los %ndices @ue a continuacin se expresan est>n establecidos con car>cter oficial en la =orma Sexta bis, n.mero 0 de la 4ircular 1*I( del !anco de 8spa5a, y se definen en el Anexo 9::: de la misma a la @ue se remiten las partes2 8n todos los casos, se tomar> el valor del .ltimo %ndice @ue en la fecha anterior m>s prxima a la fecha inicial del per%odo haya sido publicado en el !olet%n <ficial del 8stado$2 &2 A2$ Mndice de referencia principal si el pr6stamo se encuentra en la modalidad a B:nter6s variableC2 :=G:48 G8 78F878=4:A P7:=4:PAL? B78F878=4:A

:=T87!A=4A7:A A = AQ<C2 "B8 7:!<7C$2 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el valor del .ltimo %ndice adicionado en #@ :0 puntos porcentuales2

&2 !$2 Mndice de referencia principal si el pr6stamo se encuentra en la modalidad a B:nter6s constanteC :=G:48 B4<=, =T< G8 8=T:GAG8SC2 "BTipo medio de los pr6stamos hipotecarios a m>s de tres a5os, para ad@uisicin de vivienda libre concedidos por el con/unto de las entidades de cr6ditoC$2 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el valor del .ltimo %ndice adicionado en #@:0 puntos porcentuales2 +$ Mndice de referencia sustitutivo tanto si el pr6stamo se encuentra en la modalidad a B:nter6s variableC como en la modalidad a B:nter6s constanteC :=G:48 G8 78F878=4:A S ST:T T:9<? M=G:48 B!A=4<SC2 "BTipo medio de los pr6stamos hipotecarios a m>s de tres a5os, de bancosC$2 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el valor del .ltimo %ndice adicionado en #@:0 puntos porcentuales2 0$ T:P< =<M:=AL P<7 :MP<S:!:L:GAG G8 APL:4A4:<= G8 L<S :=G:48S G8 78F878=4:A A=T87:<78S2 Si en los I( d%as naturales inmediatamente anteriores a la fecha inicial de cual@uier per%odo de inter6s, no hubiese sido publicado por el !anco de 8spa5a, u <rganismo @ue le hubiera sustituido o en @uien se hubiese delegado esta funcin, el %ndice de referencia principal aplicable a la modalidad de tipo de inter6s vigente, o hubiera sido publicado como inexistente o igual a cero, se utili-ar> el siguiente %ndice de referencia sustitutivo, y si tampoco se hubiese publicado 6ste en ese per%odo de tiempo o su valor fuese igual a cero, el Btipo de inter6s vigenteC en el nuevo periodo de inter6s ser> el mismo del per%odo de inter6s anterior, cuya aplicacin @ueda, por esta causa, prorrogada excepcionalmente2 Si para el per%odo de inter6s siguiente persiste la imposibilidad de conocer el valor de los %ndices de referencia previstos, sin per/uicio de la aplicacin del mismo Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo anterior, la parte prestataria podr> reembolsar anticipadamente la totalidad del pr6stamo, y el !anco tendr> la facultad de declarar el vencimiento anticipado del mismo, sin @ue en el primer caso el !anco tenga el derecho a exigir el cobro de la comisin por reembolso anticipado, y siempre @ue el pago, en el primer supuesto, o la declaracin del !anco,

en el segundo supuesto, se realice en los dos primeros meses del nuevo per%odo de inter6s2 02 Modificaciones del Btipo de inter6s vigenteC Al iniciarse cada per%odo de inter6s, el tipo vigente @uedar> determinado, autom>ticamente, por aplicacin de las reglas anteriores, sin necesidad de ning.n acuerdo declaracin de las partes2 =o obstante, cuando el Btipo de inter6s vigenteC para un per%odo resulte distinto del aplicable en el per%odo anterior, el !anco lo comunicar> a la parte prestataria, antes de @ue concluya el primer mes del nuevo per%odo2 La comunicacin de estas modificaciones del Btipo de inter6s vigenteC podr> entenderse reali-ada con la publicacin en el !olet%n <ficial del 8stado del %ndice de referencia aplicable2 )2 L%mites a la variacin del tipo de inter6s2 8n todo caso, aun@ue el valor del %ndice de referencia @ue resulte de aplicacin sea inferior al *4:0;, 6ste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinar> el Btipo de inter6s vigenteC en el Bper%odo de inter6sC Todo ello, sin per/uicio de la aplicacin en su caso de la bonificacin prevista en el apartado siguiente2 8l tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podr> ser, en ning.n caso, superior al #:@00; nominal anual2 A2 !onificacin de tipo de inter6s2 8l !anco manifiesta @ue el Btipo de inter6s vigenteC aplicable en cada Bper%odo de inter6sC @ue resulte de acuerdo con las reglas y condiciones anteriores ser> ob/eto de una bonificacin de tipo de inter6s e@uivalente a los puntos porcentuales del tipo de inter6s ordinario nominal anual @ue m>s adelante se indican, siempre @ue al menos una de las personas integrantes de la parte prestataria mantenga los productos o servicios bancarios @ue, a su expresa solicitud, tenga suscritos o domiciliados en el !anco NOPC

d$ 8scritura de pr6stamo con garant%a hipotecaria autori-ada el &( de diciembre de +((K por la notaria de Lepe do5a !lanca 8ugenia !arreiro

Arenas, con el n.mero de protocolo +2+(' "4apital prestado? 0)(21(( euros2 Pla-o de devolucin? 01( meses m>s el per%odo de a/uste2 :nter6s inicial? A,&K( E durante un periodo de ' meses$2

3 "! INTERESES ORDINARIOS" PERIODOS DE INTERES" 3"#" De$en%& ' $enci(ien)&" 8l deudor pagar> intereses al !anco "Bintereses ordinariosC$ sobre toda cantidad prestada pendiente de vencimiento2 8sta obligacin de pagar intereses vencer> en estas fechas al efecto indicadas en la cl>usula +F2 Los intereses ordinarios se devengar>n a ra-n del tipo nominal anual @ue se determina en esta cl>usula y en la cl>usula 0F bis2 3"*" I(+&r)e a,s&lu)& -e In)ereses" 8n cada vencimiento del per%odo de amorti-acin, el importe absoluto de los intereses devengados desde el vencimiento anterior se calcular> multiplicando el capital pendiente durante el pla-o @ue media entre ambos vencimientos por el tipo de inter6s nominal anual "expresado 8n tanto por unidad$ y por la duracin de dicho pla-o, expresada en a5os2 3"3" Per.&-&s -e In)er/s" Para determinar el tipo nominal aplicable al devengo de los intereses ordinarios, la duracin del pr6stamo se entiende dividida en Bper%odos de inter6sC2 8l Rperiodo de inter6s inicialR, coincidente con los T78S primeros meses de la duracin del pr6stamo, comen-ar> el d%a se5alado en la cl>usula +2& como inicio del cmputo del pla-o del pr6stamo, y los sucesivos Bper%odos de inter6s variableC, "el primero de los cuales comen-ar> el d%a siguiente al de la finali-acin del citado Bper%odo de inter6s inicialC$, cada uno de los cuales comprender>? a$ L SEIS (eses, en caso de encontrarse el pr6stamo en la BModalidad a :nter6s 9ariableC, b$ S T78:=TA T S8:S meses, en el supuesto de encontrarse el pr6stamo en le BModalidad a :nter6s constanteC2

8n cada uno de los per%odos de inter6s antes definidos el valor de dicho tipo nominal se designa como Btipo de inter6s vigenteC en el periodo, dentro del cual ser> invariable2 Se entiende @ue los a5os, pla-os y per%odos en los @ue, en su caso, se divide el pr6stamo, son siempre sucesivos, sin solucin de continuidad, y @ue el d%a inicial @ue en cada caso se indica est> incluido en el cmputo2 na ve- transcurridos los T78S primeros meses de la duracin del pr6stamo, as% como una ve- en cada anualidad de la duracin del pr6stamo, la parte prestataria podr> optar, para @ue tenga efecto en el per%odo de inter6s inmediato siguiente, por una de las modalidades de tipo de inter6s antes expresadas? a$ BModalidad a :nter6s constanteC o b$ BModalidad a :nter6s variableC, en la forma y condiciones siguientes? #ue notifi@ue por escrito al !anco, con &A d%as de antelacin a la fecha de inicio del nuevo per%odo de inter6s en el @ue habr> de aplicarse la modalidad de tipo de inter6s, indicando expresamente la modalidad de tipo de inter6s elegida2 8n todo caso, la Bmodalidad a :nter6s variableC slo ser> de aplicacin para el Bper%odo de inter6s variableC @ue se inicie el d%a e@uivalente al se5alado como inicio del cmputo del pla-o en la cl>usula +2&2 #ue se encuentre al corriente de sus obligaciones por ra-n del pr6stamo y @ue no tenga d6bitos vencidos pendientes de pago al !A=4< por ra-n de otras operaciones2 Si la parte prestataria no e/ercitara expresamente la opcin de modalidad de tipo de inter6s, o si haci6ndolo, indicara una modalidad @ue no re.na los re@uisitos y condiciones expuestos, se pacta expresamente @ue el pr6stamo se amorti-ar> en la Bmodalidad a inter6s variableC en el periodo de inter6s inmediato siguiente2 8sta misma Bmodalidad a inter6s variableC ser> de aplicacin al pr6stamo @ue en su caso se encuentre en la Bmodalidad a inter6s constanteC y finalice el correspondiente Bper%odo de inter6s constanteC sin @ue se haya e/ercitado la opcin de modalidad de acuerdo con las anteriores condiciones2 3"5" Ti+& n&(inal"

Los intereses ordinarios se devengar>n a ra-n del tipo nominal anual @ue se determina a continuacin y en la cl>usula 0 bis 8n cada uno de los per%odos de inter6s definidos anteriormente, el valor de dicho tipo nominal se designa como Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo, dentro del cual ser> invariable2 Gurante el 6+eri&-& -e in)er/s fi7&8 el Btipo de inter6s vigenteC ser> el CINCO ENTEROS CON CIENTO SETENTA MILASIMAS DE OTRO ENTERO POR CIENTO C:4#K0;D nominal anual2 A este mismo tipo se devengar>n los intereses durante el per%odo de a/uste previsto en el apartado +2+2&2 La T2A282 del pr6stamo figura como Anexo al presente contrato2 3< 2IS ! TIPO DE INTERES =ARIA2LE" iNDICE DE RE1ERENCIA 3 ,is"#" 6Per.&-&s -e in)er/s $aria,le8" 4>lculo del Btipo de inter6s vigenteC2 8n cada Bper%odo de inter6s variableC el Btipo de inter6s vigenteC ser> el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual, @ue se define a continuacin y, en su defecto, el tipo nominal sustitutivo @ue tambi6n se define seguidamente, con indicacin en ambos casos del %ndice de referencia y margen constante @ue se utili-an para la determinacin del respectivo tipo nominal2 Para la reali-acin de esos c>lculos, no se efectuar> en los %ndices de referencia ning.n a/uste o conversin, a.n cuando dichos %ndices correspondan a operaciones cuya periodicidad de pagos sea distinta a la de los vencimientos pactados en esta escritura o incluya conceptos @ue est6n previstos como concepto independiente en el pr6stamo ob/eto de este contrato2 RE3LAS E INDICES DE RE1ERENCIA "Los %ndices @ue a continuacin se expresan est>n establecidos con car>cter oficial en la =orma Sexta bis, n.mero 0 de :a 4ircular 1*I( del !anco de 8spa5a, y se definen en el Anexo 9::: de la misma a la @ue se remiten las partes2 8n todos los casos, se tomar> el valor del .ltimo %ndice @ue en la fecha anterior m>s prxima a la fecha inicial del per%odo haya sido publicado en el !olet%n <ficial del 8stado$2

#" A" >n-ice -e referencia +rinci+al si el +r/s)a(& se encuen)ra eF la (&-ali-a- a 6In)er/s $aria,le8" INDICE DE RE1ERENCIA PRINCIPAL: 6RE1ERENCIA

INTER2ANCARIA A UN ABO8" C6EURI2OR8D" 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el valor del .ltimo %ndice adicionado en (D'( puntos porcentuales2 #" 2" >n-ice -e referencia +rinci+al s. el +r/s)a(& se encuen)ra en la (&-ali-a- a 6In)er/s c&ns)an)e8" INDICE 6CONEUNTO DE ENTIDADES8" C6Ti+& (e-i& -e l&s +r/s)a(&s Fi+&)ecari&s a (Gs -e )res aH&s4 +ara a-Iuisici?n -e $i$ien-a li,re c&nce-i-&s +&r el c&n7un)& -e las en)i-a-es -e cr/-i)&8D" 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el $al&r del .ltimo %ndice a-ici&na-& en 0490 +un)&s +&rcen)uales2 *" >n-ice -e referencia sus)i)u)i$& )an)& si el +r/s)a(& se encuen)ra en la (&-ali-a- a 6In)er/s $aria,le8 c&(& en la (&-ali-a- a in)er/s c&ns)an)e8 INDICE DE RE1ERENCIA SUSTITUTI=O: >NDICE 62ANCOS8" C6Ti+& (e-i& -e l&s +r/s)a(&s Fi+&)ecari&s a (Gs -e )res aH&s4 -e ,anc&s8D" 4uando se utilice este %ndice, el tipo nominal ser> el $al&r del .ltimo %ndice a-ici&na-& en 0490 +un)&s +&rcen)uales2 3" TIPO NOMINAL POR IMPOSI2ILIDAD DE APLICACION DE LOS INDICES DE RE1ERENCIA ANTERIORES" Si en los I( d%as naturales inmediatamente anteriores a la fecha inicial de cual@uier per%odo de inter6s, no hubiese sido publicado por el !anco de 8spa5a, u <rganismo @ue le hubiera sustituido o en @uien se hubiese delegado esta funcin, el %ndice de referencia principal aplicable a la modalidad de tipo de inter6s vigente, o hubiera sido publicado como inexistente o igual a cero, se utili-ar> el siguiente %ndice de referencia sustitutivo, y si tampoco se hubiese publicado 6ste en ese per%odo de tiempo o su valor fuese igual a cero, el Utipo de inter6s vigenteC en el nuevo periodo de inter6s ser>

el mismo del periodo de inter6s anterior, cuya aplicacin @ueda, por esta causa, prorrogada excepcionalmente2 Si para el per%odo de inter6s siguiente persiste la imposibilidad de conocer el valor de los %ndices de referencia previstos, sin per/uicio de la aplicacin del mismo Btipo de inter6s vigenteC en el per%odo anterior, la parte prestataria podr> reembolsar anticipadamente la totalidad del pr6stamo, y el !anco tendr> la facultad de declarar el vencimiento anticipado del mismo, sin @ue en el primer caso el !anco tenga el derecho a exigir el cobro de la comisin por reembolso anticipado, y siempre @ue el pago, en el primer supuesto, o la declaracin del !anco, en el segundo supuesto, se realice en los dos primeros meses del nuevo per%odo de inter6s2 3 ,is" * M&-ificaci&nes -el 6)i+& -e in)er/s $i%en)e8" Al iniciarse cada per%odo de inter6s, el tipo vigente @uedar> determinado, partes2 =o obstante, cuando el Btipo de inter6s vigenteC para un per%odo resulte distinto del aplicable en el per%odo anterior, el !anco lo comunicar> a la parte prestataria, antes de @ue concluya el primer mes del nuevo per%odo2 La comunicacin de estas modificaciones NOP2 autom>ticamente, por aplicacin de las reglas anteriores, sin necesidad de ning.n acuerdo o declaracin d6 las

Sigue p>gina en blanco @ue se corresponde con el folio +) de la escritura en la @ue no se cuestiona se incluye la siguiente cl>usula? B8n todo caso, aun@ue el valor del %ndice de referencia @ue resulte de aplicacin sea inferior al +,+AE, 6ste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinar> el Btipo de inter6s vigenteC en el Bper%odo de inter6sC

)2 Tambi6n se aport con la demanda copia de la escritura de subrogacin, novacin y ampliacin de hipoteca otorgada por 4aixa de Aforros de ;alicia, 9igo, <urense e Pontevedra, autori-ada el +' de /ulio de +((A por el notario de

Palma de Mallorca don Andr6s :sern 8stela, con el n.mero de su protocolo 0210), @ue contiene la siguiente cl>usula?

PACTOS

RELATI=OS

LA

NO=ACIN

DEL

PRASTAMO

LIPOTECARIO: NO=ACION MODI1ICATI=A: La 4a/a de Ahorros de ;alicia, medio de su representante

compareciente, /untamente con Gon ,avier ;on->lve- !orr>s , con G2=2:2 )02&+A2AKA y Go5a Ana 9anesa Miranda Maura, con G2=2:2 )02&012+&(, por medio de la presente, en relacin .nica y exclusivamente a la entidad n.mero ocho G8 <7G8=, descrita en el expositivo : de esta escritura, de/an modificada la escritura de pr6stamo hipotecario, rese5ada en el apartado Bextremo de cargasC, en el sentido de modificar las estipulaciones relativas al capital, tipo de inter6s inicial, inter6s de demora, @ue en lo sucesivo ser> la siguiente? ID " ! PRIMERA"! Se AMPL:A 8L 4AP:TAL G8L P7VSTAM< en la cantidad de CUARENTA Y NUE=E MIL SESENTA Y SEIS COMA SESENTA Y SIETE C5M"099@9KD EUROS m>s, @ue la parte prestataria recibe a su satisfaccin de la 4A,A G8 A3<77<S G8 ;AL:4:A, ingresadas en la cuenta n.mero *0M#!0K::!J0300000J900, @ue la parte P78STATA7:A mantiene abierta en la 4A,A, Sucursal K:: O"P" Pal(a -e Mall&rca constituyendo esta escritura comunicacin de abono suficiente a todos los efectos, en consecuencia, el capital del pr6stamo otorgado en su d%a por importe de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL NO=ECIENTOS TREINTA Y TRES COMA TREINTA Y TRES C#53"M33@33D EUROS @ueda fi/ado en2 la cantidad de CIENTO NO=ENTA Y TRES MIL C#M3"000D EUROS" 4omo consecuencia de la ampliacin del capital del pr6stamo, se modifica el apartado a$ y d$ de la cl>usula =<98=A2 L 4<=ST:T 4:<= G8 3:P<T84A de la escritura de pr6stamo, as% como el importe de la total responsabilidad hipotecaria, y se incluye apartado de distribucin de responsabilidad, conforme al tenor siguiente? a$ 4:8=T< =<98=TA T T78S M:L "&I02((($ 8 7<S en garant%a de la devolucin del capital2

b$ 8l pago de los intereses ordinarios, a ra-n del tipo determinado en las cl>usulas T87487A y T87487A !:S, su/eto a las variaciones y l%mites previstos en las mismas, sin exceder del tipo m>ximo del DIEN C#0$ por ciento anual, ni exceder del importe de los correspondientes a dos anualidades2 c$ 8l pago de los intereses de demora, a ra-n del tipo previsto en la cl>usula S8WTA, en relacin con las cl>usulas T87487A y T87487A !:S, su/eto a las variaciones y l%mites previstos en las mismas, sin exceder del tipo m>ximo del DIECISEIS C#9D por ciento anual, ni exceder, computados con/untamente con los intereses ordinarios garanti-ados hipotecariamente, del importe de los correspondientes a cinco anualidades de estos .ltimos2 NOP TERCERA" ! INTERESES ORDINARIOS: &2 8l capital no devuelto devengar> intereses al tipo nominal anual inicial del TRES C3@0D por ciento, @ue ser> de aplicacin hasta el TREINTA DE EULIO DE DOS MIL SEIS inclusive2 A partir de esa fecha el pla-o total del pr6stamo se dividir> en per%odos de inter6s sucesivos, de duracin anual, salvo el .ltimo, @ue se cerrar> el d%a del vencimiento del pr6stamo2 Gurante cada per%odo de inter6s ser> de aplicacin el tipo de inter6s nominal anual @ue resulte seg.n las reglas previstas en la cl>usula T87487A !:S2 +2 Los intereses se devengar>n d%a por d%a, a partir del d%a de la fecha, inclusive2 8l d%a de la devolucin del capital el reembolsado no devengar> intereses2 Los intereses se li@uidar>n agrupados, desde el UNO DE A3OSTO DE DOS MIL CINCO inclusive, por con/untos uniformes de treinta d%as, correspondientes a los sucesivos meses2 A tal efecto de cada mes, trimestre, semestre y a5o se computar>n exclusivamente, para incluir en la li@uidacin, 0(, I(, &1( y 0'( d%as, respectivamente, agrupando Febrero el .ltimo d%a de 8nero y el primero de Mar-o2

8l pago se efectuar>, sin re@uerimiento previo, el primer d%a del mes siguiente al @ue corresponde la li@uidacin2 La @ue en su caso pueda corresponder a Febrero se pagar> el dos de Mar-o2 Los intereses correspondientes a la porcin del per%odo corriente se li@uidar>n y pagar>n el UNO DE SEPTIEM2RE DE DOS MIL CINCO los correspondientes a la porcin del per%odo corriente en la fecha de vencimiento del pr6stamo se li@uidar>n y pagar>n en esa fecha2 02 8l c>lculo de los intereses correspondientes a cada per%odo de li@uidacin se efectuar> multiplicando el capital no devuelto por el tipo porcentual nominal de inter6s correspondiente al per%odo y dividiendo el producto por cien2 8l tipo porcentual nominal de inter6s para cada per%odo de li@uidacin se determinar> dividiendo el tipo de inter6s nominal anual por el n.mero de per%odos comprendidos en un a5o2 TERCERA 2IS"! TIPO DE INTERAS =ARIA2LE: &2 8l tipo de inter6s nominal anual vigente en cada per%odo, @ue en ning.n caso podr> exceder del DIEN C#0;D ni ser inferior al DOS COMA SETENTA Y CINCO C*@K:;D, se determinar> sumando el BmargenC @ue seguidamente se indica al Btipo de referenciaC @ue corresponda al per%odo2 4on su/ecin siempre a los l%mites m>ximo y m%nimo a la variacin del tipo de inter6s aplicable establecidos en el p>rrafo precedente, convenidos con/unta e inseparablemente por la 4A,A y el P78STATA7:<, el margen a sumar al Btipo de referenciaC en cada per%odo ser> de UNO COMA CINCUENTA C#@:0D puntos porcentuales2 =o obstante, este margen ser> de CERO COMA CINCUENTA CO@:0D puntos porcentuales si "i$ el P78STATA7:< contrata y mantiene, en los t6rminos previstos en la letra a$ del n.mero & de la cl>usula # :=TA, un Seguro Multirriesgo 3ogar 4ontinente distribuido por la 4A,AJ y "ii$ durante todo el per%odo de tiempo comprendido entre el inicio del per%odo de inter6s anterior y el d%a uno del .ltimo mes del mismo, ambos inclusive, concurren en el P78STATA7:<, o en todos los P78STATA7:<S de ser 6stos varios, al menos cuatro ")$ de las siguientes circunstancias? NOP

A2 Finalmente, con la demanda se aport copia simple de una escritura de compraventa, subrogacin y novacin modificativa de pr6stamo hipotecario otorgada por 4a/amar 4a/a 7ural, Sociedad 4ooperativa de 4r6dito en escritura autori-ada el 0& de mar-o de +((K por el notario de M>laga don ,os6 7amn 7ecatal> Mol6s, con el n.mero de su protocolo +2&I(, @ue contiene la siguiente cl>usula?

Ti+& -e in)er/s inicial: 8l pr6stamo devengar> un inter6s nominal anual del 345#5 por cien, @ue estar> vigente hasta el d%a OUE SE CUMPLAN #* MESES DESDE LA 1ECLA DE 1ORMALINACIN DE LA PRESENTE ESCRITURA" Peri&-ici-a- -e re$isi?n -el )i+& -a in)er/s: A partir de la primera revisin del tipo de inter6s, las dem>s revisiones se producir>n con periodicidad ANUALES" Diferencial s&,re )i+& -e referencia: 8l tipo de inter6s aplicable al presente pr6stamo, en la primera revisin, as% como en las sucesivas, se determinar> su(Gn-&le 04:00 PUNTOS al tipo de referencia2 8l tipo de inter6s @ue se tomara corno referencia, para la primera y sucesivas revisiones, ser> la l)i(a (e-ia (ensual -el Euri,&r a un aH& +u,lica-a en el 2&le).n Oficial -el Es)a-& & +u,licaci?n -e anGl&%a na)uralePa el -.a FG,il an)eri&r a la fecFa -e re$isi?n" Se define como 8uribor a un a5o la media aritm6tica simple de los valores diarios de los d%as con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federacin !ancaria 8uropea para las operaciones de depsitos en 8uros a pla-o de un a5o calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones en 8ntidades de similar calificacin2 Para el supuesto de @ue por causas a/enas a las partes no pudiera obtenerse para alg.n per%odo de revisin el tipo de referencia anteriormente indicado, se aplicar> el @ue corresponda a la media simple de los tipos de inter6s medio ponderados por los principales de las operaciones de pr6stamo con garant%a hipotecaria de pla-o igual o superior a tres a5os para la ad@uisicin de vivienda libre, @ue hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a @ue se refiere el %ndice por el con/unto de ca/as de ahorro ":272P232 ca/as de ahorro$, incrementado o disminuido

en el mismo diferencial @ue se ha se5alado anteriormente en esta cl>usula, y en su defecto se mantendr> vigente el tipo de inter6s aplicable para el periodo inmediatamente anterior2 =o obstante lo anterior, se establece @ue en las revisiones el tipo de inter6s nominal aplicable no ser> superior al #:4000 por cien anual, salvo @ue resulte de aplicar por penali-acin por demora, ni inferior al 34*:0 por cien nominal anual NOP2

'2 La demanda fue repartida al ,u-gado de lo Mercantil n.mero + de Sevilla @ue la admiti a tr>mite, sigui6ndose el procedimiento con el n.mero de autos de /uicio verbal 0)1*+(&(2

SE3UNDO: LAS PERSONACIONES Y OPOSICIONES A LA DEMANDA

K2 8n los expresados autos comparecieron las demandadas? !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, representada por la procuradora de los tribunales do5a Mar%a Golores 7omero ;uti6rre-J 4a/amar 4a/a 7ural, Sociedad 4ooperativa de 4r6dito "hoy 4a/as 7urales nidas, S24242$, representada por el procurador de los tribunales don Mauricio ;ordillo Alcal>J y 4aixa de Ahorros de ;alicia, 9igo, <rense y Pontevedra "hoy =4; banco S2A2 2$, representada por la procuradora de los tribunales do5a Marta Mu5o- Martine-2

12 Todas ellas concurrieron a la vista se5alada para el K de /ulio de +(&( y contestaron verbalmente a la demanda, oponi6ndose a la misma y suplicando su desestimacin con expresa imposicin de las costas causadas2

TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

I2 Seguidos los tr>mites oportunos, el d%a treinta de septiembre de dos mil dierecay sentencia cuya parte dispositiva es como sigue?

9Que estimando la demanda /ormulada por A$S'A!C, representada por 7rocurador SrHa. 7<rez S-nc,ez /rente a las entidades ''&A, representada por 7rocurador SrHa. %omero %odr=guez, CAJA)A%, representada por 7rocurador SrHa. 2ordillo Alcal-, y CAIIA 2A0ICIA, representada por 7rocurador Sr H a. )uoz )art=nez, de.o declarar y declaro lo siguiente: :J "eclaro 0a !$0I"A", por a.usi+as, de las denominadas Kcl-usulas sueloK de autos, en los pr<stamos ,ipotecarios a inter<s +aria.le con consumidores, cele.rados por las entidades ''&A, 0A CAIIA 4 CAJA)A%, dado el des/ase apreciado de las mismas en relacin a las cl-usulas tec,o que las acompaan, de con/ormidad con lo dispuesto en la /undamentacin de esta resolucin. Condenando a las demandadas a estar y pasar por dic,a declaracin. >J Condeno a ''&A, 0A CAIIA 4 CA JA)A% a la eliminacin de dic,as condiciones generales de la contratacin y a a.stenerse de utilizarlas en lo sucesi+o en sus contratos de pr<stamo ,ipotecario con consumidores y usuarios. ?J Ordeno la pu.licacin del /allo de la presente sentencia, una +ez /irme, en el 'olet=n O/icial del %egistro )ercantil, as= como en un diario de los de mayor di/usin de la pro+incia, con tamao de letra del nLm. :B o superior, todo ello a cargo de la demandada y en el plazo de :G d=as desde la noti/icacin de la sentencia. FJ Inscr=.ase, asimismo, la presente sentencia estimatoria, @unto con el teAto de las cl-usulas a/ectadas de autos, en el %egistro de Condiciones 2enerales de la Contratacin, eApidi<ndose los mandamientos oportunos, y a cargo asimismo de la parte demandada. 0l<+ense a e/ecto la eApedicin de mandamientos sealados una +ez sea /irme la presente. GM Se imponen las costas a las demandadas condenadas

CUARTO: LA PERSONACIN DEL MINISTERIO 1ISCAL Y LA SENTENCIA DE APELACIN

&(2 4ontra la anterior resolucin interpusieron recurso de apelacin las representaciones de !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, 4a/amar 4a/a 7ural, Sociedad 4ooperativa de 4r6dito "hoy 4a/as 7urales nidas, S24242$ y 4aixa de Ahorros de ;alicia, 9igo, <rense y Pontevedra "hoy =4; banco S2A2 2$, sigui6ndose los tr>mites ante la Audiencia Provincial de Sevilla "Seccin #uinta$ con el n.mero de recurso de apelacin &'()*+(&&2

&&2 8n el recurso se person el Ministerio Fiscal por entender afectado el inter6s social, siendo tenido por parte interviniente por auto de +& de /unio de +(&&2

&+2 8l siete de octubre de dos mil once recay sentencia cuya parte dispositiva es como sigue?

KQue estimando los recursos de apelacin interpuestos por los 7rocuradores de los 1ri.unales ". )auricio 2ordillo Alcal- en nom.re y representacin de la demandada CAJA)A% CAJA %$%A0 S.C.C., "N. )arta )uoz )art=nez en nom.re y representacin de la entidad CAJA "# A6O%%OS "# 2A0ICIA, &I2O, O%#!S# 4 7O!1#&#"%A, y "N. )N. "olores %omero 2uti<rrez en nom.re y representacin de la entidad 'A!CO 'I0'AO &I5CA4A A%2#!1A%IA S.A., contra la Sentencia dictada el d=a ?B de septiem.re de >B:B, por el Ilmo. Sr. )agistrado del Juzgado de lo )ercantil !J > de Se+illa, en los autos de @uicio +er.al !J ?FOH:B, de los que dimanan estas actuaciones, de.emos re+ocar y re+ocamos la citada %esolucin y, en consecuencia, con desestimacin de la demanda /ormulada por el 7rocurador ". Juan %amn 7<rez S-nc,ez en nom.re y representacin de la entidad ASOCIACIO! "# $S$A%IOS "# S#%&ICIOS 'A!CA%IOS (A$S'A!C CO!S$)O*, y a la que se ,a ad,erido el )I!IS1#%IO 3ISCA0 mediante su personacin en esta alzada, declaramos que no ,a lugar a la nulidad de las cl-usulas de los contratos de pr<stamo ,ipotecario a inter<s +aria.le cele.rados con consumidores y usuarios por las entidades demandadas que esta.lecen un tipo m=nimo de inter<s o un tipo m=nimo de re/erencia, y a.sol+emos a las tres entidades demandadas de las pretensiones contra

las mismas deducidas en la demanda, sin ,acer eApresa imposicin de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

OUINTO: LOS RECURSOS

&02 4ontra la expresada sentencia el procurador de los tribunales don ,uan 7amn P6re- S>nche-, en nombre y representacin de Asociacin de de los Servicios !ancarios, interpuso? suarios

a$ 7ecurso extraordinario por infraccin procesal con apoyo en los siguientes motivos?

Primero? :nfraccin de normas procesales reguladoras de la sentencia "art%culo )'I2& +X L84$2

Segundo? :nfraccin de normas legales @ue rigen los actos y garant%as del proceso "art%culo )'I2&0X L84$2

Tercero? 9ulneracin de derechos fundamentales reconocidos en el art%culo +) de la constitucin "art%culo )'I2& )X L84$2

b$ 7ecurso de casacin con apoyo, como moti+o Lnico, en la in/raccin de normas aplica.les para resol+er las cuestiones o.@eto del proceso, estructurado en cuatro apartados que enumera a modo de su.moti+os en los siguientes t<rminos:

Primero? Por@ue la Sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la perpetuacin de la /urisdiccin y la perpetuacin de la legitimacin, infringiendo lo dispuesto en los art%culos )&( y )&02& de la L84

Segundo? Por@ue tambi6n se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el car>cter de condiciones generales de la contratacin de las cl>usulas de los pr6stamos hipotecarios recogidas en la <rden de A de mayo de &II), sobre Transparencia de las 4ondiciones Financieras de los Pr6stamos 3ipotecarios "en adelante, la <rden de Transparencia$, lo @ue supone infraccin del art%culo &2& de la Ley K*&II1, de &0 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin "en adelante L4;4$

Tercero? Por@ue tambi6n se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de un control /udicial de las cl>usulas referidas a la definicin del ob/eto del contrato, lo @ue lesiona de nuevo al art%culo &2& de la L4;4

4uarto? Por@ue aplica normas @ue no llevan m>s de cinco a5os en vigor, como son el 7eal Gecreto Legislativo &*+((K, de &' de noviembre, por el @ue se aprueba el texto refundido de la Ley ;eneral para la Gefensa de los 4onsumidores y suarios y otras leyes complementarias, y la Ley ))*+((', de +I de diciembre, de me/ora de la proteccin de los consumidores y usuarios "Ley de Me/ora$

&)2 Tambi6n recurri la indicada sentencia el Ministerio Fiscal @ue interpuso recurso de casacin con apoyo en un .nico motivo referido a la infraccin por inaplicacin del art%culo 1+2)2c$ del Texto 7efundido de la Ley ;eneral para la defensa de los consumidores y usuarios, en relacin con el art%culo 12+ de la Ley sobre condiciones generales de la contratacin2

&A2 Por auto de diecis6is de diciembre de dos mil once, fue recha-ada la intervencin de <7;A=:YA4:Z= =A4:<=AL G8 4<=S M:G<78S G8

8SPAQA B4A SA 4<M[=C con base a tratarse de una asociacin carente de representatividad y creada por A S!A=4 4<=S M< para tratar de eludir los efectos de la sentencia dictada el ' de octubre de +(&( por la Sala de lo 4ontenciosoLAdministrativo de la Audiencia =acional

SEQTO: ADMISIN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIN

&'2 7ecibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los tr>mites oportunos con el n.mero de recurso de casacin )1A*+(&+2

&K2 8n el rollo de casacin se personaron el Ministerio Fiscal y la Asociacin de suarios de los Servicios !ancarios, esta .ltima ba/o la representacin de la procuradora do5a Mar%a ,os6 7odr%gue- Tei/eiro,

&12 8l d%a ocho de enero de dos mil trece la Sala dict auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente?

K:M* Admitir el %ecurso de Casacin interpuesto por el )inisterio 3iscal contra la Sentencia dictada con /ec,a P de octu.re de >B:: por la Audiencia 7ro+incial de Se+illa (Seccin Quinta*, en el rollo de apelacin nM :QBFH>B::, dimanante del @uicio +er.al nM ?FOH>B:B del Juzgado de lo )ercantil nM > de Se+illa. >M* Admitir los %ecursos eAtraordinario por In/raccin 7rocesal y de Casacin interpuestos por la representacin procesal de la ASOCIACI ! "# $S$A%IOS "# 0OS S#%&ICIOS 'A!CA%IOS (A$S'A!C CO!S$)O* contra la Sentencia dictada con /ec,a P de octu.re de >B:: por la Audiencia 7ro+incial de Se+illa (Seccin Quinta*, en el rollo de apelacin nM :QBFH>B:: , dimanante del @uicio +er.al nM ?FOH>B:B del Juzgado de lo )ercantil nM > de Se+illa. ?M* "e con/ormidad y a los /ines dispuestos en los arts. FPF y FOG 0#C >BBB , entr<guese copias de los escritos de interposicin del recurso eAtraordinario por in/raccin procesal y de casacin /ormalizados, con

sus documentos ad@untos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala para que /ormalicen su oposicin por escrito en el plazo de &#I!1# "RAS, durante los cuales estar-n de mani/iesto las actuaciones en la Secretar=a.

&I2 Gado traslado de los recursos, la procuradora do5a Ana Llorens Pardo en nombre y representacin de !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, el procurador don ;uillermo ;arc%a San Miguel 3oover en nombre y representacin de 4a/amar 4a/a 7ural, S24242 "hoy 4a/as 7urales nidas, S24242$, y el procurador don 7afael Silva Lpe- en nombre y representacin de 4aixa de Ahorros de ;alicia, 9igo, <rense y Pontevedra "hoy =4; banco S2A2 2$ presentaron escritos de impugnacin con base en las alegaciones @ue entendieron oportunas2

SAPTIMO: SEBALAMIENTO

+(2 =o habi6ndose solicitado por todas las partes la celebracin de vista p.blica, se se5al para votacin y fallo el d%a diecinueve de mar-o, deliber>ndose por el pleno de esta Sala2

2a sido 0onente el E3cmo) Sr) *) RAFAEL GIMENO(BADN COBOS& -a4istrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NOTA PRE=IA: 8n los fundamentos de esta resolucin se han utili-ado las siguientes abreviaturas y acrnimos?

Art, art%culo A S!A=4, Asociacin de 4onsumo2 !!9A, !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA2 4a/as 7urales, 4a/amar 4a/a 7ural, S24242 "hoy 4a/as 7urales nidas, S24242$ 44, 4digo 4ivil 44om, 4digo de 4omercio 48, 4onstitucin 8spa5ola2 Girectiva I0*&0, Girectiva I0*&0*488 del 4onse/o, de A de abril de &II0, sobre las cl>usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores2 8M, 8xposicin de Motivos2 :!8, informe del !anco de 8spa5a publicado en el !<4;, Senado, n\ )AK, de K de mayo de +(&(, sobre determinadas cl>usulas presentes en los pr6stamos hipotecarios, a fin de dar respuesta a la mocin aprobada el +0 de septiembre de +((I por el Pleno del Senado, en la @ue se instaba al ;obierno a actuar contra las pr>cticas abusivas @ue algunas entidades de cr6dito vienen reali-ando con sus clientes en relacin a la revisin de la cuota de sus hipotecas2 :4 +(((, :nforme de +K de abril de +(((, de la 4omisin, sobre la aplicacin de la Girectiva I0*&0*488 del 4onse/o, de A de abril de &II0, sobre las cl>usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores2 L4 , Ley +'*&I1), de &I de /ulio, ;eneral para la Gefensa de los 4onsumidores y suarios2 L4;4, Ley K*&II1, de &0 de abril, sobre 4ondiciones ;enerales de la 4ontratacin2 L84, Ley &*+(((, de K de enero, de 8n/uiciamiento 4ivil2 L<P,, Ley <rg>nica '*&I1A, de & de /ulio, del Poder ,udicial2 =4;, 4a/a de Ahorros de ;alicia, 9igo, <rense y Pontevedra "hoy =4; banco S2A2 2$ suarios de los Servicios !ancarios Ausbanc

<M, <rden Ministerial2 T7L4 , Texto 7efundido de la Ley ;eneral para la Gefensa de los 4onsumidores y suarios y otras leyes complementarias, aprobado por el 7eal Gecreto Legislativo &*+((K, de &' de noviembre2 ST4, sentencias del Tribunal 4onstitucional2 ST, 8, sentencia del Tribunal de ,usticia de la nin 8uropea2 STS, sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo2

PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES

#" Pre$i&: las clGusulas suel& en l&s +r/s)a(&s a in)er/s $aria,le

+&2 Los pr6stamos concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garanti-ados por hipoteca, son pr6stamos retribuidos en los @ue el prestatario, adem>s de obligarse a devolver al prestamista el capital prestado, se obliga a pagar intereses fi/os o variables2 8n el caso de intereses variables, el tipo de inter6s a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fi/a, b>sicamente, mediante la adicin de dos sumandos? a$ el tipo o %ndice de referencia, @ue es un tipo de inter6s, oficial o no, @ue fluct.a en el tiempo "el m>s frecuente el 8 7:!<7 a un a5o$J y b$ el diferencial o porcenta/e fi/o @ue se adiciona al tipo de referencia2

++2 8n consecuencia, de forma simplificada, la frmula para determinar el inter6s a pagar por el prestatario es la siguiente? inter6s de referencia ] diferencial ^ inter6s a pagar2

+02 Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del inter6s de referencia, pueden estipularse limitaciones al al-a _las denominadas cl>usulas techoL y a la ba/a _las llamadas cl>usulas sueloL, @ue operan como topes m>ximo y m%nimo de los intereses a pagar por el prestatario2

+)2 4on relacin a estas .ltimas _.nicas @ue son ob/eto de litigioL, las frmulas utili-adas var%an pero conducen a id6ntico resultado, de tal forma, @ue en unas ocasiones se fi/a directamente el tipo de inter6s m%nimo y en otras, se fi/a el tipo m%nimo del inter6s de referencia2

+A2 4uando el %ndice de referencia o la suma del %ndice de referencia m>s el diferencial descienden por deba/o del tope "suelo$ fi/ado, estas cl>usulas impiden @ue la ba/ada se traslade al prestatario2

*" LecF&s

+'2 Los hechos litigiosos, en lo @ue interesa a efectos de esta sentencia, en s%ntesis, son los siguientes?

a$ 8n pluralidad de contratos de pr6stamo hipotecario a inter6s variable celebrados con consumidores o usuarios, el !!9A ha incluido las cl>usulas transcritas en el apartado 0 del antecedente de hecho primero de esta sentencia2

b$ 4aixa de Aforros de ;alicia, 9igo, <urense e Pontevedra "hoy =4; banco S2A2 2 y en lo sucesivo =4;$, ha incorporado a pluralidad de contratos de pr6stamo con garant%a hipotecaria a tipo variable celebrados con consumidores o usuarios, la cl>usula contractual transcrita en el apartado ) del antecedente de hecho primero de esta sentencia2

c$ 4a/as 7urales ha incorporado a una pluralidad de contratos de pr6stamo con garant%a hipotecaria a tipo variable celebrados con consumidores o usuarios, la cl>usula contractual transcrita en el apartado A del antecedente de hecho primero de esta sentencia2

3" P&sici?n -e la -e(an-an)e

+K2 A S!A=4 interpuso una demanda contra !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA "en lo sucesivo !!9A$, 4a/amar 4a/a 7ural, S24242 "hoy 4a/as 7urales nidas, S24242 y en lo sucesivo 4a/as 7urales nidas$ y 4a/a de Ahorros de ;alicia, 9igo, <rense y Pontevedra "hoy =4; banco S2A2 2 y en lo sucesivo =4;$ por la @ue e/ercitaba una accin colectiva de cesacin de condiciones generales de contratacin, en la @ue solicitaba la declaracin de nulidad por tener car>cter abusivo, de las condiciones generales de contratacin consistentes en las cl>usulas de los contratos de pr6stamo hipotecario a inter6s variable, celebrados con consumidores y usuarios, @ue establecen un tipo m%nimo de inter6s o un tipo m%nimo de referencia "cl>usulas suelo$, solicitando la condena de las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de contratacin y abstenerse de utili-arlas en el futuro2

5" P&sici?n -e las -e(an-a-as

+12 Las demandadas se opusieron y suplicaron la desestimacin de la demanda en los t6rminos @ue se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia con fundamento en? a$ la falta de legitimacin activa de la demandanteJ b$ la pre/udicialidad administrativaJ c$ la naturale-a de las cl>usulas por no ser condiciones generales de la contratacinJ d$ la inaplicabilidad de la normativa sobre condiciones abusivas al regular elementos esenciales de los contratosJ y e$ el car>cter no abusivo de las cl>usulas impugnadas2 2 :" La sen)encia -e la +ri(era ins)ancia

+I2 La sentencia de primera instancia recha- la falta de legitimacin de A S!A=4 y estim @ue las denominadas Rcl>usulas sueloR existentes en los pr6stamos hipotecarios a inter6s variable celebrados por las demandadas con

los consumidores, deb%an considerarse condiciones generales integradas en una pluralidad de contratos, elaboradas de forma unilateral y previa por el predisponente operador bancario y, atendido el desfase en relacin con las Rcl>usulas techoR, las declar abusivas y conden a las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de contratacin y a abstenerse a utili-arlas en lo sucesivo2

9" La sen)encia -e la se%un-a ins)ancia

0(2 La sentencia de la segunda instancia recha- la legitimacin activa de A S!A=4 para el e/ercicio de las acciones colectivas en defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios por no estar inscrita en el 7egistro 8statal de Asociaciones de 4onsumidores y suarios2 =o obstante, al haberse personado el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses generales, entr en el fondo del asunto y recha- @ue las cl>usulas suelo y techo tuviesen naturale-a de condiciones generales de contratacin abusivas por@ue entendi @ue? a$ las cl>usulas impugnadas no ten%an la naturale-a de condiciones generales de la contratacin, por ser un elemento esencial del contrato negociado entre prestamista y prestatarioJ b$ no existir imposicin por el empresario, sino aceptacin libre y voluntariaJ c$ no tener car>cter abusivo por tratarse de cl>usulas negociadas, incorporadas siguiendo las previsiones normativas sobre transparencia bancaria y no generadoras de dese@uilibrio en los derechos y las obligaciones de las partes2

K" L&s recurs&s

0&2 A S!A=4 interpuso recurso extraordinario por infraccin procesal y de casacin y el Ministerio Fiscal recurso de casacin2

J" A-(isi,ili-a- -e l&s recurs&s

0+2 8l segundo p>rrafo del art%culo )K) L84 dispone @ue 9SeTn el escrito de oposicin Sal recurso eAtraordinario por in/raccin procesalT se podr-n alegar tam.i<n las causas de inadmisi.ilidad del recurso que se consideren eAistentes y que no ,ayan sido ya rec,azadas por el tri.unal SUTE, y el segundo p>rrafo del art%culo )1A L84 @ue BNePn el escrito de oposicinSal recurso de casacinT tam.i<n se podr-n alegar las causas de inadmisi.ilidad del recurso que se consideren eAistentes y que no ,ayan sido ya rec,azadas por el 1ri.unalE , lo @ue determina la improcedencia del examen de las causas de inadmisibilidad @ue ya fueron recha-adas por el auto de esta Sala de 1 de enero de +(&0 por el @ue se admitieron los recursos2

M" Es)ruc)ura -e la sen)encia

002 7a-ones sistem>ticas aconse/an anali-ar en primer t6rmino la legitimacin de A S!A=4 para interponer los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin2

0)2 8n el supuesto de estimar @ue la misma est> legitimada para recurrir, procede examinar el recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por A S!A=42

0A2 Seguidamente anali-aremos de forma con/unta las cuestiones @ue plantean la sentencia y los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y Ausbanc, sin a/ustarnos formalmente a los mismos2

SE3UNDO: LA LE3ITIMACIN ACTI=A DE LA DEMANDANTE

#" Pre$i&

:.:. Antecedentes de ,ec,o.

0'2 Para enmarcar la cuestin a decidir conviene fi/ar los siguientes hechos, @ue no han sido controvertidos?

a$ Por resolucin de A de octubre de +((A, la Subdireccin ;eneral de =ormativa y Arbitra/e de 4onsumo acord excluir a A S!A=4 del 7egistro 8statal de Asociaciones de 4onsumidores y Ministerio de Sanidad y 4onsumo de I de mayo de +(('2 suarios "en adelante el 7egistro$2 Gicha resolucin fue confirmada por la del

b$ :nterpuesto recurso contencioso administrativo, el ,u-gado 4entral de lo 4ontencioso Administrativo n.mero 0 dict auto el &( de octubre de +((', acordando la suspensin cautelar de la resolucin administrativa2

c$ 8l ' de mayo de +((I el ,u-gado 4entral de lo 4ontencioso Administrativo dict sentencia, @ue confirm la exclusin de A S!A=4 del referido 7egistro en los siguientes t6rminos? 9S3TA00O: Que, desestimando el recurso contencioso administrati+o suscitado contra las resoluciones de G de octu.re de >BBG y de V de mayo de >BBQ del Instituto !acional del Consumo, por medio de las cuales se eAclu=a a A$S'A!C CO!S$)O del 0i.ro %egistro de Asociaciones de Consumidores, las con/irmo por ser a@ustadas a "erec,oW al mismo tiempo y por medio de esta Sentencia, una +ez que sea /irme, queda re+ocado el Auto de suspensin cautelar de dic,as resoluciones administrati+as dado por este mismo Juzgado Central con /ec,a :BH:BHBQ, reco.rando aqu<llas su plena e@ecuti+idad

d$ La sentencia fue confirmada por la sentencia firme de la Audiencia =acional "Seccin cuarta de lo 4ontencioso Administrativo$ de ' de octubre de +(&( en los siguientes t6rminos : S3TA00A)OS Que de.emos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelacin nM. FB:HBV interpuesto por la ASOCIACIO! "# $S$A%IOS "# S#%&ICIOS 'A!CA%IOS (A$S'A!C CO!S$)O*, representado por la 7rocuradora

"N. )ar=a Jos< %odr=guez 1ei@eiro, contra la sentencia de Q de mayo de >BBV, reca=da en el recurso tramitado por procedimiento ordinario FVHBQ , seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso;Administrati+o nLmero ?, sentencia que declaramos con/orme a derec,o, denegando las pretensiones de la apelanteW sin condena en costasE.

0K2 Tambi6n son hechos @ue delimitan la controversia los siguientes?

a$ La demanda inicial del presente pleito, fue interpuesta el ' de abril de +(&(, estando vigente la suspensin cautelar de la decisin administrativa de excluir a la demandante del 7egistro2

b$ La demanda fue admitida a tr>mite y, seguido el procedimiento con el n.mero de autos de /uicio verbal 0)1*+(&(, el ,u-gado de lo Mercantil n.mero + de Sevilla dict sentencia estimatoria de la demanda el 0( de Septiembre de +(&(, fecha en la @ue la decisin de excluir del 7egistro a la demandante estaba suspendida cautelarmente2

:.>. "elimitacin de la contro+ersia.

012 La sentencia recurrida recha- la legitimacin activa de A S!A=4 para demandar en /uicio la defensa de los intereses de consumidores y usuarios por@ue? a$ la legitimacin de la demandante es un presupuesto del proceso @ue debe concurrir en el momento de interposicin de la demanda y debe mantenerse a lo largo del procesoJ b$ para el e/ercicio de acciones para la defensa de los intereses difusos de consumidores y usuarios es precisa una legitimacin extraordinariaJ c$ esta legitimacin se reconoce de forma espec%fica a las asociaciones inscritas en el 7egistro 8statal de Asociaciones de 4onsumidores y suariosJ d$ en el momento de dictarse la sentencia de apelacin A S!A=4 no ten%a la condicin de asociacin de consumidores y usuarios a efectos de e/ercitar las acciones de cesacin previstas en la L4;4, al no figurar inscrita en el referido 7egistro 8statal de Asociaciones de 4onsumidores y suariosJ y e$ como consecuencia de ello slo pod%a

representar los intereses de la asociacin y de sus asociados, pero carec%a de legitimacin para e/ercitar acciones colectivas en defensa de intereses generales y difusos de los consumidores2

0I2 Por ello, antes de examinar la procedencia o no de los dem>s motivos de los recursos extraordinarios por infraccin procesal y de casacin interpuestos por A S!A=4, es preciso examinar si la recurrente est> legitimada activamente para sostenerlos2

)(2 A mantener su legitimacin A S!A=4 dedica la segunda parte del tercer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal y el primero de los motivos del recurso de casacin @ue seguidamente anali-aremos2

:.?. 0as alegaciones eAtra+agantes.

)&2 Finalmente, antes de entrar en el an>lisis de la legitimacin de la recurrente, a fin de salir al paso de algunos alegatos del recurso, dada su desconexin con la argumentacin de la sentencia recurrida, conviene recordar @ue esta?

a$ =o ha cuestionado @ue para la existencia y reconocimiento de la personalidad de la asociacin recurrente no es precisa su inscripcin ni en el registro de asociaciones ni el de asociaciones de consumidores y usuarios, ya @ue no tiene efectos constitutivos, de conformidad con lo previsto en el art%culo A2+ de la de la Ley <rg>nica &*+((+, de ++ de mar-o, reguladora del Gerecho de Asociacin, a cuyo tenor 9SeTl acuerdo de constitucin, que incluir- la apro.acin de los #statutos, ,a.r- de /ormalizarse mediante acta /undacional, en documento pL.lico o pri+ado. Con el otorgamiento del acta adquirir- la asociacin su personalidad @ur=dica y la plena capacidad de o.rar, sin per@uicio de la necesidad de su inscripcin SUTE.

b$ Tampoco ha cuestionado @ue, seg.n el art%culo + de los estatutos de la demandante, modificados por Asamblea ;eneral 8xtraordinaria de +K de /unio de +((A, la asociacin, entre otros, tiene como fin estatutario la defensa de los derechos e intereses leg%timos de los usuarios de los servicios prestados por las entidades de cr6dito y los establecimientos financieros de cr6dito, y estaba inscrita en el 7egistro 8statal de Asociaciones de 4onsumidores y suarios2

c$ Finalmente, no deniega la legitimacin de A S!A=4 con base en el 7eal Gecreto 1+A*&II(, de ++ de /unio2

*" Enuncia-& ' -esarr&ll& -el )ercer (&)i$& Cse%un-& su,(&)i$&D -el recurs& eR)ra&r-inari& +&r infracci?n +r&cesal"

)+2 8l tercer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por A S!A=4 se enuncia en los siguientes t6rminos?

&ulneracin de derec,os /undamentales reconocidos en el art=culo >F de la Constitucin (art=culo FQV.: FJ 0#C*.

)02 8n el apartado +\ del motivo, la recurrente sostiene @ue se ha vulnerado su derecho a la tutela /udicial efectiva por la negacin de legitimacin activa concurriendo en mi mandante todos los re@uisitos para ostentarla, con infraccin de la doctrina en relacin con la perpetuacin de la /urisdiccin y la legitimacin, ya @ue, en el momento de presentacin de la demanda y en el de su admisin a tr>mite, el acto administrativo por el @ue se excluy a A S!A=4 del 7egistro =acional de Asociaciones de 4onsumidores y suarios estaba en suspenso2

))2 Tambi6n afirma @ue se han infringido los art%culos )&( y )&02& de la Ley de 8n/uiciamiento 4ivil2

3" Enuncia-& ' -esarr&ll& -el +ri(er (&)i$& -el recurs& -e casaci?n

)A2 8l primer motivo del recurso de casacin interpuesto por A S!A=4 se enuncia en los siguientes t6rminos?

7orque la Sentencia recurrida se opone a la doctrina del 1ri.unal Supremo so.re la perpetuacin de la @urisdiccin y la perpetuacin de la legitimacin, in/ringiendo lo dispuesto en los art=culos F:B y F:?.: de la 0#C

)'2 8n su desarrollo la recurrente reitera @ue la sentencia recurrida no ha apreciado @ue, en el momento de presentacin de la demanda y en el de su admisin a tr>mite la resolucin @ue acordaba su exclusin estaba suspendida cautelarmente, por lo @ue la sentencia, afirma, infringe las reglas sobre la perpetuacin de la /urisdiccin y de la legitimacin2

)K2 A lo expuesto a5ade @ue la inscripcin registral, tanto en el registro de asociaciones, como en el registro de asociaciones de consumidores y usuarios, no tiene efectos constitutivos para la asociacin y @ue el principio de /erar@u%a normativa y el contenido del concepto de BbeneficiosC, impide apreciar la falta de legitimacin con base en el 7eal Gecreto 1+A*&II(, de ++ de /unio2

5" =al&raci?n -e la Sala Crecurs& -e casaci?nD

F.:. Xm.ito del recurso de casacin

)12 8sta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones @ue el sistema de recursos de la vigente L84 no es coincidente con la distincin entre Rinfraccin de LeyR y R@uebrantamiento de las formas esenciales del /uicioR de la Ley de &11&, correspondiendo al extraordinario por infraccin procesal el control de las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, @ue comprende las

normas referidas a la legitimacin, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, de tal modo @ue los aspectos atinentes a la legitimacin "ordinaria o extraordinaria$ se encuadran dentro de la actividad procesal y su control debe articularse por el recurso extraordinario por infraccin procesal Len este sentido SSTS K')*+(&+, de &+ de diciembre, 74 1AK*+(&(, y K1*+(&0 de +' de febrero, 74 &(1+*+(&(L

F.>. "esestimacin del moti+o.

)I2 La ra-n expuesta aboca a la desestimacin de plano del primer motivo del recurso de casacin, ya @ue en 6l se plantean dos cuestiones _la perpetuacin de la /urisdiccin y de la legitimacinL @ue son en todo caso procesales, como lo evidencia la naturale-a de los preceptos @ue la recurrente afirma vulnerados _ los art%culos )&( y )&0 L84L2 4omo se5ala la 8xposicin de Motivos L84 Rlas infracciones de leyes procesalesR @uedan fuera de la casacin2

:" =al&raci?n -e la Sala C+er+e)ua)i& iuris-ic)i&nisD

G.:. 0a perpetuatio iurisdictionis.

A(2 8n nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti "perpetuacin del hecho o estado de las cosas$, la perpetuatio iurisdictionis "perpetuacin de la /urisdiccin$, la perpetuatio legitimationis "perpetuacin de la legitimacin$, la perpetuatio obiectus "perpetuacin del ob/eto$, la perpetuatio valoris "perpetuacin del valor$ y la perpetuatio iuris "perpetuacin del derecho$, de tal forma @ue, como regla, la decisin del tribunal debe referirse a la situacin de hecho y de derecho existente en el momento de interposicin de la demanda,en el supuesto de @ue la misma fuese admitida "en este sentido, SSTS )+K*+(&(, de +0 de /unio "74 0+(*+((A $, K'(*+(&&, de ) de noviembre "74 I')*+((1$, y &'&*+(&+, de +& de mar-o "74 )K0*+((I$2

A&2 Trat>ndose de la perpetuatio iurisdictionis Nperpetuacin de la /urisdiccinP, como afirma la sentencia )+K*+(&(, de +0 de /unio, 74 0+(*+((A, la litispendencia es determinante de la permanencia de los presupuestos @ue determinaron la /urisdiccin y competencia del tribunal, con arreglo a los @ue inici su tramitacin, de forma tal @ue una variacin en las mismas no permite la revisin, de conformidad con lo previsto en el art%culo )&& L84, a cuyo tenor YSlTas alteraciones que una +ez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, situacin de la cosa litigiosa y el o.@eto del @uicio no modi/icar-n la @urisdiccin y la competencia, segLn lo que se acredite en el momento inicial de la litispendenciaZ.

G.>. #l principio pro actione.

A+2 8l Tribunal 4onstitucional ha afirmado de manera constante @ue el derecho a la tutela /udicial efectiva del art2 +)2& 48 comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los rganos /urisdiccionales integrantes del Poder ,udicial una resolucin ra-onada y fundada en Gerecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, pero no es un derecho de libertad, e/ercitable sin m>s y directamente a partir de la 4onstitucin, sino @ue es un derecho prestacional y de configuracin legal, cuyo e/ercicio est> su/eto a la concurrencia de los presupuestos y re@uisitos procesales @ue, en cada caso, haya establecido el legislador, @ue cuenta con un >mbito de libertad amplio en la definicin o determinacin de las condiciones y consecuencias del acceso a la /usticia, pues le incumbe configurar la actividad /udicial y, m>s concretamente, el proceso en cuyo seno se e/ercita el derecho fundamental ordenado a la satisfaccin de pretensiones dirigidas a la defensa de derechos e intereses leg%timos "en este sentido ST4 +(*+(&+, de &' de febrero$2

A02 Ge ah% @ue el derecho a la tutela /udicial efectiva @uede satisfecho cuando los rganos /udiciales pronuncian una decisin de inadmisin o meramente procesal, apreciando ra-onadamente la concurrencia en el caso de un bice fundado en un precepto expreso de la Ley, y @ue las decisiones /udiciales de terminacin del proceso sean constitucionalmente leg%timas siempre @ue el ra-onamiento responda a una interpretacin de las normas legales conforme a la efectividad del derecho fundamental2

A)2 Ahora bien, conforme al principio pro actione Na favor de la accinP, entendido no como la for-osa seleccin de la interpretacin m>s favorable a la admisin, sino como la interdiccin de a@uellas decisiones de inadmisin @ue por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cual@uier otra ra-n se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela /udicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines @ue se pretenden preservar y los intereses @ue sacrifican, los c>nones del control de constitucionalidad de las decisiones /udiciales son m>s estrictos cuando se trata de acceso a la /urisdiccin, a diferencia de a@uellos supuestos en los @ue el recurrente ha obtenido ya una primera respuesta /udicial "en este sentido ST4 01*+(&(, de &I /ulio$, ya @ue el derecho a la /urisdiccin 9no consiente interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales caracterizadas por el rigorismo, el /ormalismo o la desproporcin entre los /ines que preser+an y la consecuencia del cierre del proceso que conlle+an, con eliminacin u o.staculizacin in@usti/icada del derec,o a que un rgano @udicial resuel+a so.re el /ondo de la pretensin a <l sometidaE "ST4 +0&*+(&+, de &( de diciembre$2

G.?. "esestimacin del moti+o.

AA2 8n el presente supuesto, la sentencia recurrida no recha-a la /urisdiccin del tribunal para decidir2 Antes al contrario, mantiene la propia /urisdiccin pero al anali-ar la concurrencia de los re@uisitos exigibles para la subsistencia del proceso, ra-ona la falta de legitimacin de A S!A=4 para demandar la tutela impetrada2 8n consecuencia la cuestin litigiosa se despla-a sobre la adecuacin de la resolucin acerca de la legitimacin, a la lu- del principio pro actione2

9" =al&raci?n -e la Sala C+er+e)ua)i& le%i)i(a)i&nisD

Q.:. 0a legitimacin como presupuesto del proceso.

A'2 La legitimacin activa ad causam Npara el procesoP consiste en una posicin o condicin o.@eti+a en coneAin con la relacin material o.@eto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una cualidad de la persona para ,allarse en la posicin que /undamenta @ur=dicamente el reconocimiento de la pretensin que se trata de e@ercitarE LSTS '0)*+(&(, de &) de octubre "74 &')0*+(('$L2 4omo afirma la STS '&0*+((1, de + de /ulio "74 &0A)*+((+$ Bes un presupuesto preliminar del proceso suscepti.le de eAamen pre+io al de la cuestin de /ondo, aunque tiene que +er con <sta. "e.e apreciarse de o/icio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derec,o que intenta ,acer +aler en el proceso (pues la legitimacin eAige una adecuacin entre la titularidad @ur=dica a/irmada y el o.@eto @ur=dico pretendido* o no est- /acultado por s= solo para el e@ercicio de la accinE2

Q.>. IneAistencia de accin ci+il popular.

AK2 8l art%culo +)2& 48 atribuye a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de los /ueces y tribunales en el e/ercicio de sus derechos e intereses leg%timos, sin @ue en ning.n caso pueda producirse indefensin2 Lo @ue excluye la posibilidad de instar la tutela efectiva respecto de derechos e intereses sub/etivos @ue no se invo@uen como propios, en cuanto el derecho fundamental viene referido al e/ercicio de los derechos leg%timos de cada litigante y no a los derechos e intereses de otro, de tal forma @ue, como regla, en el orden civil no cabe la accin popular @ue permita la defensa de los a/enos intereses2 8n definitiva, el derecho de acceso a la /urisdiccin, en la rbita civil, se ci5e a a@uel @ue tiene por ob/eto la defensa de los propios derechos Len este sentido, SSTS +1*&II', de +I de enero "74 &1'(*&II+$, +(+*+((I, de +) de mar-o "74 'K'*+(()$, 0+(*+(&+, de &1 de mayo "74 &'01*+((I$ y AAK*+(&+, de & octubre "74 +I*+(&($L2

A12 8n consecuencia, como regla, la legitimacin para promover efica-mente un proceso solo corresponde a @uien afirma la titularidad del derecho sub/etivo @ue ser>, en todos o en parte de sus aspectos, ob/eto de controversia2 As% lo afirma el primer p>rrafo del art%culo &( L84, a cuyo tenor 9SsTer-n considerados partes leg=timas quienes comparezcan y actLen en @uicio como titulares de la relacin @ur=dica u o.@eto litigiosoE.

Q.?. 0a legitimacin eAtraordinaria.

AI2 =o obstante, este r6gimen, ra-onablemente suficiente para la tutela de derechos e intereses sub/etivos individuales, en la pr>ctica se revel insuficiente para la efectiva tutela de ciertos intereses dignos de proteccin, en los @ue las circunstancias de hecho concurrentes en la pr>ctica disuad%an a los afectados de acudir a los tribunales2 Por esta ra-n en el segundo p>rrafo del art%culo &( L84, como excepcin a la regla general, dispone @ue 9SsTe eAceptLan los casos en que por ley se atri.uya legitimacin a persona distinta del titularE 2 Lo @ue da lugar a los supuestos de legitimacin extraordinaria, en los @ue es posible promover un proceso por @uien no afirma ser titular de la relacin /ur%dica controvertida2

'(2 4omo afirma la expresada sentencia '0)*+(&(, de &) de octubre, 74 &')0*+((', se trata de situaciones en las @ue 9se ,a.ilita a determinados su@etos para /ormular una pretensin de manera que el rgano @udicial decida so.re el /ondo de una cuestin que ,aga posi.le la actuacin del derec,o o.@eti+o que originariamente no corresponde a quien promue+e el proceso. #stas eAcepciones, en cuyo origen su.yacen causas de muy distinta =ndole, eAigen la co.ertura eApresa de una norma de atri.ucin de la /acultad de promo+er el procesoC2

Q.F. 0a legitimacin para el e@ercicio de la accin de cesacin en la 0C2C.

'&2

no de los supuestos en los @ue la legitimacin ordinaria se revela de profesionales y

insuficiente es precisamente en el campo de la tutela de los consumidores, ya @ue la asimetr%a de las posiciones extraprocesales empresarios, por un lado, y consumidores, por otro, se proyecta en el proceso y desincentiva al consumidor la asuncin de la defensa /udicial de los propios intereses, con los costes de toda %ndole @ue conlleva un litigio y, de forma correlativa, potencian comportamientos irregulares de algunos empresarios y profesionales, al amparo de su impunidad estad%stica2

'+2 4onstatada esta realidad, la necesidad de articular mecanismos para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios fue determinante de @ue el legislador, con car>cter extraordinario, reconociese la legitimacin de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender no slo los intereses de sus asociados o los de la propia asociacin, sino tambi6n los generales2 A tal efecto el art%culo +(2& de la Ley +'*&I1), de &I de /ulio, ;eneral para la Gefensa de los 4onsumidores y suarios en lo sucesivo L4 $, dispuso @ue 9SlTas Asociaciones de consumidores y usuarios se constituir-n con arreglo a la 0ey de Asociaciones SUT podr-n SUT representar a sus asociados y e@ercer las correspondientes acciones en de/ensa de los mismos, de la asociacin o de los intereses generales de los consumidores y usuarios SUTE2 Tambi6n el art%culo K20 de la Ley <rg>nica '*&I1A, de & de /ulio, del Poder ,udicial, dispuso @ue 9SlTos Juzgados y 1ri.unales proteger-n los derec,os e intereses leg=timos, tanto indi+iduales como colecti+os, sin que en ningLn caso pueda producirse inde/enso. 7ara la de/ensa de estos Lltimos se reconocer- la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten a/ectados o que est<n legalmente ,a.ilitados para su de/ensa y promocinE.

'02 8n el considerando "no numerado$ ++ de la Girectiva &II0*&0*488, de A de abril, sobre 4l>usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el legislador comunitario ra-on @ue 9las personas u organizaciones, que, con arreglo a la legislacin nacional, tengan un inter<s leg=timo en la proteccin del consumidor, de.en poder presentar un recurso contra las cl-usulas contractuales redactadas con +istas a su utilizacin general en los contratos cele.rados con consumidores, en especial las cl-usulas a.usi+as, ya sea ante un rgano @udicial o ante una autoridad administrati+a con competencia para decidir so.re las demandas o para emprender las acciones @udiciales adecuadasW que esta /acultad, sin em.argo, no supone el control sistem-tico pre+io de las condiciones generales utilizadas en tal o cual sector econmicoE2 T dispuso en el art%culo K2& @ue 9SlTos #stados miem.ros +elar-n por que, en inter<s de los consumidores y de los competidores pro/esionales, eAistan medios adecuados y e/icaces para que cese el uso de cl-usulas a.usi+as en los contratos cele.rados entre pro/esionales y consumidoresE, y en el K2+ @ue 9SlTos medios contemplados en el apartado : incluir-n disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislacin nacional, tengan un inter<s leg=timo en la proteccin de los consumidores, acudir segLn el

derec,o nacional a los rganos @udiciales o administrati+os competentes con el /in de que <stos determinen si ciertas cl-usulas contractuales, redactadas con +istas a su utilizacin general, tienen car-cter a.usi+o y apliquen los medios adecuados y e/icaces para que cese la aplicacin de dic,as cl-usulasE Lla utilidad de tal previsin es determinante de @ue la Girectiva +(&&*10* 8, de +A de octubre "posterior a la fecha de interposicin a la demanda$ @ue en el considerando A' reitera @ue 9SaT las personas u organizaciones que, con/orme al "erec,o nacional, tengan un inter<s leg=timo en proteger los derec,os contractuales de los consumidores se les de.e reconocer el derec,o a e@ercer acciones, ya sea ante un tri.unal o ante un rgano administrati+o competente para dirimir reclamaciones o para enta.lar las acciones @udiciales pertinentesE;.

')2 La referida Girectiva I0*&0*488 fue traspuesta por la Ley K*&II1, de &0 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin @ue, despu6s de reconocer en el art%culo &+ la posibilidad de @ue se e/erciten acciones de cesacin contra la utili-acin o la recomendacin de utili-acin de condiciones generales @ue resulten contrarias a lo dispuesto en la propia Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, dirigidas a obtener una sentencia @ue condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las @ue se reputen nulas y a abstenerse de utili-arlas en lo sucesivo, en el art%culo &', en su redaccin inicial, dispuso @ue 9SlTas acciones pre+istas en el art=culo :> podr-n ser e@ercitadas por las siguientes entidades:SUT ?. 0as asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente encomendada la de/ensa de <stosE.

'A2 8sta regla fue modificada por la Ley 0I*+((+, de +1 de octubre, @ue, en t6rminos @ue se mantienen en estas fechas, legitim para el e/ercicio de las acciones de cesacin a 9SlTas asociaciones de consumidores y usuarios que reLnan los requisitos esta.lecidos en la 0ey >QH:VOF, de :V de @ulio, 2eneral para la "e/ensa de los Consumidores y $suarios, o, en su caso, en la legislacin autonmica en materia de de/ensa de los consumidoresE.

Q.G. 0a legitimacin para el e@ercicio de la accin de cesacin en el 1%0C$.

''2 8l primer apartado del art%culo +)2& T7L4

dispone @ue 9SlTas asociaciones

de consumidores y usuarios constituidas con/orme a lo pre+isto en este t=tulo y en la normati+a autonmica que les resulte de aplicacin, son las Lnicas legitimadas para actuar en nom.re y representacin de los intereses generales de los consumidores y usuariosE2 8sta regla ha de interpretarse, sistem>ticamente, en relacin con el art%culo +02& T7L4 , a cuyo tenor 9SsTon asociaciones de consumidores y usuarios las organizaciones sin -nimo lucro que, constituidas con/orme a lo pre+isto en la legislacin so.re asociaciones y reuniendo los requisitos espec=/icos eAigidos en esta norma y sus normas de desarrollo SUTE, y con el primer apartado del art%culo 002& T7L4 , seg.n el cual 9SlTas asociaciones de consumidores y usuarios de -m.ito estatal y todas aquellas que no desarrollen principalmente sus /unciones en el -m.ito de una Comunidad Autnoma, de.er-n /igurar inscritas en el %egistro #statal de Asociaciones de Consumidores y $suarios que se gestiona en el Instituto !acional del ConsumoE.

'K2 As% lo evidencia desde la perspectiva positiva el tenor de los art%culos 0K T7L4 , a cuyo tenor 9SlTas asociaciones de consumidores y usuarios de -m.ito supraautonmico, legalmente constituidas e inscritas en el %egistro #statal de Asociaciones de Consumidores y $suarios tendr-n derec,o, en los t<rminos que legal o reglamentariamente se determinen, a: SUT c* %epresentar, como asociacin de consumidores y usuarios, a sus asociados y e@ercer las correspondientes acciones en de/ensa de los mismos, de la asociacin o de los intereses generales, colecti+os o di/usos, de los consumidores y usuariosE , y A)2& L4 9S/Trente a las conductas contrarias a lo dispuesto en la presente !orma en materia de cl-usulas a.usi+as SUT estar-n legitimados para e@ercitar la accin de cesacin: SUT .* 0as asociaciones de consumidores y usuarios que reLnan los requisitos esta.lecidos en esta !orma o, en su caso, en la legislacin autonmica en materia de de/ensa de los consumidores y usuariosC2

'12 Gesde la perspectiva negativa lo ratifica el art%culo +),& apartado segundo T7L4 , seg.n el cual BNlPas asociaciones o cooperati+as que no reLnan los requisitos eAigidos en este t=tulo o en la normati+a autonmica que les resulte de aplicacin, slo podr-n representar los intereses de sus asociados o de la asociacin, pero no los intereses generales, colecti+os o di/usos, de los consumidoresE.

'I2 La constitucionalidad de esta exigencia ha sido declarada por la ST4 &A*&I1I, de +' de enero _reiterada por la ST4 &00*&II+, de + de octubreL, seg.n la cual 9SlTa eAigencia de la necesaria inscripcin de las asociaciones de consumidores y usuarios en un li.ro;registro lle+ado en el )inisterio de Sanidad y Consumo no puede estimarse inconstitucional, dado que esa eAigencia o carga se +incula directamente a la posi.ilidad de acceder a los .ene/icios que pre+ea la propia 0ey y las disposiciones reglamentarias y concordantesE, y ha sido expresamente admitida por la sentencia de esta Sala )K0*+(&(, de &A de /ulio "74 &II0*+(('$2

K(2 Ge forma paralela el art%culo &&2& L84 dispone @ue 9SsTin per@uicio de la legitimacin indi+idual de los per@udicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estar-n legitimadas para de/ender en @uicio los derec,os e intereses de sus asociados y los de la asociacin, as= como los intereses generales de los consumidores y usuariosE. Apunta la STS 1'&*+(&(, de +I de diciembre, 74 +&&)*+((A, @ue la legitimacin para el e/ercicio de acciones en los supuestos previstos en los art%culos &&2+ y &&20 L84 es m>s restrictiva, ya @ue el art%culo +) L4 dispone @ue 9SaTe/ectos de lo pre+isto en el art=culo ::.? de la 0ey de #n@uiciamiento Ci+il, tendr-n la consideracin legal de asociaciones de consumidores y usuarios representati+as las que /ormen parte del Conse@o de Consumidores y $suarios, sal+o que el -m.ito territorial del con/licto a/ecte /undamentalmente a una comunidad autnoma, en cuyo caso se estar- a su legislacin espec=/icaE J y el A)20 L4 @ue 9SlTa legitimacin para el e@ercicio de la accin de cesacin /rente al resto de conductas de empresarios contrarias a la presente !orma que lesionen intereses colecti+os o intereses di/usos de los consumidores y usuarios, se regir- por lo dispuesto en el art=culo ::, apartados > y ?, de la 0ey :H>BBB, de P de enero, de #n@uiciamiento Ci+ilE;.

K&2 8n consecuencia, el e/ercicio de la accin de cesacin contra la utili-acin de condiciones generales de la contratacin abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no @ueda abierta a cual@uier asociacin @ue est6 legalmente constituida, aun@ue en sus estatutos conste como finalidad la tutela de los intereses de consumidores y usuarios2 8s preciso @ue la asociacin, cuando es de >mbito supraautonmico _en el caso de autos no se cuestiona

@ue la demandante tiene tal car>cterL, est6 inscrita en el 7egistro 8statal de Asociaciones de 4onsumidores y suarios2

Q.G. #Aclusin de A$S'A!C del %egistro #statal de Asociaciones de Consumidores y $suarios.

K+2 Ge poco o nada servir%a el control de legalidad en el momento de la inscripcin de las asociaciones en el 7egistro si el ordenamiento no reaccionase ante el posterior incumplimiento de los re@uisitos @ue la norma exige para atribuirles la representacin extraordinaria de los consumidores2 Por ello el art%culo 0A2& T7L4 dispone @ue 9SlTa realizacin por las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el %egistro #statal de Asociaciones de Consumidores y $suarios de alguna de las actuaciones pro,i.idas por los art=culos >?.? y >P y >O dar- lugar a su eAclusin de dic,o registro, pre+ia tramitacin del procedimiento administrati+o pre+isto reglamentariamenteE. A su ve-, el art%culo 0A2+ T7L4 establece @ue 9SlTa resolucin de eAclusin del %egistro #statal de Asociaciones de Consumidores y $suarios determinar- la p<rdida de esta condicin, en todo caso, y por un per=odo no in/erior a cinco aos desde la /ec,a de la eAclusin, sin per@uicio del mantenimiento de su personalidad @ur=dica con arreglo a la legislacin general de asociaciones o cooperati+asE.

K02 Precisamente la exclusin del 7egistro, como se ha indicado, es la ra-n por la @ue la sentencia recurrida deneg la legitimacin de A S!A=42

Q.Q. 0a perpetuatio legimationis.

K)2 Afirma la sentencia )K0*+(&(, de &A de /ulio "74 &II0*+(('$ @ue, como regla, el art%culo )&0 L84 dispone @ue no se tendr>n en cuenta las innovaciones en el estado de las cosas o de las personas despu6s de iniciado el /uicio, lo @ue es aplicable a las condiciones de las partes necesarias para el e/ercicio de la accin 9que no impliquen una eAtincin de su capacidad @ur=dica o de su capacidad procesalE2 T, como se5ala la sentencia K+)*+(&&, de +) de octubre

"74 &0I'*+((1$ @ue 9SsTegLn la propia norma, quedan /uera de esa regla general aquellas inno+aciones que, de un modo de/initi+o, pri+en de inter<s leg=timo a las pretensiones deducidasE.

KA2 Partiendo de lo expuesto, la posibilidad de recha-ar la legitimacin de la demandante, pudiera sustentarse, como sostiene =4;, en lo dispuesto en el art%culo AK2& de la Ley 0(*&II+, de +' de noviembre, de 76gimen ,ur%dico de las Administraciones P.blicas y del Procedimiento Administrativo 4om.n, a cuyo tenor 9SlTos actos de las Administraciones 7L.licas su@etos al "erec,o Administrati+o se presumir-n +-lidos y producir-n e/ectos desde la /ec,a en que se dicten, sal+o que en ellos se disponga otra cosaE , y en el art%culo &0+2& de la Ley +I*I1, de &0 de /ulio, de la ,urisdiccin 4ontencioso Administrativa, seg.n el cual 9SlTas medidas cautelares estar-n en +igor ,asta que recaiga sentencia /irme que ponga /in al procedimiento en el que se ,ayan acordado, o ,asta que <ste /inalice por cualquiera de las causas pre+istas en esta 0ey. !o o.stante, podr-n ser modi/icadas o re+ocadas durante el curso del procedimiento si cam.iaran las circunstancias en +irtud de las cuales se ,u.ieran adoptadoE2

K'2 Tambi6n la sentencia )K0*+(&(, de &A de /ulio "74 &II0*+(('$, en un supuesto en el @ue se e/ercitaban acciones al amparo del art%culo &&20 L84 _en este caso las acciones son las del art%culo &&2& L84L admiti a nivel de hiptesis @ue la p6rdida de las condiciones exigidas para entablar la accin pod%a tener efectividad mediante la firme-a del acto administrativo de exclusin del 7egistro de Asociaciones de consumidores, lo @ue podr%a /ustificarse por@ue la legitimacin @ue a la demandante atribuir%an las medidas cautelares ser%a una legitimacin provisional abocada a consolidarse _de revocarse la decisin de exclusinL firme-a2 o a claudicar en el momento en el @ue la resolucin alcan-ase

KK2 Pero la expresada sentencia ni si@uiera obiter dicta Ndicho de pasoP afirm @ue la firme-a de la resolucin de exclusin produ/ese la p6rdida sobrevenida de capacidad con los efectos @ue ha declarado la sentencia recurrida, sino @ue en cual@uier caso la falta de firme-a lo imped%a2

K12 8n este contexto nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas?

a$ La resolucin administrativa de exclusin del 7egistro, fundada en el incumplimiento por A S!A=4 de sus deberes, tiene un contenido materialmente sancionador "sentencia )K0*+(&(, de &A de /ulio, ya citada$

b$ 8l principio de irretroactividad de las Leyes consagrado en el art2 I20 de la 4onstitucin es aplicable a las normas restrictivas de derechos individuales, en el sentido de @ue la Urestriccin de derechos individuales` ha de e@uipararse a la idea de sancin "SST4 I(*+((I, de +( abril y &((*+(&+, de 1 de mayo$2

c$ 8l recha-o de la legitimacin como consecuencia de una sancin @ue no era firme en los momentos de interposicin de la demanda y de dictar la sentencia en la primera instancia, supone en cierta medida dotar de efectos retroactivos a la sancin restrictiva de derechos _as% lo califica el art%culo 0K24$ T7L4 L, y vaciar de contenido el proceso _si bien en este caso la intervencin del Ministerio Fiscal impide tal consecuenciaL2

d$ La p6rdida sobrevenida de las condiciones legales precisas para litigar, como consecuencia de una sancin afecta al principio pro actione y debe ser ob/eto de una interpretacin restrictiva2

e$ 8sta interpretacin restrictiva es especialmente intensa cuando la demandante no tiene una legitimacin ordinaria ni litiga en defensa de un inter6s particular y propio, sino una legitimacin extraordinaria para la defensa de intereses a/enos, ya @ue las consecuencias de la sancin se proyectan sobre terceros, m>xime cuando se trata de intereses colectivos de los consumidores @ue los tribunales tienen el indeclinable deber de tutelar2

Q.P. #stimacin del moti+o.

KI2 Lo expuesto es determinante de la estimacin del motivo y de la procedencia de examinar los del recurso extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuestos por A S!A=4 y @ue no han sido anali-ados2 3ay @ue a5adir @ue? a$ precisamente por la exigencia de tutela de oficio de los leg%timos intereses de los consumidores, no impedir%a su examen por este tribunal el hecho de @ue se denegase la legitimacin de la asociacin demandanteJ b$ la flexibilidad en las consecuencias de la p6rdida sobrevenida de legitimacin en el caso de legitimacin extraordinaria, no colisiona con la tesis sostenida en la sentencia de 0( mayo +(&& "742 +(+*+((I$ de la Sala Tercera de este TribunalJ c$ las sentencias de la Sala de lo 4ontencioso Administrativo de la Audiencia =acional @ue cita la representacin del !!9A, no son aptas para constituir /urisprudencia @ue, en el orden civil, tan solo se atribuye a la sentencias de esta Sala, a lo @ue a5adiremos @ue la de &0 de /unio de +(&+ no se refiere a la p6rdida de legitimacin, sino a la carencia de legitimacin ab initio Ndesde el principioP2

RECURSO

EQTRAORDINARIO

POR

IN1RACCIN

PROCESAL

INTERPUESTO POR AUS2ANC

TERCERO: PROCESAL

PRIMER

MOTI=O

DEL

RECURSO

POR

IN1RACCIN

#" Enuncia-& ' -esarr&ll& -el (&)i$&

1(2 8l primer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal se enuncia en los siguientes t6rminos?

In/raccin de normas procesales reguladoras de la sentencia (art=culo FQV.: >J 0#C*.

1&2 8n su desarrollo la recurrente sostiene @ue la sentencia recurrida, al entender acreditada la negociacin de las cl>usulas controvertidas por@ue la <rden Ministerial de A de mayo de &II) regula el recorrido preparatorio del contrato y por@ue la prueba documental acredita @ue los pr6stamos hipotecarios en unas ocasiones contienen los pactos de limitacin de inter6s y en otras no, reali-a una valoracin probatoria arbitraria @ue afecta a la misma motivacin de la sentencia recurrida, por lo @ue se infringe el art%culo + &12+ L842

1+2 Tambi6n afirma @ue el hecho de @ue una cl>usula contractual del pr6stamo pueda ser conocida por el usuario no impide @ue pueda ser impuesta por el empresario y @ue la propia <rden de A de mayo de &II) dispone @ue lo establecido en ella se entender> con independencia de lo dispuesto en la Ley +'*&I1), ;eneral para la Gefensa de los 4onsumidores y suarios2

102 Adem>s, mantiene @ue no se trata de condiciones generales reguladas espec%ficamente por una disposicin legal o administrativa de car>cter general y @ue sean de aplicacin obligatoria para los contratantes por lo @ue no excluyen la aplicacin de la L4;4 al amparo del art%culo )2+ de dicha Ley2

1)2

Finalmente, alega @ue los contratos de pr6stamo pueden contener

cl>usulas limitativas a la variabilidad del tipo de inter6s y pueden no contenerlas, por lo @ue no es una cl>usula esencial2

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. 0a eAigencia de precisin del moti+o.

1A2 Ge conformidad con lo dispuesto en el art%culo )K& L84, tanto en su redaccin inicial como en la dada por la Ley 0K*+(&&, de &( de octubre, en el escrito de interposicin del recurso extraordinario por infraccin procesal deben

exponerse ra-onadamente las infracciones

o vulneraciones

cometidas,

expresando, en su caso, de @u6 manera influyeron en el proceso, lo @ue se traduce en la necesidad de tratamiento diferenciado de cada una de las infracciones @ue se denuncian, mediante el motivo correspondiente, sin permitirse la acumulacin en uno solo de alegatos heterog6neos en los @ue se me-clan de forma desordenada cuestiones procesales y sustantivas "en este sentido, sentencia 0)+*+(&+, de ) de /unio 74 +&(0*+((I$2

1'2 Lo expuesto es determinante de la desestimacin del motivo, referido con/untamente a la valoracin de la prueba, a la motivacin de la sentencia, a la significacin /ur%dica de los hechos probados y, finalmente, a la posibilidad de aplicar la L4;4 a pr6stamos en los @ue se ha seguido el tr>mite regulado en la expresado <rden2

>.>. #l control de la +aloracin de la prue.a.

1K2 =o obstante, a fin de dar completa respuesta a los alegatos y apuntar alguna de las cuestiones @ue abordaremos en el recurso de casacin, a5adiremos @ue, en nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, ra-n por la @ue ninguno de los motivos @ue numerus clausus Nrelacin cerradaP enumera el art%culo )'I L84 se refiere a la valoracin de la prueba2

112 Pese a ello, es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho @ue sirven de base a la sentencia recurrida de forma excepcional, al amparo del ordinal )\ del art%culo )'I2& L84, siempre @ue, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la ra-onabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela /udicial efectiva consagrado en el art2 +) 48 _en este sentido SSTS &(&*+(&&, de ) de mar-o, 74 &I&1*+((K, y +'0*+(&+, de +A de abril, 74 I1)*+((IL2

1I2 Ahora bien, la admisin del recurso extraordinario por infraccin procesal no da paso a una tercera instancia en la @ue fuera de los supuestos excepcionales

se pueda replantear la completa revisin de la valoracin de la prueba, ya @ue esta es funcin de las instancias y las mismas se agotan en la apelacin2

I(2 8n el caso en/uiciado no se aprecia error en la fi/acin de los hechos por la sentencia recurrida, por lo @ue el alegato estaba abocado al fracaso2 4uestin radicalmente diferente y @ue excede del >mbito del recurso extraordinario por infraccin procesal es la valoracin /ur%dica de los hechos declarados probados, lo @ue constituye materia propia del recurso de casacin2

>.F. #l de.er de moti+ar.

I&2 Tambi6n a5adiremos @ue la atribucin a los tribunales, dentro del l%mite de la congruencia, de la facultad*deber de escoger la norma aplicable para la decisin de las controversias, con estricta sumisin a la Ley, de acuerdo con las reglas iura no+it curia Nel tribunal conoce el GerechoP y da mi,i /actum, da.o ti.i ius Ndame el hecho y yo te doy el derechoP, exige @ue las sentencias sean motivadas, como frmula de controlar @ue la decisin se a/usta a la Ley Lel art%culo &&K2& 48 dispone @ue KSlT:. 0a @usticia (...* se administra (...* por Jueces y )agistrados (...* sometidos Lnicamente al imperio de la leyK; y de evitar la arbitrariedad2 Seg.n el art%culo I20 48 KSlTa Constitucin garantiza (...* la interdiccin de la ar.itrariedad de los poderes pL.licosK L, lo @ue se traduce, desde la perspectiva del tribunal, en el deber constitucional de motivar2

I+2 As% lo imponen el art%culo &+(20 48 a cuyo tenor KSlTas sentencias ser-n siempre moti+adas y se pronunciar-n en audiencia pL.licaK J el art%culo +)120 de la Ley <rg>nica '*&I1A, de & de /ulio, del Poder ,udicial, seg.n el cual KSlTas sentencias se /ormular-n eApresando, tras un enca.ezamiento, en p-rra/os separados y numerados, los antecedentes de ,ec,o, ,ec,os pro.ados, en su caso, los /undamentos de derec,o y, por Lltimo, el /alloK , y el +&12+ de la ley de 8n/uiciamiento 4ivil, en cuanto dispone @ue KSlTas sentencias se moti+ar-n eApresando los razonamientos /-cticos y @ur=dicos que conducen a la apreciacin y +aloracin de las prue.as, as= como a la aplicacin e interpretacin del "erec,o. 0a moti+acin de.er- incidir en los distintos elementos /-cticos y @ur=dicos del pleito, considerados indi+idualmente y en

con@unto, a@ust-ndose siempre a las reglas de la lgica y de la raznK ; en este sentido, sentencia &1*+(&0, de 1 de febrero "74 &A&1*+(&&$2

I02 Gesde la perspectiva de los litigantes, el derecho a la motivacin de las sentencias se integra en el derecho a la tutela efectiva @ue proclama el art%culo +) 48 y supone el derecho a obtener de los rganos /udiciales una respuesta @ue exprese los elementos o ra-ones de /uicio, mediante la exteriori-acin de los ra-onamientos @ue conducen a la apreciacin y valoracin de la prueba, identifi@ue la estructura y formacin del supuesto f>ctico a en/uiciar, as% como la interpretacin y aplicacin de la norma @ue vincula al mismo el efecto @uerido por el legislador Las% lo afirma la sentencia 0))*+(&+, de 1 de /unio, 74 +&'0*+((IL, y tiene una finalidad de garant%a relacionada con el designio de @ue puedan conocer las ra-ones @ue han llevado al rgano /urisdiccional a dictar su resolucin y, en su caso, hacer uso de los medios de impugnacin establecidos _en este sentido STS )I*+(&0, de &+ de febrero, 74 KA1*+(&(L2

I)2 Sin embargo, no es admisible servirse de la exigencia de motivacin como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia2 8n particular, la motivacin de la valoracin de la prueba nada tiene @ue ver con la correccin de dicha operacin, pues una cosa es explicar las ra-ones por las @ue el Tribunal lleg a identificar el supuesto de hecho al @ue la norma vincula la consecuencia /ur%dica pretendida y otra distinta @ue hayan sido correctamente valorados los medios @ue formaron la conviccin /udicial LSSTS ''&*+(&&, de ) de octubre, 74 &'+*+(&(, y 0))*+(&+, de 1 de /unio, 74 +&'0*+((IL2

IA2 8n consecuencia, el alegato no pod%a prosperar, ya @ue la sentencia est> perfectamente motivada y permite conocer los hechos en los @ue se fundamenta la decisin y la norma aplicada, por lo @ue podr> no compartirse sus ra-onamientos o tacharlos de errneos, pero desde luego no tildarla de inmotivada, arbitraria, incoherente o insuficiente2

>.:. Xm.ito del recurso eAtraordinario por in/raccin procesal.

I'2 4omo se ha indicado en el segundo fundamento de esta sentencia "apartado )&$, el recurso extraordinario por infraccin procesal tiene por ob/eto el control de la vulneracin de normas procesales entendidas en un sentido amplio, correspondiendo al de casacin el conocimiento de las infracciones relativas a la norma aplicable para la decisin sobre el fondo de la controversia, por lo @ue la cuestin referida a la posibilidad de aplicar la L4;4 a pr6stamos en los @ue se ha seguido el tr>mite regulado en la <M de A de mayo de &II), sobre transparencia de las condiciones financieras de los pr6stamos hipotecarios, excede del concepto de la infraccin procesal y debe examinarse en el recurso de casacin @ue, como afirma la STS 1'(*+((I, de &A de enero de +(&(, 74 &A&'*+((A, 9no permite re+isar la +aloracin de la prue.a e/ectuada en la segunda instancia, pero s= la operacin por la que los ,ec,os declarados pro.ados se su.sumen en la norma, cuando la misma imponga utilizar conceptos indeterminados y, por tal, necesitados de integracinE.

CUARTO: PROCESAL

SE3UNDO

MOTI=O

DEL

RECURSO

POR

IN1RACCIN

#" Enuncia-& ' -esarr&ll& -el (&)i$&

IK2 8l segundo motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal se enuncia en los siguientes t6rminos?

In/raccin de normas legales que rigen los actos y garant=as del proceso (art=culo FQV.:.?J 0#C*.

I12 8n su desarrollo, la recurrente alega la vulneracin del art%culo +&K L84 por@ue se ha invertido la carga de la prueba al declarar probado @ue ha existido negociacin de las cl>usulas de limitacin a la variabilidad del tipo de inter6s con base en @ue? a$ las demandadas han aportado escrituras de pr6stamo hipotecario @ue no tienen incorporadas esas limitacionesJ y b$ existe una Bminuciosa regulacin legal del recorrido preparatorio del contratoC, @ue

garanti-a @ue el prestatario conoce el contenido del pacto de limitacin de la variabilidad de intereses2

II2 Asimismo, sostiene la vulneracin del art%culo 1+2+ p>rrafo segundo T7L4 , seg.n el cual al empresario @ue afirme @ue una cl>usula ha sido negociada individualmente le corresponde probar esta circunstancia2

&((2 Finalmente, afirma infringido el art%culo +&K2K L84 ya @ue la sentencia no ha tenido en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes del litigio2

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. 0a carga de la prue.a.

&(&2 La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada m>s entra en /uego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo @ue su infraccin .nicamente tiene lugar en a@uellos casos en los @ue, teni6ndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolucin de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vac%o probatorio a la parte a la @ue no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art2 +&K L84 LSTS +'0*+(&+, de +A de abril "74 I1)*+((I$ y en id6ntico sentido SSTS '1)*+(&+, de &A de noviembre "74 &(+)*+(&($, y A'&*+(&+, de +K de septiembre "74 10&*+(&($2

&(+2 4uestin radicalmente diferente es la dosis de prueba, ya @ue B en nuestro sistema pro.atorio rige la regla de apreciacin li.re, sal+o algunas eAcepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se eAige por la ley una determinada cantidad o entidad pro.atoria ;dosis o tasa de prue.a;92 Geterminar esta dosis es funcin soberana de los tribunales @ue conocen en instancia Lprimera y apelacinL, estando vedado su acceso a casacin salvo @ue se incurra en

arbitrariedad o irra-onabilidad con infraccin del art%culo +)2& 48 "STS '0A*+(&+, de + noviembre, 74 '1&*+(&($ y, en id6ntico sentido, SSTS 0)K*+(&& de 0( mayo, 74 &0)1*+((K, y )1A*+(&+, de &1 de /ulio, 74 II(*+((I$2

>.>. "esestimacin del moti+o.

&(02 4onsecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo ya @ue en su desarrollo la propia parte reconoce @ue ha existido prueba y lo @ue acontece es @ue est> en desacuerdo con la valoracin de su significado por la sentencia recurrida2

OUINTO: TERCER MOTI=O DEL RECURSO POR IN1RACCIN PROCESAL

#" Enuncia-& ' -esarr&ll& -el (&)i$&

&()2 8l tercer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal se enuncia en los siguientes t6rminos?

&ulneracin de derec,os /undamentales reconocidos en el art=culo >F de la constitucin (art=culo FQV.: FJ 0#C*.

&(A2 8l motivo se estructura en los siguientes dos submotivos?

:J* 7or la in+ersin de la carga de la prue.a respecto al ,ec,o de la negociacin o imposicin de la cl-usula.

>J* 7or la negacin de legitimacin acti+a concurriendo en mi mandante todos los requisitos para ostentar la misma.

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. "esestimacin del primer su.moti+o.

&('2 8l primero de los

submotivos, desde la perspectiva de la legalidad

ordinaria ha sido ob/eto de an>lisis en el anterior fundamento cuarto2 =ada nuevo aportan los alegatos referidos a la inversin de la carga de la prueba, ahora desde la perspectiva constitucional, por lo @ue para desestimarlo es suficiente @ue demos por reproducido lo ya expuesto2

>.>. #stimacin del segundo su.moti+o.

&(K2 8n cuanto al segundo submotivo, su estimacin ha sido ra-onada en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia, por lo @ue, a efectos sistem>ticos, es suficiente @ue nos remitamos a lo all% expuesto2

SEQTO: EL CONTROL DE LAS CLUSULAS A2USI=AS

#" El c&n)r&l i(+era)i$& -e las clGusulas a,usi$as

:.:. 0a situacin de in/erioridad de los consumidores.

&(12 8l Tribunal de ,usticia de la

nin 8uropea, ha declarado de forma

reiterada @ue el sistema de proteccin @ue establece la Girectiva I0*&0 se basa en la idea de @ue el consumidor se halla en situacin de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociacin como al nivel de informacin, situacin @ue le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de 6stas "en este

sentido SST, 8 de +K de /unio de +(((, <c6ano ;rupo 8ditorial y Salvat 8ditores, 4L+)(*I1 a 4L+))*I1, apartado +AJ +' de octubre +((', Mosta-a 4laro, 4L&'1*(A apartado +AJ ) /unio +((I, Pannon ;SM 4L+)0*(1 apartado ++J ' de octubre +((I, Asturcom Telecomunicaciones, 4)(*(1 apartado +IJ 0 de /unio de +(&(, 4a/a de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, 4L)1)*(1 apartado +KJ I noviembre de +(&(, 9! P6n-agyi L%-ing , 4L&0K*(1 apartado )'J &A de mar-o de +(&+, Perenibov> y Perenib, 4L)A0*&(, apartado +KJ +' abril de +(&+, :nvitel, 4L)K+*&(, apartado 00J &) /unio +(&+, !anco 8spa5ol de 4r6dito, 4L'&1*&(, apartado 0IJ +& de febrero de +(&0, !anif Plus !anH Yrt 4L)K+*&&, apartado &IJ &) de mar-o de +(&0, A-i- 9S2 4aixa dc8stalvis de 4atalunya 4L )&A*&&, apartado ))J y +& de mar-o de +(&0, 7d8 9ertrieb A;, 4 I+*&&, apartado )&$2

:.>. 0a ine/icacia de las cl-usulas a.usi+as.

&(I2 Por esta ra-n y con el fin de reempla-ar el e@uilibrio formal @ue el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un e@uilibrio real, el art%culo ', apartado &, de la Girectiva I0*&0*488 del 4onse/o, de A de abril de &II0, sobre las cl>usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone @ue 9SlTos #stados miem.ros esta.lecer-n que no +incular-n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derec,os nacionales, las cl-usulas a.usi+as que /iguren en un contrato cele.rado entre <ste y un pro/esional y dispondr-n que el contrato siga siendo o.ligatorio para las partes en los mismos t<rminos, si <ste puede su.sistir sin las cl-usulas a.usi+asE2 Lo @ue ha sido interpretado por la /urisprudencia del T, 8 en el sentido de @ue se trata de una disposicin imperativa @ue, tomando en consideracin la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reempla-ar el e@uilibrio formal @ue 6ste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un e@uilibrio real @ue pueda restablecer la igualdad entre 6stas "en este sentido las ya citadas SST, 8 de +' octubre +((', Mosta-a 4laro, apartado 0'J ) /unio +((I, Pannon, apartado +AJ ' octubre +((I, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 0(J I noviembre +(&(, 9! P6n-agyi L%-ing , apartado )KJ &A de mar-o de +(&+, Perenibov> y Perenib, apartado +1J +' abril de +(&+, :nvitel, apartado 0)J &) /unio +(&+, !anco 8spa5ol de 4r6dito, apartado )(J +& de febrero de +(&0, !anif Plus !anH Yrt, apartado +(J y &) mar-o +(&0, A-i- vs2 4atalunyacaixa, apartado )A$2

:.?. Apreciacin de o/icio de la nulidad imperati+a de cl-usulas a.usi+as.

&&(2 8n este contexto, como declaramos en la STS )(&*+(&(, de & de /ulio de +(&(, 74 &K'+*+(&(, las reglas del mercado se han revelado incapaces por s% solas para erradicar con car>cter definitivo la utili-acin de cl>usulas abusivas en la contratacin con los consumidores2 Por esta ra-n es preciso articular mecanismos para @ue las empresas desistan del uso de cl>usulas abusivas, lo @ue nada m>s puede conseguirse si, como sostiene la Abogado ;eneral, en sus conclusiones de +1 de febrero +(&0, Guarte 3ueros, 4L0+*&+, punto )', a las empresas no les Btrae cuentaC intentar utili-arlas, ya @ue 9de lo contrario, al empresario le resultar=a m-s atracti+o usar cl-usulas a.usi+as, con la esperanza de que el consumidor no /uera consciente de los derec,os que le con/iere la "irecti+a :VV?H:? y no los in+ocara en un procedimiento, para lograr que al /inal, pese a todo, la cl-usula a.usi+a pre+alecieraE Puedes citar una sentencia en ve- de unas conclusiones de abogado general, por e/emplo? ST, 8 de +' octubre +((' "asunto 4L&'1*(A, caso Mosta-a 4laro$, B+K A la

lu- de estos principios, el Tribunal de ,usticia ha considerado @ue la facultad del ,ue- para examinar de oficio el car>cter abusivo de una cl>usula constituye un medio idneo tanto para alcan-ar el resultado se5alado por el art%culo ' de la Girectiva Limpedir @ue el consumidor individual @uede vinculado por una cl>usula abusivaL, como para ayudar a @ue se logre el ob/etivo contemplado en su art%culo K, ya @ue dicho examen puede e/ercer un efecto disuasorio @ue contribuya a poner fin a la utili-acin de cl>usulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores "sentencias <c6ano ;rupo 8ditorial y Salvat 8ditores, antes citada, apartado +1, y de +& de noviembre de +((+, 4ofidis, 4L)K0*((, 7ec2 p2 :L&(1KA, apartado 0+$C2

&&&2 La posibilidad de la intervencin del /ue-, incluso de oficio, se revela as% como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto .til de la Girectiva &II0*&02 8n este sentido ya el :4 +((( indicaba @ue 9S...T la sancin pre+ista en el apartado : del art=culo Q de la "irecti+a Yimplica atri.uir a las disposiciones de la "irecti+a el car-cter de norma 9imperati+aE, de 9orden pL.lico econmicoE, que tiene que re/le@arse en los poderes atri.uidos a los rganos @urisdiccionales nacionalesE2 Lo @ue ha sido recogido por la ST, 8 ya

citada de ) de /unio de +((I, Pannon, apartado +0, seg.n la cual 9el o.@eti+o perseguido por el art=culo Q de la "irecti+a no podr=a alcanzarse si los consumidores tu+ieran que ,acer /rente a la o.ligacin de plantear por s= mismos el car-cter a.usi+o de una cl-usula contractual y que slo podralcanzarse una proteccin e/ecti+a del consumidor si el @uez nacional est/acultado para apreciar de o/icio dic,a cl-usulaE.

&&+2 M>s a.n, el principio de efectividad del Gerecho de la

nin no solo exige

facultar al /ue- para intervenir de oficio, sino @ue impone a este el deber de intervenir2 As% lo afirma la ST, 8 ya citada de ) de /unio de +((I, Pannon, apartado 0+, seg.n la cual 9el @uez que conoce del asunto ,a de garantizar el e/ecto Ltil de la proteccin que persigue la "irecti+aE , para lo @ue debe intervenir cuando sea preciso ya @ue Bel papel que el "erec,o comunitario atri.uye de este modo al @uez nacional en la materia de que se trata no se circunscri.e a la mera /acultad de pronunciarse so.re la naturaleza e+entualmente a.usi+a de una cl-usula contractual, sino que incluye asimismo la o.ligacin de eAaminar de o/icio esta cuestin tan pronto como disponga de los elementos de ,ec,o y de "erec,o necesarios para elloE "SST, 8 ya citadas de +& de febrero de +(&0, !anif Plus !anH Yrt, apartado +0, &) /unio +(&+, !anco 8spa5ol de 4r6dito, apartado )0, y ) de /unio de +((I, Pannon, apartado 0+$2

&&02 Precisamente, por tratarse de una intervencin de oficio, no necesita @ue el consumidor presente una demanda expl%cita en este sentido, ya @ue B seme@ante interpretacin eAcluir=a la posi.ilidad de que el @uez nacional apreciara de o/icio el car-cter a.usi+o de una cl-usula contractual en el marco del eAamen de la admisi.ilidad de la demanda de la que conoce y sin peticin eApresa del consumidor con tal /inE "ST, 8 ya citada de ) de /unio de +((I, Pannon, apartado +)$2

&&)2 8n definitiva, como ha reiterado el T, 8 9el @uez nacional de.e apreciar de o/icio el car-cter a.usi+o de una cl-usula contractualE "SST, 8 de ' de octubre de +((I, Asturcom Telecomunicaciones, 4)(*(1, apartado 0+, &) /unio +(&+, !anco 8spa5ol de 4r6dito, 4L'&1*&(, apartado )+])0 y +& febrero +(&0, 4aso !anif Plus !anH Yrt +0$2

&&A2 A esta obligacin no es a/eno este Tribunal, ya @ue la efectividad de la Girectiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cl>usulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la nin2

:.F. 0a prue.a de o/icio de la a.usi+idad.

&&'2 8ste deber no solo comprende el de apreciar la abusividad cuando esta apare-ca demostrada de forma clara y contundente2 4uando existan motivos ra-onables para entender @ue una cl>usula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la pr>ctica de prueba2 8n este sentido, con referencia a un supuesto de atribucin de competencia /urisdiccional territorial exclusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el Tribunal de ,usticia declar @ue 9el @uez nacional de.e acordar de o/icio diligencias de prue.a para determinar si una cl-usula est- comprendida en el -m.ito de aplicacin de la "irecti+aE "SST, 8 citadas de I de noviembre de +(&(, 9! P6n-agyi L%-ing, apartado A', &) /unio +(&+, !anco 8spa5ol de 4r6dito, apartado ))J +& de febrero de +(&0, !anif Plus !anH Yrt, apartado +) y &) mar-o +(&0 A-i- vs2 4atalunyacaixa, apartado )2

*" El +&si,le aIuie)a(ien)& a la clGusula a,usi$a

&&K2 Ahora bien, la finalidad de la Girectiva es la tutela del consumidor, por lo @ue frente a la regla de @ue la nulidad absoluta _no la anulabilidadL la puede invocar cual@uiera de @uienes fueron parte en el contrato nulo o con cl>usulas nulas, la nulidad absoluta de las cl>usulas abusivas nada m>s entra en /uego cuando operan en Bdetrimento del consumidorC, de tal forma @ue la obligacin de garanti-ar la efectividad de la proteccin conferida por la Girectiva, en lo @ue respecta a la sancin de una cl>usula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya @ue frente al dese@uilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el <rdenamiento reacciona con un tratamiento asim6trico y atribuye a este la decisin de invocarla2

&&12 8n este sentido la ST, 8 ya citada de ) de /unio de +((I, Pannon, apartado 00, afirma @ue 9el @uez nacional no tiene, en +irtud de la "irecti+a, el de.er de eAcluir la aplicacin de la cl-usula en cuestin si el consumidor, tras ,a.er sido in/ormado al respecto por dic,o @uez, mani/iesta su intencin de no in+ocar el car-cter a.usi+o y no +inculante de tal cl-usulaE , de tal forma @ue 9ScTuando considere que tal cl-usula es a.usi+a se a.stendr- de aplicarla, sal+o si el consumidor se oponeE, y la de +& de febrero de +(&0, !anif Plus !anH Yrt, apartado +K, @ue 9SsTin em.argo, el 1ri.unal de Justicia ,a declarado que el @uez nacional no tiene, en +irtud de la "irecti+a, el de.er de eAcluir la aplicacin de la cl-usula en cuestin si el consumidor, tras ,a.er sido in/ormado al respecto por dic,o @uez, mani/iesta su intencin de no in+ocar el car-cter a.usi+o y no +inculante de tal cl-usula (+<ase la sentencia 7annon 2S), antes citada, apartados ?? y ?G*E. Lo @ue reitera en el apartado 0A @ue, al referirse a la articulacin de mecanismos de contradiccin de la posible estimacin de oficio de la abusividad de una cl>usula, al ra-onar @ue 9SeTsta posi.ilidad o/recida al consumidor de eApresar su opinin so.re este eAtremo o.edece tam.i<n a la o.ligacin que incum.e al @uez nacional, como se ,a recordado en el apartado >G de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la +oluntad mani/estada por el consumidor cuando, consciente del car-cter no +inculante de una cl-usula a.usi+a, mani/iesta, no o.stante, que es contrario a que se eAcluya, otorgando as= un consentimiento li.re e in/ormado a dic,a cl-usulaE.

&&I2 Finalmente, tambi6n apuntan en este sentido las conclusiones de la Abogado ;eneral de +1 de febrero +(&0 4L0+*&+, Guarte 3ueros, punto A0, seg.n el cual 9ScTon independencia de cu-l sea la medida elegida por el @uez nacional, de.er-n tenerse en cuenta dos cosas. #n primer lugar, dic,a medida no puede adoptarse contra la +oluntad del actor. 7recisamente, el derec,o a la tutela @udicial e/ecti+a tam.i<n implica la potestad de no e@ercitar los derec,os propios. 7or ello, de.e a+eriguarse cu-l es la +oluntad concreta del consumidorE.

3" L&s +rinci+i&s -e c&n%ruencia ' iura n&$i) curia

&+(2 La aplicacin de las reglas expuestas puede plantear ciertas dificultades en nuestro sistema, en el @ue el deber de conocer el Gerecho y de /u-gar conforme

al mismo, @ue a los ,ueces y Tribunales impone el art%culo &2K del 4digo 4ivil, como regla, permite al tribunal fundar su decisin en preceptos /ur%dicos distintos de los invocados y aplicar la norma material @ue entiende adecuada para la decisin del caso, tiene como frontera la congruencia, @ue no permite escoger la concreta tutela @ue entiende adecuada de entre todas las posibles, al exigir @ue se a/uste a la causa de pedir de conformidad con lo previsto en el art%culo +&12& Ley de 8n/uiciamiento 4ivil, a cuyo tenor 9SlTas sentencias de.en ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las dem-s pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. SUT #l tri.unal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a /undamentos de ,ec,o o de "erec,o distintos de los que las partes ,ayan querido ,acer +aler, resol+er- con/orme a las normas aplica.les al caso, aunque no ,ayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantesE.

&+&2 8s decir, en general el ,ue- no puede dar a @uien suplica, aun@ue lo pedido sea /usto, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fi/ados por las partes para /ustificar lo pretendido2 4orresponde a las partes decidir si e/ercitan sus derechos en v%a /urisdiccional Llibertad de accinL, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los @ue el /ue- debe decidir, seg.n la regla cl>sica iudeA iudicet secunmdum allegata et pro.ata partium;. 8n definitiva, no puede sustentar su decisin en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el ob/eto del proceso2

&++2 8sta limitacin del poder del /ue- nacional @ue 9est- @usti/icada por el principio segLn el cual la iniciati+a en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el @uez slo puede actuar de o/icio en casos eAcepcionales, en los que el inter<s pL.lico eAige su inter+encinE "ST, 8 de &K de diciembre de +((I, Mart%n Mart%n, 4L++K*(1, apartado +(, con cita de las de &) de diciembre de &IIA, 9an Schi/ndel y 9an 9een, 4L)0(*I0, y de K de /unio de +((K, van der deerd y otros, 4L+++*(A a 4L++A*(A$, como afirman las conclusiones de la Abogado ;eneral de +1 de febrero +(&0 4L0+*&+ Guarte 3ueros punto 0+, tiene como principal ob/etivo 9proteger el derec,o de de/ensa y garantizar el .uen desarrollo del procedimiento, en particular, al pre+enir los retrasos in,erentes a la apreciacin de nue+os moti+os SUT 7or ello, al consumidor se le puede eAigir en principio que /ormule ante el @uez sus pretensiones y, en ese sentido, que las

deduzca adecuadamente, en su caso con car-cter su.sidiario. 1anto m-s cuando, como en el caso presente, la inter+encin de a.ogado es precepti+aE.

5" L&s l.(i)es a la au)&n&(.a +r&cesal en (a)eria -e clGusulas a,usi$as

&+02 =o obstante, este l%mite no entra en /uego en los supuestos de nulidad absoluta, ya @ue en tales casos el <rdenamiento reacciona e impone a los poderes del 8stado recha-ar de oficio su eficacia, de acuerdo con el cl>sico principio quod nullum est nullum e//ectum producit "lo @ue es nulo no produce ning.n efecto$, ya @ue, como afirma la STS 11*+(&(, de &( de mar-o "74 +)I+*+((A$ 9esa operati+idad ipso iure es una de las caracter=sticas de la nulidad a.solutaE.

&+)2 Trat>ndose de cl>usulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado ;eneral de +1 de febrero +(&0 4L0+*&+, Guarte 3ueros, punto 0K, el principio de eficacia exige @ue el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo @ue contribuya a cumplir el ob/etivo de garanti-ar la tutela /udicial efectiva de los derechos @ue el ordenamiento /ur%dico de la nin confiere a los /usticiables y 9de no ser ello posi.le, dic,o tri.unal est- o.ligado a de@ar inaplicada, por su propia iniciati+a, la disposicin nacional contraria, a sa.er, en el caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento principal, que recogen la +inculacin estricta a la pretensin deducidaE, ya @ue, si bien el principio de autonom%a procesal atribuye a los 8stados la regulacin del proceso, como indica la ST, 8 ya citada de &) /unio +(&+, !anco 8spa5ol de 4r6dito, apartado )', esta autonom%a tiene como l%mite @ue tales normas 9no ,agan imposi.le en la pr-ctica o eAcesi+amente di/=cil el e@ercicio de los derec,os que el ordenamiento @ur=dico de la $nin con/iere a los consumidores (principio de e/ecti+idad* (+<anse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, )ostaza Claro, apartado >F, y Asturcom 1elecomunicaciones, apartado ?O*E.

:" El -e,er -e +lan)ear (&)i$a-a(en)e la nuli-a- -e &fici&

&+A2 Sin embargo, como afirma la ST, 8 de +& de febrero de +(&0, !anif Plus !anH Yrt, apartado +I, al aplicar el Gerecho de la nin 9el @uez nacional de.e o.ser+ar tam.i<n las eAigencias de una tutela @udicial e/ecti+a de los derec,os que el ordenamiento @ur=dico de la $nin con/iere a los @usticia.les, con/orme se garantiza en el art=culo FP de la Carta de los "erec,os 3undamentales de la $nin #uropea. #ntre esas eAigencias /igura el principio de contradiccin, que /orma parte del derec,o de de/ensa y que el @uez de.e respetar, en particular cuando zan@a un litigio so.re la .ase de un moti+o eAaminado de o/icio (+<ase, en este sentido, la sentencia de > de diciem.re de >BBV, ComisinHIrlanda y otros, C;OVHBO 7, %ec. p. I;::>FG, apartados GB y GF*E.

&+'2 Por ello la coordinacin entre los deberes de garanti-ar el efecto .til de la proteccin @ue persigue la Girectiva y respetar el ob/etivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de @ue el ,ue- aprecie de oficio la eventual nulidad de cl>usulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios y consumidores, impone someter a las partes todos los factores @ue pueden incidir en la declaracin de abusividad de la cl>usula o cl>usulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos2

&+K2 As% lo impone el Gerecho de la

nin, ya @ue, como afirma la ST, 8 ya

citada de +& de febrero de +(&0, !anif Plus !anH Yrt, apartado 0( 9el principio de contradiccin no con/iere slo a cada parte en un proceso el derec,o a conocer y a discutir los documentos y o.ser+aciones presentados al @uez por la parte contraria, sino que tam.i<n implica el derec,o de las partes a conocer y a discutir los elementos eAaminados de o/icio por el @uez, so.re los cuales <ste tiene intencin de /undamentar su decisin. #l 1ri.unal de Justicia ,a su.rayado que, en e/ecto, para cumplir los requisitos +inculados al derec,o a un proceso equitati+o, procede que las partes tengan conocimiento y puedan de.atir de /orma contradictoria los elementos tanto de ,ec,o como de "erec,o decisi+os para la resolucin del procedimiento (+<ase la sentencia ComisinHIrlanda y otros, antes citada, apartados GG y GQ*E, lo @ue es determinante de @ue en el supuesto de @ue el /ue- nacional, despu6s de haber apreciado inicialmente _ sobre la base de los elementos de hecho y de Gerecho de @ue disponga o @ue se le hayan comunicado a ra%- de las diligencias de prueba @ue haya acordado de oficio a tal efecto_ @ue una cl>usula est> comprendida en el >mbito de

aplicacin de la Girectiva, compruebe, tras una apreciacin efectuada de oficio, @ue dicha cl>usula presenta un car>cter abusivo 9est- o.ligado, por regla general, a in/ormar de ello a las partes procesales y a instarles a que de.atan de /orma contradictoria segLn las /ormas pre+istas al respecto por las reglas procesales nacionalesE. M>xime, si se tiene en cuenta @ue, como hemos indicado, el consumidor, una ve- informado y restablecido el e@uilibrio con el empresario mediante la intervencin del tribunal, puede renunciar a la nulidad de la cl>usula absusiva2

9" La nuli-a- -e &fici& en el cas& -e acci&nes c&lec)i$as

&+12 Sentado lo anterior, es preciso decidir si la doctrina hasta ahora expuesta es aplicable a los supuestos en los @ue la abusividad de determinadas cl>usulas no se constata en un pleito seguido entre un empresario y un consumidor, sino en supuestos en los @ue se ha e/ercitado una accin en defensa de intereses colectivos2

&+I2 =uestra respuesta ha de ser necesariamente afirmativa2 M>xime si se tiene en cuenta @ue?

a$ Ge conformidad con lo dispuesto en el art%culo I T7L4

9SlTos

poderes pL.licos proteger-n prioritariamente los derec,os de los consumidores y usuarios cuando guarden relacin directa con .ienes o ser+icios de uso o consumo comLn, ordinario y generalizadoE 2 Los servicios bancarios ya estaban catalogados como servicios de uso com.n, ordinario y generali-ado por los consumidores y usuarios en el Anexo :24$ del 7eal Gecreto +1K*&II&, de 1 mar-o, por el @ue se aprueba el 4at>logo de productos, bienes y servicios a determinados efectos de la Ley ;eneral para la Gefensa de los 4onsumidores y suarios2 3oy los servicios bancarios y financieros figuran relacionados en el apartado c2&0$ del 7eal Gecreto &A(K*+(((, de & de septiembre @ue lo actuali-a2

b$ La tutela de los consumidores no solo se ha demandado por una asociacin de consumidores Len la @ue los intereses particulares de @uienes la representan pudieran superponerse a los generales "de ah% el necesario control mediante la inscripcin en el 7egistro$L, sino por el Ministerio Fiscal, al @ue el <rdenamiento reconoce expresa legitimacin _el art%culo &' L4;4 dispone @ue 9SlTas acciones pre+istas en el art=culo :> podr-n ser e@ercitadas por las siguientes entidades: )inisterio 3iscalE; /ustificada por la enmienda I+ del S...T Q. #l ;rupo

Parlamentario 4atal>n en @ue 9al )inisterio 3iscal en los t<rminos del art=culo :>F de la Constitucin le corresponde la de/ensa de los intereses generalesE2

c$ 4omo afirman las SST, 8 de +' de octubre +((', Mosta-a 4laro, apartado 01, y ) de /unio de +((I, Pannon, apartado 0&, es precisamente 9la importancia del inter<s pL.lico en que se .asa la proteccin que la "irecti+a otorga a los consumidoresE, la que @usti/ica que el @uez nacional de.a apreciar de o/icio el car-cter a.usi+o de una cl-usula contractual y, de este modo, su.sanar el desequili.rio que eAiste entre el consumidor y el pro/esional.

K" C&nclusi?n

&0(2 Lo expuesto es determinante de @ue, en la medida en @ue sea necesario para lograr la eficacia del Gerecho de la nin, en los supuestos de cl>usulas abusivas, los tribunales deban atemperar las cl>sicas rigideces del proceso, de tal forma @ue, en el an>lisis de la eventual abusividad de las cl>usulas cuya declaracin de nulidad fue interesada, no es preciso @ue nos a/ustemos formalmente a la estructura de los recursos2 Tampoco es preciso @ue el fallo se a/uste exactamente al suplico de la demanda, siempre @ue las partes hayan tenido la oportunidad de ser o%das sobre los argumentos determinantes de la calificacin de las cl>usulas como abusivas2

SAPTIMO:

LAS

CONDICIONES

3ENERALES

SO2RE

EL

O2EETO

PRINCIPAL DEL CONTRATO

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

&0&2 Las demandadas y la sentencia recurrida no cuestionan @ue las cl>usulas controvertidas tengan car>cter contractual y @ue su inclusin en los contratos de pr6stamo hipotecario con consumidores es facultativa2 As% lo evidencia la realidad explicitada Lno en todos los pr6stamos hipotecarios se utili-an cl>usulas de estabili-acin del tipo de inter6sL y no se ha alegado la existencia de normativa @ue exi/a @ue en los pr6stamos hipotecarios deban pactarse tipos de inter6s variable ni @ue exista una norma @ue indi@ue cual es la concreta frmula @ue debe utili-arse en el caso de @ue se opte por esta modalidad de pr6stamo2

&0+2 Tampoco cuestionan @ue se trata de cl>usulas prerredactadas y, de hecho, la propia regulacin sectorial demuestra @ue se trata de cl>usulas predispuestas, @ue en su aplicacin pr>ctica se concretan en ofertas BirrevocablesC2

&002 Finalmente, tampoco se discute @ue se trata de cl>usulas destinadas por las prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos2

&0)2 La sentencia recurrida recha-a @ue las cl>usulas contractuales controvertidas deban considerarse condiciones generales de la contratacin por@ue versan sobre los elementos esenciales de los contratos y por@ue, precisamente por ello el consumidor necesariamente las conoce y las acepta libre y voluntariamente2

&0A2 8n consecuencia, es preciso examinar si los pactos @ue definen el ob/eto principal de los contratos pueden tener la consideracin de condiciones generales2

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. %equisitos de las condiciones generales.

&0'2 8l apartado & del art%culo & L4;4 dispone @ue 9SsTon condiciones generales de la contratacin las cl-usulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autor=a material de las mismas, de su apariencia eAterna, de su eAtensin y de cualesquiera otras circunstancias, ,a.iendo sido redactadas con la /inalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratosE.

&0K2 La ex6gesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir @ue constituyen re@uisitos para @ue se trate de condiciones generales de la contratacin los siguientes?

a$ 4ontractualidad? se trata de Bcl>usulas contractualesC y su insercin en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa @ue imponga su inclusin2

b$ Predisposicin? la cl>usula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante @ue lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su caracter%stica no ser fruto del consenso alcan-ado despu6s de una fase de tratos previos2 8n particular en el caso de los contratos de adhesin2

c$ :mposicin? su incorporacin al contrato debe ser impuesta por una de las partes _aun@ue la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocacin de generalidad, debe ser impuesta por un empresarioL, de tal forma @ue el bien o servicio sobre el @ue versa el contrato nada m>s puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusin en el mismo de la cl>usula2

d$ ;eneralidad? las cl>usulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya @ue, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales @ue tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos @ue van a reali-arse2

&012 Ge otro lado, para @ue una cl>usula contractual sea calificada como condicin general de contratacin resulta irrelevante?

a$ La autor%a material, la apariencia externa, su extensin y cuales@uiera otras circunstanciasJ y

b$ #ue el adherente sea un profesional o un consumidor _la 8xposicin de Motivos L4;4 indica en el pre>mbulo @ue 9la 0ey pretende proteger los leg=timos intereses de los consumidores y usuarios, pero tam.i<n de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su acti+idad contractualE, y @ue 9SlTas condiciones generales de la contratacin se pueden dar tanto en las relaciones de pro/esionales entre s= como de <stos con los consumidoresE.

>.>. 0as condiciones generales so.re elementos esenciales de los contratos

&0I2 Los costes de los recursos @ue se deben invertir en el di>logo @ue todo proceso individuali-ado de negociacin conlleva Lcon el correlativo encarecimiento del producto o servicio @ue al final repercute en el precio @ue paga el consumidor o usuarioL, unido al elevado volumen de operaciones @ue se reali-an en el desarrollo de determinadas actividades negociales, fue determinante de @ue en ciertos sectores de la econom%a se sustituyesen los tratos personali-ados de los t6rminos y las condiciones de los contratos, por la contratacin por medio de condiciones generales propias del tr>fico en masa, en los @ue el di>logo da paso al monlogo de la predisposicin del contenido contractual por parte del profesional o empresario, ya @ue el destinatario Ltanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuarioL, acepta o recha-a sin posibilidad de negociar de forma singulari-ada, dando lugar a lo @ue

la STS )('*+(&+, de &1 de /unio, 74 )'*+(&(, califica como 9un aut<ntico modo de contratar, di/erencia.le de la contratacin por negociacin, con un r<gimen y presupuesto causal propio y espec=/icoE.

&)(2 8l insatisfactorio resultado de aplicar las reglas cl>sicas de contratacin liberales, pensadas para supuestos en los @ue los contratantes se hallan en una posicin id6ntica o seme/ante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de @ue el legislador introdu/ese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asim6trico, con la finalidad, declarada en la 8M de la L4;4, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya @ue 9SlTa proteccin de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la @usticia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperati+os de la pol=tica @ur=dica en el -m.ito de la acti+idad econmica. 7or ello la 0ey pretende proteger los leg=timos intereses de los consumidores y usuarios, pero tam.i<n de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su acti+idad contractualE.

&)&2 Pese a todo, la aplicacin de las reglas de ree@uilibrio contenidas en la L4;4 no se extiende a todo tipo de contratos, ya @ue, como afirma la referida 8xposicin de Motivos 9SdTesde el punto de +ista o.@eti+o se eAcluyen ciertos contratos que por sus caracter=sticas espec=/icas, por la materia que tratan y por la alienidad de la idea de predisposicin contractual, no de.en estar comprendidos en la 0eyC2 Pero si se trata de contratos su/etos a la norma especial, a diferencia de otros ordenamientos, no se excluyen a@uellas cl>usulas o condiciones definitorias del Bob/eto principalC, por lo @ue no hay base para el planteamiento alternativo @ue hace la sentencia recurrida2

&)+2 8n nuestro sistema una condicin general de la contratacin puede referirse al ob/eto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definicin de este2 4uestin distinta es determinar cu>l es el grado de control @ue la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a 6l y, singularmente, cuando los intereses en /uego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la econom%a de

mercado, @ue proclama el art%culo 01 48 y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios @ue el art%culo A& 48 impone a los poderes p.blicos, al exigir @ue garantice mediante procedimientos eficaces 9los leg=timos intereses econmicos de los mismosE2

>.>. #l conocimiento de las condiciones generales.

&)02 Sin per/uicio de lo @ue se dir> al anali-ar la transparencia de las cl>usulas, no podemos compartir la e@uiparacin @ue hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una clausula e imposicin de la misma2 8l empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cl>usula indeseada por este @ue, pese a conocerla, debe aceptar para contratar2 Tal conocimiento no excluye su naturale-a de condicin general y constituye un re@uisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina cl>sica, de conformidad con lo dispuesto en el art%culo &+'&2&\ 44 [9SnTo ,ay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: :M Consentimiento de los contratantes SUTE; como por exigirlo de forma expresa el art%culo A2& L4;4 seg.n el cual 9 SlTas condiciones generales pasar-n a /ormar parte del contrato cuando se acepte por el ad,erente su incorporacin al mismoE.

>.?. Conclusiones

&))2 Ge lo hasta ahora expuesto cabe concluir @ue?

a$ 8l hecho de @ue se refieran al ob/eto principal del contrato en el @ue est>n insertadas, no es obst>culo para @ue una cl>usula contractual sea calificada como condicin general de la contratacin, ya @ue esta se definen por el proceso seguido para su inclusin en el mismo2

b$ 8l conocimiento de una cl>usula _sea o no condicin general o condicin particularL es un re@uisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporacin al contrato, ya @ue, en otro caso, sin per/uicio de otras posibles consecuencias _singularmente para el imponenteL no obligar%a a ninguna de las partes2

c$ =o excluye la naturale-a de condicin general de la contratacin el cumplimiento por el empresario de los deberes de informacin exigidos por la regulacin sectorial2

OCTA=O: LA IMPOSICIN DE LAS CONDICIONES 3ENERALES

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

&)A2 La sentencia recurrida tambi6n recha-a @ue los pactos de limitacin de la variabilidad de intereses hayan sido impuestos por las entidades de cr6dito2 Para ello se basa en las siguientes premisas?

a$ Las escrituras de pr6stamos hipotecarios @ue formali-an las demandadas, en algunas ocasiones contienen pactos de limitacin del inter6s y en otras ocasiones no _hecho probado intangible en casacinL, de lo @ue la sentencia recurrida concluye _valoracin /ur%dica susceptible de revisin por este tribunalL @ue los hechos probados acreditan B la posi.ilidad de una negociacin e/ecti+a, no meramente ilusoria o quim<ricaEJ y

b$ La <M de A de mayo de &II) Bregula el iter negocial de la contratacinC _extremo de hechoL, de lo @ue concluye @ue la observancia de los tr>mites regulados en la <M garanti-an la transparencia y aseguran @ue el proceso de formacin de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente _valoracin /ur%dicaL de tal forma @ue

la cl>usula se suscribe 9con el adecuado conocimiento y con total in/ormacinE.

&)'2 8n consecuencia, es preciso @ue analicemos si los pactos de limitacin de la variabilidad de intereses han sido y est>n destinados a ser impuestos

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. 0a eleccin entre contratos con cl-usulas impuestas.

&)K2 8l art%culo & L4;4 no precisa @u6 debe entenderse por imposicin de la condicin general por una de las partes, por lo @ue, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente .til lo dispuesto en el art2 02+ de la Girectiva I0*&0, a cuyo tenor 9SsTe considerar- que una cl-usula no se ,a negociado indi+idualmente cuando ,aya sido redactada pre+iamente y el consumidor no ,aya podido in/luir so.re su contenido, en particular en el caso de los contratos de ad,esinE.

&)12 La ex6gesis de la norma transcrita impone concluir @ue el car>cter impuesto de una cl>usula o condicin general prerredactada no desaparece por el hecho de @ue el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas est>n estandari-adas con base cl>usulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociacin por el consumidor medio, en orden a la individuali-acin o singulari-acin del contrato, ya @ue, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige @ue la condicin se incorpore 9a todos los /uturos contratos, sino a una pluralidad de ellosE.

&)I2 M>s a.n, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni si@uiera es preciso @ue el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea recha-ado su intento de negociar, ya @ue, a diferencia de lo @ue exig%a el art%culo &(2+ L4 en su primitiva redaccin 9SaT los e/ectos de esta 0ey se entiende por cl-usulas, condiciones o estipulaciones de car-cter

general, el con@unto de las redactadas pre+ia y unilateralmente por una #mpresa o grupo de #mpresas para aplicarlas a todos los contratos que aqu<lla o <ste cele.ren, y cuya aplicacin no puede e+itar el consumidor o usuario, siempre que quiera o.tener el .ien o ser+icio de que se trateE Llo @ue fue interpretado por la STS de +( de noviembre de &II', 74 0I0(*&II+, en el sentido de @ue 9SsTe le eAige que no ,aya podido eludir su aplicacin, en otras pala.ras, no una actitud meramente pasi+aC2 8n definitiva, la norma vigente, fruto de la transposicin de la Girectiva I0*&0, no re@uiere @ue las condiciones est6n redactadas para ser aplicadas a Btodos los contratosC @ue a@uella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad2 Solo @ue se trate de cl>usulas Bno negociadas individualmenteC2

&A(2 8s cierto @ue, como apunta la citada STS )('*+(&+, de &1 de /unio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redaccin del contrato y el car>cter negociado de una cl>usula contractual, pero tambi6n lo es @ue, a efectos de la tutela de los consumidores, las cl>usulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales Lsometidas a la L4;4L o particulares _no su/etas a dicha normaL, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente2 4omo de forma gr>fica describe el Ministerio Fiscal, existe imposicin cuando, elegido un determinado contrato, 9SUT nada ni nadie e+ita al cliente la insercin de la cl-usula suelo y tec,oE2

&A&2 8sta Bimposicin del contenidoC del contrato no puede identificarse con la Bimposicin del contratoC en el sentido de Bobligar a contratarC2 8s el consumidor el @ue ponderando sus intereses, en el e/ercicio de su libertad de contratar, deber> decidir si contrata o no y con @uien, ya @ue una cosa es la prestacin del consentimiento de forma individuali-ada, voluntaria y libre Lra-onablemente garanti-ada por la intervencin notarialL y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociacin individuali-ada del mismo2

&A+2 M>xime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada comple/idad t6cnica, en el @ue la capacidad real de comparacin de ofertas y la posibilidad real de comparacin para el consumidor medio es reducida, trat>ndose con frecuencia de un Bcliente cautivoC por la naturale-a de

las relaciones mantenidas por los consumidores con BsusC bancos @ue minoran su capacidad real de eleccin2

>.>. 0a prue.a de los ,ec,os notorios.

&A02 8l sistema, ante los insoportables costes @ue pudiera provocar la desconexin entre la Bverdad procesalC y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla cl>sica notoria non egent pro.atione Nel hecho notorio no precisa pruebaP, a la @ue se refieren las SSTS IA*+((I, de + de mar-o, 74 &A'&*+((0J &&)*+((I, de I de mar-o, 74 &&I*+((), y K('*+(&(, de &1 de noviembre, 74 11'*+((K, dispone en el art%culo +1&2) L84 @ue 9SnTo ser- necesario pro.ar los ,ec,os que gocen de notoriedad a.soluta y generalE2

&A)2 La norma no define @u6 debe entenderse por Bnotoriedad absoluta y generalC y tal re@uisito ha sido interpretado con cierto rigor _la STS AK*&II1, de ) de febreroJ 74 +'I*&II), afirma @ue para @ue los hechos notorios puedan actuar en el >rea probatoria del proceso 9S...T ,an de tener unas caracter=sticas rotundas de ser conocidos de una manera general y a.solutaE 2 Pero es lo cierto @ue tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan r%gida @ue conviertan la exencin de prueba en la necesidad de la diablica demostracin de @ue el hecho afirmado es conocimiento Bgeneral y absolutoC por todos los miembros de la comunidad2 &AA2 Por ello, se estima suficiente @ue el tribunal los cono-ca y tenga la conviccin de @ue tal conocimiento es compartido y est> generali-ado, en el momento de formular el /uicio de hecho _l%mite temporalL, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de inter6s p.blico, ya entre los consumidores @ue forman parte del segmento de la comunidad al @ue los mismos afectan L>mbito de la difusin del conocimientoL, en la @ue se desarrolla el litigio _l%mite espacialL, con la lgica consecuencia de @ue en tal caso, como sostiene la STS '+*+((I, de && de febrero, 74 &A+1*+((0, @uedan exentos de prueba2

&A'2 Pues bien, es notorio @ue en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestacin a satisfacer por ellos est>n absolutamente predeterminados2 #uien pretende obtenerlos, alternativamente, deber> acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar2 As% ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo com.n, ordinario y generali-ado a @ue alude art%culo I del T7L4 2 8n 6l se cumple el fenmeno @ue una de las recurridas describe como BtaHe it or leave itC _lo tomas o lo de/asL2

&AK2 8ntre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los m>s estandari-ados _el :4 +((( afirma @ue 9S...T los ser+icios /inancieros son grandes YconsumidoresZ de cl-usulas contractualesE , y, de hecho, la citada <M de &II) parte de @ue el contenido de los contratos a @ue se refiere la propia norma tiene car>cter de condiciones generales predispuestas e impuestas2 Ge ah% @ue imponga determinados deberes de informacin a las prestamistas y al notario @ue autori-a la correspondiente escritura2

&A12 M>s a.n, el :4 +(((, precisa @ue 9SeTs ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener +erdaderamente cl-usulas negociadas indi+idualmente que no sean las relati+as a las caracter=sticas del producto (color, modelo, etc.*, al precio o a la /ec,a de entrega del .ien o de prestacin del ser+icio, cl-usulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones so.re su posi.le car-cter a.usi+o.E

&AI2 8n id6ntico sentido el :!8 afirma de forma expresiva en el apartado 02&2 Lutili-acin de cl>usulas limitativas a la variacinL lo siguiente?

9SuTn an-lisis desagregado de estas pr-cticas muestra que la aplicacin o no de este tipo de cl-usulas es, en general, una pr-ctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el con@unto de sus operaciones. 7or otra parte, tam.i<n se trata de una pr-ctica que suele aplicarse por las entidades con .astante rigidez. #s decir, la decisin de aplicar o no estas cl-usulas se adopta como pol=tica comercial de

car-cter general por la direccin central de cada entidad y se suele ligar a los productos ,ipotecarios con mayor distri.ucin de cada una. "e esta /orma, los elementos /inales de la cadena de comercializacin del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la /acultad de alterar esa caracter=stica .-sica del producto. Aunque en algunos casos s= pueden modi/icar m=nimamente alguna +aria.le del mismo, lo mismo que ocurre con los di/erenciales practicados so.re el =ndice de re/erencia correspondiente SUT #n de/initi+a, la aplicacin de estas cl-usulas o.edece a decisiones indi+iduales de cada entidadE.

>.>. 0a carga de la prue.a de la negociacin de las cl-usulas predispuestas

&'(2 A ello debe a5adirse @ue, aun@ue la L4;4 no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del car>cter negociado de las cl>usulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo @ue acontece en el supuesto de las cl>usulas abusivas, en relacin con las @ue el segundo p>rrafo del art%culo 1+2+ T7L4 dispone @ue 9SeTl empresario que a/irme que una determinada cl-usula ,a sido negociada indi+idualmente, asumir- la carga de la prue.aE _a tenor del art%culo 02+ de la Girectiva I0*&0*488 9SeTl pro/esional que a/irme que una cl-usula tipo se ,a negociado indi+idualmente asumir- plenamente la carga de la prue.aE; en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla2

&'&2 As% lo evidencia la g6nesis de la norma2 8l apartado 0 del art%culo & del Proyecto de L4;4 coincid%a literalmente con la previsin transcrita2 8l apartado fue suprimido del texto aprobado por la 4omisin de ,usticia e :nterior con 4ompetencia Legislativa Plena y por el procedimiento de urgencia, al asumir el informe emitido por la Ponencia @ue propuso la incorporacin de las enmiendas &K del ;rupo Parlamentario 9asco "8A,LP=9$ y KK del ;rupo Parlamentario 4atal>n "4i $, ambas de supresin, @ue, en t6rminos pr>cticamente id6nticos, /ustificaron la supresin en @ue tal regla, seg.n la cual la empresa @ue afirme @ue una cl>usula ha sido ob/eto de negociacin individual asume la carga de la prueba2 Ta aparec%a en el propio Proyecto como parte del nuevo art%culo &( bis de la Ley +'*&I1), lo @ue constitu%a 9una regla acepta.le en la relacin empresa;consumidor, supuesto que quedar=a cu.ierto con este art=culo :B .is,

pero que no se @usti/ica en el caso de contratacin entre empresas o pro/esionalesE, ya @ue la regla derivaba de la Girectiva I0*&0*488 y el >mbito de esta se circunscrib%a a los contratos con consumidores2

&'+2 8n consecuencia, si bien cuando se trata de la accin de cesacin no es posible la aplicacin directa del art%culo 1+2+ T7L4 Lya @ue no existe un consumidor concreto con el @ue se haya negociado o al @ue se haya impuesto la condicin generalL, demostrado @ue determinadas cl>usulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cl>usulas @ue despu6s pueden ser negociadas de forma individuali-ada, se permite tener por acreditado @ue las cl>usulas impugnadas tienen la consideracin de cl>usulas destinadas a ser impuestas, de tal forma @ue, en el en/uiciamiento de su car>cter negociado o impuesto, la carga de la prueba de @ue no se destinan a ser impuestas y de @ue se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario2 M>xime cuando la accin de cesacin tiene por ob/eto cl>usulas ya utili-adas y podr%a haberse probado @ue, cuando menos, en un n.mero significativo de contratos se hab%a negociado individualmente2

&'02 8sta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el art%culo 0+ de la Propuesta de Girectiva del Parlamento 8uropeo y del 4onse/o de 1 de octubre de +((1 sobre derechos de los consumidores dispone @ue 9SsTi el comerciante a/irma que una cl-usula contractual se ,a negociado indi+idualmente, asumir- la carga de la prue.aE.

&')2 M>s a.n, de hecho aun@ue no existiese norma espec%fica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociacin individual, otra tesis abocar%a al consumidor a la imposible demostracin de un hecho negativo _la ausencia de negociacinL, lo @ue configura una prueba imposible o diablica @ue, como precisa la sentencia S1S ))*+(&+, de &A de febrero de +(&+, 74 I0H+((I, reproduciendo la doctrina constitucional, vulnerar%a el derecho a la tutela efectiva2

>.?. Conclusiones

&'A2 Ge lo hasta ahora expuesto cabe concluir @ue?

a$ La prestacin del consentimiento a una cl>usula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresin o en su contenido, de tal forma @ue o se adhiere y consiente contratar con dicha cl>usula o debe renunciar a contratar2

b$ =o puede e@uipararse la negociacin con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratacin aun@ue varias de ellas procedan del mismo empresario2

c$ Tampoco e@uivale a negociacin individual susceptible de eliminar la condicin de cl>usula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos terica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios2

d$ La carga de la prueba de @ue una cl>usula prerredactada no est> destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario2

&''2 Finalmente, a fin de evitar e@u%vocos, a5adiremos @ue la imposicin de cl>usulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud2 Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratacin en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener di>logos individuali-ados o, como afirma la STS )('*+(&+, de &1 de /unio, 74 )'*+(&(, se trata de un fenmeno @ue 9comporta en la actualidad un aut<ntico Kmodo de contratarK, di/erencia.le de la contratacin por negociacin, con un r<gimen y

presupuesto causal propio y espec=/icoE. Ge tal forma, @ue ni si@uiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya @ue, dentro de los l%mites fi/ados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario dise5ar los productos y servicios @ue ofrece y en @u6 condiciones, afirmando la STS II*+((I, de ) de mar-o, 74 A0A*+((), @ue 9la cali/icacin como contrato de ad,esin SUT no pro+oca por ello mismo su nulidadC2

NO=ENO: LAS CONDICIONES 3ENERALES EN SECTORES RE3ULADOS

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

&'K2

no de los argumentos esgrimidos por las entidades crediticias para

sostener @ue, incluso si las cl>usulas controvertidas se califican como condiciones generales de la contratacin no deben someterse a la L4;4 es @ue las denominadas cl>usulas BsueloC de los pr6stamos hipotecarios est>n admitidas y reguladas expresamente en las siguientes disposiciones legales?

a$ la <M de &+ de diciembre de &I1I, sobre tipos de inter6s, comisiones, normas de actuacin, informacin a clientes y publicidad de las entidades de cr6dito, modificada por la <M de &+ de /unio de +(&(, de regulacin y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley +'*&I11, de +I de /ulio, de Gisciplina e :ntervencin de 8ntidades de 4r6dito, y conforme a su habilitacinJ

b$ la <M de A de mayo de &II), sobre transparencia de las condiciones financieras de los pr6stamos hipotecarios, modificada por las <<2MM2 de +K de octubre de &IIA, de & de diciembre de &III y de +1 de octubre de +(&& _esta .ltima, posterior a la fecha de la sentencia recurridaLJ

c$ la Ley +*+((I, de 0& de mar-o, de 4ontratacin de Pr6stamos 3ipotecarios con Particulares2

d$ Adem>s, en el >mbito europeo, la propuesta de Girectiva nX +(&&*(('+ "4<G$ del Parlamento 8uropeo y del 4onse/o, sobre los contratos de cr6dito bienes inmuebles de uso residencial, admite la legalidad y valide- de cual@uier modalidad de este tipo de cl>usulas2

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. #l control en sectores regulados

&'12

no de los principios constitucionales rectores de la pol%tica social y

econmica, a tenor del art%culo A& de la 4onstitucin 8spa5ola, es la tutela de los leg%timos intereses econmicos de los consumidores, lo @ue es determinante de @ue el <rdenamiento desarrolle una pluralidad de normas @ue convergen en el intento de garanti-ar la existencia de mecanismos y procedimientos a tal fin "en este sentido STS )(&*+(&(, de & de /ulio de +(&(, 74 &K'+*+(&($2

&'I2 Por esta ra-n, en determinados supuestos el sistema impone un concreto clausulado uniforme e imperativo @ue facilita al consumidor la decisin reflexiva de sus comportamientos econmicos, lo @ue se revela especialmente necesario en a@uellos en los @ue la comple/idad de los contratos y la identificacin de las variables @ue inciden en el mismo pueden dificultar la comparacin de las ofertas existentes en el mercado2

&K(2 8n tales casos, desde la perspectiva del Gerecho nacional, con independencia de la discutible BcontractualidadC de las condiciones cuando su incorporacin al contrato no se impone por una de las partes, sino por una disposicin legal o administrativa de car>cter general, es lo cierto @ue el art%culo )2+ L4;4 dispone @ue 9SlTa presente 0ey no se aplicar- SUT. 1ampoco ser- de aplicacin esta 0ey a las condiciones generales que SUT +engan reguladas espec=/icamente por una disposicin legal o administrati+a de car-cter general y que sean de aplicacin o.ligatoria para los contratantesE.

&K&2 4uando se trata de condiciones generales utili-adas en contratos con consumidores, el considerando decimotercero de la Girectiva I0*&0 indica @ue 9SUT se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los #stados miem.ros por las que se /i@an, directa o indirectamente, las cl-usulas de los contratos cele.rados con los consumidores no contienen cl-usulas a.usi+asW que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente "irecti+a las cl-usulas que re/le@an las disposiciones legales o reglamentarias imperati+as ni las disposiciones de con+enios internacionales de los que los #stados miem.ros o la Comunidad sean parteW que a este respecto, la eApresin Y disposiciones legales o reglamentarias imperati+asZ que aparece en el apartado > del art=culo : incluye tam.i<n las normas que, con arreglo a derec,o, se aplican entre las partes contratantes cuando no eAista ningLn otro acuerdoE2 A su ve- el apartado + del art%culo &, dispone @ue 9SlTas cl-usulas contractuales que re/le@en disposiciones legales o reglamentarias imperati+as SUT no estar-n sometidos a las disposiciones de la presente "irecti+aE.

&K+2 Las reglas transcritas en el anterior apartado han sido interpretadas por el :4 +((( en el sentido de @ue la expresin Bdisposiciones legales o reglamentarias imperativasC se refiere a las normas @ue, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ning.n otro acuerdo "considerando n\ &0$ ya @ue 9SeTn el esp=ritu de la "irecti+a, se considera asimismo que las disposiciones legales o reglamentarias de los #stados miem.ros por las que se /i@an las cl-usulas de los contratos cele.rados con los consumidores no contienen cl-usulas a.usi+as y que, por consiguiente, pueden eAcluirse del -m.ito de aplicacin de la "irecti+a a condicin de que los #stados miem.ros +elen por que en ellas no /iguren dic,as cl-usulas (considerando nM :F*.

&K02 Tambi6n la ST, 8 de +& de mar-o de +(&0, 7d8 9ertrieb A;, 4LI+*&&, apartado +A afirma @ue? 9SUT tal como se desprende del art=culo :, apartado >, de la "irecti+a V?H:?, las cl-usulas contractuales que re/le@en disposiciones legales o reglamentarias imperati+as no est-n su@etas a las disposiciones de la mismaE, lo @ue seg.n el apartado +' 9SUT se eAtiende a las cl-usulas que re/le@an las disposiciones del "erec,o nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su eleccin o aquellas de tales

disposiciones aplica.les por de/ecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo di/erente al respectoE, ya @ue, a tenor del apartado +1 9StTal como de/iende la A.ogado 2eneral en el punto FP de sus conclusiones, esta eAclusin de la aplicacin del r<gimen de la "irecti+a V?H:? se @usti/ica por el ,ec,o de que, en los casos contemplados en los apartados >Q y >P de la presente sentencia, es leg=timo presumir que el legislador nacional ,a esta.lecido un equili.rio entre el con@unto de derec,os y o.ligaciones de las partes en determinados contratosE.

&K)2 Pues bien, no es este el caso de las Bcl>usulas sueloC, ya @ue la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de informacin sobre la incorporacin de las cl>usulas suelo en los contratos de pr6stamo hipotecario a @ue se refiere, pero no impone la existencia de cl>usulas suelo, ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los t6rminos en los @ue la cl>usula viene expresada en el contrato2

&KA2 8n este sentido, la STS KA*+(&&, de + de mar-o, 74 00*+((0, declara @ue la finalidad tuitiva @ue procura al consumidor la <rden de A de mayo de &II) en el >mbito de las funciones espec%ficas competencia del !anco de 8spa5a, en modo alguno supone la exclusin de la Ley K*I1 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general2

&K'2 As% lo dispone el art%culo +2+ de la propia <M, seg.n el cual Klo esta.lecido en la presente Orden se entender- con independencia de lo dispuesto en la 0ey >QH:VOF, de :V de @ulio, 2eneral para la "e/ensa de los Consumidores y $suarios, as= como en las dem-s 0eyes que resulten de aplicacinK. Ser%a, afirma la expresada STS KA*+(&&, de + de mar-o, 9una parado@a que esa /uncin protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden )inisterial y se de@ara sin aplicacin la 0C2C para aquellas condiciones generales que no est-n reguladas por normas imperati+as o que reguladas ,an sido trasladadas de una /orma inde.ida al consumidorE.

&KK2 8n el >mbito nacional la 8xposicin de Motivos de la L4;4 advierte @ue del >mbito ob/etivo de aplicacin de la norma se excluyen ciertos contratos, de

tal forma @ue 9StTampoco se eAtiende la 0ey ;siguiendo el criterio de la "irecti+a; a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya +engan determinadas SUT por una disposicin legal o administrati+a de car-cter general y de aplicacin o.ligatoria para los contratantes. Con/orme al criterio del considerando d<cimo de la "irecti+a, todos estos supuestos de eAclusin de.en entenderse re/eridos no slo al -m.ito de las condiciones generales, sino tam.i<n al de cl-usulas a.usi+as regulados en la 0ey >QH:VOF, que a,ora se modi/icaE, pero cuando no se trata de contratos excluidos no dispone @ue determinadas condiciones de/an de serlo por ra-n de su contenido2

>.>. Conclusin.

&K12 Gebe ratificarse lo ra-onado en el fundamento de derecho @uinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma @ue 9SlTa eAistencia de una regulacin normati+a .ancaria tanto en cuanto a la organizacin de las entidades de cr<dito como en cuanto a los contratos de pr<stamo ,ipotecario y las normas de transparencia y proteccin de los consumidores, no es .ice para que la 0C2C sea aplica.le a los contratos de pr<stamo ,ipotecario o.@eto de esta litisE.

DACIMO: EL CONTROL DE LAS CONDICIONES SO2RE EL O2EETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

&KI2 Gespe/adas las dudas sobre la naturale-a de las cl>usulas referidas a la variacin de los tipos de inter6s _se trata de condiciones generalesL, las codemandadas se opusieron al control de su abusividad por@ue las mismas afectaban a un Belemento esencialC del contrato de pr6stamo bancario2

&1(2 La sentencia recurrida, le dio la ra-n y afirm en el fundamento de derecho @uinto @ue se trataba de uno de los elementos esenciales del contrato? 9SUT se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo SUT estas cl-usulas

de limitacin de intereses son elementos con/iguradores del precio del producto contratado, esta.leciendo el m=nimo que el cliente ,a.r- de pagar como intereses del pr<stamo, y el m-Aimo que a.onar- SUT estas cl-usulas no son de car-cter accesorio SUT como uno de los /actores de determinacin del precio del contrato (@unto con el inter<s re/erencial y el inter<s di/erencial*, precisamente el que determina el m=nimo que ,a.r- de pagar el prestatario, /orman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisi+o a la ,ora de decantar su +oluntad para contratar SUT lo que +erdaderamente le interesa es el o.@eto principal del contrato y la con+eniencia de las condiciones esenciales del mismo. SUT al constituir estos pactos de limitacin de intereses elementos con/ormadores de una de las condiciones esenciales del contrato, nada menos que de la estipulacin contractual m-s importante para el prestatario que es el tipo de inter<s SUTE.

&1&2 Precisamente por@ue eran un elemento esencial del contrato, la sentencia recurrida deneg @ue pudiesen ser consideradas condiciones generales de la contratacin, lo @ue hac%a innecesario examinar los l%mites al posible control de su abusividad2

&1+2 7echa-ado tal planteamiento, es preciso decidir si la norma autori-a @ue los tribunales se inmiscuyan en el examen de su contenido o, por el contrario, el principio de libertad autonormativa @ue rige en nuestro sistema no tolera otro control @ue el @ue deriva de la aplicacin del art%culo &+AA del 4digo 4ivil, seg.n el cual 9SlTos contratantes pueden esta.lecer los pactos, cl-usulas y condiciones que tengan por con+eniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden pL.licoE;, aplicable a todos los contratos con independencia de @ue se trate de cl>usulas impuestas y de @ue se inserten en contratos suscritos por consumidores2

&102 Para ello es preciso anali-ar si las condiciones controvertidas constituyen el ob/eto principal del contratoJ si en tal caso, como regla, cabe controlar su car>cter abusivo2

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. #l o.@eto principal del contrato.

&1)2 8l decimonoveno considerando de la Girectiva I0*&0 indica @ue 9SUT a los e/ectos de la presente "irecti+a, la apreciacin del car-cter a.usi+o no de.e re/erirse ni a cl-usulas que descri.an el o.@eto principal del contrato ni a la relacin calidadHprecio de la mercanc=a o de la prestacinW que en la apreciacin del car-cter a.usi+o de otras cl-usulas podr-n tenerse en cuenta, no o.stante, el o.@eto principal del contrato y la relacin calidadHprecioW que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cl-usulas que de/inen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son o.@eto de dic,a apreciacin, ya que dic,as limitaciones se tienen en cuenta en el c-lculo de la prima a.onada por el consumidorE.

&1A2 Ge forma coherente con tal planteamiento, la expresada Girectiva dispone en el art%culo )2+ @ue 9SlTa apreciacin del car-cter a.usi+o de las cl-usulas no se re/erir- a la de/inicin del o.@eto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y retri.ucin, por una parte, ni a los ser+icios o .ienes que ,ayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dic,as cl-usulas se redacten de manera clara y comprensi.leE.

&1'2 =o define la norma @u6 debe entenderse por cl>usulas B@ue describan el ob/eto principalC del contrato o referidas Ba la definicin del ob/eto principalC, ante lo @ue la doctrina se halla dividida?

a$

n sector doctrinal diferencia entre las cl>usulas BprincipalesC @ue son

las @ue definen directamente el Bob/eto principalC y las cl>usulas BaccesoriasC @ue no definir%an el Bob/eto principalC2 Seg.n esta tesis la cl>usula limitativa de la variacin del tipo de inter6s realmente no regular%a el precio pactado, ya @ue nada m>s se aplicar%a en el supuesto de @ue se produ/ese la situacin prevista como eventual2

b$ <tro sector sostiene @ue para en/uiciar si una cl>usula se refiere a la definicin del ob/eto principal, hay @ue estar a la relacin ob/etiva entre el ob/eto principal del contrato y la cl>usula2 Seg.n esta postura, todo lo @ue se refiera al BprecioC en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante @ue sea o pueda ser en la pr>ctica, debe entenderse incluido en la excepcin al control de abusividad previsto en la Girectiva2

c$

n tercer sector sostiene @ue para decidir si una cl>usula define el

Bob/eto principalC debe atenderse a la importancia @ue la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisin de comportamiento econmico2 Ge acuerdo con esta posicin las cl>usulas referidas a situaciones hipot6ticas @ue ra-onablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del Bob/eto principalC del contrato incluso si se refieren al mismo2

&1K2 Por su parte, el :4 +((( diferencia entre 9SlTas cl-usulas relati+as al precio, en e/ecto, est-n sometidas al control pre+isto en la "irecti+a ya que la eAclusin se re/iere eAclusi+amente a la adecuacin entre precio y retri.ucin, por una parte, y los ser+icios o los .ienes que ,ayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. 0as cl-usulas por las que se estipulan el m<todo de c-lculo o las modalidades de modi/icacin del precio entran, por tanto, dentro del -m.ito de aplicacin de la "irecti+aK.

&112 8n este contexto, la literalidad de Girectiva I0*&0*488? las Bcl-usulas que descri.an el o.@eto principal del contratoE y a 9la de/inicin del o.@eto principal del contratoC, sin distinguir entre Belementos esencialesC y Bno esencialesC del tipo de contrato en abstracto _en el pr6stamo no es esencial el precio ni si@uiera en el pr6stamo mercantil, a tenor de los art%culos &KAA 44 y 0&A del 44om$L, sino a si son BdescriptivasC o BdefinidorasC del ob/eto principal del contrato concreto en el @ue se incluyen o, por el contrario, afectan al Bm6todo de c>lculoC o Bmodalidades de modificacin del precioC2

&1I2 8n el caso sometido a nuestra decisin, las cl>usulas suelo forman parte inescindible del precio @ue debe pagar el prestatario2 Gefinen el ob/eto principal del contrato2

&I(2 8n consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida? las cl>usulas suelo se refieren al ob/eto principal del contrato y cumplen una funcin definitoria o descriptiva esencial2

>.>. #l limitado control de las cl-usulas relati+as al o.@eto principal del contrato

&I&2 Sin embargo, el hecho de @ue una cl>usula sea definitoria del ob/eto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo2

&I+2 8s cierto @ue, como regla, no es susceptible de control, ya @ue el considerando decimonoveno de la Girectiva I0*&0 indica @ue 9SUT la apreciacin del car-cter a.usi+o no de.e re/erirse ni a cl-usulas que descri.an el o.@eto principal del contrato ni a la relacin calidadHprecio de la mercanc=a o de la prestacinE, y el art%culo )2+ @ue 9S0Ta apreciacin del car-cter a.usi+o de las cl-usulas no se re/erir- a la de/inicin del o.@eto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y retri.ucin, por una parte, ni a los ser+icios o .ienes que ,ayan de proporcionarse como contrapartida SUTE2

&I02 Pero, como sostiene la ST, 8 de 0 de /unio de +(&(, 4a/a de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, 4L)1)*(1, apartado )( 9SUTno se puede impedir a los #stados miem.ros que mantengan o adopten, en todo el -m.ito regulado por la "irecti+a, incluido el art=culo F, apartado >, de <sta, normas m-s estrictas que las esta.lecidas por la propia "irecti+a, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor ni+el de proteccinE, y, seg.n el apartado )), los art%culos ), apartado +, y 1 de la Girectiva deben interpretarse en el sentido de @ue 9SUT no se oponen a una normati+a nacional SUT, que autoriza un control @urisdiccional del car-cter a.usi+o de las cl-usulas contractuales que se re/ieren a la de/inicin del o.@eto principal del contrato o a la adecuacin entre, por una

parte, precio y retri.ucin y, por otra, los ser+icios o .ienes que ,ayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cl-usulas est<n redactadas de manera clara y comprensi.leE2

&I)2 8sta posibilidad de @ue la normativa nacional autorice el control de las cl>usulas @ue definen el ob/eto principal del contrato se reitera en el apartado )I de la expresada ST, 8 de 0 de /unio de +(&(, 4a/a de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, seg.n el cual 9los art=culos > C#, ? C#, apartado :, letra g*, y F C#, apartado :, no se oponen a una interpretacin de los art=culos F, apartado >, y O de la "irecti+a segLn la cual los #stados miem.ros pueden adoptar una normati+a nacional que autorice un control @urisdiccional del car-cter a.usi+o de las cl-usulas contractuales que se re/ieren a la de/inicin del o.@eto principal del contrato o a la adecuacin entre, por una parte, precio y retri.ucin y, por otra, los ser+icios o .ienes que ,ayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cl-usulas est<n redactadas de manera clara y comprensi.leE , y, de hecho, la Girectiva +(&&*10* 8 del Parlamento 8uropeo y del 4onse/o, de +A de octubre de +(&&, sobre los derechos de los consumidores, modific la Girectiva I0*&0*488 a5adiendo el art%culo 1 bis a fin de @ue los 8stados miembros informen a la 4omisin si adopta disposiciones @ue 9SUT,acen eAtensi+a la e+aluacin del car-cter a.usi+o a las cl-usulas contractuales negociadas indi+idualmente o a la adecuacin del precio o de la remuneracinE.

&IA2 8n aplicacin de tal doctrina esta Sala en las SSTS )(&*+(&(, de & de /ulio, 74 &K'+*+(('J ''0*+(&(, de ) de noviembre, 74 I1+*+((KJ y 1'&*+(&(, de +I de diciembre, 74 &(K)*+((K, apuntaron, m>s o menos o.iter dicta Ndicho de pasoP la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cl>usulas referidas al ob/eto principal del contrato2 8sta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia )('*+(&+, de &1 de /unio, 74 )'*+(&(, @ue entendi @ue el control de contenido @ue puede llevarse a cabo en orden al posible car>cter abusivo de la cl>usula, no se extiende al del e@uilibrio de las BcontraprestacionesC _@ue identifica con el ob/eto principal del contratoL a las @ue se refer%a la L4 en el art%culo &(2&2c en su redaccin originaria, de tal forma @ue no cabe un control de precio2

>.?. Conclusiones.

&I'2 Ge lo expuesto cabe concluir?

a$ #ue las cl>usulas suelo examinadas constituyen cl>usulas @ue describen y definen el ob/eto principal del contrato2

b$ #ue, sin per/uicio de lo @ue se dir>, como regla no cabe el control de su e@uilibrio2

&IK2 Sin embargo, @ue una condicin general defina el ob/eto principal de un contrato y @ue, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone @ue el sistema no las someta al doble control de transparencia @ue seguidamente se expone2

DECIMOPRIMERO: EL CONTROL DE INCLUSIN DE LAS CONDICIONES 3ENERALES

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

&I12 4omo ha @uedado expuesto, la sentencia recurrida, al anali-ar la BimposicinC de las cl>usulas cuestionadas, se5ala @ue la <M de A de mayo de &II) regula el proceso de constitucin de las hipotecas en garant%a de pr6stamos hipotecarios a los consumidores @ue, en lo @ue a@u% interesa y de forma sint6tica, comien-a por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante @ue incluya las condiciones financieras "entre ellas, en su caso, tipo de inter6s variable y limites a la variacin del tipo de inter6s$, posible examen de la escritura p.blica por el prestatario durante los tres d%as anteriores al otorgamiento y, por .ltimo, se formali-a el pr6stamo en escritura p.blica, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del inter6s variable, y especialmente si las limitaciones a la variacin del tipo de inter6s no son seme/antes al al-a y a la ba/a2

&II2 Partiendo de @ue en la vida real se cumplen estrictamente las previsiones de la norma, la sentencia recurrida afirma @ue 9esta minuciosa regulacin legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la in/ormacin, la li.re /ormacin de la +oluntad del prestatario, y si tras ello eApresa su +oluntad de aceptar y o.ligarse, ,a de concluirse que lo ,ace li.remente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitacin de la +aria.ilidad de intereses SUT el cual SUT ,a de eApresarse de modo que resulte claro, concreto y comprensi.le por el prestatario, y con/orme a "erec,oE.

+((2 8n consecuencia, la primera cuestin a dilucidar es si la informacin @ue se facilita, y en los t6rminos en los @ue se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebracin del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles2

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. 0a transparencia a e/ectos de incorporacin al contrato.

+(&2 8n el Gerecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser ob/eto de control por la v%a de su incorporacin a tenor de lo dispuesto en los art%culos A2A L4;4 [9SlTa redaccin de las cl-usulas generales de.er- a@ustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillezEL, K L4;4 ;9SnTo quedar-n incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a* 0as que el ad,erente no ,aya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la cele.racin del contrato SUTW .* 0as que sean ilegi.les, am.iguas, oscuras e incomprensi.les SUTE;.

>.>. Conclusiones.

+(+2 4oincidimos con la sentencia recurrida en @ue la detallada regulacin del proceso de concesin de pr6stamos hipotecarios a los consumidores contenida en la <M de A de mayo de &II), garanti-a ra-onablemente la observancia de los re@uisitos exigidos por la L4;4 para la incorporacin de las cl>usulas de determinacin de los intereses y sus oscilaciones en funcin de las variaciones del 8uribor2

+(02 Las condiciones generales sobre tipos de inter6s variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporacin a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidoresL, a tenor del art%culo K L4;42

DECIMOSE3UNDO: EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CONDICIONES INCORPORADAS A CONTRATOS CON CONSUMIDORES

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

+()2 Admitido @ue las condiciones superen el filtro de inclusin en el contrato, es preciso examinar si adem>s superan el control de transparencia cuando est>n incorporados a contratos con consumidores2

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. #l control de transparencia.

+(A2 8l vig6simo considerando de la Girectiva I0*&0 en el indica @ue B SUT los contratos de.en redactarse en t<rminos claros y comprensi.les, que el consumidor de.e contar con la posi.ilidad real de tener conocimiento de todas las cl-usulas SUTE, y el art%culo A dispone @ue 9SeTn los casos de contratos en que todas las cl-usulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten

por escrito, estas cl-usulas de.er-n estar redactadas siempre de /orma clara y comprensi.leE.

+('2 8l art%culo2 )2+ de la Girectiva I0*&0*488 dispone que 9SlTa apreciacin del car-cter a.usi+o de las cl-usulas no se re/erir- a la de/inicin del o.@eto principal del contrato SUT siempre que dic,as cl-usulas se redacten de manera clara y comprensi.leE2

+(K2 La interpretacin a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de @ue las cl>usulas referidas a la definicin del ob/eto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no est>n redactadas de manera clara y comprensible2

+(12 8n este sentido apunta el :4 +(((, seg.n el cual 9S...T el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la insercin de condiciones contractuales en el momento de la conclusin del contrato (si se analiza en /uncin del considerando nJ >B* o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en /uncin del criterio general esta.lecido en el art=culo ?*E.

>.>. #l do.le /iltro de transparencia en contratos con consumidores.

+(I2

4omo

hemos

indicado,

las

condiciones

generales

impugnadas,

examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia re@ueridas por el art%culo K L4;4 para su incorporacin a los contratos2

+&(2 Ahora bien, el art%culo 1(2& T7L4

dispone @ue 9SeTn los contratos con

consumidores y usuarios que utilicen cl-usulas no negociadas indi+idualmente SUT, aqu<llas de.er-n cumplir los siguientes requisitos: a* Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posi.ilidad de comprensin directa SUT;W.* Accesi.ilidad y legi.ilidad, de /orma que permita al consumidor y usuario el conocimiento pre+io a la cele.racin del contrato so.re su eAistencia y

contenidoC2 Lo @ue permite concluir @ue, adem>s del filtro de incorporacin, conforme a la Girectiva I0*&0*488 y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia )('*+(&+, de &1 de /unio, el control de transparencia, como par>metro abstracto de valide- de la cl>usula predispuesta, esto es, fuera del >mbito de interpretacin general del 4digo 4ivil del Berror propioC o Berror vicioC, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por ob/eto @ue el adherente cono-ca o pueda conocer con sencille- tanto la Bcarga econmicaC @ue realmente supone para 6l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial reali-ada a cambio de la prestacin econmica @ue se @uiere obtener, como la carga /ur%dica del mismo, es decir, la definicin clara de su posicin /ur%dica tanto en los presupuestos o elementos t%picos @ue configuran el contrato celebrado, como en la asignacin o distribucin de los riesgos de la e/ecucin o desarrollo del mismoC2

+&&2 8n este segundo examen, la transparencia documental de la cl>usula, suficiente a efectos de incorporacin a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir @ue se analice si se trata de condiciones abusivas2 8s preciso @ue la informacin suministrada permita al consumidor percibir @ue se trata de una cl>usula @ue define el ob/eto principal del contrato, @ue incide o puede incidir en el contenido de su obligacin de pago y tener un conocimiento real y ra-onablemente completo de cmo /uega o puede /ugar en la econom%a del contrato2

+&+2 =o pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas @ue, en definitiva, dificultan su identificacin y proyectan sombras sobre lo @ue considerado aisladamente ser%a claro2 M>xime en a@uellos casos en los @ue los matices @ue introducen en el ob/eto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante2

+&02 8n definitiva, como afirma el :4 +(((, 9SeTl principio de transparencia de.e garantizar asimismo que el consumidor est- en condiciones de o.tener, antes de la conclusin del contrato, la in/ormacin necesaria para poder tomar su decisin con pleno conocimiento de causaE.

+&)2 8n este sentido la ST, 8 de +& de mar-o de +(&0, 7d8 9ertrieb A;, ya citada, apartado )I, con referencia a una cl>usula @ue permit%a al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba @ue el contrato deb%a exponerse de manera transparente 9SUT de /orma que el consumidor pueda pre+er, so.re la .ase de criterios claros y comprensi.les, las e+entuales modi/icaciones del coste SUTE.

>.?. Conclusiones.

+&A2 Sentado lo anterior cabe concluir?

a$ #ue el cumplimiento de los re@uisitos de transparencia de la cl>usula aisladamente considerada, exigidos por la L4;4 para la incorporacin a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cl>usula no negociada individualmente, aun@ue describa o se refiera a la definicin del ob/eto principal del contrato, si no es transparente2

b$ #ue la transparencia de las cl>usulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo ra-onable del contrato2

DECIMOTERCERO: LA INSU1ICIENCIA DE IN1ORMACIN EN LAS CLUSULAS SUELO

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

+&'2 Admitido @ue la transparencia de las condiciones examinadas superan el filtro de inclusin en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el @ue se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. 3alta de in/ormacin en las cl-usulas sueloHtec,o.

+&K2 Las cl>usulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como pr6stamos a inter6s variable, de hecho, de forma ra-onablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en pr6stamos a inter6s m%nimo fi/o del @ue dif%cilmente se benefician de las ba/adas del tipo de referencia2

+&12 La oferta como inter6s variable, no completada con una informacin adecuada, incluso cuando su ubicacin permite percatarse de su importancia, se revela as% enga5osa y apta para despla-ar el foco de atencin del consumidor sobre elementos secundarios @ue dificultan la comparacin de ofertas2 8l diferencial del tipo de referencia, @ue en la vida real del contrato con cl>usula suelo previsiblemente carecer> de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento econmico del consumidor2

+&I2 M>xime en a@uellos supuestos en los @ue se desv%a la atencin del consumidor y se obstaculi-a el an>lisis del impacto de la cl>usula suelo en el contrato mediante la oferta con/unta, a modo de contraprestacin, de las cl>usulas suelo y de las cl>usulas techo o tipo m>ximo de inter6s, @ue pueden servir de se5uelo2

++(2 Adem>s, el referido :!8, en su apartado 02+ L Causas del uso de las acotaciones a la +ariacinE; expone las dos ra-ones alegadas por las entidades entrevistadas para /ustificar la aplicacin de las cl>usulas con acotaciones, sus umbrales o su activacin de tipos2 :ndica @ue 9SlTas entidades entre+istadas ,an sugerido, como moti+os que @usti/ican el papel secundario de estas acotaciones en la competencia dentro de esta -rea de negocio: S:T el principal inter<s de los prestatarios en el momento de contratar un pr<stamo ,ipotecario se centra en la

cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cl-usulas se calcula.an para que no implicasen cam.ios signi/icati+os en dic,as cuotas, no llega.an a a/ectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios SUTE.

++&2 Gicho de otra forma, pese a tratarse, seg.n se ha ra-onado, de una cl>usula definitoria del ob/eto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de @ue las cl>usulas 9no llega.an a a/ectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatariosC, lo @ue incide en falta de claridad de la cl>usula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al ob/eto principal del contrato2

+++2 Ge hecho, el :!8 propone, como una de las medidas para superar la pol6mica desatada sobre su aplicacin, la ampliacin de los contenidos @ue deban ser ob/eto de informacin previa a la clientela, para @ue incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relacin al comportamiento del tipo de inter6s, as% como informacin previa sobre el coste comparativo de asegurar la variacin del tipo de inter6s en relacin con la evolucin posible del %ndice para el periodo al @ue pudiera contratarse la cobertura y la promocin de pr>cticas de concesin y cobertura de cr6ditos en los @ue la evaluacin del riesgo de cr6dito de la operacin tenga en cuenta los posibles escenarios de variacin de los tipos y la mayor incertidumbre @ue tiene la operacinL2

>.>. Conclusiones.

++02 Lo expuesto lleva a concluir @ue las cl>usulas anali-adas superan el control de transparencia a efectos de su inclusin como condicin general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cl>usulas _generales o particularesL de los suscritos con consumidores2

++)2 Lo elevado del suelo hac%a previsible para el prestamista @ue las oscilaciones a la ba/a del %ndice de referencia no repercutir%an de forma sensible en el coste del pr6stamo _recordemos @ue el !8 indica @ue B estas cl-usulas se

calcula.an para que no implicasen cam.ios signi/icati+os en dic,as cuotasEL, de forma @ue el contrato de pr6stamo, tericamente a inter6s variable, se convierte en pr6stamo a inter6s fi/o variable exclusivamente al al-a2

++A2 8n definitiva, las cl>usulas anali-adas, no son transparentes ya @ue?

a$ Falta informacin suficientemente clara de @ue se trata de un elemento definitorio del ob/eto principal del contrato2

b$ Se insertan de forma con/unta con las cl>usulas techo y como aparente contraprestacin de las mismas2

c$ =o existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento ra-onablemente previsible del tipo de inter6s en el momento de contratar2

d$ =o hay informacin previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de pr6stamo de la propia entidad _ caso de existirL o advertencia de @ue al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas2

e$ 8n el caso de las utili-adas por el !!9A, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los @ue @uedan enmascaradas y @ue diluyen la atencin del consumidor2

DECIMOCUARTO: ELEMENTOS PARA =ALORAR EL CARCTER A2USI=O DE LAS CLUSULAS

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

++'2 Aun@ue por las ra-ones expuestas la sentencia recurrida no consider necesario examinar si las cl>usulas ten%an car>cter abusivo, afirm la imposibilidad de dese@uilibrio por@ue la norma no se refiere al de las contraprestaciones econmicas, sino a la falta de reciprocidad obligacional2

++K2 Partiendo de tal premisa sostiene @ue la declaracin de dese@uilibrio abusivo nada m>s puede afirmarse de contratos generadores de obligaciones bilaterales, no del pr6stamo, ya @ue se trata de un contrato real y unilateral en el @ue el pacto de intereses no se corresponde con ninguna contraprestacin Brec%procaC de la prestamista, sin @ue puedan contraponerse los l%mites m>ximo y m%nimo como si de dos contraprestaciones contractuales reciprocas se tratase2

++12 8n consecuencia, es preciso examinar si las cl>usulas en las @ue cristali-an las condiciones generales re.nen los re@uisitos exigidos para ser declaradas abusivas2

*" =al&raci?n -e la Sala"

>.: %equisitos de las cl-usulas a.usi+as.

++I2 #ue una cl>usula sea clara y comprensible en los t6rminos expuestos no supone @ue sea e@uilibrada y @ue beneficie al consumidor2 Lo @ue supone es @ue si se refiere a cl>usulas @ue describen o definen el ob/eto principal del contrato en los t6rminos expuestos no cabe control de abusividad _este control s% es posible en el caso de cl>usulas claras y comprensibles @ue no se refieren al ob/eto principal del contratoL2 Ge forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente @ue sean dese@uilibradas y @ue el dese@uilibrio sea importante en per/uicio del consumidor2

+0(2 Sin per/uicio de otros mecanismos @ue no vienen al caso, para @ue proceda expulsarlas del mercado por la v%a de la legislacin de condiciones generales de la contratacin, la L4;4 re@uiere @ue sean per/udiciales para el adherente y contrarias a la propia 0ey o en cualquier otra norma imperati+a o pro,i.iti+a. As% lo dispone el art%culo 12& L4;4 a cuyo tenor 9SsTer-n nulas de pleno derec,o las condiciones generales que contradigan en per@uicio del ad,erente lo dispuesto en esta 0ey o en cualquier otra norma imperati+a o pro,i.iti+a, sal+o que en ellas se esta.lezca un e/ecto distinto para el caso de contra+encin.

+0&2 Trat>ndose de condiciones generales en contratos con consumidores, el art%culo 12+ L4;4 remite a la legislacin especial? 9SeTn particular, ser-n nulas las condiciones generales que sean a.usi+as, cuando el contrato se ,aya cele.rado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las de/inidas en el art=culo :B .is y disposicin adicional primera de la 0ey >QH:VOF, de :V de @ulio, 2eneral para la "e/ensa de los Consumidores y $suarioE.

+0+2 8l art%culo 02& de la Girectiva I0* &0 dispone @ue 9SlTas cl-usulas contractuales que no se ,ayan negociado indi+idualmente se considerar-n a.usi+as si, pese a las eAigencias de la .uena /e, causan en detrimento del consumidor un desequili.rio importante entre los derec,os y o.ligaciones de las partes que se deri+an del contratoE. A su ve- el art%culo 1+2& T7L4 dispone @ue 9SsTe considerar-n cl-usulas a.usi+as todas aquellas estipulaciones no negociadas indi+idualmente y todas aqu<llas pr-cticas no consentidas eApresamente que, en contra de las eAigencias de la .uena /e causen, en per@uicio del consumidor y usuario, un desequili.rio importante de los derec,os y o.ligaciones de las partes que se deri+en del contratoE.

+002 8l an>lisis de las normas transcritas permite concluir @ue constituyen re@uisitos para considerar abusivas las cl>usulas no negociadas los siguientes?

a$ #ue se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individuali-ada2

b$ #ue en contra de exigencias de la buena fe causen un dese@uilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato2

c$ #ue el dese@uilibrio per/udi@ue al consumidor _en este extremo, en contra de lo @ue insin.a el Ministerio Fiscal, es preciso recha-ar la posible abusividad de cl>usulas per/udiciales para el profesional o empresarioL2

+0)2 Antes de examinar si las cl>usulas son contrarias a la buena fe y si causan dese@uilibrio importante en per/uicio del consumidor son necesarias algunas precisiones, habida cuenta de @ue nuestra decisin responde a un control de abusividad abstracto, aun@ue tome como punto de referencia las concretas cl>usulas utili-adas por las demandadas en los documentos transcritos con detalle en su parte bastante en el antecedente de hecho primero de esta sentencia2

>.>. #l momento y las circunstancias a tener en cuenta.

+0A2 4omo regla el en/uiciamiento del car>cter eventualmente abusivo de una cl>usula debe referirse al momento en el @ue se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias @ue concurren en su celebracin y las dem>s cl>usulas del mismo, de conformidad con lo @ue dispone el art2 F.: de la "irecti+a V?H:? SUT el car-cter a.usi+o de una cl-usula contractual se apreciarSUT considerando, en el momento de la cele.racin del mismo, todas las circunstancias que concurran en su cele.racin, as= como todas las dem-s cl-usulas del contrato, o de otro contrato del que dependaE "en este sentido SST, 8 antes citadas Pannon ;SM, apartado 0I, y 9! P6n-agyi L%-ing, apartado )+, !anif Plus !anH, apartado )( y A-i-, apartado K&$

+0'2 Tambi6n el art%culo 1+20 T7L4

dispone @ue 9SeTl car-cter a.usi+o de una

cl-usula se apreciar- SUT considerando todas las circunstancias concurrentes

en el momento de su cele.racin, as= como todas las dem-s cl-usulas del contrato o de otro del que <ste dependaE.

+0K2 4onsecuentemente, para decidir sobre el car>cter abusivo de una determinada cl>usula impuesta en un concreto contrato, el /ue- debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la @ue el contrato se suscribi, incluyendo, claro est>, la evolucin previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio pla-o2 Tambi6n deber> valorar todas las circunstancias @ue concurran en su celebracin, as% como todas las dem>s cl>usulas del contrato, o de otro contrato del @ue dependa2

+012 8stas reglas deben mati-arse en el caso de acciones colectivas de cesacin en las @ue es preciso ce5ir el examen de abusividad de la cl>usula o cl>usulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en @ue la cuestin se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin @ue puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnacin por un concreto consumidor adherente2

+0I2 Tampoco incide en nuestra valoracin el hecho de @ue, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posicin @ue antes ocupaba un profesional, ni el hecho de @ue no sea aplicable en todos los supuestos la <M de &II)2

>.?. #l desequili.rio en /uncin de los .ienes y ser+icios.

+)(2 Para /u-gar sobre el e@uilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay @ue atender a la naturale-a de los bienes o servicios ob/eto de las cl>usulas contractuales2

+)&2 As% lo impone el considerando decimoctavo de la Girectiva I0*&0 seg.n el cual 9SlTa naturaleza de los .ienes o ser+icios de.e in/luir en la apreciacin del car-cter a.usi+o de las cl-usulas contractualesE, y el tenor del art2 )2& 9SsTin per@uicio del art=culo P, el car-cter a.usi+o de una cl-usula contractual se apreciar- teniendo en cuenta la naturaleza de los .ienes o ser+icios que sean o.@eto del contrato SUTE.

+)+2 Tambi6n el art%culo 1+20 T7L4 o.@eto del contrato SUT.

dispone @ue 9SeTl car-cter a.usi+o de una

cl-usula se apreciar- teniendo en cuenta la naturaleza de los .ienes o ser+icios

>.F. #l desequili.rio en las o.ligaciones no rec=procas.

+)02

na .ltima precisin antes de abordar el examen de si las cl>usulas suelo nin, ni en el

impugnadas son abusivas2 =o existe en el Gerecho de la

Gerecho nacional norma alguna @ue refiera el dese@uilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones rec%procas _ a@uellas en los @ue los su/etos son a la ve- acreedores y deudores entre s%, de tal forma @ue la prestacin de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma @ue funcionan como contravalor o contraprestacinL, y menos aun para limitar su aplicacin a a@uellos en los @ue la reciprocidad se proyecta en la e/ecucin del contrato2

+))2 Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestin sobre la subsistencia de la categor%a romana de los contratos reales, en los @ue, como excepcin a la regla general contenida en el art%culo &+'& 44, la datio rei "entrega de la cosa$ opera como elemento del contrato, si bien no estar> de m>s significar @ue, pese a @ue en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturale-a real y unilateral _en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS )IA*+((&, de ++ de mayo, 74 'KK*&II', al afirmar @ue 9SeTl contrato de pr<stamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus e/ectos propios no surgen ,asta que se realiza la entrega de la cosa SUT Adem-s, es un contrato unilateral en cuanto slo produce o.ligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatarioE L, otras afirman su posible

car>cter bilateral _la STS &(K)*+((K, de &( de octubre, 74 )01'*+((( precisa que 9SUT no es lo mismo al contrato .ilateral de pr<stamo y la constitucin unilateral del derec,o real de ,ipoteca SUTE.

+)A2 8n definitiva, la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus t6rminos imponen entender @ue el e@uilibrio de derechos y obligaciones es el @ue deriva del con/unto de derechos y obligaciones, con independencia de @ue el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones2 8l dese@uilibrio puede manifestarse en la propia oferta dese@uilibrada, en la fase gen6tica o en la e/ecucin del contrato, o en ambos momentos2 M>s a.n, las SSTS ''0*+(&(, de ) de noviembre, 74 I1+*+((KJ y 1'&*+(&(, de +I de diciembre, 74 &(K)*+((K, mantuvieron la posibilidad de cl>usulas abusivas precisamente en contratos de pr6stamo2

>.F. Conclusiones.

+)'2 Ge lo expuesto cabe concluir @ue el control abstracto del car>cter abusivo de una condicin general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores?

a$ Gebe referirse al momento de la litispendencia o a a@uel posterior en el @ue la cuestin se plantee dando oportunidad de alegar a las partes2

b$ =o permite valorar de forma espec%fica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnacin por un concreto consumidor adherente2

c$ =o impide el control del car>cter abusivo de las cl>usulas, el hecho de @ue se inserten en contratos en los @ue el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligacin2

d$ Las cl>usulas contenidas en los contratos de pr6stamo est>n sometidas a control de su car>cter eventualmente abusivo2

DECIMOOUINTO: LA 2UENA 1E Y EL EOUILI2RIO EN LAS CLUSULAS NO NE3OCIADAS

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

+)K2 8n el anterior fundamento hemos enumerado los re@uisitos precisos para @ue las cl>usulas incorporadas a contratos suscritos con consumidores y usuarios sean calificadas como abusivas2

+)12 Ta hemos ra-onado @ue las condiciones generales impugnadas han sido predispuestas para ser incorporadas a pluralidad de contratos y hemos precisado algunos extremos @ue enmarcan nuestra decisin2

+)I2 7esta anali-ar si las cl>usulas examinadas, cuando incumplan el deber de transparencia en los t6rminos indicados, deben ser consideradas abusivas por causar dese@uilibrio en per/uicio del consumidor, extremo este @ue no examin la sentencia recurrida, al recha-ar el control del car>cter abusivo de las cl>usulas de estabili-acin de tipos de inter6s2

+A(2 8n efecto, @ue una cl>usula sea clara y comprensible en los t6rminos expuestos no supone @ue sea e@uilibrada y @ue beneficie al consumidor2 Lo @ue supone es @ue si se refiere a cl>usulas @ue describan o definen el ob/eto principal del contrato en los t6rminos expuestos no cabe control de abusividad _ este control s% es posible en el caso de cl>usulas claras y comprensibles @ue no se refieren al ob/eto principal del contratoL2 Ge forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente @ue sean dese@uilibradas2

*" =al&raci?n -e la Sala"

>.:. #l desequili.rio contrario a las eAigencias de la .uena /e.

+A&2 8l art%culo 0 de la Girectiva delimita tan slo de manera abstracta los elementos @ue confieren car>cter abusivo a una cl>usula contractual @ue no ha sido negociada individualmente "SST, 8 de K de mayo de +((+, 4omisin*Suecia apartado &K, 4L)K1*II, Freiburger eommunalbauten, 4L +0K*(+, apartado &I, y las ya citadas Pannon ;SM apartado 0K, 9! P6n-agyi L%-ing, apartado )+ y A-i- apartados 'K $2

+A+2 Tampoco la norma espa5ola contiene especiales precisiones de @ue @u6 debe entenderse por dese@uilibrio importante contrario a la buena fe, por lo @ue, atendida la finalidad de las condiciones generales _su incorporacin a pluralidad contratos con consumidoresL y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera sub/etiva2

+A02 Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento @ue el consumidor medio puede esperar de @uien lealmente compite en el mercado y @ue las condiciones @ue impone son aceptables en un mercado libre y abastecido2 M>xime trat>ndose de pr6stamos hipotecarios en los @ue es notorio @ue el consumidor conf%a en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las @ue se vale el empresario "personal de la sucursal$ para ofertar el producto2

+A)2 8n este sentido apunta la ya citada ST, 8 de &) de mar-o de +(&0, A-i-, @ue, al tratar el dese@uilibrio contrario a la buena fe, en el apartado '1 afirma @ue 9SUT tal como la A.ogado 2eneral indic en el punto P: de sus conclusiones, para determinar si una cl-usula causa en detrimento del consumidor un Ydesequili.rio importanteZ entre los derec,os y las o.ligaciones de las partes que se deri+an del contrato, de.en tenerse en cuenta, en particular, las normas aplica.les en "erec,o nacional cuando no eAista un acuerdo de las partes en ese sentido SUT, y en el apartado 'I @ue 9SeTn lo que se re/iere a la cuestin de en qu< circunstancias se causa ese desequili.rio

Ypese a las eAigencias de la .uena /eZ, de.e sealarse que, en atencin al decimoseAto considerando de la "irecti+a y tal como indic en esencia la A.ogado 2eneral en el punto PF de sus conclusiones, el @uez nacional de.e compro.ar a tal e/ecto si el pro/esional pod=a estimar razona.lemente que, tratando de manera leal y equitati+a con el consumidor, <ste aceptar=a una cl-usula de ese tipo en el marco de una negociacin indi+idualE.

>.>. 0a licitud de las cl-usulas suelo.

+AA2 Antes de entrar en el examen del car>cter abusivo de las cl>usulas impugnadas, conviene recha-ar la pretensin de las recurrentes a fin de evitar e@u%vocos2

+A'2 Las cl>usulas suelo son l%citas siempre @ue su transparencia permita al consumidor identificar la cl>usula como definidora del ob/eto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos2 8s necesario @ue est6 perfectamente informado del comportamiento previsible del %ndice de referencia cuando menos a corto pla-o, de tal forma @ue cuando el suelo estipulado lo haga previsible, est6 informado de @ue lo estipulado es un pr6stamo a inter6s fi/o m%nimo, en el @ue las variaciones del tipo de referencia a la ba/a probablemente no repercutir>n o lo har>n de forma imperceptible en su beneficio2

+AK2 =o es preciso @ue exista e@uilibrio BeconmicoC o e@uidistancia entre el tipo inicial fi/ado y los topes se5alados como suelo y techo _m>xime cuando el recorrido al al-a no tiene l%miteL2

+A12 M>s aun, son l%citas incluso las cl>usulas suelo @ue no coexisten con cl>usulas techo y, de hecho, la oferta de cl>usulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsin de la informacin @ue se facilita al consumidor, ya @ue el techo opera aparentemente como contraprestacin o factor de e@uilibrio del suelo2

+AI2 8n definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fi/ar el inter6s al @ue presta el dinero y dise5ar la oferta comercial dentro de los l%mites fi/ados por el legislador, pero tambi6n le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta2 Sin diluir su relevancia mediante la ubicacin en cl>usulas con profusin de datos no siempre f>ciles de entender para @uien carece de conocimientos especiali-ados _lo @ue propicia la idea de @ue son irrelevantes y provocan la p6rdida de atencinL2 Sin per/uicio, claro est>, de complementarla con a@uellos @ue permitan el control de su e/ecucin cuando sea preciso2

+'(2 M>s a.n, para /ustificar su pretensin A S!A=4 alude a la proposicin de Ley &++*(((+K' sobre modificacin del T7L4 T7L4 publicadas en el !olet%n del 4ongreso de &1 de mar-o de +(&&, por la @ue se pretend%a a5adir al art%culo 1K un nuevo ep%grafe y @ue no fue tramitada al disolverse las 4ortes ;enerales2

+'&2 Pues bien, como pone de relieve una de las recurridas, A S!A=4 ha ocultado @ue esta proposicin coincide con la enmienda & al Proyecto de Ley de 4ontratos de 4r6dito al 4onsumo, presentada por el ;rupo Parlamentario 8-@uerra 7epublicanaL:-@uierda nidaL:niciativa per 4atalunya 9erds, publicada en el !olet%n del 4ongreso de &' de mar-o de +(&&, y con la enmienda 0 formulada por el ;rupo Parlamentario 8ntesa 4atalana de Progr6s publicada en el !olet%n del Senado de I de mayo de +(&& y @ue?

a$ Las expresadas proposicin y enmiendas parten de @ue las cl>usulas suelo son l%citas, sin per/uicio de la conveniencia de @ue el legislador fi/e ciertos topes2

b$ Las enmiendas en el 4ongreso fueron recha-adas por la 4omisin seg.n consta en el Giario de sesiones de &+ de abril de +(&& por votacin @ue arro/ el siguiente resultado? + votos a favor, ++ en contra y una abstencin2

c$ Las formuladas en el Senado fueron recha-adas el 1 de /unio de +(&& en votacin con los siguientes resultados? &0 votos a favor, +0( en contra y & abstencin2

+'+2 Finalmente, desde la perspectiva de la utilidad pr>ctica de la existencia de tales cl>usulas para el consumidor, el apartado ) del :!8 indica @ue 9SsTu e+entual supresin podr=a conlle+ar o .ien el descenso del +olumen de cr<dito ,ipotecario disponi.le, o .ien el aumento del coste del cr<dito y la reduccin del plazo de las operaciones.

>.>. #l desequili.rio a.stracto en el reparto de riesgos.

+'02 Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturale-a de los contratos en los @ue se imponen las cl>usulas impugnadas _contratos de pr6stamos hipotecarios a inter6s variableL, para valorar el e@uilibrio de las cl>usulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto2 Prescindiendo de los casos concretos en los @ue, como apunta el :!8 9SUT depende de las eApectati+as que eAistan so.re la e+olucin y +olatilidad del correspondiente =ndice, y esas eApectati+as, como las que giran so.re cualquier +aria.le /inanciera, son continuamente cam.iantesE.

+')2 Si bien el futuro a medio*largo pla-o resulta imprevisible _de ah% la utilidad de las cl>usulas techo incluso muy elevadasL, en la realidad los riesgos de oscilacin del tipo m%nimo de referencia _.nico @ue ha de ser ob/eto de examenL, en los t6rminos contenidos en las cl>usulas transcritas en los apartados 0 a A del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos @ue para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la ba/a y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del cr6dito como consecuencia de la minoracin del tipo de inter6s pactado como BvariableC2 Al entrar en /uego una cl>usula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al al-a y a la ba/a, en fi/o variable exclusivamente al al-a2

DECIMOSEQTO: LA NULIDAD PARCIAL DE LOS CONTRATOS

*" La Nuli-a- +arcial -el c&n)ra)&"

>,:. #l principio utile per inutile en general.

+'A2 A diferencia de otros, como el italiano y el portugu6s, @ue en los art%culos &)&I2& y +I+ de sus respectivos cdigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro <rdenamiento positivo carece de norma expresa @ue, con car>cter general, aco/a el principio utile per inutile non +itiatur Nlo v>lido no es viciado por lo inv>lidoP2 =o obstante lo cual, la /urisprudencia ha afirmado la vigencia del /a+or negotii o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer t6rmino, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cl>usulas il%citas y mantener la eficacia del negocio reducido "SSTS )11*+(&( de &' /ulio2 74 I&&*+(('J +'&*+(&&, de +( de abril, 74 +&KA*+((KJ 0(&*+(&+, de &1 de mayo, 74 &&A0*+((IJ '&'*+(&+, de +0 de octubre, 74 K'+*+((I$2

>,>. #l principio utile per inutile en condiciones generales.

+''2 Por el contrario, cuando se trata de contratos en los @ue se han insertado condiciones generales nulas, la legislacin especial contempla el fenmeno de la nulidad parcial y limita la declaracin de nulidad a las condiciones il%citas cuando, pese a su supresin, el contrato puede subsistir2 A tal efecto, en el caso de acciones e/ercitadas por los adherentes, el art%culo I2+ L4;4, dispone @ue 9SlTa sentencia estimatoria, o.tenida en un proceso incoado mediante el e@ercicio de la accin indi+idual de nulidad o de declaracin de no incorporacin, decretar- la nulidad o no incorporacin al contrato de las cl-usulas generales a/ectadas y aclarar- la e/icacia del contrato de acuerdo con el art=culo :B, o declarar- la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporacin a/ectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los t<rminos del art=culo :>Q: del Cdigo Ci+ilE.

+'K2 Si la nulidad se declara a causa de la estimacin de acciones de cesacin, la norma tambi6n atribuye al /ue- la posibilidad de declarar la valide- parcial de los contratos afectados por la declaracin de nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos, y en el art%culo &+2+ L4;4 dispone @ue 9SlTa accin de cesacin se dirige a o.tener una sentencia SUT determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ,a de considerarse +-lido y e/icazE.

>,?. #l principio utile per inutile en contratos con consumidores.

+'12 La L4 , en su redaccin original, tambi6n admiti @ue la nulidad de alguna o algunas de las cl>usulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el art%culo &(2) @ue KSsTer-n nulas de pleno derec,o y se tendr-n por no puestas las cl-usulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. !o o.stante, cuando las cl-usulas su.sistentes determinen una situacin no equitati+a de las posiciones de las partes en la relacin contractual, ser- ine/icaz el contrato mismoK2

+'I2 La previsin de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Girectiva I0*&0 cuyo vig6simo primer considerando indica @ue 9SUT los #stados miem.ros de.en adoptar las medidas necesarias para e+itar que se estipulen cl-usulas a.usi+as en los contratos cele.rados con consumidores por un pro/esional y que, si a pesar de ello /iguraran tales cl-usulas, <stas no o.ligar=an al consumidor y el contrato seguir- siendo o.ligatorio para las partes en los mismos t<rminos, siempre que las cl-usulas a.usi+as no a/ecten a su eAistenciaE y @ue en el art%culo '2& dispone @ue KSlTos #stados miem.ros esta.lecer-n que no +incular-n al consumidor SUT las cl-usulas a.usi+as que /iguren en un contrato cele.rado entre <ste y un pro/esional y dispondr-n que el contrato siga siendo o.ligatorio para las partes en los mismos t<rminos, si <ste puede su.sistir sin las cl-usulas a.usi+asK.

>.F. 0a improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial.

+K(2 8l art%culo &(2bis L4 , introducido por la Gisposicin Adicional &20 de la Ley K*&II1, de &0 de abril, modific dicho r6gimen ya @ue, por un lado mantuvo la nulidad de las cl>usulas y, por otro, tratando de restablecer el e@uilibrio interno del contrato admiti su integracin2 As% lo dispone el primer p>rrafo del art%culo 102+ T7L4 , a cuyo tenor 9SlTa parte del contrato a/ectada por la nulidad se integrar- con arreglo a lo dispuesto por el art=culo :>GO del Cdigo Ci+il y al principio de .uena /e o.@eti+aE.

+K&2 Adem>s, otorg al /ue- facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido2 As% lo dispuso el segundo apartado del art%culo 102+ T7L4 , a cuyo tenor 9SaT estos e/ectos, el Juez que declare la nulidad de dic,as cl-usulas integrar- el contrato y dispondr- de /acultades moderadoras respecto de los derec,os y o.ligaciones de las partes, cuando su.sista el contrato, y de las consecuencias de su ine/icacia en caso de per@uicio aprecia.le para el consumidor y usuario.

+K+2 Finalmente, reserv la nulidad para supuestos en los @ue no era posible la reconstruccin e@uitativa Bpara ambas partesC, al disponer en el p>rrafo tercero del propio art%culo 102+ T7L4 , @ue 9SsTlo cuando las cl-usulas su.sistentes determinen una situacin no equitati+a en la posicin de las partes que no pueda ser su.sanada podr- el Juez declarar la ine/icacia del contratoE.

+K02 La posibilidad de integracin y reconstruccin Be@uitativaC del contrato, ha sido declarada contraria al Gerecho de la nin por la ST, 8 ya citada de &) de /unio de +(&+, !anco 8spa5ol de 4r6dito, apartado K0, a cuyo tenor 9SUT el art=culo Q, apartado :, de la "irecti+a V?H:? de.e interpretarse en el sentido de que se opone a una normati+a de un #stado miem.ro, como el art=culo O? del %eal "ecreto 0egislati+o :H>BBP, que atri.uye al @uez nacional, cuando <ste declara la nulidad de una cl-usula a.usi+a contenida en un contrato cele.rado entre un pro/esional y un consumidor, la /acultad de integrar dic,o contrato modi/icando el contenido de la cl-usula a.usi+aE.

>.G. 0a su.sistencia de los contratos

+K)2 4omo hemos indicado las cl>usulas suelo se refieren al ob/eto principal del contrato _de ah% @ue el control de su abuso nada m>s sea posible cuando haya falta de claridad en los t6rminos indicadosL2 Tambi6n hemos indicado @ue no cabe identificar Bob/eto principalC con Belemento esencialC y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cl>usulas suelo por las demandadas es determinante de @ue no forme Bparte inescindible de la definicin contractual del tipo de inter6s aplicable al contrato de pr6stamo y con ello de su ob/eto y causaC2 M>s a.n, las propias imponentes han escindido su tratamiento2

+KA2 Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cl>usulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los @ue se insertan, ya @ue la declaracin de nulidad de alguna de sus cl>usulas no supone la imposibilidad de su subsistencia2

3" C&nclusi&nes

+K'2 Lo ra-onado aboca a las siguientes conclusiones?

a$ Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cl>usulas examinadas en la forma y modo en la @ue se utili-an2

b$ :gualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utili-arlas en lo sucesivo en la forma y modo en la @ue se utili-an2

c$ Los contratos en vigor, seguir>n siendo obligatorios para las partes en los mismos t6rminos sin las cl>usulas abusivas2

DECIMOSAPTIMO: E1ICACIA NO RETROACTI=A DE LA SENTENCIA

#" Plan)ea(ien)& -e la cues)i?n

+KK2 8l Ministerio Fiscal en su recurso interesa @ue se precise el elemento temporal de la sentencia, ya @ue 9Si se otorga este e/ecto retroacti+o total S...T quedar=an a/ectados los contratos ya consumados en todos sus e/ectos, de modo que S...T ,a.r=a que reintegrar ingentes cantidades ya co.radasE, a lo @ue a5ade @ue 9no creemos sea <sta la +oluntad de la 0C2C por dr-stica en eAcesoE.

*" =al&raci?n -e la Sala

>.:. 0a condena a cesar en el uso de las cl-usulas

+K12 La Girectiva I0*&0 dispone @ue los 8stados velar>n por @ue existan medios adecuados y eficaces para @ue cese el uso de cl>usulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo @ue incluye disposiciones @ue permitan a organi-aciones @ue tengan un inter6s leg%timo en la proteccin de los consumidores acudir seg.n el derecho nacional a los rganos /udiciales o administrativos competentes con el fin de @ue 6stos determinen, a tenor del art%culo K2+ de 9SsTi ciertas cl-usulas contractuales, redactadas con +istas a su utilizacin general, tienen car-cter a.usi+o y apliquen los medios adecuados y e/icaces para que cese la aplicacin de dic,as cl-usulasE.

+KI2 8n el Gerecho interno, trat>ndose de condiciones genereales, el art%culo &+2+ L4;4 se proyecta hacia el futuro y dispone @ue 9SlTa accin de cesacin se dirige a o.tener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus

condiciones generales las que se reputen nulas y a a.stenerse de utilizarlas en lo sucesi+o SUT.

+1(2 4uando la accin de cesacin se refiere a cl>usulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el art%culo A0 T7L4 en la conducta y a pro,i.ir su reiteracin /uturaE2 dispone @ue B SlTa accin de cesacin se dirige a o.tener una sentencia que condene al demandado a cesar

+1&2 8sta proyeccin de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho a la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la ST4 I'*+(&+, de K de mayo, al recha-ar una pretensin de A S!A=4 de @ue le fuesen cedidos datos personales de consumidores contratantes con una entidad de cr6dito, al afirmar @ue 9S...T para e@ercitar la accin de cesacin que se postula como moti+o principal para la admisin de solicitud de las diligencias preliminares, no son necesarios los datos personales que se solicitan en la demanda (tal y como recoge el art. :G.F 0#Ci+*, pues la 0ey de en@uiciamiento ci+il no considera necesaria ninguna pu.licidad, ni llamamiento, ni inter+encin de los consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la accin de cesacin lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que pro,=.a su reiteracin /utura (eA art. G? del teAto re/undido de la 0ey general para la de/ensa de consumidores y usuarios*E.

>.>. 0os e/ectos retroacti+os de la nulidad.

+1+2 4omo apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesacin no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utili-acin de las cl>usulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utili-ado en el pasado2

+102 4omo regla, nuestro sistema parte de @ue la ineficacia de los contratos Lo de alguna de sus cl>usulas, si el contrato subsisteL, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar as%

@ue de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla cl>sica quod nullum est nullum e//ectum producit "lo @ue es nulo no produce ning.n efecto$L2 As% lo dispone el art%culo &0(0 del 4digo 4ivil, a cuyo tenor KSdTeclarada la nulidad de una o.ligacin, los contratantes de.en restituirse rec=procamente las cosas que ,u.iesen sido materia del contrato, con sus /rutos, y el precio con los intereses, sal+o lo que se dispone en los art=culos siguientesK.

+1)2 Se trata, como afirma la STS &&1*+(&+, de &0 mar-o, 74 'KA*+((I, B SUT de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de ,a.er quedado sin +alidez el t=tulo de la atri.ucin patrimonial a que dieron lugar, dado que <sta se queda sin causa que la @usti/ique, al modo de lo que suced=a con la Kcondictio in de.itiK. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentacin negocial que impuso el cumplimiento de la prestacin de.ida por el ad,erenteE.

+1A2 8ste principio es el @ue propugna el :4 +((( al afirmar @ue 9SlTa decisin @udicial por la que se declara a.usi+a una cl-usula determinada de.e retrotraer sus e/ectos al momento de la conclusin del contrato (eA tunc*E2

+1'2 Tambi6n esa regla rige en el caso de la nulidad de cl>usulas abusivas, ya @ue, como afirma la ST, 8 de +& de mar-o de +(&0, 7d8 9ertrieb A;, 4L I+*&&, apartado A1 9SUT segLn reiterada @urisprudencia, la interpretacin que, en el e@ercicio de la competencia que le con/iere el art=culo >QP 13$#, ,ace el 1ri.unal de Justicia de una norma de "erec,o de la $nin aclara y precisa el signi/icado y el alcance de dic,a norma, tal como de.e o ,a.r=a de.ido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en +igor. "e ello resulta que la norma as= interpretada puede y de.e ser aplicada por el @uez a relaciones @ur=dicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuel+a so.re la peticin de interpretacin, si adem-s se reLnen los requisitos que permiten someter a los rganos @urisdiccionales competentes un litigio relati+o a la aplicacin de dic,a norma (+<anse, en particular, las sentencias de > de /e.rero de :VOO, 'laizot y otros, >FHOQ, %ec. p. ?PV, apartado >PW de :B de enero de >BBQ, S\o+ y 'il\a, C;FB>HB?, %ec. p. I;:VV, apartado GBW de :O de enero de >BBP, 'rzezis\i, C;?:?HBG, %ec. p. I;G:?, apartado GG, y de P de @ulio de >B::, !isipeanu, C;>Q?H:B, apartado ?>*E.

>.?. 0a posi.ilidad de limitar la retroacti+idad

+1K2 =o obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Gerecho _entre ellos de forma destacada la seguridad /ur%dica "art%culo I20 48$L, como lo evidencia el art%culo &(' de la Ley 0(*&II+, de +' de noviembre, de 76gimen ,ur%dico de las Administraciones P.blicas y del Procedimiento Administrativo 4om.n pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer @ue 9SlT as /acultades de re+isin no podr-n ser e@ercitadas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su e@ercicio resulte contrario a la equidad, a la .uena /e, al derec,o de los particulares o a las leyesE2

+112 Singularmente, cuando se trata de la conservacin de los efectos consumados "en este sentido, art%culos &&)2+ de la Ley &&*&I1', de +( de mar-o, de 76gimen /ur%dico de Patentes de :nvencin y Modelos de de K de /ulio, de Proteccin ,ur%dica del Gise5o :ndustrial$2 tilidadJ A)2+ de la Ley &K*+((&, de K de diciembre, de Marcas y '1 de la Ley +(*+((0,

+1I2 Tambi6n el Tribunal 4onstitucional, por exigencias del principio de seguridad /ur%dica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaracin de inconstitucionalidad en las SST4 &KI*&II) de &' /unio, +1&*&IIA de +0 octubre, &1A*&IIA, de &) diciembre, ++*&II' de &+ febrero y 01*+(&& de +1 mar-o2

+I(2 8n la misma l%nea se manifest la /ustificacin de la enmienda + al Proyecto de Ley de 4ontratos de 4r6dito al 4onsumo, presentada por el ;rupo Parlamentario 8-@uerra 7epublicanaL:-@uierda nidaL:niciativa per 4atalunya 9erds, y por la presentada por el ;rupo Parlamentario 8ntesa 4atalana de Progr6s para la adicin de una Gisposicin transitoria nueva con el ob/etivo de aplicar l%mites a la variacin a la ba/a del tipo de inter6s pactado en contratos de pr6stamo o cr6dito de garant%a hipotecaria, en los @ue el bien hipotecado sea la vivienda familiar @ue tengan saldo pendiente de amorti-acin a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y @ue 9SlTa eliminacin, en su

caso, de la cl-usula a.usi+a surtir- e/ectos econmicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en +igor de la presente 0eyE.

+I&2 Tambi6n esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya @ue 9SlTa KrestitutioK no opera con un automatismo a.soluto, ya que el /undamento de la regla de liquidacin de la reglamentacin contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes a/ectadas +uel+an a la situacin patrimonial anterior al contrato, no es otro que e+itar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y <sta es una consecuencia que no siempre se deri+a de la nulidadE "STS &&1*+(&+, de &0 mar-o, 74 'KA*+((I$2

+I+2 Finalmente, la propia ST, 8 de +& de mar-o G8 +(&0, 7d8 9ertrieb, ya citada, apartado AI, dispone @ue 9SUT puede el 1ri.unal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad @ur=dica in,erente al ordenamiento @ur=dico de la $nin, +erse inducido a limitar la posi.ilidad de que los interesados in+oquen una disposicin por <l interpretada con el /in de cuestionar relaciones @ur=dicas esta.lecidas de .uena /e. 7ara poder decidir dic,a limitacin, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a sa.er, la .uena /e de los c=rculos interesados y el riesgo de trastornos gra+es (+<anse, en particular, las sentencias S\o+ y 'il\a, antes citada, apartado G:W 'rzezis\i, antes citada, apartado GQW de ? de @unio de >B:B, ]alinc,e+, C;>HBV, %ec. p. I;FV?V, apartado GB, y de :V de @ulio de >B:>, %^dli,s, C;>Q?H::, %ec. p. I;BBBB, apartado GV*.

>.F. 0a irretroacti+idad de la sentencia

+I02 8n el caso en/uiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar @ue?

a$ Las cl>usulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son l%citas2

b$ Su inclusin en los contratos a inter6s variable responde a ra-ones ob/etivas _el :!8 indica como causas de su utili-acin el coste del dinero, @ue est> constituido mayoritariamente por recursos minoristas "depsitos a la vista y a pla-o$, con elevada inelasticidad a la ba/a a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los pr6stamos, @ue son independientes del precio del dineroL2

c$ =o se trata de cl>usulas inusuales o extravagantes2 8l :!8 indica en el apartado + referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses @ue en 8spa5a 9SUT casi el VP_ de los pr<stamos concedidos con la +i+ienda como garant=a ,ipotecaria est-n /ormalizados a tipo de inter<s +aria.leE.

d$ Su utili-acin ha sido tolerada largo tiempo por el mercado Lsu peso, afirma el :!8, ya en los a5os anteriores a +((), alcan-aba casi al 0(E de la carteraL2

e$ La condena a cesar en el uso de las cl>usulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intr%nseca de sus efectos _en cuyo caso proceder%a la nulidad de las cl>usulas suelo sin m>sL, sino en la falta de transparencia2

f$ La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la informacin en los t6rminos indicados en el apartado ++A de esta sentencia2

g$ =o consta @ue las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de informacin impuestas por la <M de A de mayo de &II)2

h$ La finalidad de la fi/acin del tope m%nimo responde, seg.n consta en el :!8 a mantener un rendimiento m%nimo de esos activos "de los

pr6stamos hipotecarios$ @ue permita a las entidades resarcirse de los costes de produccin y mantenimiento de estas financiaciones2

i$ :gualmente seg.n el expresado informe, las cl>usulas se calculaban para @ue no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos econmicos2

/$ La Ley +*&II), de 0( de mar-o, sobre Subrogacin y Modificacin de Pr6stamos 3ipotecarios, permite la sustitucin del acreedor2

H$ 8s notorio @ue la retroactividad de la sentencia generar%a el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden p.blico econmico, al extremo @ue el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelacin, se pronuncia en el sentido de @ue no procede reconocer efectos retroactivos a la decisin de nulidad de las cl>usulas controvertidas

>.F. Conclusiones.

+I)2 4onsecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma @ue la nulidad de las cl>usulas no afectar> a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones /udiciales con fuer-a de cosa /u-gada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicacin de esta sentencia2

DECIMOCTA=O: LA PU2LICIDAD DE LA SENTENCIA

+IA2 8l art%culo +& L4; atribuye al tribunal la facultad de acordar la publicidad del fallo de la sentencia /unto con el texto de la cl>usula cuya nulidad se declara o cuya utili-acin se proh%be, lo @ue debe ponerse no en relacin con el

eventual desprestigio del profesional o empresario a modo de pena de capirote, sino en funcin de la utilidad pr>ctica de la difusin del contenido de la prohibicin, sin per/uicio, claro est>, de lo dispuesto en el art%culo ++ L4;, a cuyo tenor 9SeTn todo caso en que ,u.iere prosperado una accin colecti+a o una accin indi+idual de nulidad o no incorporacin relati+a a condiciones generales, el Secretario @udicial dirigir- mandamiento al titular del %egistro de Condiciones 2enerales de la Contratacin para la inscripcin de la sentencia en el mismoE.

+I'2 8n el caso en/uiciado no procede la publicacin de las cl>usulas cuya utili-acin se proh%be, dada su licitud intr%nseca, ya @ue el cese se basa en?

a$ La creacin de la apariencia de un contrato de pr6stamo a inter6s variable en el @ue las oscilaciones a la ba/a del %ndice de referencia, repercutir>n en una disminucin del precio del dinero2

b$ La falta de informacin suficiente de @ue se trata de un elemento definitorio del ob/eto principal del contrato2

c$ La creacin de la apariencia de @ue el suelo tiene como contraprestacin inescindible la fi/acin de un techo2

d$ Su ubicacin entre una abrumadora cantidad de datos entre los @ue @uedan enmascaradas y @ue diluyen la atencin del consumidor en el caso de las utili-adas por el !!9A2

e$ La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento ra-onablemente previsible del tipo de inter6s en el momento de contratar, en fase precontractual2

f$ :nexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad2

+IK2 Por el contrario procede la condena a la publicacin del fallo en un diario en la forma indicada en la sentencia de la primera instancia sin @ue se aprecie utilidad real alguna de su publicacin en el !olet%n <ficial del 7egistro Mercantil2

DECIMONO=ENO: E1ECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD"

+I12 4omo hemos declarado en la STS )(&*+(&(, de & de /ulio, 74 &K'+*+((', la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no est> configurada exclusivamente como un medio de resolucin de conflictos intersub/etivos de @uienes participan en el pleito2 8st> presente un inter6s a/eno @ue exige la expulsin del sistema de las cl>usulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de peticin previa2

+II2 A tal fin, con precedentes en el >mbito del proceso contenciosoL administrativo cuando el ob/eto del proceso es una disposicin general, es preciso superar las fronteras sub/etivas @ue fi/a el art%culo +++20 L84 [SlTa cosa @uzgada a/ectar- a las partes del proceso en que se dicte y a sus ,erederos y causa,a.ientes, as= como a los su@etos, no litigantes, titulares de los derec,os que /undamenten la legitimacin de las partes con/orme a lo pre+isto en el art=culo :: de esta 0eyE; y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcan-ar el ob/etivo se5alado en el art%culo K2& de la Girectiva I0*&0*488 de @ue cese el uso de las cl>usulas abusivas, y a tal efecto la regla +F del art%culo ++&2& dispone @ue 9SsTi como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o Lnico, se declara il=cita o no con/orme a la ley una determinada acti+idad o conducta, la sentencia determinara si con/orme a la legislacin de proteccin de consumidores y usuarios la declaracin ,a de surtir e/ectos procesales no limitados a quienes ,ayan sido partes en el proceso correspondienteK.

0((2 Sin embargo, tal proyeccin erga omnes exige tener en cuenta @ue la 8M L84, al tratar de la tutela de intereses /ur%dicos colectivos llevados al proceso, afirma @ue KSeTn cuanto a la e/icacia su.@eti+a de las sentencias, la di+ersidad de casos de proteccin impone e+itar una errnea norma generalizadoraK, y en el caso en/uiciado, la demandante, pese a @ue interes la declaracin de nulidad indiscriminada de las cl>usulas suelo de los pr6stamos a inter6s variable celebrados con consumidores, no interes su eficacia ultra partes, lo @ue, unido al casuismo @ue impregna el /uicio de valor sobre el car>cter abusivo de las cl>usulas cuando afecta a la suficiencia de la informacin, nos obliga a ce5irlos a @uienes oferten en sus contratos cl>usulas id6nticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras @ue eliminen los aspectos declarados abusivos2

=I3ASIMO: COSTAS

0(&2 La estimacin de los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin, es determinante de @ue no proceda la imposicin de las costas causadas por ambos recursos, de conformidad con lo dispuesto en los art%culos 0I) y 0I12+ L842

0(+2 Los importantes matices introducidos en la sentencia son determinantes de @ue no pueda entenderse estimada %ntegramente la demanda, por lo @ue no ha lugar a la imposicin de las costas de la primera instancia, a tenor del art%culo 0I)2+ L842

0(02 =o procede imponer las costas de la apelacin @ue debi ser estimada en los t6rminos desarrollados en esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los art%culos 0I) y 0I12+ L842

Por lo e30$esto& en nom"re del Rey y 0or la a$toridad conferida 0or el 0$e"lo es0a5ol)

FALLAMOS

Primero? 8stimamos el segundo submotivo del tercer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por Asociacin de suarios de los Servicios !ancarios, representada por la procuradora de los tribunales do5a Mar%a ,os6 7odr%gue- Tei/eiro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla "Seccin #uinta$ el d%a siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelacin &'()*+(&&, interpuesto contra la sentencia dictada por el ,u-gado de lo Mercantil n.mero + de Sevilla en los autos /uicio verbal 0)1*+(&( y, en su consecuencia, reconocemos a la expresada Asociacin de suarios de los Servicios !ancarios capacidad procesal en este pleito para e/ercitar la accin colectiva de cesacin de condiciones generales de la contratacin impuestas por entidades financieras2

Segundo? Gesestimamos el primer y segundo motivos y el primer submotivo del tercer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por la indicada Asociacin de suarios de los Servicios !ancarios, comparecida en autos ba/o la antedicha representacin de la procuradora de los tribunales do5a Mar%a ,os6 7odr%gue- Tei/eiro, contra la expresada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla "Seccin #uinta$ el d%a siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelacin &'()*+(&&,

Tercero? =o procede la imposicin de las costas del recurso extraordinario por infraccin procesal @ue desestimamos2

4uarto? 8stimamos en parte los recursos de casacin interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la referida Asociacin de suarios de los Servicios !ancarios contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla "Seccin #uinta$ el d%a siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelacin &'()*+(&&, interpuesto contra la sentencia dictada por el ,u-gado de lo Mercantil n.mero + de Sevilla en los autos /uicio verbal 0)1*+(&(, y casamos la sentencia recurrida2

#uinto? Asumimos la segunda instancia y estimamos en parte los recursos interpuestos por !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, 4a/as 7urales nidas, S24242 y =4; banco S2A2 2 contra la sentencia dictada el treinta de septiembre por el ,u-gado de lo Mercantil n.mero + de Sevilla en los autos /uicio verbal 0)1*+(&(2

Sexto? Gesestimamos en parte la demanda interpuesta por Asociacin de usuarios de los servicios bancarios "Ausbanc 4onsumo$ y declaramos @ue no ha lugar a declarar la nulidad de las cl>usulas suelo incorporadas a contratos de pr6stamo a inter6s variable suscritos con consumidores2

S6ptimo? Geclaramos la nulidad de las cl>usulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados +, 0 y ) del antecedente de hecho primero de esta sentencia por

a$ La creacin de la apariencia de un contrato de pr6stamo a inter6s variable en el @ue las oscilaciones a la ba/a del %ndice de referencia, repercutir>n en una disminucin del precio del dinero2

b$ La falta de informacin suficiente de @ue se trata de un elemento definitorio del ob/eto principal del contrato2

c$ La creacin de la apariencia de @ue el suelo tiene como contraprestacin inescindible la fi/acin de un techo2

d$ Su ubicacin entre una abrumadora cantidad de datos entre los @ue @uedan enmascaradas y @ue diluyen la atencin del consumidor en el caso de las utili-adas por el !!9A2

e$ La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento ra-onablemente previsible del tipo de inter6s en el momento de contratar, en fase precontractual2

f$ :nexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad2

<ctavo? 4ondenamos a !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, 4a/as 7urales nidas, S24242 y =4; banco S2A2 2 a eliminar dichas cl>usulas de los contratos en los @ue se insertan y a cesar en su utili-acin2

=oveno? Geclaramos la subsistencia de los contratos de pr6stamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas !anco !ilbao 9i-caya Argentaria, SA, 4a/as 7urales nidas, S24242 y =4; banco S2A2 2 demandadas, concertados con consumidores en los @ue se hayan utili-ado las cl>usulas cuya utili-acin ordenamos cesar y eliminar2

G6cimo? =o ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, @ue no afectar> a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones /udiciales con fuer-a de cosa /u-gada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicacin de esta sentencia2

Gecimoprimero? Acordamos la publicacin de los apartados sexto, s6ptimo y octavo del fallo de esta sentencia en un diario de los de mayor difusin de la provincia de Sevilla, con letra de tama5o notificacin2 &( o superior, a cargo de las demandadas por terceras e iguales partes en el pla-o de 0( d%as desde su

Gecimosegundo? =o procede imponer las costas del recurso de casacin @ue estimamos en parte2

Gecimotercero? =o procede imponer las costas de ninguna de las instancias2

#s. 0or esta n$estra sentencia& 6$e se insertar7 en la !89E!!(:; 9EG(S9#<(1# 0as7ndose al efecto las co0ias necesarias& lo 0ron$nciamos& mandamos y firmamos

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P=B9(!#!(:;)- 9e.da y 0$"licada f$e la anterior sentencia

0or el

E>!-8) SR) *) R ! "# G$%"&'(B )*& C'+',& 0onente 6$e ?a sido en el tr7mite de los 0resentes a$tos& estando cele"rando #$diencia P@"lica la Sala Primera del <ri"$nal S$0remo& en el d.a de ?oyA de lo 6$e como secretario de la misma& certifico)