Nova Disciplina Dos Contratos

Nova Disciplina dos Contratos
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) L533t Leite, Gisele Nova Disciplina dos Contratos/Gisele Leite ; Denise Heuseler - So Paulo: LP-Books 2013. xxxp; 23cm ISBN 978-85-7869-xxxx 1. Direito positivo. Norma legal. Lei em vigor. Estatuto legal. Ius Scriptum. Aplicao da norma legal. Regras da sua aplicao I. Ttulo. CDU 340,13 So Paulo, 2013 1 Edio reproduzida por meios mecnicos,
NDICE
1 Teoria Geral das Obrigaes.......................................................................11 2. Por um Novo Paradigma de Contrato....................................................22 3. O Contrato Contemporneo........................................................................28 4. Vcio Redibitrio e Evico..........................................................................35 5. Abordagem Sobre a Classificao dos Contratos..............................................................................53 6. Roteiro sobre a Boa-F Objetiva...............................................................76 7. Consideraes sobre o Contrato de Adeso.......................................90 8. Consideraes de Extino dos Contratos........................................102 9. Comentrios sobre os Contratos de Prestao de Servio e de Empreitada.............................................109 10. A Controvrsia sobre a Prescrio e Decadncia em face do Atual Cdigo Civil.........................................122 11. Exerccios de Fixao de Aprendizagem........................................................................................................135
Gisele Leite
Doutora em Direito pela USP, Mestra em Direito pela UFRJ, Mestra em Filosofia pela UFF, Bacharel em Cincias Jurdicas e Econmicas pela FND-UFRJ, Pedagoga pela UERJ. Professora universitria com especializaes em Superviso e Administrao Escolar. Alm de Orientadora Educacional Profissional leciona em instituies como Fundao Getlio Vargas, IBMEC- RJ alm de Professora-tutora do FGV-Online de vrias disciplinas jurdicas. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas, Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), Membro do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Lecionou nas: Escola Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ), Escola da Magistratura do Estado de Rondnia (EMERON, Ministrio Pblico do Par, Universidade Veiga de Almeida, Univer_Cidade, Universidade Estcio de S, Unisuam, UNIG, UFES - Universidade Federal do Esprito do Santo. Foi coordenadora da ps-graduao CENESP (Ipanema) da Unigranrio, Coordenadora e vice-diretora CESV - Centro de Ensino Superior de Vitria e Coordenadora da UCAM-Master. E Diretora Financeira e Administrativa do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas (INPJ). Coautora da Serie Editorial Juridica Gisele Leite da LP-Books Editora, Coautora da obra Biodireito e Biotica da Editora Amrica Jurdica publicada em 2005. Coautora da obra Aspectos Jurdicos do Terceiro Setor, publicada pela Editora MP, 2008. Articulista e colunista do site Portal Investidura, Netlegis, mbito Jurdico, Jus Vigilantibus, Boletim Jurdico, Prolegis, Portal E-Governo, incluso digital e sociedade do conhecimento, Portal Administradores, Contratos Online, Juris Way, JURID, Revista Juris Plenum, JUSTILEX, COAD, Revista da Presidncia da Repblica, Revista Eletrnica Temas Atuais de Processo Civil e outras revistas conceituadas da academia jurdica. Premiada pela Internet Brazilian Web Corporation em primeiro lugar como a doutrinadora mais lida na internet brasileira (na rea de artigos jurdicos) em 2003.
Gisele Leite / Denise Heuseler
Ganhadora do Prmio Pedro Ernesto do 43 Congresso Cientfico do Hospital Universitrio Pedro Ernesto na qualidade de coautora no trabalho sob o ttulo A terceira idade e a cidadania com dignidade: Reflexes sobre o Estatuto do Idoso, em 26/08/2005. Premiada em 2008 pelo Instituto Brasileiro de Pesquisas Jurdicas (MJ) pelos trabalhos didticos direcionados a atualizao do Cdigo Processo Civil Brasileiro e Direito Constitucional. Coordenou e ministrou diversos cursos de atualizao jurdica e de extenso acadmica para Tribunais Estaduais e de Contas pelo Brasil p.e. Seminrio Comemorativo de 20 anos da Constituio Federal Brasileira de 1988, Tribunal de Justia de Rondnia realizado em novembro de 2008. Palestra sobre Acesso a Justia como Direito Fundamental na Cmara Legislativa de Rondnia, dezembro de 2008. Palestrante no Seminrio De Polticas Pblicas e Desenvolvimento UCAM 2012. Proferiu palestra no IAML International Academy Matrimonia Lawyers em 20.04.20004, sobre as principais modificaes no Direito de Famlia em face do Novo Cdigo Civil Brasileiro.
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Denise Heuseler
Professora universitria, ps-graduada em Direito Processual Civil e Direito Civil pela Univer Cidade, bacharel em Direito pela UNESA Universidade Estcio de S, advogada, mestranda em Direito pela UCAM, Articulista de vrias revistas jurdicas e sites jurdicos renomados. Professora-tutora da FGV-Online. Educadora. Parecerista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Pesquisadora do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas INPJ. Diretora acadmica da Rimlada Academia de Pesquisas Doutrinrias e Jurisprudncias. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Membro da Academia Brasileira de Direito. Lecionou na UNISUAM. Leciona em diversas instituies de ensino privado.
1 Teoria Geral das Obrigaes A importncia dos direitos das obrigaes compreende as relaes jurdicas que constituem as mais desenvoltas projees da autonomia privada na esfera patrimonial. Dotado de grande influncia na vida econmica, regula as relaes da infra-estrutura social de relevncia poltica, as de produo e as de troca. Tambm nos direitos das obrigaes que percebemos as limitaes impostas liberdade de ao dos particulares retratando a estrutura econmica da sociedade. Dentro de nosso C.C. a palavra obrigao comporta vrios sentidos. Podem designar-lhe o lado ativo, tambm chamado crdito, e o lado passivo, denominado dbito. Obrigao o crdito considerado sob o ponto de vista jurdico; crdito a obrigao sob ponta de vista econmico. A mais antiga definio remonta das Institutas primando ser um vnculo jurdico que necessita adstringir o devedor a cumprir a prestao ao credor. Destaca que a obrigao uma relao jurdica entre o credor e o devedor caracterizada pelo vnculo jurdico, destacando o contedo como uma prestao e externar-lhe tambm a sua peculiar coercibilidade. H uma ressalva exagerada do devedor e, certo ostracismo do credor. Segundo Clvis no faz a distino entre obrigao e qualquer dever juridicamente exigvel. J a definio de Paulo no chega a definir obrigao, mas evidencia os seus elementos: sujeitos prestao e vnculo jurdico. atravs de tal definio que podemos abalisadamente estabelecer a contraprestao entre direitos reais e direitos obrigacionais; descreve com maior exatido o contedo e o objeto do vnculo; revela a essncia ou substncia da obrigao (vnculo entre duas pessoas). O vocbulo obligatio recente tanto que no foi utilizado na Lei das XII Tbuas, o vocbulo primitivo empregado para externar o vnculo obrigacional, era nexum (advindo do verbo nectere significando atar, unir, vincular). A obligatio caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa fsica do obrigado, tal submisso do devedor ao credor s veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que no sculo IV a.C., substituiu o vnculo corporal pela responsabilidade patrimonial onde os bens e, no o corpo do devedor deveriam responder pelas suas dvidas. Alguns Cdigos definiram obrigao como o Cdigo de Obrigaes da Polnia (art. 2 1), j o Cdigo Civil (BGB) Alemo prefere conceituar a obrigao pelo lado oposto, ou seja, do credor em relao ao devedor (art. 241).
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O Cdigo Civil Brasileiro escudou-se da tarefa definitria assim como o Cdigo Civil Francs. Apreciemos algumas das definies sobre obrigaes fornecidas pelos nossos melhores doutrinadores: Clvis Bevilcqua: Obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, a fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel em proveito de algum, que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso. No alude tal definio ao elemento responsabilidade Washington de Barros Monteiro assim definiu: obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecido entre devedor e credor e, cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo 1 ao 2 , garantindo-lhe adimplemento atravs de seu patrimnio. Apesar de impecvel, tal definio exagera pleonasticamente ao caracterizar a prestao tendo em vista que dever ser sempre economicamente aprecivel ainda que tal fato s advenha da vontade das partes. Como relao jurdica, o direito obrigacional sedia-se no campo jurdico e seu adimplemento devido espontaneidade do agente que no pode ser compelido a qualquer prestao. O carter provisrio evidencia que uma vez cumprida e satisfeita a prestao, quer amigavelmente, quer pelos meios jurdicos disponveis ao credor, exaure-se a obrigao, o devedor resta liberado e ao credor cabe a extino de seu direito. No h obrigaes perptuas nem mesmo as de direito famlia puro que quando muito podero perdurar enquanto vida tiver o alimentado. Radbruch afirma que o direito do crdito traz em si o germe de sua morte. obligatio sempre se contrape, a solutio (do verbo solvere, desatar, soltar), ou seja, a exonerao do devedor atravs do pagamento. A obligatio liga, ata e a solutio desata, libera. Desta forma, a locao indefinida degenera em servido, tanto assim que a lei fixa-lhe a durao mxima (art. 1.220 C.C.) mesmo o contrato de sociedade chega por alguns motivos legais de dissoluo (art. 1.399). O usufruto institudo para pessoa jurdica, extingue-se com esta. A obrigao corresponde a uma relao pessoal que induz a responsabilidade patrimonial, mas seria exagero concordar com Gaudemet e
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Polacco que vislumbraram na obrigao um vnculo entre dois patrimnios sob uma tica despersonalizada do vnculo. Trabucchi assinalava que nos ltimos tempos, quanto a essa tutela judicial, visvel a aproximao entre os direitos reais e os direitos obrigacionais. A patrimonialidade constitui assim o carter especfico da obrigao. Quanto ao objeto da prestao, pode ele ser positivo ou negativo que constitui a coisa ou o fato devido pelo obrigado ao credor. Dentre as inmeras evolues sofridas pelo direito das obrigaes podemos destacar em especial a que corresponde viabilidade de indenizao para o dano moral ainda que dele no advenham prejuzos materiais em face da Constituio Federal de 1988. A ideia da obrigao encerra trs elementos conceituais o vnculo jurdico; as partes na relao obrigatria, isto , credor e devedor, um objeto da prestao que devido por uma parte outra. Vnculo qualificado como jurdico por ser disciplinado por lei e acompanhado de sano. No direito moderno destacam-se dois elementos: a dvida e a responsabilidade. O elemento dvida (Schuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de presta aquilo que se compromete. O elemento responsabilidade (haftung) representado pela prerrogativa conferida ao credor ocorrendo inadimplncia, de proceder execuo do patrimnio do devedor, para obter a satisfao de seu crdito. Da maneira que o devedor se obriga, seu patrimnio responde. Processualistas como Alfredo Buzaid fundados nesta diferena, sustentam que o elemento dvida (schuld) de direito privado e o elemento responsabilidade (haftung) instituto do direito processual. A prestao consiste em dar, fazer ou no fazer. Ou seja, entrega de um bem, numa prestao de servio ou numa omisso ou absteno. Silvio Rodrigues ensaia uma definio de obrigao o vnculo de direito pelo qual um sujeito passivo fica adstrito a dar, fazer ou no fazer alguma coisa em favor de um sujeito ativo, sob pena de se no o fizer, espontaneamente, seu patrimnio responder pelo equivalente. Quanto distino entre os reais e pessoais podemos dizer que os primeiros incidem diretamente sobre a coisa; e a segue em poder de quem quer que a detenha (sequela); erga omnes; perptua enquanto que os segundos dependem de uma prestao de um devedor.
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Emilio Betti aduz que o direito real prope um problema de atribuio, o direito pessoal prope um problema de cooperao (ou de reparao se advier obrigao de ato ilcito). Fontes das obrigaes so atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Gaio, no direito romano diz que a obrigao vem do delito ou surge do contrato e, ainda, recorrem as possveis causas genricas das obrigaes. Justiniano enumera fontes, a saber: contrato, o delito (atos ilcitos), o quase-contrato (atos lcitos tais como gesto de negcios) e o quase-delito. A formula das Institutas vai ser acolhida por Pothier que adiciona a lei s demais fontes. O C.C. Brasileiro declaradamente nomeia trs fontes de obrigaes; o contrato, a declarao unilateral da vontade e o ato ilcito. As obrigaes sempre derivam da lei, sendo que nalguns casos, embora esta aparea como fonte mediata, outros elementos despontam como causa imediata dos vnculos, como por exemplo, a vontade humana ou o ato ilcito. Silvio Rodrigues classifica as obrigaes como as que tm fonte imediata vontade humana; obrigaes que tm fonte imediata o ato ilcito e as obrigaes que tm fonte direta lei. A etimologia da obrigao advm do latim ob + ligatio contm uma ideia de vinculao, de liame, de cerceamento de liberdade de ao, em benefcio de pessoa determinada ou determinvel. A causa genitrix da obligatio tanto pode ser autodeterminada como pode provir de uma heterodeterminao. Toda obrigao h um liame, um lao entre os sujeitos, vnculo que o Professor Serpa Lopes assinalava que no de subordinao e, sim de coordenao porque respeita a essncia da liberdade humana. Savigny: A obrigao consiste na dominao sobre uma pessoa estranha, no sobre toda pessoa (pois que importaria em absoro da personalidade). Caio Mrio sucinto definiu a obrigao como o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra a prestao economicamente aprecivel. Nela est caracterizado o requisito objetivo (a prestao) que dever ser dotada de patrimonialidade, e ainda de vislumbrar a dualidade de aspectos, o dbito e a responsabilidade. Nela est caracterizado o requisito objetivo (prestao) que dever ser dotada de patrimonialidade, e ainda de vislumbrar a dualidade de aspectos, o dbito e a responsabilidade. Dentro do quadro evolutivo histrico da obrigao ela ocorreu primeiramente com carter coletivo, ocorrendo o vnculo e a sano compro14
metendo o grupo inteiro. Bem mais tarde, ela se individualiza e surge o nexo obrigacional e sobrevive a punio do infrator dirigida ao seu prprio corpo. Na passagem da obrigao coletiva para individual conservou-se ainda o sentido criminal, ou seja, delitual de responsabilidade. O nexum e o manus iniectio em razo da pessoalidade do vnculo estabelecia o poder do credor sobre o devedor, compatvel com a reduo do obrigado escravido. O direito obrigacional romano de extremado formalismo, recheado de cerimnias e rituais que prevaleciam completamente sobre a manifestao de vontade. A sacramentalidade jamais abandonou o direito romano. A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execuo sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens e constitui uma autntica revoluo no conceito obrigacional. O Direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execuo de obrigao como se fosse peccatum equiparada mentira, e condenada toda quebra de f jurada. Por amor palavra empenhada que os canonistas e os telogos instituram o pacta sunt servanda o respeito aos compromissos assumidos. No direito moderno atribui-se a vontade plena como fora geradora do vnculo e tambm a impessoalidade da obrigao. A relao obrigacional entre pessoas e, no entre pessoa e bens. Somente na execuo da obrigao que se atinge o patrimnio do devedor, como garantia geral do cumprimento. Barassi salienta que a atividade pessoal ocupa o centro ativo do patrimnio mesmo. O direito obrigacional moderno j inova as concepes dominantes e registra a predominncia do princpio de ordem pblica. A obrigaes decompem-se em trs elementos distintos: sujeitos, objeto e vnculo jurdico. Quanto ao elemento subjetivo este h de ser duplo e distinto (no-coincidente). relevante a questo da determinao subjetiva, sendo mesmo a determinabilidade indisponvel, nem que seja no momento da solutio (do pagamento) como o caso do ttulo ao portador ou ttulo ordem. Toda obrigao h de ter um objeto que a prestao do devedor. No confundi-la com a coisa em que a prestao se especializa. A prestao sempre um fato humano, uma atividade do homem, se um facere consistir numa prestao de servio, se for um non-facere
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ser uma omisso, uma absteno e se, for um dare ser de efetuar a entrega daquele bem (tradio). O objeto da obrigao poder variar, ser positivo quando for um dare ou um facere e, ser negativo quando se fala que h obrigao negativa implica num no-fazer. Exige-se da prestao que tenha possibilidade, liceidade, determinabilidade e a patrimonialidade que so caractersticas essenciais prpria integrao jurdica da obligatio. Finalmente, o objeto h de ter carter patrimonial, revestida de cunho patrimonial, seja por conter em si mesmo um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena convencional para o caso do descumprimento que antecipao estimativa das perdas e danos. Desta forma, a patrimonialidade se inscreve como qualidade essencial para Savigny, Dernburg, Kohler, Brinz, Endemann, Oser, Giorgi, Ruggiero, Salvat, Mazeaud, Bevilcqua e Orozimbo Nonato. J na trincheira oposta encontram-se Windscheid, von Ihering, Demogue, Ferrara, Alfredo Colmo, Barassi, Saleilles e Eduardo Espnola. Em prol da patrimonialidade erguemos dois fortes argumentos; o primeiro por que a lei o admite implcito tanto assim que o converte em equivalente pecunirio, o devedor que culposamente falta a cumprir a prestao. Como argumento em contrrio, invoca-se que a reparao do dano moral. Como fato voluntrio gera obrigaes da prestao patrimonial, tambm o delito cria o dever de prestar pecuniariamente (sem que se possa tecnicamente definir obrigao) de objeto patrimonial, seno preexistia o dever negativo de respeitar a integridade jurdica alheia (o principio de no lesar a ningum). Para alguns doutrinadores italianos como Pacchioni a patrimonialidade pode no significar o valor de troca ou economicamente intrnseco. Porm subsiste o valor de afeio (o pretium affectionis) e, nem por isso inbil a configurao da obrigao. Apesar de se admitir que o interesse do credor possa ser apatrimonial, a prestao deve ser suscetvel de avaliao em dinheiro. O dbito (schuld) o dever de prestar e que no deve ser confundido com o objetivo da obrigao. O schuld o dever que tem o sujeito passivo na relao obrigacional poder ser um facere ou um dare ou um non facere. Haftung h um princpio de responsabilidade e que permite ao credor carrear uma sano sobre o devedor, sano sobre o devedor, sano que
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outrora ameaava a sua pessoa e, hoje tem sentido puramente patrimonial. Betti ensina que a responsabilidade um estado potencial de dupla funo: preventiva visto que cria uma situao de coero, e a outra de garantia, para assegurar a efetiva satisfao do credor. Haftung o fiador; debitum o afianado. A obrigao natural um dbito sem responsabilidade, isto , um dever sem garantia. Diferentemente da obrigao civil, pois temos de um lado o sujeito ativo, ou credor, e, de outro lado o sujeito passivo, o devedor, como objeto prestao e o estabelecimento de um liame entre os sujeitos que contm uma garantia, o vnculo jurdico, que faculta aos reus credendi a mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestao, com a projeo no patrimnio do reus debendi. A obrigao natural um tertium genus, uma entidade intermediria entre o mero dever de conscincia e a obrigao juridicamente exigvel, por isto, no meio do caminho entre moral e o direito. mais que um dever moral e menos que uma obrigao civil. Falta-lhe o poder de exigibilidade. O trao de distino mais visvel entre a civilis e a naturalis era a actio, presente na primeira e, ausente na segunda, e isto lhe retirava a qualidade de vnculo jurdico. uma obrigao civil degenerada. Era uma obrigao civil que perdia a actio e se convertia em natural. Mas em compensao, o direito lhe conferia a soluti retentio, cujo principal efeito era a reteno do pagamento no credenciando o devedor requerer a restituio. O dbito est contrado, mas no existe o haftung, porm, se o sujeito voluntariamente solve, reconhecendo-lhe, portanto a responsabilidade, o outro (credor) protegido pela soluti retentio que no d origem obrigao, porm, consolida o seu efeito. As obrigaes propriamente ditas chamadas indevidamente de pessoais. intruncada a questo quanto a categorias de direitos para uns como Demogue (que negam uma diferenciao fundamental entre os direitos de crdito e os direitos reais, afirmando ser uma s natureza de todos os direitos, s distintos entre si, pela intensidade (direitos fracos e direitos fortes). E outros, como Thon e Scholossman que entendem que a diversificao artificial). Outros, no entanto, filiados corrente clssica (Vittorio Polacco) enxergam nos direitos uma relao de subordinao da coisa mesma ao seu titular, traduzindo um assenhoreamento ou dominao direta.
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Alguns como Windscheid e Planiol situam a diferena respectiva da noo de relatividade dos direitos de crditos e absolutismo dos direitos reais. J a teoria personalista situa a diferena na caracterizao do sujeito passivo o devedor: o direito de crdito implica numa relao que se estabelece entre o sujeito ativo e passivo criando uma faculdade para aquele de exigir uma prestao positiva ou negativa. Ao revs, o direito real, com o sujeito ativo determinado tem por sujeito passivo uma generalidade annima de pessoas (pois erga omnes). A situao jurdica-creditria oponvel a um devedor enquanto que a situao jurdica-real oponvel a todos (erga omnes). O direito de crdito realiza-se mediante a exigibilidade de um fato, a que o devedor obrigado: o direito real efetiva-se mediante a imposio de uma absteno, a que todos se subordinam. Na relao creditria, o objeto um fato. Na relao real, o objeto uma coisa. A obrigao ius in re devida pelo labor dos juristas canonistas conforme assinala Rigaud que erige uma terceira categoria que corresponde obrigao stricto sensu ou propter rem. Situamos assim como uma obrigao acessria mista. Quando a um direito real acende uma faculdade de reclamar prestaes certas de uma pessoa determinada. H uma relao jurdico-real em que se insere, adjeto faculdade de no ser molestado, o direito a uma prestao especfica. Tem carter acessria e mista, pois dotada de prestao especifica incrustada em um direito real. So as chamadas obrigaes hbridas (uma mistura de direito pessoal com direito real) podem ser includas as com nus reais e as com eficcia real. tambm denominada de obrigao ambulatorial. As normas de direito de vizinhana, a de condomnio, o IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano), a conservao de tapumes divisrios, os nus reais so obrigaes que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo direitos reais sobre coisas alheias, oponveis erga omnes. J as de eficcia real transmitem-se e so oponveis a terceiros que adquire o direito sobre determinado bem, o caso do art. 1.197 C.C. Obrigao de dar consistem na tradio constitutiva de direito, ou seja, a efetiva entrega da coisa com a transferncia de domnio. bom lembrar que em nosso direito s se efetiva a transferncia inter vivos da propriedade com a tradio quando for coisa mvel, ou atravs da inscrio do imvel (que uma tradio solene) quando se tratar de imvel.
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Na restituio, ocorre em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono coisa havida temporariamente em seu poder como se d na locao ou no penhor. A classificao das obrigaes em divisveis e indivisveis no tem em vista o objeto, porm este em ateno aos sujeitos, ou um deles, j que seu interesse somente se manifesta quando ocorre pluralidade subjetiva (Clvis Bevilcqua, Hudelot et Metmann). Pode-se, em linhas gerais, dizer que so divisveis as obrigaes suscetveis de cumprimento fracionado, e indivisveis as que somente podem cumprir-se na sua integralidade. O que se fraciona prestao. O legislador francs destacou, no entanto apenas duas indivisibilidades. A indivisibilidade material e a jurdica, contrariamente a opinio de Colmo para quem toda a indivisibilidade material. A divisibilidade jurdica corre em paralelo com o fracionamento que o objeto pode suportar. E quando as partes em que se fracione no percam as caractersticas essenciais do todo e nem sofrem depreciao acentuada, e indivisvel, o justamente oposto. Casos h em que o imvel, a exemplo do mdulo rural no pode suporte divisibilidade em razo de lei, onde exista a fixao de um mnimo, temos a a indivisibilidade jurdica, no obstante a divisibilidade material, resultante da impropriedade da coisa ao preenchimento de sua finalidade natural e sua destinao econmica. A obrigao de restituir , em regra, indivisvel j que o credor no pode ser compelido a receber pro parte a coisa que se achava na posse alheia, salvo se nisto consentir. Tambm a obrigao de fazer poder ser divisvel ou indivisvel, dependendo se a realizao do trabalho por si mesmo friccionvel. A obrigao de no fazer , via de regra, indivisvel, pois sendo o devedor obrigado a uma absteno, deve-a por inteiro, no sendo cabvel ser parcelada. Mas admissvel a divisibilidade da prestao negativa, e conseguintemente da obligatio non faciendi, quando o objeto consiste num conjunto de omisses que no guardem entre si relao orgnica. lcita a conveno no sentido de tornar a indivisibilidade juridicamente divisvel. Ou vive-versa, o que chamamos de indivisibilidade convencional (e Barassi denomina de teleolgica).
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A regra, segundo o Cdigo Civil de 1916, a indivisibilidade da prestao ex vi o art. 889CC. Se h, todavia, pluralidade de sujeitos, quer ativa ou passivamente, decompem-se a obrigao em tantas outras iguais e distintas, quanto os credores ou os devedores, se a obrigao for divisvel (o art. 890CC) o caso de no haver estipulao em contrrio. Na unidade de devedor e de credor, a prestao realizada na integralidade, a no ser que as partes tenham ajustados o contrrio. Na pluralidade de sujeitos, a prestao reparte-se pro numero virorum, criando obrigaes distintas, e recebendo cada credor do devedor comum, ou pagando cada devedor ao credor comum, a sua cota-parte concursi partes fiunt. Cada devedor se exonera pagando a sua parte. Porm, se ao contrrio, a prestao insuscetvel de fracionamento, no tem qualquer devedor o direito de solver pro parte. Qualquer credor tem o poder de demandar o devedor pela totalidade da dvida (devedores solidrios). Para restabelecer o princpio de justia que a solutio integral desequilibrou, o devedor solvente fica sub-rogado no direito do credor, em relao aos demais coobrigados. A frmula de partilhar entre eles a responsabilidade prescrita no ttulo, e no silncio deste mediante diviso em partes iguais. Consubstanciando que solidariedade no se presume, ou advm do contrato ou da lei. Indivisibilidade e solidariedade substancialmente muito diferem, a par desta exteriorizao comum, pois que numa e noutra a solutio pro parte no pode fazer-se, mas a prestao da dvida inteira; intimamente diversificam-se: 1 a causa da solidariedade o ttulo, e a da indivisibilidade (normalmente) a natureza da prestao; 2 na solidariedade cada devedor pago por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na indivisibilidade solve a totalidade, em razo da impossibilidade jurdica de repartir em cotas a coisa devida. 3 a solidariedade uma relao subjetiva, e indivisibilidade objetiva em razo de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestao, a solidariedade visa facilitar a exao do crdito e o pagamento do dbito; 4 a indivisibilidade justifica-se, s vezes, com a prpria natureza da prestao, quando o objeto em si mesmo insuscetvel de fracionamento, enquanto que a solidariedade sempre de origem tcnica, resultado ou da lei ou da vontade das partes, porm, nunca um dado real e concreto.
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5 a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto a prestao suportar; 6 a indivisibilidade termina quando a obrigao se converte em perdas e danos enquanto que a solidariedade conserva este atributo. A solidariedade para se vislumbrar mister que haja concorrncia de mais de um credor, ou de mais de um devedor, ou de vrios credores e vrios devedores simultaneamente. Aponta-se a unidade. No h solidariedade sempre que for incompatvel com o fracionamento do objeto Pluralidade subjetiva e unidade objetiva a essncia da solidariedade que numa obrigao em que concorram vrios sujeitos ativos e passivos e haja uma unidade de prestao, ou seja, cada credor pode receber a dvida inteira e cada um dos devedores tem a obrigao de solv-la integralmente. A indivisibilidade que se ope ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade no decorre ex re (da coisa), no provm da incindibilidade do objeto, mas possui origem puramente tcnica, pode ser imposta pela lei ou pela vontade das partes. O princpio consursu partes fiunt no se presume, a solidariedade convencional deve ser expressamente ajustada. Alguns sistemas como o francs e o belga, admitem uma extenso da solidariedade afora legalmente previstos, a qual recebeu a denominao de solidariedade jurisprudencial ou costumeira, e no se acha acolhida pelo sistema ptrio. Para ns, a obrigao solidria possui uma s natureza: uma obrigao com unidade objetiva. Na solidariedade existe unidade de prestao e unidade de vnculos. Mas h doutrinadores que entendem pela pluralidade de vnculos. No a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidrio exonera o devedor, pois somente se ocorre antes da preveno judicial. A preveno judicial tem sentido de exceo, sentida estritamente interpretada no pode ser ampliada para fora do mbito literal do dispositivo.Merece a preferncia quele que tomou iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a preveno judicial enquanto permanecem os efeitos jurdicos da demanda ajuizada.
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2. Por um novo paradigma de contrato Temos hoje um novo paradigma de contrato, conforme j foi ressaltado por mim em dois artigos: O contrato contemporneo e Abordagem a classificao dos contratos disponveis no site www.forense.com.br. Nas sbias palavras de Eros Roberto Grau :todo contrato instrumenta a jurisdicizao de uma ou mais relaes negociais travadas entre as partes que dele participam e, por ele se obrigam. O vnculo contrato instaura uma certeza e segurana jurdicas de sorte que havendo descumprimento da avena, poder o contratante prejudicado recorrer aos meios jurdicos adequados obteno de reparao ou mesmo da execuo coativa do contrato. A alterao dos paradigmas clssicos do contrato bem esculpida nas ltimas dcadas, impe uma releitura da teoria geral do contrato. Salienta ainda Eros Grau que a crise do contrato nos revela e nos remete a certos doutrinadores que chamam de morte do contrato (Gilmore), mas que na verdade resulta da superao da clssica acepo liberal do contrato, com a limitao da liberdade contratual e com quid plus extra da funo social atribuda a esse nouveau contrato. evidente que a antiga verso contratual do Estado Liberal se mostra inadequada e retrgrada, quando, por exemplo, nos deparamos com o e-commerce, por exemplo. Alis, urge que se disciplinem os contratos eletrnicos e as negociaes pela internet. certo que o contrato no instituto nico e uno e, sim, um feixe de institutos jurdicos assim como o , a propriedade. E, tanto o contrato como a propriedade passam pela releitura da funo social, ora alterando-se o contedo, ora alterando-lhe a amplitude e os direitos que se conferem aos seus titulares. Note-se que ambos os conceitos (contrato e propriedade) receberam princpios norteadores que transcenderam o original e egosta modelo que tiveram nos ordenamentos jurdicos do mundo. E at mesmo a cincia econmica sofreu essa releitura, passando a se preocupar mais com o social, o que redundou numa ideologia mais humanitria e menos ferozmente capitalista. Arruda Alvim destaca que os diversos mandamentos que se encontram expressos no atual Cdigo Civil significam uma maior sintonia com os diplomas mais recentes, como ,por exemplo, o Cdigo Civil Portugus, o Cdigo Civil italiano, Cdigo Civil grego.
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Na verdade, a to propalada morte do contrato por Gilmore expe publicamente o fim da teoria clssica do contrato que mormente cede lugar aos interesses concretos que o acordo entre as partes, expressa, mas dos interesses substanciais, o que corresponde a maior objetivao e despersonalizao do contrato. O contrato que se enfatiza como fruto da autonomia privada, como negcio jurdico inter partes, na qual as intervenes (tanto do legislador como a do juiz) devem ser consideradas como atos de exceo, a concepo contratual baseada na entidade do contrato, como queria Pothier como lei entre as partes, no mais se coaduna com a realidade hoje vivida. J outra concepo, admite o contrato como fato das partes e, exposto portanto s intervenes externas consentidas pelo ordenamento jurdico. como fato pode ser criado pelo poder Judicirio e pode ser delineado livremente tambm pelo legislador, o que corresponde a verso mais contempornea do direito contratual que importa transcendncia da privatezza do negcio jurdico. A teoria clssica do contrato sendo inepta para enxergar detalhes importantes quanto espcie contratual e, ainda, quanto s pessoas envolvidas, a antiga inspirao ideolgica do laissez faire, fundada que est na liberdade das partes pressupe uma limitada atuao do judicirio e, por conseguinte do Estado. No s a maior magnitude do dirigismo contratual que enfatizamos na realidade, vige efetivamente maior fora vinculante do contrato posto que se pune o seu descumprimento e, se passa a tutelar ostensivamente, a parte mais fraca, exatamente para que o contrato continue a desempenhar sua funo de circulao de riquezas. Frise-se que a objetivao do contrato e a despersonalizao em nada alteram a essncia funcional do contrato dentro do sistema jurdico. Reflexos dessa repaginao do contrato so sentidos no mbito da responsabilidade, que outrora era estreitamente limitada e subjetiva. E hoje, nos defrontamos com a consagrao da responsabilidade objetiva no s no mbito consumerista mas tambm associada ao princpio da vedao do enriquecimento sem causa, inclusive nos chamados pr-contratos, contratos preliminares (como as promessas de contrato). Outro aspecto relevante do nouveau contrato refere-se a noo de que o direito subjetivo que no mais se reduz a facultas agendi. Reafirmar-se como permisso jurdica para o uso das faculdades humanas, concedias por normas jurdicas.
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Assim, ser titular de um direito subjetivo, estar juridicamente autorizado a transformar em ato a potncia. Que somente pode ser exercida dentro dos limites dessa autorizao. Desta forma, pontifica-se que o direito subjetivo no um atributo de vontade do indivduo. A princpio, a liberdade de contratar ilimitada e corresponde ao direito de celebrar contratos, inerente a todo indivduo, por fora de ditames constitucionais. Enquanto que a liberdade contratual limitada quer pelas normas de ordem pblica (arts.421, 422 do C.C.) quer, pela funo social do contrato, quer pelo princpio da boa f objetiva. H, portanto, uma impreciso terminolgica contida no art. 421 do C.C., desta maneira, um contrato poder ser tido como nulo, e consequentemente no produzir nenhum dos efeitos desejados se, no se adequar aos condicionamentos legais que atingem a liberdade contratual de forma objetiva, isto , no bojo contratual, em seu contedo. Nem sempre os contratantes podero livremente regulamentar suas vontades posto que a funo social uma das limitaes da liberdade contratual como resultado da publicizao do direito privado, o que Miguel Reale chama de princpio da sociabilidade que tanto influencia o contrato como tambm a propriedade, a empresa, exigindo uma postura mais humana e menos egostica das pessoas ao entabularem suas convenes. O terceiro e derradeiro aspecto reflexivo da reformulao da teoria geral do contrato diz respeito interpretao do direito que envolve a criao da norma pelo intrprete autntico, conforme o entendimento de Kelsen. atividade essencialmente alogrfica, onde se d uma recriao da doutrina pelo leitor; da legislao pelo jurista ou juiz que ter que aplicar a lei ao caso concreto, captando a norma in abstrato e, produzindo a norma in concreto. o enunciado normativo que no se completa no sentido expresso pelo legislador seno atravs das frmulas de integrao da norma, e, sim pela interpretao que recorrer sempre aos princpios jurdicos quando no aos princpios gerais de Direito. Significa que o texto normativo visando a soluo dos conflitos (lides) reclama intrprete que compreenda e reproduza a fim de aplic-lo determinado litgio e, ainda, prover-lhe deciso normativamente fundamentada sem esquecermos do aspecto ftico-probatrio.
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Ex positis a hermenutica labora a vigorosa ponte entre o carter geral das normas e a necessria aplicao particular destas, atravs da qual se realiza sua insero na vida social. A interpretao como processo intelectivo permite acesso ao contedo normativo e, franqueia ao hermeneuta a produo de outra norma desvendada e desnuda de seu original invlucro e, diante de suas disposies, faa-a brotar plena para realidade. Na interpretao dos contratos clssicos o texto no se encontrava meramente no direito posto pelo Estado, e sim, pelo direito posto pelas partes. Mas, o contrato tido como fato das partes, como fonte de obrigaes, o texto est mesmo no direito posto pelo Estado e, no naquele produzido pelos agentes econmicos. Tanto na verso clssica de contrato regida pelo imprio do pacta sunt servanda quanto na verso contempornea, as partes no exercitam livremente suas vontades. H liberdade contingenciada. Pactuam as partes dentro dos limites do direito positivo, porque o direito subjetivo a permisso jurdica para o uso da facultas agendi. O juiz como intrprete autntico e necessrio no se limita a confrontar o comportamento das partes com que o direito positivo prescreve. , em verdade o juiz quem produz as normas, in concreto veiculadas quer pelas disposies contratuais, quer pelo texto legal. Por mais que isso revolte em muito a doutrina, fato que a segurana e a previsibilidade dos contratos, passam necessariamente pelo crivo interpretativo das cortes judiciais. No a lei em ultima ratio que d segurana e permite calcular a previsibilidade e a certeza aos agentes econmicos, mas o Poder Judicirio. O Estado atua provendo a circulao mercantil e a fluncia de intercmbio de riquezas. indispensvel atualizar a teoria dos contratos cujo contedo uniformizado por meio de condies gerais para que permanea funcionando regularmente a economia de mercado. Assim, o direito continuar a desempenhar sua dupla misso: de viabilizar e justificar as relaes jurdicas que fluem segundo as regras da economia de mercado possibilitando sua preservao. Cabe ao Estado, portanto, em sua interveno nos contratos, a atribuio de terceiro regulador e de rbitro. Desde segunda metade do sculo passado, o direito dos contratos assolado por imposies de ordem pblica, a normatividade do Welfare State.
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Cada vez menos como livre construo da vontade humana do que como contribuio da atividade dos agentes econmicos, o contrato ergue uma arquitetura geral da economia definida pelo Estado contemporneo. Assim, cede o pacta sunt servanda para o rebus sic stantibus acarretando a teoria da impreviso, onerosidade excessiva. Cede a relatividade dos contratos para uma nova eficcia, mormente transubjetiva destes. E mesmos nos contratos aleatrios que escaparem da lea normal tambm so passveis de exceptio non adimpleti contractus. J se cogita da responsabilidade pr-contratual e tambm da post factum finitum fundadas no princpio da boa f subjetiva. O Estado contemporneo por sua desestruturao lacaniana funciona mais como regulador e expedidor de normativos vinculantes para equilibrar a atuao dos agentes econmicos. Evidentemente diferentes ramos do Direito se entrelaam e conclamam sentidos diferentes para a interveno do Estado nos contratos. Mas, esse novo dirigismo estatal perpetrado pelo Estado na qualidade de provedor da circulao mercantil e da fluncia das relaes de intercmbio. flagrante a tutela especial destinada a parte que detm menor fora negocial (o consumidor) se justifica menos por solidariedade e mais muito mais, por uma expressiva estratgia para promoo e fluncia do mercado. De sorte que a tutela especial e protetiva que recebe o empregado, o consumidor, o locatrio e o aderente nos contratos de adeso uma estratgia possibilitadora da sobrevivncia da economia de mercado. O mesmo se d em relao aos contratos de trabalho, os administrativos e, etc.,. Prima-se pela executoriedade possvel dos contratos ainda que se tenha de revis-los, mas o tenhamos ainda como o mais importante instrumento do direito privado. Referncias Gagliano, Pablo Stolze. e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: So Paulo, Saraiva, 2005. Tepedino, Gustavo. A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: Estudos e Perspectivas Civil-Constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2002. Sidou, J. M. Othon Resoluo Judicial dos Contratos Rio de Ja26
neiro: forense, 2000. Rodrigues, Silvio . Direito Civil Parte Geral e Contratos, 28 ed., So Paulo, Saraiva, 1998. Mattieto, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e Nova Teoria dos Contratos In: Problemas de Direito Civil Constitucional, coord. Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro, Renovar, 2000. NerY Jr., Nelson. Contratos no Cdigo Civil. In: Estudo em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. Coords. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra Martins Filho. So Paulo, LTr, 2003. Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.
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3. O Contrato Contemporneo Resumo: A evoluo no conceito e nos princpios que informam o contrato atualmente. No mnimo, um contrato mais democrtico. Os princpios fundamentais previstos na teoria clssica dos contratos so o da autonomia da vontade, o do consensualismo, o da fora obrigatria dos pactos e o da relatividade dos efeitos dos contratos e, ainda o da boa f evoluram de maneira diferente ao longo do tempo. O prprio modelo liberal do contrato sofreu forte inclinao socializante, imprimindo assim uma nova concepo de contrato. Seria o que chamamos de contrato contemporneo. A importncia da igualdade formal entre partes e prpria liberdade de contratar foi sendo torneada pela supremacia da ordem pblica e, neste particular ganharam peculiar relevo os contratos atinentes s relaes de consumo. O princpio de boa f sempre foi pouco aplicado e raramente lembrado na anlise das relaes contratuais. Inegavelmente, foi o contrato, e, ainda o , importante instrumento do progresso econmico, facilitando a circulao de riquezas, especialmente nos pases ocidentais, por possibilitar maior segurana nos negcios, fomentando a lei da oferta e da procura, embora no tivesse originalmente o condo social de proteger os mais fracos. O liberalismo do sculo passado lanou o contrato como o mais relevantes dos negcios jurdicos realizados entre pessoas, estabelecendo nem sempre um vnculo tico e equnime entre as partes. O modelo de contrato em que se inspirou o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 centrados em bases individualistas, celebrado segundo uma igualdade meramente formal, fazendo lei entre as partes, e tendo suas foras expressas pelo clssico brocardo pacta sunt servanda. Com fulcro na imutabilidade contratual, os contraentes celebram livremente o acordo de vontade e, assumem todas as obrigaes acordadas, segundo a vontade manifesta, devendo ser cumpridas aquilo que foi acertado. Mas o pacta sunt servanda comea, pouco a pouco ceder lugar ao rebus sic stantibus, pois as necessidades sociais no acatam mais relaes contratuais desequilibradas, com ausncia de boa f e sem o devido respeito ordem pblica. A autonomia privada das vontades sob o rigor exacerbado do princpio da fora obrigatria dos pactos, no final do sculo XIX e incio deste, foi
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contida pela interferncia do Estado nas relaes contratuais que j havia se iniciado com a Revoluo Industrial. Contudo, tornou-se mais evidente tal interferncia estatal entre as duas Guerras Mundial, surgindo, destarte, o que se denominou dirigismo contratual limitando-se a liberdade de contratar, para que fossem evitados abusos em algumas relaes contratuais. Mazeaud et Mazeaud frisam que a obrigao originria de um contrato possui a mesma fora que uma obrigao legal. E nisto ratifica a ideia que o contrato faz lei entre as partes. Viceja assim, uma autonomia de vontade poderosa e vinculaste anloga realmente lei pela fora de sua cogncia. provida de imutabilidade moral, econmica e social. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato, regras de dois ou mais negcios, total ou parcialmente regulados na lei. Mesclando contratos tpicos com outros, atpicos. Quanto supremacia da ordem pblica de noo fludica e elstica, a depender, o preenchimento de seu contedo, dos valores morais, sociais, culturais e ideolgicos de cada poca. Assim o art. 17 da L.I.C.C. prev que as declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem aos bons costumes e soberania nacional. A ordem pblica obteve precisos contornos atravs da jurisprudncia. Uns doutrinadores explicam-lhe a natureza jurdica atravs da concepo territorialista da lei. Outros, porm, vem motivao religiosa poltica e at ideolgica em sua fundamentao. Corresponde mesmo a legtima defesa do Estado. E neste sentido, preceitua Haroldo Vallado que no tero eficcia quaisquer declaraes de vontade que visem a modificar a constituio da famlia ou que ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica, a equidade, a moral e os bons costumes. o acatamento s exigncias da ordem pblica interna que corresponde ao princpio de supremacia da ordem pblica. Ratificado plenamente pelo art. 5, II da CF/88 instituindo que: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. A doutrina do Direito Social foi gradualmente disciplinando as reformas dos Cdigos Civis e, desenvolveu peculiar feio social em que a or-
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dem pblica e a proteo dos mais fracos so prioridades. J o princpio do consensualismo existia desde do tempo de Gaio, ao lado das obligationes re, verbis e litteris, h quatro contratos consensuais onde a obrigao nasce apenas do consensus. Os pactos adjetos, pretorianos e legtimos passam a gerar obrigaes, embora no os enquadrem entre os contractus. Na verdade, os pactos eram modalidades mais primitivas do que propriamente os contractus. H quem investigue na sua predominante oralidade, tal vestgio de sua simplria existncia. Mesmo na cincia poltica, o contrato encontrou referncia no Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau. A tipicidade contratual abalou-se bastante com a admisso dos chamados contratos inominados, ou atpicos, que formam uma categoria abstrata e que tm em comum a unidade de uma ao que os tutela e o fato gerador da obrigao: a execuo, por um dos contraentes, de sua prestao faz nascer para o outro, a obrigao de efetuar a contraprestao. O princpio do consensualismo exprime-se pela obrigao nascer do elemento objetivo e, no de acordo de vontade que mero pressuposto ftico. O formalismo da stipulatio foi sendo abrandado e, s restando para alguns tipos de contratos dotados de figura prpria e autnoma. Na Idade Mdia, o acordo de vontade ganhou fora por influncia do Direito Cannico, sendo a mxima do direito matrimonial (o consentimento expresso, espontneo e inequvoco) sendo o casamento concebido como contrato pelo direito natural e erigido categoria de sacramento mediante Beno Apostlica, e pelos ensinamentos da Escola do Direito Natural, prestigiando a vontade como mola propulsora da vida social, econmica e jurdica. O contrato sela-se por consenso exceto as hipteses de contratos reais e formais para cuja celebrao indispensvel a traditio da coisa e a observncia de determinadas formalidades, tais como a elaborao de instrumento por escrito e registro competente. O art. 129 do C.C. traa a regra de no-formalidade para a validade das declaraes de vontade, e o art. 1.079 do C.C. enuncia o poder da manifestao de vontade nos contratos ser tcita, quando a lei no exigir expressamente. A forma do contrato pode funcionar como garantia do ato e nem
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sempre da substncia do ato, prevalecendo mesmo informalidade para as declaraes de vontade. H de guardar cuidado com as expresses utilizadas no contrato visando o resguardo da boa f e da transparncia. Brechas no princpio da fora obrigatria dos contratos foram feitas pela teoria da impreviso radicada no rebus sic stantibus originrio do Direito Cannico. hoje acolhida sob a frmula da resoluo do contrato por onerosidade excessiva. O Cdigo Brasileiro do Consumidor em seu art. 6, V, se orienta no sentido de apenas prever a reviso de clusulas contratuais, em razo de fatos supervenientes, as tornem excessivamente onerosas, tornando assim a obrigao inexequvel. O Projeto de Cdigo Civil (atual Cdigo Civil de 2002) em seus arts. 478 a 480 dispem expressamente sobre a resoluo do contrato por onerosidade excessiva. Quem melhor traduziu o rebus sic stantibus foi Santo Agostinho em seus Sermes para o Povo: Quando ocorre alguma coisa de maior importncia que impea a execuo fiel de minha promessa, eu no quis mentir, mas apenas no pude cumprir o que prometi. A relativizao dos efeitos contratuais foi ferida tambm pelo Direito Moderno que introduziu o pagamento ao credor putativo, na oponibilidade de contrato constitutivo de direitos reais e na condio resolutiva em direitos transferidos a terceiros. A admisso do contrato a favor de terceiro, porm, foi fator decisivo para romper com o carter absoluto do princpio da relatividade dos contratos. Foi a doutrina alem que ultrapassou a relatividade dos efeitos dos contratos, rompendo a base individualista do contrato, vertendo-lhe numa acepo social. Com a ruptura da relatividade contratual introduziu-se a salutar ideia de extenso contratual. O princpio da tipicidade contratual que se prendia a frmulas de variados contedos econmicos, atos por cujo intermdio se poderia alcanar mais de um fim prtico, como fazia a stipulatio tambm sofreu modificaes. Vindo a ser igualmente respeitados e, aplicveis aos princpios informativos do direito contratual, os chamados contratos atpicos. Foi prpria exigncia comercial e o progresso enfim, que exigiu
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maior flexibilidade do contrato para abranger as modalidades coletivas, os contratos-tipos (ou de adeso, ou padro) e os contratos em favor de terceiros. O princpio da boa f se traduz no interesse social da segurana das relaes jurdicas onde as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. Importante distinguir logo a boa-f subjetiva da boa-f objetiva, a primeira deve nortear a conduta das partes, ou seja, estado ou situao de esprito que envolve o convencimento ou conscincia de ter um comportamento em conformidade com o direito (portanto, um comportamento pr-jurdico). Visa-se uma atuao em boa-f. Diferente a boa-f atuando como princpio geral do direito que possui em carter normativo e, envolve uma clusula geral. A boa-f objetiva exige a valorao da conduta das partes que deve ser honesta, correta e leal. Neste sentido, a clusula mandatria presente no contrato-tipo de carto de crdito, flagrantemente abusiva e nula conforme a jurisprudncia brasileira dominante (vide tambm Smula 60 do STJ). Assim como a Smula 161 do STF que declara ser inoperante a clusula de no indenizar em contrato de transporte. Segundo ainda Waldirio Bulgarelli, a clusula mandatria vexatria e inqualificvel e no se encontra nos contratos dos cartes mais conhecidos, como Carte Bleue, Dinners Club e o Citicard. Alis, a lei israelense de 1964, probe tal clusula que exija do cliente a renncia antecipada de qualquer direito oriundo do contrato; mais que isso, a substituio do cliente pela empresa, ou procurador seu, para o fim de adquirir direito contra ele. As variadas acepes da boa-f conduzem os dois sentidos bsicos: um negativo, em que se visa impedir a ocorrncia de comportamentos desleais (obrigao de lealdade), e um positivo, de esprito mais moderno e exigente, em que se intenta promover a cooperao entre os contraentes (obrigao de cooperao). Sem dvida, a boa-f um verdadeiro princpio geral do Direito Privado Moderno. Inmeros preceitos da legislao vigente esto presentes no Cdigo Civil Brasileiro se reportam boa f, os arts. 112, 221, 490, 491, 510, 511, 514, 516, 549, 550, 551, 612, 519, 622, 933, 935, 068, 1.072, 1.272, 1.318, 1.321, 1.382, 1.404, 1.477 e 1.507.
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O art. 442 do Projeto de Cdigo Civil (atual Cdigo Civil de 2002) se reporta expressamente aos princpios de probidade e de boa-f. Novos princpios se revestem no contrato contemporneo e, ultrapassa, aos esquemas tradicionais, so os princpios da igualdade contratual, o do equilbrio contratual e o da fraternidade contratual. Sendo o contrato um instrumento de colaborao mediante a assuno de obrigao. O contrato com ntida vocao social, no aproximar os homens, como expe o brilhante Caio Mrio, em autorregulamentao de interesses que sempre so recprocos e, possibilitando se preencha a necessidade de um dos contraentes, o que interessa a todos. O Projeto de C.C. (atual Cdigo Civil de 2002) em seu art. 421 sucinta que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. A extrema vitalidade do contrato ainda mesmo sentida atravs dos meios eletrnicos (e-commerce), vive-se cada vez mais, cada vez mais contratualmente. Surgem assim novas categorias onde podemos identificar que a vontade perde, mas o contrato ganha. Principalmente nas relaes de consumo se vivencia uma liberdade de contratar cada vez mais atrelada a funo social do contrato. A clusula rebus sic stantibus uma exceo ao princpio da obrigatoriedade. O Cdigo de Consumidor Brasileiro alterou substancialmente o princpio da imutabilidade dos pactos. Na relao de consumo, curial a igualdade contratual mediante do tratamento desigual dos desiguais. A resoluo contratual uma das formas extintivas do contrato, ao lado da resilio e da resciso, forma esta que decorrente de causas supervenientes sua formao. Cabe a resoluo contratual, segundo Orlando Gomes, nos casos de inexecuo (inadimplncia mora ou cumprimento defeituoso). A inovao traduzida pelo Cdigo do Consumidor Brasileiro est na possibilidade de modificar as prestaes desproporcionais, ou ainda sua reviso, em caso de excessiva onerosidade. A inteno a conservao do contrato corrigindo-se as distores ocorridas no desenrolar das relaes contratuais, tornando insuportvel o cumprimento da avena pelo consumidor. A proteo do consumidor conforme Nelson Nery Junior ensina, com preciso, que o Cdigo do Consumidor alterou a viso clssica do direi33
to privado outrora embasado no liberalismo do sculo passado, tornando a relativizar o princpio da intangibilidade do contedo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar do pacta sunt servanda ao enfatizar o princpio da conservao do contrato e ao instituir a boa-f como princpio basilar e informador das relaes de consumo, dentro outras inovaes. A manifestao livre dos contraentes tem de ser seguida pelo equilbrio e pela boa-f. Neste sentido, a autonomia da vontade sob gide do direito do consumidor passou a ser limitada e vigiada, para evitar abusos da parte economicamente mais forte da relao de consumo sobre a parte mais fraca. imperiosa a observncia dos princpios bsicos de boa f e equidade. Tais princpios buscam o equilbrio nos direitos e deveres dos contraentes com o fito de alcanar a justia contratual. Neste cabedal, bem pontifica o art. 42, pargrafo nico do Cdigo do Consumidor, (Lei 8.078/90) prevendo a repetio do indbito em dobro do que o consumidor pagou em excesso e, foi cobrado indevidamente. H quem entenda estar implcito no caput do art. 4 do Cdigo Brasileiro de Consumidor, o princpio da transparncia (Norbert Reich) que tem por finalidade a realizao de um contrato celebrado com respeito e lealdade e, como consequncia, uma relao mais justa e sincera. Transparncia significa informao clara e correta sobre o produto ou servio a ser vendido, sobre o contrato a ser formado, significa lealdade e respeito nas relaes de consumo, mesmo na fase pr-contratual (ou seja, negocial). Como consequncia ao princpio da equidade contratual, que tem por finalidade manter o equilbrio entre os contratantes, o Cdigo de Consumidor Brasileiro probe a utilizao de qualquer clusula abusiva (sendo aquela propicia desmedida vantagem unilateral para o fornecedor, ou ainda, que seja incompatvel com os princpios da boa-f e da equidade). As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor, a mens legislatoris conferiu um tratamento desigual aplicvel aos desiguais, cristalizando uma isonomia real. A propsito, tambm no contrato de trabalho as clusulas so interpretadas favoravelmente ao trabalhador e este recebe igualmente especial tutela jurdica. Reconhecidamente, o consumidor a parte mais fraca da relao de consumo e, a ele se estende dedicada e atenta tutela jurdica, instituindo assim aguerrida proteo contra os danos materiais, morais contra as clusulas obscuras ou ambguas.
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A nulidade de uma clusula contratual abusiva ou obscura, no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. curial informar aos consumidores a aplicao do Cdigo Defesa do consumidor aos compromissos de compra e venda, planos de sade, consrcio, prestao de servios, arrendamento mercantil e tambm aos contratos bancrios. Mantm-se sria censura e imputa-se nulidade s clusulas leoninas e, ainda as meramente prejudiciais a uma das partes contratantes. Concluindo, devemos cada vez mais nas relaes cotidianas contratuais nos acautelar e defender adequadamente nossos direitos de consumidor, para bem da cidadania e do Estado de Direito. E, sobretudo para manter o contrato como o mais dinmico e eficaz veculo negocial-econmico. Na regulamentao da teoria da impreviso necessrio que o fato seja imprevisto, sendo discutvel se deve ser tambm extraordinrio. O contrato de consumo representa uma evoluo no direito contratual, alterou a rigidez clssica e humanizou a hermenutica contratual. 4. Vcio redibitrio e evico vcio oculto1, defeito cuja existncia nenhuma circunstncia pode revelar, seno mediante exames ou testes. chamado de redibitrio pela doutrina posto que confere ao contratante prejudicado o direito de redibir o contrato, devolvendo a coisa e recebendo do vendedor a quantia paga. A expresso oriunda do brocardo latino no redhibere esta facere rursus habeat venditor quod habuerit, redhibitio esta apellata, quase redditio leciona Serpa Lopes que o termo incompleto, pois o efeito no a simples redibio do contrato, mas a possibilidade de abatimento do preo por meio da ao quanti minoris ou estimatria. Segundo Ulpiano as aes redhibitria e aestimatoria foram criadas pelos edis (aediles curules) nos negcios de venda e compra de escravos realizados nas feiras sob sua jurisdio. No direito justinianeu, entretanto, essas aes edilcias aplicam-se no s casos de vcios redibitrios de bens mveis como tambm bens imveis. Os elementos conceituais dos vcios redibitrios situam-se nos arts. 441 e 442 do Cdigo Civil Brasileiro.
1 O principal aspecto caracterstico do vcio redibitrio que este seja oculto, recndito, no-aparente. De forma que ser for aparente, crasso ou identificvel facilmente no se tratar de vcio redibitrio.
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Salienta Caio Mrio que o seu fundamento o princpio de garantia, por isto, Tito Fulgncio, em sntese, enuncia que o alienante o garante dos vcios redibitrios, de pleno direito. Alguns requisitos imprescindveis para configurao do vcio redibitrio: A) Os defeitos devem ser ocultos, posto que se ostensivos fazem presumir que foram aceitos pelo adquirente uma vez que no enjeitou a coisa. requisitos de cunho intensamente subjetivo posto que o defeito pode ser oculto para uma certa pessoa e perfeitamente perceptvel para outra. Aplicar-se-, contudo a diligncia mdia ou pertinente ao homo medius; B) Devero ser desconhecidos do adquirente; C) Somente se consideram vcios os j existentes ao tempo da alienao e que perdurem at o momento da reclamao; D) S se consideram defeitos que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, tornando-a inapta s suas finalidades primordiais ou reduzindo sua expresso econmica. O campo de atuao do vcio redibitrio o contrato comutativo2 (como por exemplo, a locao, empreitada, compra e venda, doaes onerosas e, etc.). O alienante, via de regra, responde pelos vcios redibitrios. No se exige, ainda que os ignore (art.443 C.C./2002), pois o fundamento da responsabilidade a aplicao do princpio de garantia. Tambm no se exonera em funo do vcio oculto e preexistente (art.444 C.C./2002) vindo a coisa perecer na posse do adquirente. A responsabilidade do alienante deriva do nexo causal entre o perecimento da coisa e defeito. Ter o adquirente direito ao reembolso do preo efetuado ainda que no devolva a coisa perempta. Oportuno distinguir o conceito de erro para entendermos melhor vcio redibitrio. Erro noo falsa que o agente tem de qualquer dos elementos do ato jurdico ou do negcio jurdico. Consiste numa falsa representao da realidade. H divergncia entre vontade realmente declarada e uma vontade hipottica que existiria no agente se no estivesse em erro. Erro, contudo
2 Importante relembrar Clvis Bevilqua apud Caio Mrio, in verbis: na compra e venda, na troca, na dao em pagamento, e em todos os contratos tendentes translao do domnio, posse ou uso, tem cabimento a ao de rejeio, fundada em vcio redibitrio.
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difere completamente da ignorncia que significa a completa e rotunda ausncia de conhecimento sobre fato ou direito. O erro apresenta-se sob as vrias modalidades. Distingue-se doutrinariamente o erro vcio ou erro motivo que aparece no processo formador da vontade, do erro obstculo que referente declarao. O erro quanto formao volitiva da parte, torna-a defeituosa, mas no elimina a vontade. Na verdade, trata-se de erro sobre as razes ntimas ou psicolgicas que determinaram a manifestao volitiva. Quanto erro-obstculo refere-se declarao da parte, onde uma no correspondem outra. O sujeito ou agente forma corretamente a vontade, mas a transmite de forma inexata e divergente. Exemplo: quero expressar cem (= 100), porm escrevo 1000 (mil) por mera distrao. Distingue-se particularmente erro de fato que incidente sobre qualquer elemento do negcio (pessoa, objeto, qualidade, quantidade), do erro de direito que o falso conhecimento ou at ignorncia de certa norma jurdica respectiva. O erro de direito quando alegado no retira a obrigao do sujeito em obedecer disciplina legal, salvo se quem o invoca, no pretende escapar a aplicao da lei (art. 139, III) demonstrando que foi o desconhecimento de regra dispositiva que lhe levou prtica de um ato que no se realizaria, se conhecesse a realidade. Pode-se alegar o erro de direito como causa de anulao do ato jurdico que deu causa ou par obteno de efeitos da boa f. So tpicos exemplos de erro de direito os arts. 877 C.C. e art. 2027 do C.C. O erro de fato pode ser classificado ainda em essencial ou substancial e acidental (arts. 138 e 142 C. C). Essencial o erro que to relevante sem este, o ato no se realizaria. Diz respeito s qualidades essenciais da pessoa para quem se dirige vontade, ao objeto principal sobre o qual incide a vontade ou algumas de suas qualidades essenciais, ou ainda, prpria natureza do ato (art. 139 C. C). Alm de essencial deve ser ainda desculpvel Tambm o erro de direito pode ser essencial quando tenha sido a razo nica ou essencial do negcio jurdico. O erro substancial na pessoa o erro in persona incide nas qualidades essenciais da pessoa a quem se dirige a declarao de vontade (ex: erro essencial sobre a pessoa do cnjuge). E ainda em atos gratuitos como doao, testamento e, h ema tos onerosos (como mandato, prestao de servios ou sociedade). No tem relevncia o erro in persona nos negcios bilaterais onerosos, onde existe contraprestao.
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Erro substancial no objeto principal de declarao (ou error in corpore ou in substantia) que recai sobre a identidade ou qualidades da coisa. Comprei um anel de prata quando pensava estar comprando um anel de ouro branco. H ainda, o erro substancial sobre a natureza do ato (error in negotium) quando se quer praticar um ato, efetivamente, se realiza outro Exemplo: quando algum empresta uma coisa a algum que recebe como doao, mas na realidade trata-se de venda a prazo. o erro obstculo da doutrina francesa que surge quase que somente na seara contratual. ntima a relao dessa modalidade de erro com os chamados vcios redibitrios. Todavia, enquanto o erro de natureza subjetiva, referindo-se as qualidades que o sujeito imaginava ou acreditava que a coisa tivesse, os vcios so de natureza objetiva constituindo exatamente na ausncia de qualidades que a coisa deveria ter: Ensina Francisco Amaral que existem defeitos de negcio jurdico na formao de vontade (vcios de vontade ou consentimento) e a se incluem o erro, dolo, a coao enquanto que h erro incidente na declarao de vontade tais como a fraude, simulao que atuam mui similarmente como a m f. Exceptio doli que permitia que o contratante ou vtima de dolo ou violncia poderia se recusar a cumprir contrato e, podendo ainda, obter a restitutio in inttegrum. Trata-se a referida exceptio uma defesa oponvel ao demandante que atuasse como dolo com o fito de impedir o prosseguimento da ao baseada neste ato. Exceptio metus era defesa oponvel na ao em que o autor exigia cumprimento de deveres nascidos de uma to praticado com medo do ru. Com advento do racionalismo aps do sculo XVIII, comea a se formar a teoria dos vcios da vontade, ligada teoria da causa, vindo a concretizar as regras contidas no Cdigo Civil Francs (arts. 1.110 e seguintes), mais ligado concepo subjetiva do ato jurdico e, no Cdigo Civil alemo 119, 120 e 123. Salienta Francisco Amaral que o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 foi influenciado, nesse tema, principalmente pelo Esboo de Teixeira de Freitas e tambm pelos Cdigos Civil francs, portugus e alemo. Havendo o perecimento da coisa por caso fortuito e no em razo do defeito oculto, absolve o alienante, posto que o dano lhe viria de qualquer maneira. Ningum pode ser responsabilizado pelo fortuito (causes a nullo praestantur).
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Se o vcio superveniente e passa existir aps a tradio do bem, a regra a res perit domino e, portanto, o adquirente arcar com prejuzos decorrentes do vcio, Com a tradio, transferem-se ao adquirente os direitos e obrigaes sobre a coisa e tambm eventuais nus que recaiam sobre esta. O vcio oculto que surge aps o aperfeioamento do contrato mas antes da efetiva tradio do bem, ou seja, antes da efetiva execuo da obrigao contratual. Apenas com a tradio transfere-se a propriedade, nos termos do Cdigo Civil, o vcio ser considerado oculto e, persiste a responsabilidade ser do alienante. Pelo sistema jurdico brasileiro ao contrrio do francs, o simples contrato no transfere a propriedade, gerando apenas um direito coisa (jus ad rem) e no sobre a coisa (jus in re). o princpio traditionibus, non pactis dominia rerum transferuntur. O vcio oculto depois de fechado o contrato ser de responsabilidade do alienante, que no poder invocar o conceito de supervenincia deste. A lei faculta a opo de devolver a coisa e receber de volta o preo pego (redibio), ou ficar com a coisa pleiteando apenas um abatimento do preo (art. 442 C. C). A opo um direito incondicionado do adquirente e independente da extenso do defeito. A responsabilidade do alienante independe de este saber ou no do vcio oculto da coisa alienada. Na hiptese de m f do alienante assumir a responsabilidade tambm pelos prejuzos causados. Nada obsta que adquirente poder cumular ao estimatria com o pedido de perdas e danos, que servir para punir ao alienante que agiu de m f. Se o vendedor encobre um dano, ainda que aparente h o dever de indenizar. H um autntico plus na responsabilidade como forma de proteo ao contratante inocente. Se a m f punida, o desconhecimento do vcio pelo alienante no o exonera da responsabilidade, sendo, pois, irrelevante a sua boa f. Essa a era dico do art. 1.102 C.C./ 1916 que no foi reproduzido pelo Cdigo Civil vigente. Mas apesar in albis legis, no se altera o entendimento sobre essa questo pois a obrigao deve basear-se na boa f objetiva (art. 422 C. C). Ressalva-se o direito conveno de clusula expressa em sentido contrrio, o que confere norma carter dispositivo e no cogente. Desnecessria a prova quanto ao conhecimento do vcio oculto, mas no quanto a m f do alienante.
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O pargrafo nico do art. 1.101 do C.C. /1916 admitia a aplicao dessa regra s doaes com encargo, a demonstrar com isso, que essas so onerosas, como admitiu corrigindo o referido texto, editando-se o pargrafo nico do art. 441 do C.C/ 2002, pois realizada a liberalidade ao donatrio, exige-se deste uma contraprestao. lvaro Villaa conceitua o vcio redibitrio como defeito oculto em determinado objeto, em um contrato comutativo, que passa despercebido pelas partes, ou s pelo adquirente, no momento da concretizao negocial, e que, que, por tornar a coisa imprestvel ao uso a que se destina ou desvalorizada, possibilitar ao mesmo adquirente redibir o negcio ou pedir abatimento no preo. O art. 445 C.C. aumentou os prazos anteriormente previstos no art. 178, 2, 5, inciso IV do C.C./1916, para trinta dias, se a coisa for mvel, pra um ano se imvel, contados da efetiva entrega. Se o adquirente j estava na posse do bem, os referidos prazos sero reduzidos metade e contados da alienao. No entanto, dependo da natureza do vcio, esse s se revelar mais tarde, o prazo ser contado a partir do instante em que se tiver conhecimento desse defeito, no indefinidamente, mas at o prazo mximo de 180(cento e oitenta) dias (1, art. 445 C. C), com relao aos bens mveis, e para os bens imveis em um ano. Havendo clusula de garantia, no se aplicam, em seu perodo de vigncia, os prazos retro-mencionados, prev o art. 446 C.C. /2002, contudo, o adquirente deve denunciar a existncia do vcio ao alienante, to logo seja conhecido o referido defeito oculto, e, no prazo de trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadncia. Clusula de garantia causa obstativa de decadncia, termo inicial para a contagem da garantia contratual. clusula contratual que complementar da garantia obrigatria e legal, sendo uma extenso do dever de probidade e de boa f objetiva do art. 422 C.C. /2002. A clusula de garantia essencialmente institui garantia contratual sem prejuzo da garantia legal genrica que restar sobrestada no correndo o prazo decadencial em desfavor do adquirente. O adquirente por imperativo da boa-f objetiva dever denunciar o vcio oculto ao alienante nos trinta dias seguintes ao descobrimento do defeito, sob pena de decadncia. O silncio do adquirente perante o vcio oculto pode indicar m f ou inteno de prejudicar o outro contratante. A clusula de garantia uma suspenso convencional da decadncia, posto que os prazos para invocar vcio redibitrio no correm na constncia dessa. A referida clusula, no entanto,
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no ter esse condo, se alienante j tem conhecimento do defeito posto que no jurdico que algum possa extrair favores da m f com que se conduz. Os prazos so decadenciais, isto , no se interrompem e nem suspendem, fluindo fatalmente at o termo final, e ainda em razo da tutela pleiteada pelas aes redibitria e estimatria. Com relao aos bens imveis tambm se conta a partir da tradio, porm explana Pontes de Miranda que a pretenso redibio nasce quando o outorgado recebe o bem com vcio e, por isso, a lei civil fixou o incio do prazo preclusivo com a traditio que nada tem haver como o conhecimento sobre o vcio. H de se distinguir a pretenso da ao de redibio que almeja a resciso do contrato que de natureza constitutiva negativa, restando como evidente ser o prazo decadencial. Todavia, o mesmo no se d, quando se pleiteia o abatimento no preo atravs da ao estimatria ou quanti minoris cuja natureza de sua pretenso condenatria e o prazo estabelecido legalmente , portanto, prescricional, no obstante a lei referir-se a este de forma duvidosa, dando a entender que decadencial. O vcio redibitrio pode ser conhecido desde logo art. 445 C.C. /2002 e, in casu, o prazo decadencial que se inicia com a efetiva entrega do bem, ou da alienao, se o adquirente j estava na posse do bem; e aquelas em que o vcio, por sua natureza, s pode ser conhecido mais tarde e, ento, o prazo s se iniciar no momento em que o adquirente tomar conhecimento do vcio (art. 445, 1, C.C./2002). H duas contagens de prazo completamente distintas, pois o referido diploma legal cria duas espcies diferentes de vcios ocultos. curial frisar que o vcio oculto por sua natureza s pode ser conhecido a posteriori. Se o objeto da alienao for um touro para fins de reproduo. E se descobre que embora o touro no sofra de impotncia coeundi, mas possui impotncia generandi, (pois produz nmero reduzido de espermatozides). No obstante ter havido a cpula, as vacas no restaram prenhes. Condiciona-se que o incio do prazo decadencial para propor as aes edilcias contemporneo ao conhecimento do vcio pelo adquirente, que , pois, de seis meses para bens mveis e, um ano para imveis. A crtica pertinente ao atual codex prende-se a separao dos vcios ocultos em dois grupos: os desde logo constatados e os que, por sua natureza, forem apenas detectados posteriormente.
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O termo (a quo) inicial da contagem dos prazos poderia ser adotado para toda e qualquer espcie de vcio oculto, uniformizando-se o tratamento legal perante o vcio redibitrio. Tal separao poder trazer problemas prticos que caber a douta jurisprudncia extirpar. O vendedor, em princpio, no saber at quando perdurar sua responsabilidade e o adquirente, por sua vez, no saber precisar at quando poder exercer sua garantia legal redibio ou abatimento do preo pago. A regra do caput do art.445 C.C. /2002 que desconsidera o conhecimento do vcio e, se prende a efetiva tradio, menos justa, mas gera menor grau de insegurana jurdica. Os vcios aparentes foram expressamente excludos pelo art. 441 do C.C. Verifica-se que a existncia da clusula de garantia no trata de suspenso e nem interrupo dos prazos para aes edilcias. uma regra inovadora que impede a caducidade, que somente comea a fluir aps o trmino da garantia. clusula que impede a decadncia e existem outras previstas nos arts. 197, I, 197, II, 198, 168 e 169 do Cdigo Civil de 2002. O legislador cria uma decadncia intercorrente pois fornece o prazo exguo de trinta dias para informar ao alienante , sob pena de perder o direito de redibio ou de abatimento. O dever de denncia est restrito existncia de garantia. Diferentemente o Cdigo Civil portugus (art. 916) e o italiano (art. 1.495) exigem a referida denncia qualquer que seja a hiptese de vcio. O dever de informao previsto no art. 446 C.C. no decorre do vnculo contratual em si, e, sim, da prpria lei. Ainda referindo-se venda de animais, os prazos de garantia contra vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, in albis, pelos usos locais, aplicando-se o Cdigo Civil se no houver regras disciplinando a matria. Para a venda de animais, os referidos prazos se iniciaro da data de cincia do vcio pelo adquirente e, no da entrega da coisa, podendo reclamar o comprador em at 180(cento e oitenta) dias (prazo de natureza decadencial). importante destacar a distino entre coisa e bem. Coisa tudo aquilo que tem existncia material e que passvel de medida de valor, de aferio. H coisas teis, porm no apropriveis como as chamadas res communes ou coisas comuns tais como a luz, o ar, o mar, o sol, as estrelas, a nuvem. No so de ningum e so de todos. E h coisas que embora suscetveis de apropriao, como os animais de caa, os peixes, as coisas aban-
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donadas (res derelictae), no pertencem a ningum (res nullius). Os animais so coisas, porm objeto de proteo jurdica especial, por si mesmo e como salvaguarda do sentimento das pessoas. A noo de coisa prende-se intimamente da substncia. A utilidade e a possibilidade de apropriao do valor s coisas, transformando-as em bens. O conceito de bens pressupe, assim, uma valorao e qualificao. Bem tudo aquilo que tem valor, e entra no mundo jurdico como objeto de direito. Salienta Francisco Amaral que parte da doutrina, semelhana do Cdigo Civil alemo (BGB) reserva o termo coisa para designar bens de existncia corprea, de natureza exterior e tangvel (90) O Cdigo Civil Brasileiro no traa tal distino, usando o termo bem para designar valores materiais e imateriais que servem de objeto na relao jurdica, reiterando com isso, a definio acertada de Clvis Bevilqua. A regra tambm no se aplica locao posto que os prazos prticos esto previstos em lei especfica (Lei 8.245/91). Poder o adquirente tendo recebido a coisa viciada com o defeito oculto poder enjeit-la. Mas no obrigado a faz-lo podendo desejar conservar a coisa, poder ento, pedir o abatimento correspondente a depreciao sofrida pela coisa adquirida feita pelo defeito oculto. Redibindo, voltam as partes ao status quo ante, tendo que o alienante restituir o preo integral pago acrescido das despesas contratuais e, eventuais prejuzos da decorrentes. Por lei, em face do vcio redibitrio surge uma obrigao alternativa a benefcio do adquirente. Assim o alienante deve a redibio do contrato ou a diferena de preo. Trata-se de escolha irrevogvel, pois uma vez eleita uma das vias, no caber retratao. Opinio contrria encontra-se na doutrina alem, pois no BGB 465 h o pedido alternativo que adquirido no momento em que o vendedor der a sua aquiescncia. J o direito francs nega a opo ao adquirente, facultando-se somente a ao de abatimento de preo quando o juiz estima-o. Da, porque alguns eminentes civilistas, apontem que diante do vcio redibitrio surja no uma obrigao alternativa e sim, uma facultativa. O adquirente est submisso aos prazos decadenciais que variam conforme a natureza da coisa adquirida. Quanto aos prazos de garantia estes existem para estabelecer que o alienante responde pela perfeio e utilidade da coisa transferida e obriga-se a substitu-la, caso venha se tornar inepta.
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A clusula de garantia uma clusula de suspenso convencional da decadncia, posto que os prazos para invocar vcio redibitrio no correm na constncia dessa. A referida clusula, no entanto, no ter esse condo, se o alienante j tem conhecimento do defeito posto que no jurdico que algum possa extrair favores da m f com que se conduz. Ademais, tornar-se-ia o contrato em aleatrio, presumindo-se que o adquirente assumiu o risco do perecimento ou inutilizao da coisa. Estabelece o CDC no 3, do art. 26 que o incio da contagem do prazo ocorre quando o vcio deixe de ser oculto. Porm, no se pode confundir acidente de consumo com vcio redibitrio. A tendncia contempornea de proteo ao consumidor considera que a teoria dos vcios redibitrios revela-se ineficaz. Por isso, deu-se a construo da doutrina da responsabilidade civil do fabricante ou fornecedor, cuja existncia reconhecer a ao direta contra o produtor ou a esse equiparado, para cobertura de dano causado na utilizao de produtos que revelem defeitos de fabricao. Impe o CDC substituio do produto por outro da mesma espcie e em perfeitas condies de uso e restituio imediata de quantia paga, devidamente corrigida, alm de perdas e danos, ou o abatimento do preo. Acresce ademais, a possibilidade da inverso do nus da prova no processo civil (art. 6, VIII CDC) por medida de igualdade formal e ainda em cumprimento a isonomia das partes no processo. Da mesma forma que os vcios redibitrios, a evico surge como garantia que incide sobre a pessoa do alienante. A evico vem do vocbulo latino ex vincere, ou seja, vencer. Na vigncia do vetusto Cdigo Civil de 1916 para se configurar a evico era essencial que a coisa fosse perdida em razo de sentena judicial decorrente de ao reivindicatria (art. 1.117, II C.C./1916), j o atual o Cdigo Civil de 2002 no faz a mesma exigncia, e a doutrina acaba mesmo de admitir a responsabilidade por evico na apreenso da coisa por autoridade policial. Atribuiu-se o termo evico perda total, ou parcial, da coisa alienada, por fora de deciso judicial, baseada em causa preexistente ao contrato. Essa modalidade de garantia se aplica aos contratos comutativos e onerosos que impliquem na transmisso de direitos, no se restringindo, portanto, aos contratos de compra e venda (cabvel por exemplo na dao em pagamento, transao e sociedade).
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So trs personagens intervenientes no fenmeno da evico: a) evictor: o real proprietrio que pretende reaver a propriedade perdida; b) evicto: aquele adquirente que tem a propriedade ou posse da coisa; c) alienante: aquele que alienou o bem ao adquirente. Alguns doutrinadores crem que a responsabilidade por evico s aplicvel s alienaes onerosas (art. 447 C.C.), ou seja, quelas em que houve prestaes e contraprestaes recprocas. Aplica-se, todavia, aos contratos de compra e venda, permuta e tambm na dao em pagamento e sociedade. necessrio haver equivalncia entre as obrigaes das partes e, portanto, as regras no se aplicam as liberalidades, tais como doao pura, simples e o comodato. Mas, excepcionalmente nas doaes modais ou com encargo, responder o doador pela evico. Pois se a doao foi gravada com encargo, perde o carter de pura liberalidade e, o doador tambm responder por evico. A segunda parte do art. 447 C.C. ainda prev a evico quando o bem foi vendido em hasta pblica, persistindo a responsabilidade do alienante, que inerente a sua boa ou m f, cogitando-se de alienao onerosa. Permanece tambm a responsabilidade do alienante ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, alvo se o evicto agiu com dolo e responsvel pela deteriorao (art. 451 C.C.). Se o adquirente intencionalmente danifica o automvel que veio a perder, o alienante somente pagar o valor do carro danificado. No entanto, se a batida se deu por simples culpa, o alienante paga o valor integral do carro, como a batida jamais tivesse ocorrido. O principal direito do evicto o de receber o valor da coisa perdida, e o Cdigo Civil de 2002 ps fim a discusso em torno do valor que ser o da poca em que evenceu (art. 450, pargrafo nico do C.C.). Assim se na poca da perda, sobre a coisa incidiu valorizao, ser o valor atualizado que dever ser pago pelo alienante. Idntico raciocnio se aplica se o valor da coisa diminuiu. O valor atual ao tempo da evico j era conquista tanto da doutrina quanto da jurisprudncia brasileira. Alm do valor atual da coisa que se perdeu, dever o alienante tambm pagar ao evicto:
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a) o valor dos frutos que o evicto restituiu ao evictor reivindicante (art. 450, I C.C.); b) o valor das despesas contratuais e os prejuzos da evico (at mesmo lucro cessante conforme consagra a jurisprudncia art. 450, II C.C.); c) as custas judiciais e honorrios advocatcios ( os nus sucumbenciais) constitudo para defend-lo na ao reivindicatria que culminou com a perda da coisa (Art. 450, III C.C.). Havendo benfeitorias, o evicto receber do alienante o valor das teis e necessrias, salvo se tal valor tiver sido pago pelo evictor (art. 453 C.C.). Em princpio no teria direito de receber pelas benfeitorias volupturias, podendo retir-las da cosia desde que no acarretasse destruio da mesma. Mantm-se o direito do evicto de recobrar o preo pago ainda que presente a clusula excludente de responsabilidade se no soube do risco da evico e, se informado, no o assumiu. A responsabilidade do alienante de direito dispositivo, portanto, poder ser reforada, diminuda ou at mesmo suprimida pela vontade das partes (art. 448 C.C.). Admitindo-se reforo de garantia o seu limite ser o valor total dos prejuzos sofridos pelo adquirente. Analogicamente podemos aplicar as regras pertinentes ao valor do seguro de dano (art. 778 C.C.) e da clusula penal (art. 412 C.C.). A supresso da garantia de evico chamada tambm de pacta de non praestanda evictione. No entanto, face a funo social do contrato e a boa f objetiva que deve reger os contratos at mesmo em suas negociaes preambulares, tambm a excluso de responsabilidade por evico pode sofrer certas limitaes e deve ser entendida como acordo firmado entre as partes. Teremos trs possibilidades, a saber: a) o contrato contm clusula excludente de responsabilidade de evico e, o evicto informado de que sobre a cosia alienada pende litgio (ao reivindicatria). Nesse caso, o contrato aleatrio, e a perda judicial risco assumido pelo adquirente (art. 457 C.C.). b) o contrato contendo clusula excludente de responsabilidade, mas, o evicto no tinha cincia especfica do risco da perda. E, in
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casu, o alienante continua responsvel pelo preo que pagou pela coisa, devendo restitu-lo ao evicto. c)o contrato com clusula excludente de responsabilidade; o adquirente avisado do risco de evico, e o evicto no assume o risco. Possui o direito de receber o preo que pagou. Para iseno total de responsabilidade3 dever o alienante alm de informar cabalmente ao adquirente sobre os riscos da coisa (art. 449 C.C.), deve este ainda assumi-lo, caracterizando assim, um contrato aleatrio. Evico parcial pode acarretar a resciso do contrato ou a restituio de parte do preo pago conforme elucida o art. 455 C.C. Jurisprudencialmente entende-se por parcial aquilo que no ultrapasse a 20% do valor real da coisa. Entretanto, se a perda no for considervel, somente caber ao evicto o direito de indenizao, mas no resoluo do contrato (art. 455 C.C.), um corolrio do princpio da conservao dos negcios jurdicos. Para que possa o evicto exercer seus direitos decorrentes da evico, deve notificar o alienante imediatamente ou outros, na forma da lei processual (art. 456 C.C.). Cabe ao evicto promover a denunciao da lide com relao ao alienante (art. 70, I CPC), instaurando-se uma lide secundria entre estes. Apesar da lei processual alegar a obrigatoriedade da denunciao da lide, sem esta decair o direito do evicto de receber as verbas decorrentes da evico. Parte da doutrina, com fulcro no princpio que probe o enriquecimento em cada, admite que esses direitos sejam pleiteados por ao autnoma ainda que no tenha ocorrido a denunciao da lide. Verificam-se vrios acrdos nesse sentido no Superior Tribunal de Justia5. Em que pese relao de direito material ser na verdade entre evicto e alienante imediato, a responsabilidade sobre a evico de todos os alienantes que participaram da cadeia na qualidade de ex-proprietrios da coisa. O que corrobora na possibilidade de denunciaes da lide sucessivas. O adquirente evicto ter a faculdade ou no de contestar a lide proposta pelo evictor, feita a denunciao da lide, e se for manifesta a procedn3 No h similitude do conceito de vcio redibitrio com a ideia de responsabilidade civil. mais ontologicamente afinado como uma causa de dissoluo contratual. O defeito dever acompanhar a coisa, quando de sua tradio. Do contrrio, se o vcio posterior aquisio da coisa, ou quando a res estava em poder do adquirente, por m utilizao ou desdia, o contratante nada poder pleitear.
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cia da evico, poder o adquirente deixar de contestar ou usar de recursos. (art. 456, pargrafo nico C.C.). H quem defenda em doutrina que h evico sem sentena judicial, quando manifesto direito do evictor sobre a coisa alienada. A perda da coisa pode ocorrer at por ato administrativo como, por exemplo, a desapropriao. Com relao aos contratos aleatrios no se aplicam as regras referentes aos vcios redibitrios e evico (aes edilcias4); e, nem mesmo a figura da leso. Na evico ocorre defeito de titulao de direito de propriedade sobre o objeto transmitido. necessrio que ocorra a perda da posse ou do domnio do objeto transferido, por parte do adquirente; depois que essa perda se verifica em razo de vcio ou defeito no direito de quem o alienou, perda essa que ser decretada por sentena judicial definitiva. importante que o vcio se d na titularidade do direito do alienante sobre determinado objeto e, n ao incide nesse, pois que, se neste for o defeito, e se oculto, tratar-sede vcio redibitrio e, no de evico. A evico para que se configure prescinde de pronunciamento judicial que se funda em causa preexistente ao contrato pelo qual se operou a aquisio do evicto. Assim, em caso de usucapio iniciado antes e completado depois da transmisso ao adquirente, a doutrina se inclina pela absolvio do alienante pois poderia o adquirente interromper a prescrio. Exceo razovel ao princpio da anterioridade a desapropriao da coisa posteriormente ao contrato, sempre que o decreto declaratrio da utilidade pblica j existia no momento da transmisso e, no tenha sido acusado pelo alienante, porque embora a perda se concretize, posteriormente ao contrato, e a tradio da coisa, sua causa o antecede, e, no est nas mos do adquirente evit-la. O campo atuante da teoria da evico o contrato oneroso mas tambm no apenas o de compra e venda, mas nas doaes modais, dao em pagamento e, etc. Subsiste a evico mesmo que haja aquisio em hasta pblica. Todavia no esclarece quem responderia por essa evico uma vez que a alienao forada e inerente a vontade do proprietrio da coisa, mas Caio Mrio apregoa a responsabilidade do estado, a fim de que terceiro seja favorecido.
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Leciona o insigne mestre Caio Mrio que no somente na transmisso de direitos reais que se d a responsabilidade da evico, mas tambm na de crditos. Embora os princpios aplicveis variem um pouco, pois o cedente responde somente pela existncia do direito transferido (veritas nominis) e, no pela solvncia do devedor (bonitas nominis). A lei obriga o alienante resguardar o adquirente contra os riscos da perda, sob a mesma fundamentao de garantia que igualmente aplicada aos vcios redibitrios. A garantia contra evico consequncia natural, embora no essencial da obrigao de entregar a coisa alienada6. Dessa forma, dispensvel que nos contratos onerosos se convencione a prevalncia dessa garantia, que se opera ex lege e, no ex contractu. Por isso, matria de ordem privada que consagra territrio onde as partes podem livremente utilizar a faculdade de alterar e at suprimir (art. 448 C.C.). No se funda na culpa do alienante e persiste sua responsabilidade ainda que estivesse de boa f. No cuidou a lei de definir o que significa evico de parte considervel da coisa, relegando-se tal tento a doutrina. Cunha Gonalves expe a referida configurao que no atender somente ao critrio de quantidade mas porm, qualidade e a natureza7 tendo em vista as circunstncias do fato. Pablo Stolze Gagliano em seu atual Curso de Direito Civil pontifica sabiamente que os elementos caracterizadores do vcio redibitrio so: a) a existncia de uma contrato comutativo; b) um defeito oculto existente no momento da tradio; c) diminuio do valor econmico ou o prejuzo adequada utilizao da coisa. A garantia contra os vcios redibitrios baseia-se em trs teorias: a) a teoria da evico parcial - A evico se traduz na perda da propriedade de um bem mvel ou imvel por fora de reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de terceiro. No existe razo nenhuma para justificar a garantia contra vcios redibitrios nesta teoria, porque a evico guarda ntima relao com descumprimento contratual e responsabilidade civil, enquanto que os defeitos ocultos podem ensejar tanto a redibio do contrato (dissolvendo-o) pela existncia de vcio prejudicial ao direito do novo dono como tambm o abatimento no preo com base na depreciao sofrida pela coisa.
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b) Teoria do erro Segundo Orlando Gomes enxergava o vcio redibitrio como erro sobre a vontade do adquirente. E se o houvesse, cabvel seria anular o contrato, o que no vero, pois o vcio oculto no fulmina o contrato comutativo no plano de validade, e, sim, no plano de eficcia por permitir o enjeitamento da coisa ou abatimento no preo, fora a possvel responsabilidade por perdas e danos causados. Erro possui uma dimenso subjetiva e psicolgica enquanto que o vcio tem natureza objetiva. c) Teoria do risco seu maior partidrio foi Saleilles que pontifica que garantia dos vcios redibitrios decorreria da lei que impe ao alienante os riscos pelos eventuais defeitos ocultos na coisa por este alienada. Ontologicamente em Direito Civil, o risco envolve a ideia de perigo concreto de dano por caso fortuito ou fora maior. A previso legal encontra justificativa na tcnico-jurdica na garantia contratual. No se confundem vcio redibitrio e erro. O erro expressa uma equivocada representao da realidade, uma opinio no verdadeira a respeito do negcio jurdico, do seu objeto ou da pessoa com quem se trava a relao jurdica. Vicia a prpria vontade do agente, est seu campo subjetivo (psquico). O vcio redibitrio no diz respeito ao psiquismo do adquirente uma vez que recebeu exatamente aquilo que desejava comprar. As chamadas aes edilcias (redibitria e a estimatria), na verdade encerram concurso de pretenses. Ilustra Fredie Didier que o referido concurso de aes objetivamente pode ocorrer de duas formas: a) concurso imprprio onde existe mais de uma pretenso concorrente nascida a partir de um mesmo fator gerador; b) concurso prprio onde h pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulao de mesmo pedido. No se podem cumular direitos concorrentes posto que impossvel o acolhimento simultneo de todos estes (art. 295, pargrafo nico, IV CPC). 4. O art. 445 C.C. cogita dos prazos para pretenso redibitria (que a resciso do contrato por vcio redibitrio) e de natureza constitutiva negativa, o prazo estabelecido em lei de natureza decadencial. Enquanto que a pretenso da ao quanti minoris ou estimatria de natureza condenatria, e o prazo estabelecido pela lei para seu exerccio de natureza prescricional.
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Lembrando o que determina a natureza do prazo (se decadencial ou prescricional) determinado pelo tipo de pretenso, conforme bem leciona Agnelo Amorim Filho (RT 744/736) em cuja teoria est fundamentado todo regulamento da prescrio e decadncia do atual Cdigo Civil. A propsito, sobre o tema, a articulista tem o artigo chamado A controvrsia sobre a prescrio e decadncia em face do NCC. Porm, defendem alguns doutrinadores que como as aes edilcias possuem contedo de direitos potestativos, seriam esses prazos decadenciais. 5. Smula 246 do Superior Tribunal de Justia: O valor do seguro obrigatrio deve ser deduzido da indenizao judicialmente fixada. A necessidade de deduo revela a existncia de direitos concorrentes. s vezes, o valor do seguro no corresponde ao valor dos danos, podendo a vtima pleitear em face do responsvel pelo acidente a complementao da indenizao. Permanece como regra de que o direito concorrente s se extingue com a total satisfao do direito que com ele concorre, ou seja, com o total ressarcimento da vtima. 6. So exemplos de concurso de direitos: a) vcio redibitrio: quanti minoris arts. 441, 441 do C.C./2002; b) invalidade do contrato por simulao ou fraude; c) pedido de complementao da rea de venda ad mensuram , ou, subsidiariamente, a reduo do preo ou extino do contrato (art. 5000 Cdigo Civil/2002); d) pedido de nulidade do contrato ou, subsidiariamente, reduo do valor da dvida; e) nulidade de casamento ou sucessivamente, separao judicial (vide rol apresentado por Araken de Assis, Cumulao de Aes, p.258); f) quem possui uma cambial credor do emitente seja da obrigao abstrata que surge do negcio cambial, seja da obrigao causal que surge da relao fundamental; g) o credor de uma coisa determinada pode tambm ser proprietrio como nos caso de comodato, locao, etc, nestes casos, pode pretender a coisa como proprietrio ou como credor; h) passageiro que sofre leses no transporte ferrovirio: tem direito indenizao por fora da culpa aquiliana do preposto ou da responsabilidade objetiva da empresa ferroviria; i) vtima de acidente de trnsito, que tanto tem direito ao valor do seguro obrigatrio como tambm uma indenizao do causador do acidente, devendo, entretanto, o valor daquele ser abatido desta. 7. Conceitua-se benfeitoria como sendo a obra realizada pelo homem, na estrutura da coisa principal, com propsito de conserv-la, melhor-la ou embelez-la. Chama-se de necessrias as que visam evitar estrago iminente ou deteriorao da coisa principal (exemplos: reparos numa viga, eliminao de vazamento que compromete a pilastra central, reforo do piso para evitar afundamento).
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So teis as benfeitorias empreendidas como escopo de facilitar a utilizao da coisa (exemplo: abertura de nova entrada que servira de garagem, coloca-se de novos escoamentos e ralos para evitar o empoamento de guas das chuvas). E, finalmente as volupturias, quando empreendidas para mero deleite, prazer ou embelezamento, sem aumento da utilidade da coisa (decorao de um jardim, pintura numa determina textura). Vide art.96 do C.C./2002. Toda benfeitoria artificial e a identificao de sua natureza no fcil pois os bens geralmente no possuem uma nica finalidade intrnseca e absoluta. Assim uma piscina em uma manso poder ser considerada volupturia, e til numa escola ou necessria numa academia de hidroginstica. No se identificam as benfeitorias com as acesses industriais ou artificiais (como construes ou plantaes) que tm disciplina prpria nos arts. 1.253 a 1.259 C.C. de 2002 e constituem modos de aquisio da propriedade imvel. A acesso se traduz na unio fsica com aumento de volume e, diferentemente, das benfeitorias, podem ser tambm natural (aluvio, avulso formao de ilhas, lveo abandonado). Referncias Gagliano, Pablo Stolze. Et. Rodolfo Pamplona Filho in Novo Curso de Direito Civil, volume I e volume IV, So Paulo, Saraiva, 2004, 5. Edio. Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Volume III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.12. edio. Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigaes: parte especial, volume 6, tomo I (srie Sinopses Jurdicas), contratos, So Paulo, Saraiva, 2004, 7. Edio. Simo, Jos Fernando.Direito civil: contratos.v.5,(Srie Leituras Jurdicas) So Paulo, Atlas, 2005
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5. Abordagem sobre a classificao dos contratos A teoria geral dos contratos carece muito da classificao dos contratos principalmente para se analisar os efeitos, a inadimplncia, as causas de resciso e anulao dos contratos. O vocbulo contrato oriundo da palavra contractus na verdade uma das espcies contidas na chamada convention4 que desde Gaius situa-se entre as fontes de obrigaes conforme prev o Digesto que ensinavam que a obrigao ora nasce, do contrato5, ora do delito. No direito romano clssico, as fontes das obrigaes eram o delito, quase delito, os contratos e quase contratos6, e posteriormente, com Justiniano nas Institutas ampliando essas e incluindo tambm a vontade unilateral, enriquecimento indevido e a lei, ou em sntese para sustentar-lhe a unidade, apenas a lei. A obrigao7 propriamente dita cria-se de um paralelogramo de foras que traado pelo fato humano e a lei. Componentes esses que so atinentes a qualquer relao jurdica, posto que a vontade do Estado que autoriza e permite que a vontade humana d origem a prestao econmica aprecivel. Desta forma, o fato humano e a lei esto presentes em toda obligatio seja pelo carter convencional ou extraconvencional. A teoria geral dos contratos se preocupa em estudar as figuras como contrato preliminar, contratos tpicos e atpicos, declarao unilateral de vontade, e todos os princpios aplicveis ao contrato indo at mesmo a responsabilidade civil.
4 As convenes romanas geradas sempre pela vontade, entretanto, existiam em duas categorias: a conveno contratual, chamada contractus que tinha fora obrigatria e era garantida por aes em juzo; de outro, o pacto, pactum no sendo obrigatrias, no podiam valer em juzo com ao prpria. Contractus produziam obrigao civil, e os pactos (pacta) criam simples obrigao natural, no criam obrigao civil, seno a ttulo de acessrios de um outro contrato. Assim os delitos seriam as infraes dolosas. Quase-delito seria as infraes cujo mote a culpa lato sensu (negligncia, imprudncia e impercia). J o contrato seria acordo de vontades dotado de actio capaz de compelir o devedor a adimplir ao credor, e, portanto obrigatrio. Enquanto que o quase-contrato corresponderia ao pacto s defendido por meio das excees, no sendo obrigatrios. Distino que no perdura atualmente, pois tanto contrato como pacto so obrigatrios e dotados da actio correspondente. 5 Os jusnaturalistas dividem infraes penais da seguinte forma: crimes que ofendem os direitos naturais do homem; delito as que atacam os direitos derivados do contrato social (propriedade e outros); contravenes as que violam simples posturas policias. In Encilcopdia Lieb Soebelman. 6 O princpio romano ainda atual assegura a correlao entre os direitos e as obrigaes (ius et obligatio sunt correlata o direito e a obrigao so correlatos). Para lvaro Villaa de Azevedo contrato conceituado como manifestao de duas ou mais vontades, objetivando criar, regulamentar, alterar e extinguir uma relao jurdica (direitos e obrigaes) de carter patrimonial. 7 Obrigao relao jurdica transitria, de natureza econmica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestao pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimnio daquele para satisfao de seu interesse.
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Sem dvida, o contrato8 como negcio jurdico que , tem seu fundamento tico na vontade humana9, desde que atue em conformidade com a ordem jurdica, galgando seu primacial efeito que a criao de direitos e obrigaes. Mesmo quando o sujeito de direito ou agente age unilateralmente o contrato s se forma efetivamente quando as vontades se ajustam, num dado momento. A natureza jurdica do contrato um negcio jurdico bilateral e, ipso facto, exige o consentimento e pressupe a declarao de vontade de acordo com a ordem jurdica e, com escopo de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Caio Mrio da Silva Pereira com sua genial sntese resume: acordo de vontade com a finalidade de produzir efeitos. Carlos Roberto Gonalves revela que o contrato fonte de obrigao e, citando Clvis Bevilqua define o contrato como: acordo de vontades que tem por fim de criar, modificar ou extinguir direitos. Constitui o mais expressivo modelo de negcio jurdico. Como instrumento por excelncia de circulao de riquezas , Pablo Stolze Gagliano confessa que mesmo pontifica em suas magistrais aulas que o contrato est para os civilistas como o crime est para o penalista. Fbio Ulhoa enfatiza que o conceito de contrato se constri em torno da acepo de acordo de vontades. O que enfatiza a autonomia da vontade, dando nfase ao poder dos sujeitos de direitos de dispor dos prprios interesses por meio da composio destes, o que alvo de crtica do modelo neoliberal. O contrato define-se ento por ser negcio jurdico bilateral ou plurilateral gerador de obrigaes para uma ou todas as partes, s quais correspondem a direito titulado por estas ou por terceiros. Assim os negcios jurdicos como a promessa de recompensa e a gesto de negcios, no so contratos. Nem todo negcio jurdico contrato. No se deve confundir, entretanto, a quantidade de partes do negcio jurdico com a de contratantes obrigados pelo contrato. Quando apenas uma das partes se obriga, como na doao pura, comodato, venda em con8 A O Cdigo Civil Italiano de 1942 em seu art. 1.321 conceitua contato como o acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir, entre si, uma relao jurdica patrimonial. No entanto, o Cdigo Civil Brasileiro, no exprime a definio jurdica de contrato. 9 A liberdade no mbito contratual possui duas facetas: a liberta de contratar e a contratual. A primeira a todos lcita a elaborao de contratos, desde que preenchidos os requisitos de validade dos atos jurdicos. No mbito da liberdade contratual, na discusso das clusulas e condies contratuais, h, na prtica, o prevalecimento da vontade do economicamente mais forte. possibilidade de se discutir o contedo da avena.
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signao ou mtuo, o contrato unilateral, embora continue sendo negcio jurdico bilateral. Arnoldo Wald destaca que o contrato sobreviveu por muito tempo e, se desenvolveu sob as mais variadas formas, se adaptando bem ao mundo de eterno fluxo de mudanas. Messineo indica que o contrato figura ntima do direito de propriedade posto que um meio efetivo de sua concretizao. certo que o contrato muito se afina particularmente com o poder de disposio elementar essencial da propriedade. O contrato inicialmente recebe intensa matriz ideolgica10 de cunho individualista, exclusivista, concntrico, mas com o passar do tempo evolui e adquire uma conotao sociolgica que ir desaguar na to afamada funo social do contrato. O contrato como expresso da autoridade privada11 se abranda e, ressurge como negcio jurdico atravs do qual as partes declarantes, limitadas pelos princpios da funo social do contrato e da boa f (objetiva) que autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas prprias vontades. Segundo a corrente voluntarista, declarao de vontade dirigida a provocar certos efeitos jurdicos. jurgeno, portanto. a corrente voluntarista que prevalece no direito ptrio o que depreende do art. 112 do Cdigo Civil de 2002. Enquanto que para os objetivistas, o negcio jurdico a expresso mxima da autonomia da vontade, de contedo normativo, consistindo um poder privado de autocriar um ordenamento jurdico. Instaura-se um duelo doutrinrio entre os partidrios das duas teorias, ou seja, entre a vontade real e a vontade declarada. Ruggiero destaca que somente com a vontade declarada o sujeito pode provocar a reao jur10 A teoria da impreviso ressuscita a clusula rebus sic stantibus que surgiu na Idade Mdia dentro do seguinte contexto frasal: Os contratos que tm trato sucessivo e dependncia futura devem ser entendidos estando as coisas assim, ou seja, como se encontram, no momento da contratao. Serve a referida clusula para abrandar o rigor da pacta sunt servanda. E considerada presente em todos os contratos pela doutrina e jurisprudncia brasileira, mesmo que no expressamente contratada e est prevista no art. 478 do C.C./2002. O princpio da onerosidade excessiva que credencia a reviso contratual mede objetivamente o desequilbrio das partes no contato, gerando a insuportabilidade de seu cumprimento por um dos contratantes. Somente na Idade Mdia, por influncia do Direito Cannico desenvolveu-se a noo de justo preo. 11 A prevalncia da ordem pblica faz viger, pois a vontade individual no pode ferir a vontade coletiva, ou a vontade do Estado. As normas de pblica no podem ser alteradas pela vontade das partes, pois vige hierrquica inarredvel entre a ordem pblica acima da ordem privada.
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dica pretendida e, pode faz-lo verbalmente, por escrito, por mmica ou at mesmo pelo silncio. Mas no qualquer silncio, e sim, o chamado silncio conclusivo. Junqueira de Azevedo citado por Pablo Stolze Gagliano endossante do critrio estrutural e nos ensina que negcio jurdico todo fato jurdico consistente em declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existncia, de validade e eficcia, impostos pela norma jurdica que sobre este incide. O consentimento o ncleo do negcio jurdico contratante, pois, requisito tpico e, sua ausncia acarretar a inexistncia deste. Mas, escapando da seara conceitual, caminhemos para a classificao dos contratos e como todo recurso da inteligncia humana, esta pode ser imperfeita, incompleta, pois depender da viso metodolgica que se adotar. Nos primrdios, l no direito romano, mais precisamente nas Institutas a classificao quanto forma distinguia quatro modalidades: reais (in re), consensuais (solo consensu), verbais (verbis) e literais (litteris). Entre os contratos reais presentes at hoje temos aqueles que exigem por sua essncia a entrega de uma coisa (traditio in re) enquadrando-se os contratos de mtuo, comodato, depsito, penhor e anticrese12. A referida classificao parece ter sido ordenada com preciso por Justiniano. De sorte, que no poderemos evidenciar um emprstimo de dinheiro sem a efetiva entrega do numerrio ao muturio e nem o contrato de depsito sem a existncia da coisa depositada nas mos do depositrio. Os contratos verbais13 (verbis contrahitur obligatio) ou orais se perfaziam apenas com a meno de certas palavras, numa ritualstica prevista, assim a obligatio nascia como resposta que o devedor faria formulao do credor. Melhores exemplos desta poca, podemos citar, so o dote e stipulatio. Seu contraponto era o contrato literal que prescindia da forma es12 Anticrese do grego antchresis Figura de direito real de garantia em que o devedor, entregando ao credor bem imvel, d-lhe a perceber, em compensao da dvida, os frutos e rendimentos. previsto nos arts. 1.506 a 1.510 C.C./2002. direito real sobre imvel alheio em virtude do qual o credor possui a fim de perceber-lhe os frutos e imput-los no pagamento da dvida, juros e capital, ou somente dos juros (Bevilqua, Coisas, v.2, p.87). 13 Os contratos verbis e litteris ambos solenes, com causa civilis (com formalidades) coadunavam-se com a noo de contrato do primitivo Direito Quiritrio. Tais obrigaes eram contradas mediante palavras solenes e por escritos, acolhiam-se no ius civile, sendo utilizadas pelos cidados romanos (cives). Ao lado das obrigaes contratuais mais arcaicas, do ius civile havia a sponsio que gerava entre as partes vnculo de natureza religiosa, surgiram os contratos ius gentium, despegados de formalismos e com base nas relaes que foram estabelecidas entre os cidados romanos e os estrangeiros.
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crita cuja origem aponta Venosa estar nos livros de conta dos indivduos (codex accepti ex expensi) que relatava dvidas a pagar e crditos a receber. A obrigao constitua-se pelo simples lanamento da dvida no registro. Todavia, ressurge o contrato de cunho moderno com base em compilao justiniania, mas propriamente da transformao da stipulatio14, como contrato oral em instrumento pblico. Os contratos em si mesmo considerados podem ser divididos e classificados quanto natureza da obrigao abarcando cinco subespcies: a) Unilaterais, bilaterais e plurilaterais ou plrimos ou multilaterais. b) Onerosos e gratuitos c) Comutativos e de adeso d) Evolutivos. J quanto ao disciplinamento jurdico, podemos classific-los em tpicos e atpicos15. Quanto forma podemos classificar os contratos em solenes ou formais e no solenes ou de forma livre e, ainda consensuais e reais. Quanto pessoa do contratante em pessoais ou impessoais e, ainda em individuais ou coletivos.
14 Derivado do latim stipulatio, de stipulari (obrigar por contrato, prometer), tido no mesmo sentido de clusula, em virtude do que se entende toda promessa, obrigao ou condio imposta convencionalmente, para ser cumprida por uma das partes ou reciprocamente pelos contratantes. Por vezes, tomado no sentido de contrato. Mas este se mostra o todo, em que se contm as estipulaes ajustadas pelas partes, nas quais se geram e se firmam as obrigaes, promessas e condies insertas no contrato.Estipulao, assim, o que firme no contrato ou em suas clusulas, sentido que assenta perfeitamente etimologia stipulum, aplicado no mesmo sentido de firmum.Estipulao. Mas nem sempre este foi o conceito da expresso, tida como oriunda do stipula (haste de planta, pedao de palha), porque por ela, em Roma, se firmava o negcio ajustado. Por esta razo, entre os romanos, stipulatio significava mais propriamente a forma (srie de formalidades), que se tornava necessria para que se gerasse a obrigao, fundada num contrato verbal.(grifo nosso) E, nesta razo, stipulatio dizia-se, extensivamente, o contrato verbal. Alm disso, a stipulatio mais se mostrava a disposio ou imposio de uma pecnia certa, para o inadimplemento da obrigao, confundindo-se, assim, o seu sentido, por vezes, com a prpria condictio certi. Por esse motivo, que fazem derivar o vocbulo de stips, uma espcie de moeda (numus), para relembrar a origem e desenvolvimento histrico da instituio. A stipulatio, poiss, mostrava o meio de, por palavras, ser constituda a obrigao, per aes et libram: verbis contrahitur obligatio, a fim de que fosse civilmente exequvel. A stipulatio consistia na proposta feita pelo credor ou estipulante, dito de rogatio, interrogatio (razo por que tambm se conhecia com este nome - interrogatio), e a resposta do devedor, responsio, sponsio. Verbete estipulao do Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva, verso 1.0, Forense, Rio de Janeiro, 15 A tipicidade que distingue os contratos nominados dos inominados, fator preponderante nesta matria, e a tipicidade advm do elemento causa, do escopo contratual. Contrato tpico com as palavras de Sacco significa aquele que se insere em uma figura que tem uma disciplina legal particular. Por outro lado, atpico aquele que no possui uma disciplina legislativa, possuindo uma causa nova e diversa, relativamente ao disciplinado pela lei.(in Villaa apud ministra ngelo Piraino Leto, p.138).
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Toda relao contratual tem a existncia de duas ou mais manifestaes de vontade mas isso, no significa que estas produzam necessariamente efeitos de natureza patrimonial para as todas as partes. Assim, se o contrato implicar em efeitos recprocos para ambos contratantes ou apenas para um deles, teremos contrato bilateral como o de compra e venda ou unilateral como o depsito e a doao pura. J o plurilateral ou multilateral desde que haja dois ou mais contratantes com obrigaes recprocas, como no contrato que constitui uma sociedade de um condomnio. Aquele contrato que estabelece uma via de mo nica entre as partes, pelo fato de fixar prestao pecuniria apenas para uma das partes, cogitar-sede ser contrato unilateral. Magistralmente salienta Caio Mrio que no se pode confundir a bilateralidade de manifestao de vontade com a bilateralidade das consequncias produzidas pelo contrato. De sorte que o contrato unilateral cria obrigaes para um s dos contratantes. H credor e devedor. Forma-se desde o momento em que a proposta irrevogvel e chega ao conhecimento do oblato. J no bilateral ou plurilaterais existe o chamado sinalagma pois h a produo simultnea e recproca de prestaes para todos os contratantes. So tambm chamados de contratos sinalagmticos ou de prestaes correlatas. O sinalagma , na sntese de Trabucchi, o liame recproco que existe em alguns contratos, entre a prestao e a contraprestao (obligatio ultro citroque). Contratos sinalagmticos caracterizam-se pela circunstncia de a prestao de cada uma das partes encontrar sua justificativa e seu fundamento na prestao da contraparte [do ut des, do ut facias, facio ut facias, facio ut ds]. Efetivamente -como observa Serpa Lopes16 - nos contratos bilaterais, o que prepondera a vinculao de uma prestao a outra, caracterstico do sinalagma, gentico para uns (vinculao originria das prestaes), funcional para outros (vinculao na execuo das obrigaes). No h sinalagma no caso, visto inexistir, nele, relao contratual,
16 Em memorvel monografia, Miguel Maria de Serpa Lopes enumera os requisitos para aplicao da exceptio non adimpleti contractus: a) a propositura de uma ao de um contraente contra outro visando realizao coativa da prestao por este devida e no cumprida; b) estado de inadimplncia ou de inexata adimplncia em que se encontre o demandante; c) a situao do demandado-excipiente no ter ainda cumprido a sua prestao, estando o seu adimplemento dependente do exceto.
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menos ainda contrato bilateral oneroso que o tenha estabelecido. Sinalagma liame entre obrigao e obrigao. No h, nem pode haver, sinalagma entre dever e obrigao.Essa ligao funcional entre as duas prestaes que assume relevncia tanto no momento da concluso do contrato [sinalagma gentico] quanto no momento da sua execuo [sinalagma funcional] - tpica dos contratos onerosos, nos quais, na dico de Mota Pinto, cada uma das prestaes ou atribuies patrimoniais o correspectivo (a contrapartida) da outra, pelo que, se cada parte obtm da outra uma vantagem, est a pag-la com um sacrifcio que visto pelos sujeitos do negcio como correspondente. Mas o sinalagma no significa real e objetiva equivalncia entre prestao e contraprestao, sendo possvel -- ainda a dico de Mota Pinto a falta de equivalncia objetiva ou usual das atribuies patrimoniais. E prossegue: no negcio oneroso as partes esto de acordo em que a vantagem que cada uma visa obter contrabalanada por um sacrifcio que est numa relao de estrita causalidade com aquela vantagem. H, contudo, quem faa a distino entre os contratos bilaterais e os sinalagmticos onde os primeiros, h a caracterstica marcante que seria a produo de efeito para ambos contratantes e, nos segundos, h relao de causalidade entre as prestaes dos contratantes. Pontifica Orlando Gomes que no pacfico o entendimento conceito sobre o contrato bilateral, pois para alguns doutrinadores, todo contrato que produz obrigaes para as duas partes enquanto que para outros juristas, a sua caracterstica exatamente o sinalagma, ou seja, a dependncia recproca de obrigaes. Nesses contratos chamados de sinalagmticos a obrigao causa da outra, havendo conexo essencial entre as prestaes devidas. Todavia, no direito positivo brasileiro tal tnue diferenciao no tem relevncia prtica. H a figura do contrato bilateral imperfeito que seria originalmente unilateral, mas que durante sua execuo, converter-se-ia em bilateral. o caso do depsito. O contrato bilateral imperfeito alerta Orlando Gomes no deixa de ser unilateral, pois no momento de sua concluso gera obrigao somente para um dos contratantes. Tal classificao relevante, pois h vrias repercusses prticas, vejamos: somente nos contratos bilaterais aplicvel a exceptio non adim-
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pleti contractus17, a exceo substancial do contrato no cumprido (art. 476 C.C./2002, art.1.092/1916). Nenhum dos contratantes, antes de cumprida a obrigao poder exigir o implemento da prestao do outro (art. 477 C.C./2002) o que tambm somente pode ser invocado nas avenas sinalagmticas ou de prestaes correlatas. Somente nos contratos bilaterais aplicvel a teoria da condio resolutiva tcita. Somente nos bilaterais e comutativos possvel se aplicar os vcios redibitrios18, ou seja, defeitos ou vcios ocultos da coisa que a tornem imprpria ao uso a que se destina ou a depaupere economicamente conforme o art. 441 C.C./2002 (art. 1.101 de C.C./1916). Os chamados bilaterais imperfeitos, apesar da designao, incluem-se entre os unilaterais. S a guisa de melhor explicao didtica, exemplificaremos os contratos unilaterais como doao pura, comodato, fiana, venda em consignao e o mtuo. E a seu turno, os bilaterais, como a compra e venda, a locao, doao gravada, o depsito entre outros. Os contratos bilaterais dividem-se assim em sinalagmticos ou dspares. Nesses ltimos, no h equivalncia entre as obrigaes dos contratantes. com peculiar sensatez que Fbio Ulhoa o conceitua. A mensura da equivalncia pode ser realizada quer pelo carter objetivo, quer pelo subjetivo. No primeiro caso, pauta-se no mercado, no valor corrente e socialmente aplicado. J no segundo caso, depende de cada contratante que o nico senhor de seus interesses. A mensurao objetiva sob o regime da livre iniciativa leva cada contratante negociar seus interesses a partir da mensurao subjetiva. De sorte que nos contratos sinalagmticos pode ou no haver equivalncia das obrigaes assumidas pelos contratantes. A compra e venda de um bem mesmo que esteja abaixo do valor de mercado no deixa de ser um contrato sinalagmtico.
17 Tambm h a chamada exceptio non rite adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido convenientemente) que no passa de uma outra face do instituto da exceptio non adimpleti contractus, do qual substancialmente no difere, considerando-se o alargamento que a doutrina e a jurisprudncia tm introduzido. Pode ser usada pelo devedor contra redor que s tenha cumprido em parte, ou s de modo defeituoso, objetivando que a prestao seja completada, melhorada de modo conveniente, ou seja, nos moldes avenados. So vcios de qualidade ou quantidade alheios disciplina legal dos redibitrios, ensina Rangel Dinamarco. 18 No direito romano, entre as obrigaes do vendedor (venditor) existia a de garantir ao comprador (emptor), quanto aos vcios ocultos da coisa, que no fossem por este percebido.Diante da constatao desses vcios, passaram os edis que eram magistrados encarregados de fiscalizar as mercadorias, a conceder aes que solucionasse o busilis, ao redibitria pela qual se resolvia o contrato, voltando-se ao status quo ante, ou ao estimatria pela qual o comprador se dispunha ficar com a coisa comprada com abatimento em seu preo. S existem vcios redibitrios nos contratos comutativos, pois nos aleatrios , o risco da aquisio do objeto, no estado em que se encontra faz parte integrante do ajuste contratual.
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J no exemplo da doao modal ou gravada (l vem o exemplo da prima Sarah.. dar-te-ei um belo stio em Petrpolis se voc casar-se com ela) exemplo de contrato bilateral dspar, h equivalncia entre as prestaes, mas todavia, no mensuradas pela forma objetiva. a falta dessa equivalncia objetiva, preserva a natureza graciosa do contrato de doao. Porm, se o encargo submetido ao donatrio tivesse equivalncia objetiva, tem valores iguais ou bem aproximados entre si, na verdade, inexistiria a doao, e, ocorreria o contrato de troca ou permuta. Tal classificao conforme to sabiamente ressalta Ulhoa no usual em doutrina que considera o sinalagma presente em todos os contratos bilaterais. Todavia, definindo-se a bilateralidade pela equivalncia das prestaes, descarta-se a categoria dspar, e classificaria a doao mesmo gravada como contrato unilateral o que por si s impediria a aplicao da exceptio non adimpleti contractus. 19 Nesse caso, mesmo estando em mora o donatrio com relao ao encargo imposto, o doador teria que cumprir sua obrigao de dar, para depois revogar a doao (art. 555CC). O que seria por demais estpido! Mesmo que agisse dolosamente o doador, o donatrio no poderia deixar de cumprir o encargo, para demandar judicialmente pleiteando o recebimento da liberalidade, posto que seria ortodoxamente um contrato unilateral. Assim ao admitir que a doao com gravame contrato bilateral dspar tanto o doador como donatrio podero arguir a exceo do contrato no cumprido. O contrato oneroso aquele onde h um benefcio recebido por uma parte que corresponde a um sacrifcio patrimonial da outra parte. Quando uma das partes auferir benefcio enquanto que a outra arcar com nus obrigacional cogitar-sede contrato gracioso, gratuito ou benfico. Exemplo clssico a doao pura e simples (sem encargo ou modo) e comodato.20 No a mera denominao do contrato que determina sua natureza, pois possvel que determinadas figuras contratuais sejam estabelecidas tanto na forma gratuita como na onerosa como ocorre com o mtuo que o emprstimo sem pagamento de juros e o mtuo feneratcio que o emprstimo a juros. Tambm o depsito, o mandato ou fiana, podem ser gratuitos ou onerosos.
19 As excees do contrato no cumprido ou mal cumprido acarretam a possibilidade de o executado, pelo credor inadimplente, contra este se defender com a suspenso de seu cumprimento obrigacional. 20 Nos contratos gratuitos a liberalidade a tnica, o caso, por exemplo, do emprstimo (mtuo ou comodato) Comodato um contrato pelo qual se efetua emprstimo gratuito de coisa infungvel (insubstituvel por outra da mesma espcie, quantidade e qualidade).
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Nos contratos gratuitos ou benficos h uma liberalidade implcita com a reduo patrimonial para uma das partes, em benefcio da outra parte, cujo patrimnio se enriquece. No deixa de ser gratuito ou gracioso, o contrato de doao que impe deveres ao donatrio, como o dever de no incorrer em ingratido (art.555CC). O mesmo se d com o mandato gratuito, onde o mandante reembolsa ao mandatrio todas as despesas havidas no desempenho do mandato. Todavia, desnatura-se para oneroso quando as partes convencionarem uma retribuio para o cumprimento do referido mandato. Em geral, reala Carlos Roberto Gonalves, todo contrato bilateral oneroso. E todo unilateral , ao mesmo tempo, gratuito. Porm, nem sempre. O mtuo feneratcio ou oneroso bom exemplo de contrato unilateral oneroso. unilateral, alm de sua de natureza real, s se aperfeioa plenamente com a efetiva entrega do numerrio ao muturio, no bastando o solo consensu, entre os contratantes. Feita a entrega, nenhuma outra obrigao resta ao mutuante e, gera to-somente obrigao para o muturio. Exemplificando o contrato bilateral gratuito temos o mandato, embora seja bilateral imperfeito, visto que para o mandante, a obrigao surge em geral, a posteriori (a de pagar despesas necessrias ao desempenho ou execuo do referido contrato). A distino dos contratos graciosos e onerosos prestigiada pelos hermeneutas que interpretam mais restritivamente os primeiros do que os ltimos (vide art. 114 C.C./2002). A responsabilidade civil pelo descumprimento nos contratos graciosos, coloca o contratante somente a responder por dolo enquanto que ao beneficiado se aplica a regra da simples culpa, ao passo que nos contratos onerosos, cada contratante responde por culpa exceto nas hipteses fticas de responsabilidade objetiva. Os riscos da evico21 somente sero suportados pelo adquirente de bens em contratos onerosos, no sendo imputvel aos contratos gratuitos (art. 447 C.C./2002).
21 A palavra evico provm do latim, evictio, onis, significa recuperao judicial de um objeto, e surgiu entre os romanos no mbito da compra e venda. o fato em virtude do qual algum perde, total ou parcialmente, a posse ou a propriedade de uma coisa, em virtude de sentena judicial, que a atribui a outrem, um terceiro, porque o alienante no era titular legtimo do direito sobre referido objeto. Trs so os personagens da evico: a) o evictor que o terceiro, titular de direito sobre o objeto alienado, e que obtm o reconhecimento desse direito por deciso judicial; b) evicto (do particpio passado do verbo latino evincere, que evictus, a, um vencido); c) o alienante que, tendo transmitido esse objeto sem ser titular de direito sobre ele, responsvel, perante o comprador, e deve recolocar o patrimnio deste no estado primitivo, antes da realizao negocial.
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Os contratos onerosos se subdividem em comutativos e aleatrios22 Os primeiros ocorrem quando as obrigaes se equivalem, conhecendo as parte ab initio as respectivas e recprocas prestaes. Exemplos: compra e venda, contrato individual de trabalho. Assim, no contrato gratuito o interesse de uma das partes de natureza no-econmica, e mesmo havendo a doao altrusta (aparentemente desinteressada), mas que visa captar notoriedade ou incrementar vendas, ainda assim, temos o contrato gratuito ou gracioso. Os contratos so onerosos ou gratuitos dependendo somente da vontade das partes. Tambm pode acontecer que um contrato originalmente oneroso possa se tornar gratuito. Assim, por exemplo, a empreitada que normalmente onerosa, pois o empreiteiro explora economicamente a atividade profissional de construir. Mas poder o empreiteiro por amor ou gratido concordar em prestar os servios ao seu pai, sem receber quaisquer remuneraes, e, in casu, a empreitada ser gratuita ou benfica. Conveniente sublinhar que existem, no entanto contratos essencialmente onerosos, seno vejamos como a compra e venda a locao. A onerosidade essencial serve para bem caracteriz-los, do contrrio, desnaturam-se e se tornam figuras contratuais diferentes, tais como a doao e o comodato onde a gratuidade da essncia das figuras contratuais em referncia. A fiana contrato legitimamente gratuito, pois o fiador no aufere vantagem econmica com a sua execuo. Quando muito, poder recobrar o que dispendeu e pagou a ttulo de fiana. Identificamos nos contratos gratuitos a ausncia de vantagem econmica imediata e nos onerosos, cuja regular execuo implica na vantagem econmica para ambos contratantes. Mas os contratos aleatrios ocorrem quando a obrigao de uma das partes somente puder ser exigida em funo de coisas ou fatos futuros, cujo, o risco de no-ocorrncia suportado por uma dos contratantes. previsto nos arts. 458/ 461 C.C./2002, o caso do contrato de seguro, jogo, aposta bem como o contrato de constituio de renda. O contrato aleatrio expe os contratantes alternativa de ganho e perda, existe a lea (sorte). incerto o direito prestao. No se pode con22 E dentro dos contratos aleatrios temos a emptio spei (compra de esperana) onde h o risco sobre a existncia da coisa, a emptio rei speratae (compra da coisa esperada) que no comporta o risco quanto a existncia e, sim sobre a quantidade; e aqueles que se referem as coisas existentes mas expostas risco de danificao, degradao ou perda.
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fundir lea com risco. Na corretagem, o corretor assume obrigao de fim, fazendo jus somente sua comisso, caso seu cliente feche negcio atravs dele. A corretagem contrato comutativo, e a eventual desvantagem do corretor no decorre por falta de sorte; por outro vis, tambm o cliente estar em desvantagem, se no fechar contrato com nenhum dos pretendentes apresentados pelo corretor. So aleatrios os contratos de alienao aleatria, constituio de renda, jogo e aposta. E Ulhoa classifica como comutativos o seguro, a corretagem, a empreitada e locao. Todavia, se a sorte ficar a cargo somente de um dos contratantes, a hiptese ser propriamente de uma condio puramente potestativa que impe a nulidade absoluta do negcio jurdico por fora do art. 123, II c/c art. 166 VI do C.C. /2002. A respeito da clusula potestativa (a puramente) vedada e aquela que deriva exclusivamente do arbtrio unilateral de um dos contratantes. Esta no se confunde com a meramente potestativa e que dependa de algum fator externo ou circunstancial, no caracterizando abuso ou tirania de uma parte sobre a outra, razo pela qual admitida juridicamente. Assim toda clusula que traduzir um abuso ou arbtrio injustificado, viola frontalmente o princpio da boa f objetiva e a funo social do contrato (art. 422 C.C.2002). Vige certa semelhana entre o contrato condicional23 e o aleatrio. Mas, no aleatrio ocorre incerteza quanto s prestaes, seja em sua extenso, seja em sua individuao ou mesmo existncia, enquanto que no condicional a eficcia da avena se prende a ocorrncia de evento futuro e incerto. importante a classificao entre comutativos e aleatrios no que tange aos vcios redibitrios o que inexistir quanto aos contratos aleatrios. Pode acontecer de um contrato ser naturalmente comutativo vir a ser acidentalmente aleatrio, como o caso da compra de safra futura (art. 458 a 461 C.C. /2002).
23 Distingue a doutrina os contratos aleatrios dos contratos condicionais, pelos motivos que se seguem: 1. Nos condicionais, a existncia do prprio contrato depende de um acontecimento futuro e incerto enquanto que nos aleatrios o contrato, havendo consenso, reputa-se perfeito e formado, recaindo a incerteza apenas quanto aos lucros ou vantagens a serem auferidas pelas partes; 2. nos contratos condicionai, ambas as partes podem tirar proveito ou este de um pode no consistir, necessariamente, no prejuzo da outra. J nos aleatrios, o ganho de uma parte certamente corresponde ao prejuzo da outra. 3. nos contratos condicionais, a condio diz respeito a um fato futuro enquanto que nos aleatrios, o fator alea nem sempre se refere a fato futuro, podendo ser pretrito, mas desconhecido pelas partes.
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O contrato de compra e venda de safra futura pode ocorrer de duas formas distintas, quais sejam a compra de coisas futuras, cujo risco se desdobra tanto em relao prpria existncia da coisa, quanto quantidade e a compra de coisas existentes e presentes, mas expostas ao risco de perda e deteriorao (quando depositadas em silos ou armazns gerais). O contrato de compra de coisa futura com risco pela existncia (emptio spei) venda de esperana, art. 458 C.C./2002, exalta Silvio Rodrigues que nesse caso o adquirente compra o risco das coisas adquiridas virem ou no a existir. O clssico exemplo de quem adquire produto de lanamento da rede que pescado est na iminncia de arremessa ao mar. Ainda que o pescador no pesque nada, tem direito ao preo integral principalmente se agiu com habitual diligncia (o que refora de certa forma a bona fide objetiva). O contrato de compra de coisa futura sem risco pela existncia (emptio rei speratae) venda da coisa esperada, art. 459 C.C./2002, ocorre se o pescador nada conseguir do mar, deve ento restituir o preo pactuado, o que no far se conseguir um ou dois peixes, mesmo que o habitual fosse pescar dezenas ou centenas desses. Poder a quantidade ser inferior esperada ou a habitual, mas no imputar na completa inexistncia da coisa. A utilizao de mquinas eletrnicas de prmios comuns em parques infantis e at em bares, onde, por exemplo, a pequena Maria ao depositar as fichas no maquinrio, pode ganhar um brinquedo, embora na maioria das vezes, ganhe somente um mero prmio de consolao (seja um chaveiro ou uma perereca), tambm um bom exemplo de compra de coisa futura com ausncia risco de existncia (emptio rei speratae). O contrato de compra de coisa presente, mas exposta ao risco assumido pelo contratante (art. 460 C.C./20020) a compra da mercadoria embarcada, sem notcias de seu estado atual, onde o adquirente assume o integral risco destas chegarem ou no, devendo pagar o preo mesmo havendo perecimento. No podendo arguir a seu benefcio as garantias dos vcios redibitrios e nem mesmo evico. Preleciona Silvio Rodrigues tornaram-se tais hipteses obsoletas atualmente pela enorme evoluo dos meios de comunicao bem como dos meios artificiais de conservao de mercadorias. A boa-f do adquirente sempre ressalvada, motivo pelo qual tal alienao aleatria poder ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante no ignorava a consumao do risco, a que no contrato se considerava exposta coisa (art. 461 C.C./ 2002, art. 1.1221 C.C./1916).
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Noutra classificao, temos os contratos paritrios quando as partes estavam em posies paritrias, isonmicas no plano negocial, pactuando assim livremente as clusulas contratuais. J o contrato de adeso ou standard um fenmeno tpico das sociedades de consumo em face da contratao em massa. o contrato onde um dos pactuantes predetermina, as clusulas contratuais e, o outro to somente adere a estas. O inesquecvel Orlando Gomes apontava pelo menos seis modos de distino do contrato de adeso, a saber: a) por ser uma oferta a coletividade; b) uma obra exclusiva de uma das partes; c) de regulamentao complexa; d) preponderncia de uma parte sobre a outra; e) no admite discusso da proposta; f) dotado de instrumento prprio da prestao dos servios privados de utilidade pblica. a predeterminao de seu contedo por parte de que faz a oferta ao pblico. Os traos peculiares so a uniformidade, a predeterminao unilateral, a rigidez da proposta, a superioridade material do proponente. caracterstico pela limitao da liberdade contratual por isso, coube a uma hermenutica atenuadora e, em prol do aderente (art. 423 C.C./2002). Anteriormente, o CDC (Lei 8.078/1990) j atenuava em prol do consumidor.A proveito para recomendar o CDC Comentado do professor, advogado e colega Paulo Brasil Dill Soares da Editora Destaque, que uma obra primorosa de cunho didtico e profundamente esclarecedora sobre o direito consumerista brasileiro. O contrato-tipo ou contrato de massa ou formulrio que traz tambm clusulas predispostas, mas se diferencia estruturalmente pela inexistncia da predeterminao unilateral com a possibilidade da discusso do contedo contratual. O contrato-tipo se aproxima ao de adeso somente pela forma que se apresente (formalidade extrnseca), porm, se distingue deste, pois apesar da predisposio das clusulas, estas podem ser determinadas pelas vontades paritrias das partes. Desta forma se a elaborao das clusulas unilateral, tratar-sede contrato de adeso, e no propriamente de contrato-tipo. No contrato-ti66
po o mbito dos contratantes identificvel. A liberdade de contratar implica na faculdade de realizar um contrato. O seguro obrigatrio institudo pelo Decreto 73, de 21/11/66, um exemplo inegvel de incisiva interveno estatal, tornando o contrato obrigatrio. Outra hiptese no caso de contrato preliminar onde as partes assumem o dever de pactuar o contrato definitivo ou principal. Contratos evolutivos classificao oferecida por Arnoldo Wald para se referir aos contratos de direito administrativo de direito pblico. Contratos civis e comerciais, tal distino se encontra ora desprestigiada em face da vigente unificao do direito privado brasileiro com o Cdigo Civil de 2002. Quando uma das partes comerciante ou empresrio, o contrato de direito comercial ou empresarial. A forma livre a regra geral em nosso sistema jurdico de contratos, portanto a maioria das figuras pactcias no-solenes, muito embora, o contrato de compra e venda de bens imveis acima do valor legal (art. 108 C.C.)24 seja solene por exigir escritura pblica e ainda registro junto ao RGI (Registro Geral de Imveis). Saliente-se que o contrato de compra e venda consensual e, no possui, portanto o efeito translatcio de propriedade, somente o registro do RGI do ato de alienao capaz de efetiv-la. O princpio da liberdade da forma predomina no sistema de negcio jurdico brasileiro. Embora na origem no direito romana, a formalidade ad solemnitatem que uma forma especial para a solenidade imperasse e impusesse um ritual para cada figura contratual, onde mesmo os contratos verbis eram solenes. Porm, h tambm os negcios ad probationem onde a forma embora no sobrepuje ao contedo, no sendo essencial, devem os contratantes observ-la atentamente para efeito de prova do negcio jurdico. o caso, por exemplo, do contrato de depsito. Em relao forma pela qual o negcio jurdico ultimado, podem ser classificados os contratos em consensuais, se concretizados apenas com a mera e simples declarao de vontade dos contratantes, ou em reais na
24 Discute-se a inconstitucionalidade desse dispositivo da legislao cvel em face do que prev o art. 7, IV da CF/1988. No entanto, opina Caio Mrio que no h inconstitucionalidade, pois o valor mera referncia para se exigir ou no escritura pblica como elemento formal de alienao de imveis. E, ainda h o formalismo indireto incidental que a exigncia do registro pblico que opera verdadeiramente a transferncia da titularidade do direito real. A cesso de direitos hereditrios uma vez que os direitos hereditrios ex lege so considerados como bem imvel art. 80, IICC, a cesso dever ser realizada obrigatoriamente por escritura pblica. Vide ainda a Lei de Registros Pblicos (lei 6.015/73) arts. 221, I, II, III e IV ; art. 222 a 226.
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medida em que se exija a entrega (traditio) da coisa para que se considere consumado a avena. Relativamente ao contrato eletrnico ou telemticos a forma deste no pode ser considerada escrita salienta Ulhoa, pois o seu suporte no o papel, com as caractersticas de inalterabilidade de seu contedo e identidade. A guisa de melhores esclarecimentos citamos como exemplos de contratos consensuais: compra e venda, locao, parceria rural, mandato, transporte, contrato de emprego.E, outros exemplos referentes aos contratos reais: comodato, mtuo, depsito e penhor. Antes da entrega da coisa tem-se apenas a promessa de contratar, no h um contrato perfeito. de um romanismo injustificvel. Doutrinadores de peso como Osti, Colin et Capitant, Josserand, Baudry-Lacantiere, Carrara, Planiol rejeitam a acepo do contrato real, alegando que a traditio seria mero pressuposto de exigibilidade da obrigao de restituir. Venosa entre outros doutrinadores que defendem que sem tradio desvirtuamos a relao contratual, e encontra respaldo em De Page, Mazeaud et Mazeaud, Barassi que identificam a tradio como requisito dos contratos ditos reais que se erigem contra o princpio da executoriedade das convenes geradas pelo consentimento livremente manifestado. O mestre baiano, Orlando Gomes afirmava que os contratos reais so geralmente unilaterais, pois a traditio in re, no significa o incio da execuo destes, , pois essencial ao contrato tanto que requisito de sua existncia. O aspecto ftico da entrega serve para aperfeioar a avena, apesar de a regra ser erigida como contraprestao, quando, por exemplo, o depositante obriga-se a remunerar o depositrio. A traditio ento incorporaria o fecho final do contrato, selando-o regularmente. Podemos ainda, quanto designao, classific-los como nominados e inominados. Os nominados so os que possuem designao prpria. No direito romano eram poucos os nominados, a saber: compra e venda, a locao, o mtuo, sociedade e comodato. Atualmente o Cdigo Civil Brasileiro disciplina vinte e trs contratos nominados. E os inominados frutos da criatividade humana, no possuem designao jurdica especfica (nomen iuris). Contratos tpicos so regulados pelo sistema jurdico, e possuem seu perfil regulamentado. No o mesmo que contrato nominado, embora sejam estudados em conjunto, porque todo contrato nominado tpico e vice-versa. H tipicidade legal
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Mesmo nos tpicos, os contratantes nem sempre tm inteira liberdade para dispor sobre seus interesses. A identificao do tipo legal serve para a qualificao do tipo legal serve para a qualificao do contrato e para se precisar qual a norma jurdica aplicvel a estes. A franquia no contrato tpico apesar de existir a Lei 8955/94, pois tem natureza de disclouse estatute, apenas exige que um dos franqueadores disponibilizem a Circular de Oferta com determinada informaes e comprovaes. Assegura a transparncia nas relaes pr-contratuais. O arrendamento mercantil ou leasing tambm no tpico, pois a Lei 6099/74 preocupa-se apenas com o vis tributrio, no disciplina os direitos e obrigaes das partes, o que no chega a construir um tipo legal para o contrato25. Ricardo Luis Lorenzetti apud Uchoa d um conceito mais amplo aos contratos tpicos, cujos pressupostos de fato se enquadram na descrio legal ou social (moral e bons costumes). A tipicidade serve para delimitar as hipteses em que as clusulas contratadas num negcio podem ser eventualmente invlidas, por desrespeitar o direito positivo. Para Lorenzetti os contratos como leasing e franquia seriam tpicos havendo estreita correlao entre contratos nominados e tpicos. Trata-se de pensamente minoritariamente apoiado em doutrina brasileira. Contratos atpicos so os que resultam de acordo de acordo de vontades, no possuindo perfil definido e regulado por lei. Para que sejam pactuados validamente basta o consenso desde que normalmente preenchidos todos os requisitos dos negcios jurdicos. O atual Cdigo Civil expressamente reconheceu os contratos atpicos tanto que assim o fez na dico do art. 425. Os contratos atpicos por estarem margem da tipicidade legal exigem minuciosa especificao dos direitos e obrigaes de cada contratante, exatamente por haver um grande lastro para o exerccio da liberdade de contratar respeitados os princpios de ordem pblica e a presena dos indispensveis requisitos do negcio jurdico bilateral. Ao lado dos tpicos e atpicos, h dentre destes ltimos, duas esp25 O princpio da onerosidade excessiva segundo lvaro Villaa repousa fora do mbito mais amplo da teoria da impreviso, posto que mede objetivamente o desequilbrio no contrato, com a insuportabilidade de seu cumprimento por um dos contratantes. D-se a leso objetiva, pois um dos contratantes s aufere benesses e, ao outro s prejuzos, o que configura a laesio enormis do Direito Romano. Por analogia, a Lei 1.521, de 26/12/1951 ao tipificar o delito de usura real, prescinde de dois elementos, a saber: o subjetivo, a mostrar o abuso por inexperincia ou leviandade do outro, e o objetivo, que existe com desigualdade dos objetos das prestaes que no pode exceder um quinto ou 20% de seu justo valor, pois, alm desse limite mximo, obstado o lucro patrimonial.
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cies distintas. Os atpicos propriamente ditos que so absolutamente originais, e os atpicos mistos onde existem partes de contratos tpicos. Os contratos mistos situam-se na nebulosa zona intermediria entre os tpicos e atpicos. So exemplos, o shopping center que possui traos da locao comercial e, ainda de outros contratos como participao em associao, res speratae e, etc.. O contrato de consrcio outro exemplo de misto onde se aplica analogicamente as normas do contrato de sociedade. A aplicao da analogia nesses contratos mistos endossada por Orlando Gomes. Nos contratos personalssimos ou intuitu personae que so feitos em razo das habilidades peculiares da pessoa, seja sua experincia profissional, sua arte, tcnica ou idoneidade, no admitem que outro se obrigue no lugar do devedor, s cabendo a aferio de perdas e danos. Pablo Stolze Gagliano brilhantemente concluiu que a pessoa do contrate nesse caso se torna elemento causal do contrato. Entre os contratos personalssimos est o contrato de trabalho onde a pessoalidade extremamente valorizada, e a possibilidade do trabalhador ser substitudo por terceiro desvirtua o contrato laboral. Por essa razo, atenta a terceirizao para o importante preceito pblico que a valorizao da dignidade humana. Igual exemplo o contrato de prestao de servios de um pintor famoso, pois (l vem outro exemplo conhecido de sala de aula: pois pretendo contratar o famoso pinto Isaac para me retratar tal qual a Mona Lisa). Veja que precisarei em muito de sua extrema percia de pintor posto que a Mona Lisa sequer era dentua. Os contratos impessoais so aqueles em que somente interessa o resultado da atividade contrata, nitidamente h a chamada obrigao de fim ou de resultado, inerentemente da pessoa que ir finalmente execut-la. S para recordar a obrigao assumida pelo advogado em relao s causas que patrocinam, sempre de meio, onde se obriga a imbuir todos os esforos intelectuais e profissionais para bem defender os interesses de seu cliente. S os charlates assumem descaradamente obrigaes de fim ou de resultado e, invariavelmente frustram seus clientes. til a distino desses contratos, pois que nos personalssimos temos prestaes intransmissveis, onde a morte do devedor causa bastante para extino do contrato. E se houver cesso, ocorreu, de fato, um novo contrato, ou novao. Os contratos intuitu personae so anulveis na hiptese de erro conforme art. 139, II do C.C./2002, e a determinao do contratante bsica
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para existir vontade de contratar. O descumprimento culposo nas avencas personalssimas faz gerar perdas e danos e, jamais admitir a prestao por terceiros ainda que a expensas do inadimplente devedor. O contrato coletivo alcana grupos no individualizados, mas que esto reunidos por uma relao jurdica ou de fato. o caso do dissdio coletivo firmado pelo sindicato, associao profissional tendo em vista certa classe de trabalhadores.J os contratos individuais podero se dividir em pessoais ou impessoais. Na medida em que a pessoalidade seja valorizada ou priorizada na relao contratual. O contrato normativo que no prefixa os futuros contratos individuais. Manifestam-se em forma de regulamento que poder ser inserido no contedo das relaes individuais. Na verdade, o contrato assume modalidade lato sensu utilssima no Direito do Trabalho, embora nada impea o uso deste em outros ramos jurdicos, como por exemplo, o consumerista(art.107 CDC). O autocontrato apesar de soar paradoxal, a figura do contrato consigo mesmo, onde um dos sujeitos representado por outro com poderes para celebrar contratos e que, em vez de pactu-lo, estipul-lo consigo prprio. Ser vlido tal contrato? Inicialmente houve grande resistncia, mas o vigente cdigo Civil Brasileiro em boa hora o previu expressamente em seu art. 117 C.C. Messineo concluiu favoravelmente sobre o autocontrato, cumpre que no haja somente uma autorizao genrica e prvia, deve haver uma autorizao de forma especfica ao negcio jurdico referido. vlido o autocontrato se no houver conflito de interesses com o representante. Tambm no cabe apont-lo como anulvel, se o titular do direito o aceita, por meio de aprovao posterior. Quanto execuo teremos os contratos instantneos ou de durao (que inclui o de trato sucessivo ou execuo continuada ou dbito-permanente). Os instantneos seus efeitos so produzidos de uma s vez, num timo, o caso das compras vista. A produo dos efeitos sucede-se a celebrao deste, e pode ocorrer a insero de termo indicador ou limitador de sua eficcia. Desta forma, os instantneos se subdividem em os de execuo imediata e o de diferida. Esse ltimo territrio onde pode viger a teoria da impreviso por depender de condies futuras. Os contratos instantneos de execuo imediata ocorrem quando este coincide com a constituio do vnculo contratual e verifica-se a simultaneidade dos adimplementos. Pode haver ou no simultaneidade de venci71
mentos das obrigaes, isso irrelevante, por exemplo, quando houver contrato de execuo diferida. O contrato de trato sucessivo se executa por atos reiterados, como por exemplo, o contato de prestao de servio, de locao residencial, compra e venda a prazo e o contrato laboral. Pode ter durao determinada ou indeterminada, conforme tenha o termo final ou condio resolutiva a limitar a durao do contrato. Os contatos contnuos ou de longa durao cumprem-se por sucesso de atos de pelo menos um dos contratantes. A locao dessa espcie, o seguro tambm. A entrega da prestao feita sucessivamente em vencimentos. Os contratos de durao se dividem para Ulhoa, em peridicos e permanentes. arguvel a teoria da impreviso nos contratos de trato sucessivo, pois prevalece o rebus sic stantibus sobre pacta sunt servanda. Por essa teoria, ou se tem a reviso do contrato, fixando-se novas prestaes permitindo-lhe a executoriedade, ou na falta de consenso, se rescinde o contrato por ser inexequvel seu objeto. O mestre baiano Orlando Gomes props com habitual maestria a classificao de: execuo peridica, execuo continuada e execuo salteada. Nos contratos de execuo instantnea a declarao de nulidade ou a resoluo por inadimplncia impe a restituio do status quo ante, o que no cabvel nos execuo continuada. Os contratos de execuo diferida podem ser cumpridos de uma s vez, mas em momento futuro ( o caso da entrega com data e hora certa). Podem ainda catalogar os contratos causais so vinculados causa, e se esta for inexistente, ilcita ou imoral sero seus efeitos. Enquanto que os contratos abstratos so aqueles cuja fora decorre da prpria forma, inerentemente causa que lhe originou. o caso dos ttulos de crdito em geral, como cheque. Mas no podemos confundir, por exemplo, uma nota de dinheiro que meio de pagamento com o ttulo de crdito. Lembremos-nos das caractersticas basilares dos ttulos de crdito como literalidade, cartularidade, autonomia e abstrao. A classificao dos contratos reciprocamente considerados nos faz avaliar os contratos quanto a sua defintividade. Os contratos podem ser classificados em preliminares e definitivos. Os primeiros ou como querem os romanistas pactum de contrahendo, exceo em nosso sistema jurdico, e nada mais so que os negcios jurdicos que tm por fim justamente a celebrao de um contrato definitivo. Seu objeto primacial uma obrigao de fazer. (art.462 C.C./2002).
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Os contratos principais so os que possuem existncia autnoma, independentemente de outro. At por fora dos princpios da autonomia da vontade e da liberdade contratual, so a regra geral no sistema jurdico brasileiro. Por exceo, existem relaes contratuais cuja existncia pressupe a de outros contratos, as quais servem, caso tpico da fiana, cauo, penhor, hipoteca e anticrese. Sagaz Maria Helena Diniz que sobre a referida classificao assevera que no se pode olvidar os seguintes princpios fundamentais que os regem: 1. a nulidade da obrigao principal acarretar forosamente a das acessrias, porm a destas no implica a do principal (art. 184 C.C.); 2. a prestao da prestao relativa obrigao principal induzir alusiva s acessrias, mas a recproca no verdadeira; assim, a prescrio da prestao a direitos acessrios no atinge a do direito principal (RT 476:155). curial no confundir, porm, os contratos acessrios com os contratos derivados ou subcontratos. Pertinente Carlos Rodrigues Gonalves a estabelecer ntida distino, in verbis: Contratos derivados ou subcontratos so os que tm por objeto, direitos estabelecidos em outro contrato, denominado bsico ou principal (sublocao e subempreitada, p.ex.). Tm em comum com os acessrios o fato de ambos serem dependentes de outros. Diferem, porm, pela circunstncia de o derivado participar da prpria natureza dos contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente sua posio contratual. O locatrio, por exemplo, transfere a terceiro os direitos que lhe assistem, mediante a sublocao tero a mesma extenso dos direitos do locatrio, que continua vinculado ao locador. O contrato administrativo aquele em que uma das partes pessoa de direito pblico. H, portanto, a supremacia do interesse pblico sobre o do particular. J onde houver, entre duas pessoas privadas, relao caracterizada pela prestao de servios pessoais, subordinados, de carter no eventual e mediante remunerao, h entre estas, contrato de trabalho. Alis, mesmo que os contratantes no tenham documentado a relao, ser contrato laboral, ainda que camuflado de outro contrato de natureza diversa. Contratos de consumo so entabulados entre consumidor ou a este equiparado, e com fornecedor ou a este equiparado (arts. 2, 3 do CDC). Visa-
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-se proteger o contratante mais vulnervel que o consumidor.26 Espero que nessas poucas laudas, em apertada sntese, tenha logrado xito em dar uma viso pantica de toda classificao de contratos no direito civil brasileiro tendo em vista notadamente o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 e toda a legislao atualizadora, bem como em sintonia com a mais atualizada e gabaritada jurisprudncia. E, aproveito para dedicar esse humilde artigo aos meus alunos da Universidade Veiga de Almeida e, em particular a turma de contratos na certeza de propiciar pelo menos um bom instrumento de estudo e dedicao. Referncias GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, So Paulo, Saraiva, 2005. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, Rio de Janeiro, Forense, 2005. volume III, 12 a. edio. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigaes: parte especial, volume 6, tomo I contratos, Srie Sinopses Jurdicas, 7. Edio, So Paulo, Saraiva, 2004. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 3, So Paulo, Saraiva, 2005. DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil (aulas proferidas na Faculdade nacional de Direito-1942-1945) 2. Tiragem, Parte Geral, Editora Rio, 1976. SILVEIRA. V. Csar da. Dicionrio de Direito Romano volume 1 e 2, Editora Jos Bushatsky, So Paulo, 1957. GOMES, Orlando. Contratos 24 ed., Rio de Janeiro. Forense, 2001.
26 Convm discernir vulnerabilidade de hipossuficincia. Pois a vulnerabilidade aponta a doutrina trs facetas, a saber; a tcnica, pois o consumidor no tem conhecimentos especficos sobre o objeto que est adquirindo, diz respeito s caractersticas do produto ou servio; a jurdica pois reconhecer o legislador ptrio que o consumidor no possui conhecimentos jurdicos , de contabilidade ou de economia para saber se esto sendo cobrados juros dentro do que permite a lei; e a vulnerabilidade ftica ou socioeconmica pois o consumidor o elo fraco da corrente, e que o fornecedor encontra-se em posio de supremacia, sendo o detentor do poder econmico. J hipossuficincia outra caracterstica do consumidor. Todos os consumidores so vulnerveis, mas, nem todos so hipossuficientes. A hipossuficincia pode ser econmica, quando o consumidor apresenta dificuldades financeiras, aproveitando-se o fornecedor desta condio, ou processual, quando o consumidor demonstra dificuldade de fazer prova em juzo. Esta condio de hipossuficincia deve ser verificada no caso concreto, e caracterizada quando o consumidor apresenta traos de inferioridade cultural, tcnica ou financeira.
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______________. Obrigaes, 16 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004. ______________. Introduo ao Direito Civil. 10 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1993. va, 1999. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 5 ed., So Paulo, Sarai-
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigaes e Contratos. 12 ed. So Paulo, RT, 1995, volume II. VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos.5 ed.;. So Paulo, Atlas,2005(Coleo Direito Civil volume II). AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos: curso de direito civil, 2 ed., So Paulo, Atlas, 2004. SOARES, Paulo Brasil Dill. Cdigo do Consumidor Comentado. 6a. edio, Rio de Janeiro, Editora Destaque, 2000.
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6. Roteiro sobre a boa-f objetiva No fundo, o princpio da boa f assenta-se na clusula geral da tutela da pessoa humana inserida no art. 1, da CF/1988, que ao lado da cidadania compe a atual tbua axiolgica praticada pelo Direito Civil Contemporneo. Derrubando-se os muros de Berlim existentes outrora entre a rbita privada e rbita pblica. A virtude da boa f consiste em acreditar no que se diz e, dizer aquilo em que acredita, naturalmente, quem est de m f, deliberadamente mente, mas nem todos que mentem esto necessariamente de m f. Fbio Ulhoa Coelho in Curso de Direito Civil nos remete ao clssico exemplo do cidado alemo que, durante o regime nazista, d guarida ao amigo judeu e, mente a esse respeito para a gestapo, encontra-se exatamente a convergncia da boa f e a mentira. O cidado alemo acredita piamente que no h mal em enganar, se isso preciso, para salvar a vida do amigo, o que revela sua boa f. No mesmo diapaso, quem est de m f, engana, mas nem sempre quem engana est sempre de m f. At porque age de boa f aquele que acredita no que diz, mesmo quando est equivocado. Desta forma, algum que desconhece a verdade dos fatos, sobre os quais narra, mas acredita sinceramente serem verazes, age com boa f. O princpio da boa f objetiva pode ser percebido do teor do art. 422 do C.C. de 2002 pelo qual, os contratantes esto ligados a guardar tanto na concluso do contrato como em sua execuo e mesmo nas negociaes preliminares, a conduta de lealdade e probidade. Esposando da mesma opinio de Judith Martins-Costa, a boa f objetiva efetivamente constitui um princpio geral. Indo alm, constitui uma autntica clusula geral que dispe da necessidade das partes manterem a respectiva boa f e, assevera Thereza Negreiros que o referido dispositivo legal traz em seu bojo as especializaes funcionais da boa f, quais sejam: a equidade, a razoabilidade e cooperao. No fundo, o princpio da boa f assenta-se na clusula geral da tutela da pessoa humana inserida no art. 1, da CF/1988, que ao lado da cidadania compe a atual tbua axiolgica praticada pelo Direito Civil Contemporneo. Derrubando-se os muros de Berlim existentes outrora entre a rbita privada e rbita pblica. bvia a relao direta existente entre a boa f (um preceito de ordem pblica) com a socialidade amparada tambm no fundamento da funo social da propriedade e, por conseguinte, do contrato (art. 5., XXII, XXIII
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e art. 170 , III da CF/1988). A priori, a boa f obrigacional se apresentou no direito brasileiro como modelo dogmtico (puramente terico) para concretizar-se como modelo jurdico atravs da atividade materializadora da jurisprudncia. Um dos questionamentos que atordoam os doutrinadores identificar se no dispositivo legal do Cdigo Civil de 2002, em seu art. 422, a boa f seria objetiva ou subjetiva. Pautada na conduta de colaborao dos contratantes, ou pautada na ignorncia do vcio ou na inteno. Flvio Tartuce acredita nominalmente que h a boa f subjetiva e, segundo Judith Martins-Costa essa conceito se traduz num estado de conscincia ou convencimento individual da parte ao agir em conformidade ao direito, sendo aplicvel, em regra ao campo dos direitos reais, mais especificamente na seara possessria. Diz-se subjetiva posto que inserida na inteno (animus) do sujeito da relao jurdica, sendo sua ntima convico. Explica Tartuce que referido dispositivo legal com a expresso e (princpios de probidade e boa f) do teor do art. 422 C.C. alude ao somatrio de uma boa inteno com a probidade e com a lealdade. De modo que a referida conjuno aditiva por excelncia, serve para apontar a soma da boa f relacionada com a inteno (subjetiva) e a probidade. Adalberto Pasqualotto ensina que: que do ponto de vista objetivo, a boa f assume feio de uma regra tica de conduta. a chamada boa f lealdade. a treu und Glauben do direito alemo. Segundo Larenz, cada um deve guardar fidelidade palavra dada e no defraudar a confiana ou abusar da confiana alheia. Jos Fernando Simo textualmente comenta que o art. 422 do Cdigo Civil de 2002 consagra a boa f objetiva, assinalando que o Cdigo Civil adotou sistema de clusulas gerais, pelo qual, conforme ensina Ruy Rosado de Aguar, abandona-se o princpio da tipicidade e fica reforado o poder reviosinista do juiz. Definindo clusula geral Judith Martins-Costa aduz que; so normas jurdicas legisladas incorporadoras de um princpio tico orientador do juiz na soluo do caso concreto, autorizando-o a que estabelea, de acordo com aquele princpio, a conduta que deveria ter sido adotada no caso. Isso significa certa indefinio quanto soluo da questo, o que tem sido objeto de crtica. a antiga bipolarizao entre segurana, de um lado, e o anseio de justia concreta de outro. Segundo Slvio Salvo Venosa a rotulao de clusula geral imperfeita e no fornece noo correta de seu contedo. A clusula geral, no , na
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verdade, geral. O que primordialmente a caracteriza o emprego de expresses ou termos vagos, cujo contedo dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido mais norteador no trabalho de hermenutica. Trata-se, portanto, de norma mais propriamente dita genrica, a apontar uma exegese. No resta dvida que se h um poder aparentemente discricionrio do juiz, ou rbitro, h desafio permanente para os aplicadores do Direito apontar novos caminhos que se faam necessrios. Toda clusula geral geralmente remete o intrprete para um padro de conduta geralmente aceito no tempo e no espao. Deve localizar o julgador em quais situaes os contratantes se desviaram da boa f. uma tipificao aberta. Venosa identifica que a boa f objetiva est no dispositivo art. 421 do C.C. de 2002, e adiante acrescenta sobre a distino quanto boa f subjetiva. Nessa ltima, o manifestante de vontade cr que sua conduta correta, tendo em vista o grau de cincia ou aspecto psicolgico que deve ser considerado. Por outro lado, a boa f objetiva, tem compleio diversa. Parte de um padro de conduta comum, do homo medius, naquele caso concreto, considerando tambm os aspectos sociais envolvidos. Traduz-se numa regra de conduta, num dever de agir de acordo com determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos. Identifica Venosa que h trs funes ntidas para o conceito da boa f objetiva: a funo interpretativa (art. 113 do C.C.) a funo de controle dos limites do exerccio de um direito (art. 187) e a funo de integrao do negcio jurdico (art. 421 do C.C.). Maria Helena Diniz preleciona no seu Cdigo Civil Anotado que a boa f objetiva prevista no art. 422, alusiva a padro comportamental pautado na lealdade e probidade (integridade de carter) impedindo o exerccio abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento no s da obrigao principal, mas tambm das acessrias, inclusive do dever de informar, de colaborar e atuao diligente. Ressalta ainda a mestra que a violao desses deveres anexos constitui espcie de inadimplemento sem culpa. Ainda esclarece que a clusula geral contida no art. 422 do atual codex impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, corrigir, suprir o contrato segundo a boa f objetiva entendida como exigncia de comportamento leal dos contratantes. Sendo incompatvel com conduta abusiva principalmente em face da proibio do enriquecimento sem causa. Para Miguel Reale a boa f condio essencial atividade ti78
co-jurdica, caracterizando-se pela probidade dos contratantes. Na melhor sntese de Judith Martins-Costa corresponde a um cnone hermenutico integrativo do contrato. Cristiano Chaves de Farias, doutrinador de clareza solar aborda o tema ao comentar sobre a caracterizao do abuso de direito revelando que para a caracterizao do ato abusivo tem-se como pedra de toque, o elemento distintivo que o motivo legtimo, que deve ser extrado das condies objetivas, nas quais o direito foi exercido, cotejando-as com sua finalidade e com a misso social que lhe atribuda, com o padro de comportamento dado pela boa f e com a conscincia jurdica dominante. Entendimento esposado pela melhor jurisprudncia a relacionar o abuso de direito ao princpio da boa f objetiva, cita Chaves: Conta-corrente. Apropriao do saldo pelo banco credor. Numerrio destinado ao pagamento de salrios. Abuso de direito. Boa f. Age com abuso de direito e viola a boa f o banco que, invocando clusula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lanando mo do numerrio depositado pela correntista em conta destinada ao pagamento de salrios de seus empregados, cujo numerrio teria sido obtido junto ao BNDES. A clusula que permite esse procedimento mais abusiva do que a clusula mandato, pois, enquanto esta autoriza apenas a constituio do ttulo, aquela permite a cobrana pelos prprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos. (STJ, Ac., 4., T., REsp. 25. 052-3/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., v.u., j. 19.10.2000. DJU 18.12.2000, p.203). Uma das funes da boa f objetiva limitar exatamente o exerccio dos direitos subjetivos (de quaisquer manifestaes jurdicas) contratualmente estabelecidos em favor das partes, obstando um desequilbrio negocial. nesse sentido a deciso do STJ reconhecido a abusividade de clusula contratual que autorizava o banco a descontar diretamente na conta-corrente do cliente o valor de emprstimo bancrio, uma vez que os vencimentos do servidor tm natureza alimentar, no se podendo permitir ao banco continuar a efetivar os descontos (STJ., Ac. 3. TY. Resp 550871, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 1.7.04). Jos Fernando Simo destaca haver duas funes relevantes da boa f objetiva: a funo ativa e a funo reativa. A primeira se caracteriza pela existncia de deveres que no surgem do acordo de vontades, pois dele independem. So deveres decorrentes diretamente da boa f, e, portanto, no carecem de expressa previso contratual. Por isso chamado de deveres laterais, anexos, secundrios, acessrios ou satelitrios.
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Em certas situaes, os deveres principais ainda no existem, posto que na fase pr-contratual, mas esses deveres laterais j devem ser observados (culpa in contrahendo). Em outras situaes, no entanto, os deveres primrios j foram adimplidos e o contrato extinto, porm, remanescem os deveres laterais ( responsabilidade post pactum finitum). Pelo dever de segurana cabem as contratantes garantir a integridade de bens e dos direitos do outro, em todas as circunstncias prprias do vnculo que possam oferecer algum perigo. Pelo dever de lealdade a parte no deve agir de modo a causar prejuzos imotivados outra. No basta que se cumpra fielmente o contrato. Deve-se proceder de forma que melhor atenda aos interesses comuns. Pelo dever de informao deve o contratante informar e comunicar outra parte fatos relevantes envolvendo o objeto do contrato. E, persiste ainda que a comunicao possa prejudicar o contratante que detm a informao. Por dever de cooperao consiste na ajuda que a parte deve presta a outra na consecuo dos fins do contrato. A cooperao significa maior chance de concluso ou de adimplemento contratual. O duty to mitigate the loss o dever do credor de mitigar o prejuzo, a prpria perda evidenciado pelo Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil: o princpio da boa f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo. inspirado no art. 77 da Conveno de Viena de 1980 sobre a venda internacional de mercadorias. , sem dvida, um dever acessrio derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes. Podemos identificar nos arts. 769 e 771 do Cdigo Civil de 2002 no contrato de seguro. A aplicao de duty do mitigate the loss permanece nos contratos bancrios em que h descumprimento, no pode a instituio prevista no instrumento contratual, a dvida atinja montantes astronmicos. A ttulo de exemplo, cita Tartuce a sentena da lavra do juiz de Direito de So Paulo Silas Silva Santos, abordando um contrato de arrendamento rural, visando configurao da mora dos arrendatrios. Isso porque os arrendantes assumiram o dever de corte de rvores na rea locada, dever este no cumprido e invocado pelos arrendatrios para fundamentar a exceo do contrato no cumprido. A funo reativa da boa f objetiva quando usada como defesa ou exceo para determinada pessoa que injustamente atacada pela outra. A boa f nesse caso serve de alegao para rechaar certa pretenso injusta. Mas no se confunde com a exceptio doli, pois a exceo do dolo poder que uma pessoa tem de repelir a pretenso do autor por este ter incorrido em dolo.
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Alis, curial destacar que o Direito no pode privilegiar aquele que age com intuito de enganar, ludibriar o outro contratante, ainda que tal fato no se tipifique como vcio de consentimento. O dolo deve ser encarado como causa de nulidade relativa dos negcios jurdicos conforme prev ao art. 145 do C.C. No Direito romano, essa exceptio tinha duplo papel defensivo pos gerava a sua bipartio em exceptio doli specialis e exceptio doli generalis. A primeira seria uma impugnao da base jurdica da qual o autor pretendia retirar o efeito juridicamente exigido; havendo dolo essencial, toda a cadeia subsequente ficaria afetada. J na exceptio doli generalis, mais utilizada, o ru contrapunha ao o incurso do autor em dolo, em momento da discusso da causa. A exceo mais conhecida no direito ptrio a do art. 476 do C.C. que a exceptio non adimpleti contractus pela qual ningum pode exigir que uma parte cumpra com sua obrigao, se primeira no cumprir a prpria. Aponta Cristiano de Souza Zanetti que a exceptio doli pode estar evidenciado nos seguintes dispositivos do novel codex, arts. 175, 190, 273, 274, 281, 294, 302, 837, 906, 915 e 916. Dentro da funo integrativa da boa f objetiva alguns conceitos so relevantes o caso da suppressio (Verwirkung) significa supresso, por renncia tcita, de um direito, pelo seu no-exerccio com o tempo. O seu sentido pode ser notado pela leitura do art. 330 do C.C. que adota a tese que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir a tcita renncia do credor relativamente ao que foi previsto no contrato. Desse modo, no mesmo momento em que o credor perde um direito, por essa supresso, surge um direito a favor do devedor, por meio da surrectio (erwirkung), direito que no existia juridicamente at ento, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes. J o termo tu quoque expresso que est no grito de Jlio Csar, ao perceber que seu filho adotivo Brutus estava entre os que atentavam contra sua vida (Tu quoque fili?), significa que um contratante que violou uma norma jurdica no poder, sem caracterizao do abuso de direito aproveitar-se dessa situao anteriormente criada pelo desrespeito. Lembra Preuss Duarte, a locuo designa situao de abuso que se verifica quando um sujeito viola norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situao em benefcio prprio. Assim, est vedado que algum faa contra o outro o que no faria contra si mesmo ( a regra de ouro) conforme ensina Cludio Bueno de Godoy. regra de tradio tica em defesa do outro.
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A mxima venire contra factum proprium non post significa que certa pessoa no pode exercer um direito prprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantidos a confiana e o dever de lealdade decorrentes do princpio da boa f objetiva, depositado quando da formao do contrato. Tal conceito mantm relao com a tese dos atos prprios explorada pelo Direito espanhol por Lus Dez-Picazo. Assim o venire contra factum proprium traduz-se num exerccio de posio jurdica em contradio com comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Tem como requisito a existncia de dois comportamentos lcitos de uma mesma pessoa, separados por determinado lapso temporal, sendo que o segundo comportamento contraria o primeiro. Melhor exemplifica-se com jurisprudncia alem, um funcionrio afirma ao empregador que pretende despedir-se, mas no o faz, porque o empregador se ope demisso e pede a ele que continue seu trabalho. Aps um ms, o empregador demite o empregado, alegando estado financeiro ruim da empresa. Se o inquilino, em contrato locatcio por prazo indeterminado, garante ao proprietrio que permanecer no imvel por mais de um ano, mas, decorridos somente 30 dias, efetivos notificao para denncia vazia da locao, estar contrariando a boa f objetiva, em decorrncia do venire contra factum proprium. Nessa situao, o titular de direito (inquilino) manifesta a inteno de no exercer seu direito de resilio, mas o exerce. exatamente fulcrado no venire que Teresa Ancona Lopez defende brilhantemente a tese de que o consumidor de cigarros, que, no uso da autonomia da vontade compra os cigarros (perfazendo atividade lcita, e produto lcito) e mantm esse hbito por anos, no pode, contrariando a boa f, reclamar por eventuais doenas e danos causados pelo tabagismo. Instituto anlogo, porm no idntico a suppressio, representando um corolrio do venire. Pois na suppressio a situao do direito que no tenha sido exercido por determinado lapso de tempo, no mais poder s-lo se contrariar a boa f. Preleciona Nelson Nery Junior que a boa f pauta-se numa crena ou mesmo numa ignorncia (e, assim previsto no art. 1.994 do Cdigo Civil do Paraguai que cogita da boa f ad usucapionem). No entanto, o dispositivo em debate em verdade, consagra a boa f objetiva que corresponderia soma de uma boa inteno com a probidade e lealdade da conduta. Seria assim, a boa f subjetiva somada boa f objetiva (probidade).
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Dentro da boa f objetiva encontraremos em regra a boa f subjetiva. A reformulao operada com base nos princpios da socialidade, eticidade e operabilidade deram uma nova feio ou um novo paradigma aos princpios fundamentais do contrato compreendidos como preceitos de ordem pblica (art. 2.035, pargrafo nico do C.C. de 2002). H, no atual codex trs dispositivos sendo o de maior repercusso o art. 422 do C.C., o art. 113 do C.C. que esculpi regra hermenutica sobre os negcios jurdicos, e o art. 187 do C.C. que tipifica o abuso de direito como ato ilcito. Antes do advento do Cdigo Civil de 2002, que s veio a vigorar em 2003, j havia o Cdigo de Defesa do Consumidor, a previso da boa f que tratada como princpio a ser seguido para a harmonizao dos interesses dos participantes da relao de consumo (art. 4, III) e, ainda como critrio definidor da abusividade capitulada no art. 51, V do mesmo diploma legal. Esclarea-se que no art. 422 do C.C. tem-se uma norma aberta e, com apoio no princpio tico e seus corolrios naturais como a lealdade, confiana e a probidade cabe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contratante, levando-se em conta, tambm os usos e costumes. Carlos Roberto Gonalves in Direito Civil Brasileiro, volume III, sublinha que a clusula geral da boa f est tratada na nova legislao cvel com inegvel apuro tcnico, no obstante ter sido sua redao criticada por alguns doutrinadores, e nesse sentido que h um Projeto de Lei 6.960/2002 apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza para alter-la. Mas, com razo obtempera Nelson Nery Junior ao recordar que o pargrafo 242 do BGB manteve sua redao original desde 1896 que tambm no menciona nem a fase pr-contratual e nem tampouco a ps-contratual e, nem por isso a doutrina e a jurisprudncia deixaram de incluir tais fases contratuais. Perspicaz como de costume, Ruy Rosado de Aguiar Junior abordando o art. 422 do C.C. menciona que durante as tratativas preliminares, o princpio de boa f objetiva fonte de deveres de esclarecimentos, tambm surgindo nessa fase, os deveres de lealdade, confiana decorrentes da mera aproximao pr-contratual. A violao pontifica Ruy, a esse dever secundrio pode ensejar indenizao. A tcnica jurdica enfrenta dificuldades na operacionalizao do conceito de boa f quando associado virtude moral. Assim, a tcnica jurdica introduziu um conceito diverso (fair dealing) para delinear o padro desejado de comportamento para os contratantes.
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Distinguindo boa f subjetiva da objetiva, Ulhoa esclarece com sntese mpar que a primeira corresponde virtude de dizer o que acredita e acreditar no que diz. Possui relevncia peculiar para o direito das coisas, na qualificao da posse. Ao passo que a boa f objetiva representada por condutas dos contratantes que demonstram respeito aos direitos da outra parte. Agir de boa f, em suma, exige-se que as partes nutram mtuo respeito e que prestem informaes claras e verdadeiras, sempre que possvel, Se no age de boa f, a parte incorre em ato ilcito. O descumprimento do dever geral de boa f implica pela lei, apenas a responsabilidade civil do contratante faltoso, que deve indenizar todos os prejuzos sofridos pela parte cujos direitos desrespeitou. No h previso legal que fulcre a reviso dos contratos em face da m f do contratante. A noo histrica da boa f (bona fides) nos revela que seria antes um conceito tico do que propriamente expresso jurdica da tcnica, cunhada primeiramente no Direito Romano. J na frmula Treu und Glauben (lealdade e crena ou confiana) herdada do direito germnico regra objetiva que deve ser observada em todas as relaes jurdicas. A frmula alem denota uma conotao diversa daquela emitida pelo direito romano, pois se reportam as qualidades ou estados humanos objetivados. Tambm o direito cannico veio preocupar-se com o tema, e nas mesmas bases do direito germnico, embora introduzisse um poderoso plo de significados: a boa f como ausncia de pecado, estado contraposto m f. Veio da, do direito cannico, o carter conceitual por excluso, aonde no h m f, presume-se que houve boa f. Ainda quanto diferenciao entre boa f objetiva e a subjetiva Giselda Hironaka faz culta interveno: A mais clebre das clusulas gerais exatamente a boa f objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em considerao o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a presena de clusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a clusula de boa f objetiva, seja mais til que deficiente, uma vez que a boa f, se entende que um fato (que principiolgico) e uma virtude (que moral). (..) Fruto da simbiose fato e virtude a boa f objetiva algo que no pode valer como certeza, sequer como verdade, j que esta exclui a mentira, mas no, o erro. Esclarece Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que o imperati84
vo da boa f faz gerar a observncia de deveres jurdicos anexos ou de proteo o de confiana, assistncia, confidencialidade, informao e, etc. Ento, no contrato vlido em particular no contrato contemporneo que fonte primordial de obrigaes h o dever jurdico principal que corresponde a uma prestao de dar, fazer ou no fazer. E, tambm h os deveres jurdicos anexos ou adjacentes decorrentes da boa f objetiva que o de ter lealdade, probidade, confidencialidade, confiana, assistncia, informao e, etc. Ilustrativos acrdos existem sobre a boa f objetiva na fase pr-contratual entre os primeiros temos o famoso caso dos tomates que envolveu a CICA e que e foi pronunciado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Alis, quero saudar todos os gachos, pois o RGS terra profcua de grandes doutrinadores e juristas, no -toa temos os posicionamentos jurisprudenciais mais brilhantes e mais justos, mas em particular quero saudar o Dr. Gustavo de Oliveira Vieira meu colega de FGV e, tambm professor universitrio. Essa empresa distribua sementes a pequenos agricultores gachos sob a promessa de lhes comprar a produo futura. Isso ocorreu de forma continuada e por diversas vezes, o que garantiu a expectativa de celebrao do contrato de compra e venda da produo. At que certa feita, a referida empresa distribui as sementes e no adquiriu o que foi produzido. Restou ento, aos agricultores perpetrar demandas indenizatrias, alegando a quebra da boa f, mesmo no havendo qualquer contrato escrito, obtendo pleno xito. Mas, no esqueamos que o contrato verbal de fato existira e se encontrava em plena eficcia prorrogativa. Vale a pena citar in verbis, a referida ementa: Contrato. Teoria da aparncia. Inadimplemento. O trato, contido na inteno, configura contrato, porquanto os produtores, nos anos anteriores, plantaram para a CICA e, no tinham por que plantar, sem garantia da compra. TJRS, Embargos Infringentes, rel. Juiz Adalberto Librio Barros, j, 01.11.1991, Comarca de origem: Canguu. (Fonte: Jurisprudncia TJRS, Cveis, 1992, vol.2, t. 14, p. 1-22). Em caso bem similar, acolhendo-se plenamente a responsabilidade civil pr-contratual por violao da boa f objetiva, deu-se tambm no TJRS que condenou concessionrio de veculos fluminense a indenizar casal de gachos pelas despesas havidas por transportes, hospedagens, alimentao diante da expectativa gerada por proposta de venda de veculo que se encontrava no Rio de Janeiro.
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Vide a ementa: Reparao de danos materiais e morais. Responsabilidade pr-contratual. Princpio da boa f objetiva dos contratos negociaes preliminares a induzir os autores a deslocaram-se at o Rio de Janeiro para aquisio de veculo seminovo da r, na companhia de seu filho, ainda beb, gerando despesas. Deslealdade das informaes prestadas, pois oferecido como uma jia de carro impecvel gerando falsas expectativas, pois na verdade, o veculo apresentada pintura mal feita, a revelar envolvimento em acidente de trnsito. Omisso no fornecimento do histrico do veculo. Danos materiais, relativos s passagens areas, e estadia e danos morais decorrentes do sentimento de desamparo, frustrao e revolta perante a proposta enganosa formulada. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos. (TJRS, Recurso Cvel 71000531376, 2. Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, JEC, Rel. juiz Ricardo Torres Hermann, J.08.09.2004). Outro exemplo de desrespeito boa f objetiva clebre caso do cantor Zeca Pagodinho e duas cervejarias famosas, que tramita na Comarca de So Paulo, parece-nos de evidente violao da clusula geral da boa f, pois o referido cantor rompeu injustificadamente com uma das cervejarias e, se vinculou imediatamente sua concorrente. A Justia de So Paulo em 18.05.2005 condenou em primeira instncia, a agncia frica, de Nizan Guanaes, a pagar a concorrente Fischer Amrica comandada por Fischer o valor de R$ 6000 mil por danos morais. Na sentena, a juza Adriana Porto Mendes, da 9. Vara Cvel de So Paulo, afirma que o valor da indenizao teve como parmetro o cach estabelecido no contrato entre a Nova Schin e Zeca Pagodinho. Segundo a juza, a frica praticou concorrncia desleal e cometeu atos ilcitos por ter patrocinado a ruptura do contrato do cantor coma Schincariol (fabricante da Nova Schin) para que ele pudesse estrelar a campanha publicitria da cervejaria concorrente. A deciso foi lastreada no Cdigo de Propriedade Industrial e inspirada nas regras do Conselho Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria (CONAR). Atualmente, o referido processo em segunda isntncia se contra com o Desembargador Waldemar Nogueira Filho (desde 18.11.2005), proc. 424.113.4/2-00, conforme informao no site do TJSP. Outro caso, tambm interessante ocorreu num contrato de plano de sade, caracterizado como contrato de consumo ocorre a violao da boa f objetiva quando se d a negativa da empresa em arcar com certa cirurgia cuja cobertura consta do instrumento contratual. Marco Aurlio Bezerra de Melo in Novo Cdigo Civil anotado esclarece que a boa f que cuidada no art. 422 no apenas quela fulcrada na ignorncia do que deve ser considerando correto, tal como vemos na anlise
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da posse de boa f insculpida no art. 1.201 do C.C. No mesmo sentir, os efeitos do casamento em relao ao cnjuge de boa f (casamento putativo) no art. 1.561, o art. 309 que valida o pagamento de boa f feito ao credor putativo, podendo, a ttulo de ilustrao ser citado o art. 637 do C.C. que ameniza a responsabilidade do herdeiro do depositrio que, ignorando o contrato de depsito, aliena a terceiro o bem entregue custdia do depositante. Salienta Marco Aurlio que o princpio contratual deve ser focado principalmente na verso objetiva tal como encontramos no art. 51, IV do CDC (Lei 8.078/90) prevendo que sero nulas todas as clusulas em contrato de consumo que atentem contra o princpio da boa f objetiva. Merece de fato, ser criticada a redao do art. 422 do atual codex que faz somente aluso apenas necessidade da boa f na concluso e na execuo do pacto, quando a melhor doutrina h muito tempo j indica para que seja observado o referente princpio em todas as fases contratuais inclusive aps a execuo contratual (fase ps-contratual). Trs exemplos marcantes acerca da possibilidade de que se exija do contratante um comportamento de boa f no post pactum finitum. Tais exemplos colhidos do excelente artigo insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil (atual Cdigo Civil de 2002) na questo da boa f objetiva nos contratos elaborado pelo notvel professor Antnio Junqueira de Azevedo. Ei-los: 1) O proprietrio de um imvel vendeu-o e o comprador que o adquiriu, por ter o terreno uma bela vista sobre um vale muito grande, construiu ali uma tima residncia, que valia seis vezes o preo do solo. A verdade que o vendedor gabou a vista, e, ento, fez a transferncia do imvel para o comprador negcio acabado. Depois, o ex-proprietrio, o vendedor, que sabia da proibio da prefeitura municipal de construo elevada no imvel, em seguida, conseguiu na prefeitura a alterao do plano da cidade, para que fosse permitido ali fazer uma construo. Quer dizer, ele construiu um prdio que tapava a vista do prprio terreno que havia vendido ao outro - esse ato no era literalmente ato ilcito. Ele, primeiramente, cumpriu a sua parte; depois, comprou outro terreno, foi prefeitura, mudou o plano, e, a, construiu. A nica soluo para o caso aplicar a regra de boa f. Ele faltou com lealdade no contrato que j estava executado. Perturbou a satisfao do comprador, resultante do contrato j cumprido. 2) Uma dona de boutique encomendou a uma confeco de roupas 120 casacos de pela. A confeco fez os casacos, vendeu-os e entregou-os para essa dona de boutique. Liquidado esse contrato, a mesma confeco fez mais 120 casacos de pele, idnticos, e vendeu-os para dona da boutique vizinha. H,
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tambm, evidentemente, deslealdade e falta de boa f post factum finitum. 3) Um indivduo queria montar um hotel e procurou o melhor e mais barato carpete para colocar no seu empreendimento. Conseguiu uma fornecedora que disse ter o melhor preo, mas que no fazia a colocao de carpete, mas no disse ao colocador que o carpete que estava fornecendo para esse empresrio era de um tipo novo, diferente. O colocador do carpete ps uma cola inadequada e, semanas depois, todo o carpete estava estragado. A vendedora dizia: cumpri a minha parte no contrato, entreguei, recebi o preo, o carpete era esse: fiz um favor indicando um colocador. Segundo a regra da boa f, porm, ela no agiu como diligncia, porque, no mnimo, deveria ter alertado a propsito do novo tipo de carpete uma espcie de dever de informar e de cuidar, depois de o contrato ter terminado (in Revista Trimestral de Direito Civil, ano 1, vol. 1, p.6, Padma Editora). Salientamos que aproximao contratual na relao de consumo no se confunde com a da relao civil: A primeira protetiva e cuida da figura de um ente vulnervel: o consumidor. J a segunda, trata de relao entre iguais, entre pares. Clvis do Couto e Silva esclarece no bastar que a parte contratante cumpra a prestao principal: as partes devem observar outras condutas que tambm se constituem em deveres E tais deveres visam proteger a contraparte de riscos de danos na sua pessoa e no seu patrimnio, sendo denominados por Judith Martins-Costa como deveres de proteo. Trata-se de deveres laterais que compem um novo perfil do contrato. o que chamamos de contrato contemporneo. Referncias TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie, volume 3, So Paulo, 2006, Editora Mtodo. SIMO, Jos Fernando. Direito civil: contratos Srie Leituras jurdicas: provas e concursos, vol.5, So Paulo, 2005, Editora Atlas. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, volume II, 5. Edio, So Paulo, 2005, Editora Atlas. DE MELO, Marco Aurlio Bezerra. Novo Cdigo Civil anotado, volume III, Tomo I (arts. 421 a 652) , Rio de Janeiro, 2003, Editora Lmen Juris.
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NERY Junior, Nelson. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante. 2. Edio ver. e ampl. So Paulo, 2003, Editora Revista dos Tribunais. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais, So Paulo, 2004, Editora Saraiva. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. Volume 3 So Paulo, 2005, Editora Saraiva. DE FARIAS, Cristiano Chaves. Teoria Geral de Direito Civil., 2. Edio, 2005, Rio de Janeiro, Editora Lmen Juris. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Volume III Rio de Janeiro, 2005, Editora Forense. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado, 11. Edio, 2005, So Paulo, Editora Saraiva. GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: volume IV tomo 1, So Paulo, 2005, Editora Saraiva. TEPEDINO, Gustavo, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin de Moraes. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio Federal Brasileira, Rio Janeiro, 2004, Editora Renovar. LEITE, Gisele. O contrato contemporneo. Jus Vigilantibus, Vitria, 24 ago. 2005. Disponvel em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ ver/16891>. Acesso em: 11 jul. 2006. ____________. Por um novo paradigma de contrato. Jus Vigilantibus, Vitria, 28 nov. 2005. Disponvel em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_ pecas/ver/18908>. Acesso em: 27 ago. 2006. _____________. Consideraes sobre ato ilcito. Jus Vigilantibus. Vitria, 22 jan. 2006. Disponvel em:< http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ ver/19847>. Acesso em 27 ago. de 2006 ______________ Abordagem sobre classificao dos contratos. Jus Vigilantibus. Vitria, 9 set. 2005. Disponvel em: < http://jusvi.com/doutrinas _ e _ pecas/ver/17173. Acesso em 27 ago. 2006. ________________. Culpa e dano: os mais complexos conceitos do Direito Civil. Jus Vigilantibus. Vitria, 11 jan 2006. Disponvel em? < http:// jusvi.com/doutrinas/_e_pecas/ver/19710. Acesso em 27 ago. de 2006.
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7. Consideraes sobre o contrato de adeso Um bom mecanismo definidor do contrato de adeso que seu justo oposto, ou seja, o contrato paritrio onde as partes contraentes por estarem em iguais condies de negociao, estabelecem livremente as clusulas contratuais, na fase de puntuao. J contrato de adeso aquele onde um dos pactuantes predetermina (ou seja, impe) as clusulas do negcio jurdico ao outro contratante. O vigente CDC (Lei 8.078/90) em seu art. 54, traz previso especfica que pode ser invocada tambm por analogia para as demais relaes civis. Com o crescimento da sociedade de consumo que teve incio marcante no comeo do sculo XX, surgiu a necessidade de contratao em massa, por meio de formulrios com clusulas preestabelecidas, de sorte a agilizar o comrcio. No havendo nem lugar e nem tempo para as tratativas contratuais quando se discutia o teor do contrato. A denominao de contrato de adeso surgiu com Saleilles, quando elaborou estudo sobre a parte geral do Cdigo Civil alemo (BGB). Ganhou rpida aceitao aqui e no exterior, no obstante os crticos sobre a denominao do contrato. Pois a expresso contrato de adeso seria restrita ao Poder Pblico no englobando as estipulaes particulares, que deveriam receber a denominao de contrato por adeso. O contrato de adeso fenmeno tpico das sociedades de consumo e da necessidade de contratao em massa. E o culto professor Pablo Stolze destaca in verbis: O homem contratante acabou, no final do sculo passado e incio do presente, por se deparar com uma situao inusitada, qual seja a da despersonalizao das relaes contratuais em funo de uma preponderante manifestao voltada ao escoamento em larga escala do que se produzia nas recm-criadas indstrias. A massificao dos contratos redundou num negcio jurdico standardizado, documentado em um simples formulrio, em que a uma parte (a mais fraca) cabe apenas aderir ou no vontade da outra parte (a mais forte), sem qualquer possibilidade de discusso do contedo contratual. Com o contrato de adeso o princpio de igualdade formal at ento considerado como bastio absoluto, se relativiza tanto que quase desaparece! No contrato de adeso, a faculdade de aderncia a ltima trincheira da bilateralidade negocial, visto que em regra geral, a parte adversa criadora e arquiteta-mor da moldura contratual, detm quase sempre avassalador poder econmico ou mesmo o monoplio de um servio considerado essencial.
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Ripert sublinha o sepultamento da autonomia da vontade ao analisar detidamente o contrato de adeso que na verdade pura expresso de uma autoridade privada. O aderente levado a aderir, por imperiosa necessidade de contratar, principalmente naqueles chamados contratos obrigatrios (gua, esgoto, luz, telefone, transporte, gs e, etc.). O contrato de adeso se inspirado pelo princpio da funo social do contrato e, pactuado em ateno ao princpio constitucional de respeito dignidade da pessoa humana, sem dvida, um instrumento socialmente necessrio e economicamente til, alm de ser mais clere para pactuao. Ripert sublinha suas virtudes, porm acautela que os abusos do poder econmico tm que ser impedido e freado. Na realidade, a nocividade do contrato de adeso reside no abuso desta tcnica de contratao mais que propriamente sua dinmica. Numa sociedade que contrato em grandes nmeros, se exige logicamente respostas imediatas, padronizadas, longe das dvidas e das dubiedades, para demandas repetidas que no pode desprezar o valor da pessoa humana, nem da boa f objetiva, e, nem mesmo a funo social do contrato. Onde haja a liberdade e conscincia na busca da forma adequada e segura para cumprimento dos negcios jurdicos. Conjugar a eficincia de contratar com a dinmica de contratar tem sido tarefa paradoxal, constituir hoje o grande desafio do civilista contemporneo. Apesar de ser de difcil definio, o contrato de adeso ensina o magistral Orlando Gomes que apesar da enorme controvrsia sobre seu trao distintivo, possvel identificar seis pontos de identificao, a saber: 1. uma oferta a uma coletividade; 2. uma obra exclusiva de uma das partes; 3. por ter regulamentao complexa; 4. preponderante posio de uma das partes (a ofertante); 5. no admitir a discusso da proposta; 6. instrumento prprio da prestao dos servios privados de utilidade pblica. Predomina o interesse da doutrina em apontar um trao que per91
mita reconhecer o contrato de adeso, procurando descrev-lo. . salutar salientar que o contrato de adeso no categoria contratual autnoma nem tipo contratual, mas somente tcnica de formao de contrato, que aplicvel em qualquer categoria de contrato sempre que desejada a rapidez na concluso do mesmo, exigncia da economia em srie e em larga escala. O CDC a primeira lei ptria a disciplinar diretamente o contrato de adeso, definindo-o e fornecendo seu regime jurdico e mtodo de interpretao E, mormente o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 em seus arts. 423 e 424 que acolheu o alvitre do art. 1.370 do Cdigo Civil Italiano de 1942 e da jurisprudncia brasileira. So praticveis os contratos de adeso quando os interesses em jogo permitem, e impem a pluralidade de situaes uniformes, de modo que sob esse aspecto, com efeito, uma oferta feita coletividade. A uniformizao das clusulas negociais elimina a possibilidade de qualquer debate sobre a proposta, criando assim para o oblato o dilema de aceit-lo in totum, ou rejeit-lo sumariamente. A possibilidade de predeterminao do contedo da relao contratual negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao pblico. Com amparo no grande mestre baiano Orlando Gomes, podemos ainda sintetizar quatro grandes traos identificadores dos contratos de adeso, diramos jocosamente que seria o DNA do contrato de adeso: a) uniformidade do contedo contratual com o fito de obter o maior nmero que possvel de contratantes; aduzindo racionalidade, segurana e rapidez nas relaes contratuais; b) predeterminao unilateral das clusulas, sem anterior discusso sobre a proposta; Alm dessa uniformidade clausular to-somente, no lhe imprime a essncia de ser de adeso, imprescindvel que tais clusulas uniformes sejam tambm unilateralmente impostas apenas por um dos contratantes ao outro. c) a rigidez do teor contratual sua pice du resistance; d) a posio de vantagem do proponente que traduz uma superioridade material de uma parte, superioridade econmica (que a expresso mais utilizada pelos doutrinadores), pois uma desigualdade ftica que faz com que uma das partes possa ditar normas aos interessados no exerccio da autonomia privada; O contrato de adeso, por essa razo, revela sua caracterstica li92
mitadora de liberdade contratual, pelo menos dentro da concepo clssica de contrato, por isso mesmo, a interpretao desse contrato, se faz de forma diferenciada dos demais, em particular das avenas paritrias. Pois se interpreta os contratos de adeso, em prol do aderente a fim de numa ultima ratio restaurar a igualdade formal entre os contratantes. Alis, a reedio das regras hermenuticas de Pothier (principal doutrinador do Cdigo napolenico de 1804) faz nascer uma esperana e certa respeitabilidade pelo contrato de adeso. E, o CDC ao entabular a represso s clusulas abusivas tidas como nulas (art. 51 do CDC). Nas parcas vezes que o atual e vigente Cdigo Civil se ocupou do contrato de adeso, trouxe a baila exatamente as mesmas regras exegticas atenuadoras do enorme poder dos que predeterminam as clusulas uniformes e rgidas em face do aderente. A clusula que seja equvoca e, portanto, obscura deve ser imputada contra quem a escreveu principalmente no contrato de adeso (RT 182/283). Os termos ambguos que admitam dois os mais sentidos devem ser interpretados da melhor forma atentando para a natureza e objeto do contrato, de modo sempre que possvel torn-lo exequvel. Deve-se ainda, diferenciar com nitidez o contrato de adeso do contrato-tipo, tambm chamado de contrato de massa, em srie ou por formulrios. Apesar de bem similar ao contrato de adeso, por apresentar tambm clusulas predispostas, estruturalmente diverso pela inexistncia da imposio unilateral de seu contedo, permitindo a discusso sobre seu contedo. Nos contratos de massa, embora as partes estejam na prtica em igualdade econmica, apesar de predispostas as clusulas estas decorrem da vontade paritria dos contratantes. No contrato-tipo, o mbito dos contratantes identificvel, as empresas de certo setor industrial ou comercial com grupo de fornecedores. As clusulas no so impostas ao outro, de fato, so apenas pr-redigidas. o que ocorre, por exemplo, com certos contratos bancrios. Se a elaborao das clusulas for unilateral, estaremos diante de um contrato de adeso, e no de um contrato-tipo. Por fim, relevante discernir a concepo de contrato de adeso da obrigatoriedade de contratao. Um dos clssicos princpios do Direito Civil a liberdade de contratar, a faculdade de realizar ou no um contrato. Mas a interveno estatal na seara contratual privada que h doutrinadores que classificam alguns contratos como obrigatrios ou simplesmente
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necessrios. H, entre ns, o seguro-obrigatrio estabelecido pelo art. 20 do Decreto-Lei 73 de 21.11.1966. A nica liberdade (e s vezes, nem isto, porque a parte mais forte quem o indica e recomenda o contrato de adeso). Outro caso de contrato obrigatrio, mas a decorrente de um anterior o chamado contrato preliminar ou pr-contrato, em que as partes assumem o dever de contratar, como por exemplo, o compromisso de compra e venda. Maria Helena Diniz salienta que os contratos de adeso constituem uma oposio ideia do contrato paritrio, inexiste, pois a liberdade de conveno, posto que exclua o debate e transigncia entre os contratantes. Um contratante se limita a aceitar ou apenas a aderir s clusulas e condies previamente redigidas e impressas pelo outro contratante. J h uma situao contratual definida em todos os seus mnimos termos que fica ao arbtrio exclusivo de uma das partes o policitante, pois o oblato no pode discutir e nem mesmo modificar o teor contratual apresentado. Ocorre assim, em geral, nos contratos de seguro, de transportes, o de venda das grandes sociedades, de fornecimento de gs, eletricidade, gua, esses derradeiros, tidos como contratos coativos. Prefere Maria Helena Diniz cham-lo de contrato por adeso, verificando que este se aperfeioa pela adeso da vontade do oblato indeterminado oferta permanente do proponente ostensivo. O contrato por adeso regido pelo princpio da legitimidade controladora que se manifesta na exegese das clusulas dbias ou obscuras que so sempre interpretadas contra quem as estipulou conforme prev o art. 423 do Cdigo Civil, e, no controle direto do contedo, em face da nulidade das clusulas que contiverem renncia antecipada do aderente a algum direito oriundo da natureza contratual conforme prev o art. 424 do Cdigo Civil de 2002. J no resta dvida sobre o absoluto repdio vigente contra as clusulas abusivas, leoninas, inquas que provocam desequilbrio de direitos e deveres dos contratantes. Assim, protege-se o aderente (in dubio pro aderente) face da evidente superioridade situacional do contratante que estipula as referidas clusulas pr-elaboradas coibindo assim abusos no momento de contratar. Cogita o Projeto de Lei 6.950/2002 que pretende alterar o art. 423 do C.C. assim o redigindo: contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente por dos contratantes, sem que o aderente possa discutir ou modifi94
car substancialmente seu contedo. Em ntido retrocesso da autonomia da vontade, estabelecendo desigualdade entre as partes, com franca preponderncia do ofertante posto que sua proposta no possa ser debatida. Recomenda-se que o contrato de adeso no seja impresso em letras microscpicas, e nem contenha redao confusa ou extremamente tcnica, nem conceitos vagos ou ambguos, nem clusulas desvantajosas ou leoninas para um dos contratantes. Porm, o Parecer de Vicente Arruda rejeitando a proposta por sua vez, entendeu ser desnecessrio definir o contrato de adeso e, estabelecer que estes, devem ser redigidos em termos claros e que suas clusulas sero interpretadas de forma mais favorvel ao aderente. At porque tudo isso j fora definido e muito bem quer pela doutrina, quer pela jurisprudncia e, mesmo at pela legislao (CDC Lei 8.078/90). Nos contratos referentes ao consumo poder haver clusula resolutria desde que a alternativa esteja a disposio do consumidor, e que a clusula que acarretar limitao ao direito do consumidor dever ser redigida com destaque, permitindo direta e rpida compreenso (vide art. 54 do CDC). Destaca ainda Maria Helena Diniz apenas cinco traos distintivos dos contratos de adeso, a saber: . uniformidade, predeterminao e rigidez da oferta; . proposta permanente e geral e aberta a quem se interessar, dirigida a indeterminada pessoa (mas no indeterminao absoluta); .aceitao pura e simples do oblato, simplificando assim a produo do consentimento contratual; . superioridade econmica do ofertante que desfruta de monoplio de fato ou de direito; .as clusulas contratuais so predispostas e fixadas unilateralmente em bloco ou pelo policitante ou proponente. A interpretao mais benfica em prol do aderente visa enfim restabelecer a igualdade substancial entre as partes que contratam tendo em vista principalmente que o aderente muitas vezes impelido ao contrato por absoluta necessidade. Ademais, consagra o art. 47 do CDC que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. lvaro Villaa de Azevedo ressalta que no contrato de adeso, os
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contratantes no discutem seu contedo negocial, e, no h possibilidade de alter-lo. O contrato de adeso recorrente na Administrao Pblica as concessionrias de servios pblicos que se encontram em oferta constante ao pblico de seus servios e bens. Com propriedade sublinha Villaa que os arts. 423, 424 do Cdigo Civil de 2002 objetivaram a dar certa garantia ao aderente em face do ofertante. Trazendo lume, a distino de contrato de adeso e contrato por adeso. Aponta Claudineu de Melo quando cuida do contrato de distribuio, justamente o fato de no se permitir a concluso de contratos individuais, entre fabricante e cada um dos membros da rede distribuidora, vedando-se lhes o ajuste de condies diversas daquelas impostas a todos os parceiros, aliada liberdade do distribuidor de contratar ou no que atribuiu ao ajuste da distribuio o carter de contrato por adeso (grifo meu), e, no o contrato de adeso. H, pois, ntida e evidente diferena entre o contrato de adeso e o contrato por adeso: No primeiro, uma das partes adere compulsoriamente s disposies contratuais nele contidas, independentemente de sua vontade; e, no segundo, a parte adere s suas disposies conforme sua convenincia e interesse. A caracterstica comum de ambos a aderncia, por um dos contratantes, a clusulas e condies que so impostas unilateralmente pelo outro contratante. E que se diferenciam pelo fato de que no contrato por adeso, ter o aderente absoluta liberdade de contratar ou no, enquanto que no contrato de adeso, o aderente compulsoriamente obrigado a contratar, ou rejeitar inteiramente o contrato. Diferenciam-se, enfim, no consentir: no contrato por adeso o contratante consente ou no, e no contrato de adeso esta faculdade de consentir, lhe suprimida. Ensina Orlando Gomes notvel mestre baiano que possui como seu natural sucessor o tambm notvel Pablo Stolze Gagliano que peculiar no contrato de adeso , a quem proposto no pode deixar de contratar, posto que tenha necessidade que doutro modo no pode ser suprida. Exemplifica o mestre baiano que quem precisa viajar, utilizando-se de certo meio de transporte (o areo, por exemplo), h de se submeter s condies contratuais propostas pela empresa transportadora. A alternativa contratar ou deixar de viajar, mas se essa viagem absolutamente necessria, premido pela necessidade, ir aderir s clusulas fixadas pela
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transportadora. No significa tal constrangimento necessariamente uma coao, de sorte que o contrato de adeso no pode ser anulado por vcio de consentimento. Tal a razo porque a doutrina tanto se interessa pelo contrato de adeso, muito embora no tenha caractersticas prprias de uma categoria dogmtica. O contrato de adeso no categoria contratual autnoma, nem tipo contratual, mas somente tcnica de formao de contrato, que pode ser aplicada em qualquer categoria contratual sempre que pretendida a rapidez na concluso do mesmo, exigncia das economias em larga escala. Tal contratao em massa levada a termo atravs das clusulas gerais dos contratos, reguladas ineditamente de forma harmnica pelo CDC no direito ptrio, e pela enumerao das clusulas abusivas (art. 51 do CDC). Tais clusulas gerais dos contratos so alvos de estudo minuciosos h muito tempo no direito alemo, onde se desenvolveu uma teoria geral especifica e fez fortuna na Itlia como condizioni generale di contratto art. 1.342 do Cdigo Civil Italiano de 1942 e, na Espanha como condiones generales de los contratos. No Brasil tais clusulas so de franco uso principalmente em setores da economia como, por exemplo, os contratos bancrios, de seguros, de planos de sade, de consrcios e etc., no entanto, praticamente ignoradas pela doutrina tanto civilista como comercialista, com ressalva de Orlando Gomes e Waldrio Bulgarelli. Tais clusulas possuem em comum certos atributos tais como a unilateralidade da estipulao, a rigidez e abstrao alm da natural uniformidade. So estipulaes feitas pelo predisponente ou estipulante, antes do incio das tratativas contratuais que serviro para reger os negcios dos estipulantes relativos quela rea negocial, sendo certo que o intento do predisponente o futuro aceite do aderente aos termos das clusulas sem discutir seu contedo ou alcance, e, ainda dessa forma de contratao possa indistintamente atingir o contratante que quiser aderir s clusulas gerais (eis a, a abstrao). Importante e salutar que se distingam as clusulas gerais de contratao que so conjunto de regras ou normas (regulamento interno, estatutos, normas de servios) disciplinadas unilateralmente pelos fornecedores a fim de que, com base nelas, sejam realizados os contratos e operaes comerciais, industriais ou de prestao de servios desses fornecedores. Possuem como destinatrio final e principal o funcionrio da empresa ou do rgo pblico, muito embora, possam delas ter conhecimento aqueles que tm relaes com o fornecedor estipulante, em virtude de maior ou menor
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grau de publicidade que se der a essas clusulas. J o contrato de adeso corresponde concretizao dessas clusulas contratuais gerais, que enquanto no aceitas de forma unnime pelo aderente so abstratas e estticas e,e, portanto,m no se configuram ainda como contrato. Assim, com o aceite adesivo do oblato, as clusulas gerais de contratao transmutam-se em contrato de adeso ganhando dinamismo e realidade. pressuposto do contrato de adeso, o monoplio de fato ou de direito, de uma das partes que elimina a concorrncia para realizar o negcio jurdico. Se a situao no configura desse modo, poder haver contrato por adeso, jamais contrato adeso. O contrato de concesso de veculos a motor contrato por adeso. Pois a concessionria pode no aceitar a proposta de credenciamento, no tendo condies financeiras de investir no negcio. Repisando o conceito, temos os contratos de adeso, aduz Caio Mrio da Silva Pereira aqueles que no resultam do livre debate entre as partes, mas provm do fato de uma delas aceitar tacitamente as clusulas e condies previamente estabelecidas pela outra. H doutrinadores mais xiitas que chegam a negar-lhe a natureza contratual, sob a tese de que lhe falta a vontade de uma das partes, a qual apenas se submete s imposies do outro contratante. Quem fervorosamente rebate tal crtica radical so os irmos Mazeaud uma vez que a aceitao das clusulas, ainda que estas estejam preestabelecidas unilateralmente, o que j lhe atribui o carter contratual. Apropriadamente, sublinha Caio Mrio que nesse contrato nos casos de estado de oferta permanente por parte das grandes empresas concessionrias de servios pblicos ou outras que estendam seus servios a um pblico numeroso, da utilizar-se de contrato-padro previamente redigido e por vezes aprovado pela Administrao Pblica. A participao do oblato limita-se a dar sua adeso ao paradigma contratual apresentado, presumindo-se sua plena aceitao a partir da conduta que adota. Por vezes, a referida adeso expressa, mas tambm possvel, ser verbal ou no-escrita, e at mesmo tcita, traduzido apenas por um comportamento consentneo com a adoo das clusulas contratuais pr-estatudas. Terminologicamente recebe o contrato, o nomen iuris de contrato de adeso por formar-se exatamente a partir da adeso do oblato indetermi-
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nado proposta permanente, de um proponente visvel erga omnes. corrente na relao jurdica de consumo, e, se sujeita as regras atinentes ao CDC onde alis, se prev tambm in dubio pro aderente, ou seja, a interpretao mais benfica em favor do aderente. H excees como em certos casos de contratos administrativos precedidos de licitao. Discorre Caio Mrio ser inegvel a presena de acordo de vontades, no contrato de adeso apesar de haver uma simplificao do consentimento hbil para a puntuao contratual. De um lado se existe uma oferta permanente, clusulas expressas, explcitas e visveis ou mesmo regulamentos ou estatutos ou portarias baixadas pela Administrao Pblica. H uma rigidez do teor contratual posto que o ofertante no pode alter-lo sem prvia e ampla divulgao, ou ainda, a aprovao das autoridades pblicas (como se d nos contratos de transportes) o que acontece com as tarifas de transportes, de servios de gua e esgoto, de eletricidade, telefone, oi de fornecimento de gs, diverses pblicas. Outro dado peculiar, a aceitao do oblato se d de forma pura, simples e incondicional. E de forma imediata. possvel presumir a aceitao at mesmo ante o silncio daquele cuja obrigao de conhecer as clusulas equiparada pela lei diligncia ordinria (art. 111 C.C.). Tem-se como mnimo requisito a mera possibilidade de conhecer as clusulas gerais e preestabelecidas e adeso estas, para que se d a formao do contrato. Excluem-se naturalmente, as clusulas vexatrias, inconvenientes (art. 424 C.C.) e, mesmo as abusivas (art. 51 do CDC). A declarao formal de vontade que no carece de ser ostensiva, unilateral, mas nem por isso capaz de excluir o contrato de adeso do trfico social sendo este capaz de gerar relaes negociais que selam a funo social do contrato. Doutrinariamente divergem os juristas, uns enxergam o contrato de adeso por seu aspecto normativo, aplicando-lhe a hermenutica prpria das leis, e nesse grupo se inclui Hauriou, Saleilles e Duguit. Entretanto, outros juristas, j o consideram como contrato como qualquer outro, ainda que crie um sistema novo, tendo como objeto privado de utilidade pblica. O norte de toda interpretao contratual e, em particular nos contratos de adeso exatamente aquele que nos permita apreciar com exatido o interesse predominante das partes envolvidas. Merece meno especial e destacada o chamado contrato-tipo ou por formulrio que muito se aproxima do contrato coletivo e do contrato de
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adeso, deles se distinguindo porm. Alerta Pablo Stolze Gagliano que o contrato-tipo tambm conhecido como contrato de massa, em srie ou por formulrios, se caracteriza pela forma como as clusulas so predispostas, tal qual num contrato de adeso. Diferenciando-se deste, sob o ponto de vista estrutural, pela inexistncia de predeterminao unilateral, com possibilidade de discusso de seu contedo. D-se o contrato-tipo quando uma parte usando uma forma expressa, escrita, traando um padro contratual, oferece outra parte que se limita apenas subscrever-lhe, aceitando. Se ocorrer a elaborao das clusulas contratuais unilateral, estaremos perante um contrato de adeso, e no de um contrato-tipo. Da deriva que pode haver interpretaes diversas. Tambm se distingue do contrato coletivo que formula condies abstratas que oblato deve obedincia. A separao deste contrato para o contrato de adeso mesmo tnue e a doutrina no logra mesmo em formular ntida distino entre estes. Caio Mrio com seu simples expressar, sintetiza que o contrato-tipo no resulta das clusulas impostas, mas simplesmente pr-redigidas s quais a outra parte no se limita a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, por isso, so suscetveis de alterao ou cancelamento, por via de outras clusulas substitutivas, que venham manuscritas ou datilografadas ou digitadas ou ainda carimbadas. Entre as regras de hermenuticas aplicveis aos contratos, enunciadas classicamente por Pothier, h uma especial que aludia quanto s expresses ambguas, que se deveriam interpretar segundo os usos do pas; enquanto que outra regra (a terceira) aconselhava que naquelas de duplo sentido, dever prevalecer a mais condizente com a natureza mesma do contrato. Alis, desde o Direito Romano j previa a norma que prevalecia o entendimento favorvel ao promitente, contra o estipulante. Guardadas as devidas propores, a situao se adapta feito uma luva mo, a essa modalidade especial e moderna de contrato. H ainda o salutar princpio de ordem pblica previsto no art. 424 do Cdigo Civil de 2002 que fulmina de nulidade as clusulas de renncia dos direitos fundamentais do aderente. Por fim, curial distinguir a concepo do contrato de adeso da obrigatoriedade de contratao. Como observa Arnoldo Wald, apesar de ser
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um dos clssicos princpios. a liberdade de contratar, a interveno estatal to acentuada que h quem j classifique alguns contratos como obrigatrios. o que ocorre com o seguro obrigatrio para veculos automotores. De fato, a nica liberdade de escolher a companhia seguradora e, as vezes, nem isso pois a parte mais forte quem a indica. Referncias. GAGLIANO, Pablo Stolze et Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil, volume IV, 2005, So Paulo, Saraiva. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3, 21 edio, revista e atualizada, 2005, So Paulo, Saraiva. GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Ricardo Pereira Lira (coordenador), Curso de Direito Civil, 1999, Rio de Janeiro, Renovar. PELLEGRINI, Grinover A. (et al.) Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 8edio, 2004, Rio de Janeiro, Forense Universitria. Forense. GOMES, Orlando. Contratos. 10. edio, 1984, Rio de Janeiro,
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, volume III, 12. edio, 2005, Rio de Janeiro, Forense. DE MELO, Marco Aurlio Bezerra. Novo Cdigo Civil Anotado, volume III, 2003, Rio de Janeiro, Editora Lmen Juris. LEITE, Gisele. Por um novo paradigma de contrato. Jus Vigilantibus, Vitria, 28 nov. 2005. Disponvel em: . Acesso em: 11 mar. 2006. LEITE, Gisele. O contrato contemporneo. Usina de Letras. Disponvel em: http://72.14.203.104/search?q=cache:0B6cN1YiBWUJ:www. usinadeletras.com.br/exibelotexto.phtml%3F cod%3D37581%26cat%3DA rtigos+%22O+contrato+contempor%C3%A2neo%22&hl=pt-BR&gl=br&ct =clnk&cd=4. Acesso em 17 de mar. 2006. ___________. Abordagem sobre classificao dos contratos. Revista Forense Disponvel em: http://www.forense.com.br/. Acesso em 17 de mar. 2006
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8. Consideraes de extino dos contratos Como todo negcio jurdico, o contrato cumpre seu ciclo existencial que vai do nascimento com o advento do consentimento, desenvolve-se, e termina. patente que o direito obrigacional que alimentado pelo contrato, essencialmente transitrio. Normalmente, cessa com a prestao, a solutio o que chamamos de sua morte natural, com consequente liberao do devedor e, a correspectiva satisfao do credor. No importa a natureza da soluo que tema mais propcio ao direito das obrigaes. Por vezes, a morte do contrato abrupta posto que fulminado pela declarao de sua invalidade, quando ocorre defeito na sua formao subjetiva, ou de ordem objetiva, ou ainda de ordem formal travando assim o pleno e completo desenvolvimento da declarao de vontade e a produo de todos seus efeitos. Obstando desta forma tanto sua validade como sua eficcia. Alude Caio Mrio as causas de resciso contratual e por motivos especiais. Assim esses so revogados por fraude contra credores (tanto no caso de insolvncia quanto no de falncia). Quando abordamos a teoria das arras que embora tenha funo acessria, e de carter notadamente penitencial, o que faculta obviamente o arrependimento e o desfazimento do vnculo contratual mediante a perda das arras ou sua restituio em dobro. J a impossibilidade da prestao que tanto na obrigao de dar quanto na de fazer, autoriza a resoluo contratual com pedras e danos, se houver culpa do devedor, ou sem ressarcimento indenizatrio se no a houver. Pari passu fundamental demonstrar que o caso fortuito e a fora maior so escusativas excludentes de responsabilidade com a liberao do devedor. Salienta o insigne mestre Caio Mrio que o caso fortuito o acontecimento natural, ou o evento derivado de fora da natureza, ou fato das coisas. Conceitua-se fora maior como damnum originado por fato de outrem como a invaso de um territrio, guerra, revoluo, motim, ato emanado por autoridade (factum princpis), a desapropriao ou furto. No qualquer acontecimento, mas somente aquele que impossibilita o adimplemento da obrigao. Para Caio Mrio a onerosidade excessiva no se configura quer como caso fortuito, quer como fora maior. O obstculo ao adimplemento tem que ser alheio ao poder dos contratos, oriundo da natureza ou de fato de terceiro. Requer-se que seja
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inevitvel. E h doutrinadores que ainda reforam a exigncia com a imprevisibilidade, o que Caio Mrio repudia pois se surgiu a fora indomvel e suficiente para obstar o cumprimento da obrigao, o devedor no responde pelo prejuzo. Por vezes, a imprevisibilidade determina a inevitabilidade. Para o direito positivo brasileiro tanto o caso fortuito como fora maior operam a excluso da responsabilidade por inadimplncia obrigacional. J na resilio voluntria temos o atuar da vontade humana que declarada em consonncia com a ordem jurdica, e como dotada de poder jurgeno capaz de criar o contrato e, tambm, capaz de desfaz-lo. A resilio poder partir de uma das partes ( a unilateral), ou de ambas partes( bilateral). A resilio bilateral ou distrato prevista pelo art. 472 C.C., o contrario consensus dos romanos gerando o contrato liberatrio, tambm chamado de mtuo dissenso. A referida avena liberatria rompe o liame contratual. A lei, no entanto, determina que deve adotar a mesma forma (grifo nosso) que se utilizou para contratar. O distrato produz efeitos normalmente ex nunc. A resilio unilateral possui carter de exceo por fora do princpio da obrigatoriedade do contrato. O comodato, o mandato, o depsito por sua prpria etiologia admitem tranquilamente a resilio unilateral. Posto que so contratos unilaterais e, por vezes, at bilaterais imperfeitos. Tambm os contratos de execuo continuada ou trato sucessivo quando por prazo indeterminado comportam a resilio unilateral ou denncia que promovida por uma das partes contratantes. Observe-se que no contrato laboral regido pela CLT por prazo indeterminado embora comporte a resilio unilateral, temos que observar forosamente o aviso prvio, varivel em funo do regime salarial. Os efeitos da resilio unilateral (denncia) e a resilio bilateral (distrato) divergem substancialmente quanto aos seus efeitos. o que expe o pargrafo nico do art. 473 do C.C.e, dependendo da natureza do contrato, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a etiologia particular do contrato e ainda com o vulto dos investimentos realizados. Essa uma novidade trazida baila pelo Cdigo Civil de 2002. Assim, caber o ressarcimento de perdas e danos. Porm, curial alertar que no qualquer contrato onde aplicvel o referido pargrafo nico do art. 473 C.C. pois existem avenas , como por exemplo, o manda-
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to, admite tranquilamente a resilio unilateral incondicional posto que tem como base a relao de confiana entre mandante e mandatrio. Restando aos prejudicados apenas a indenizao pelos eventuais danos sofridos, sem a possibilidade compulsria de sua dilatao obrigatria ou compulsria. No contrato personalssimo ou intuitu personae a impossibilidade executiva sem culpa se d com a morte daquele pessoalmente envolvido pelo vnculo contratual traz fatidicamente a resilio unilateral uma vez que insubstituvel o contratante falecido. Pode-se dizer, no entanto, que trata-se de modalidade de resilio convencional tcita posto que a extrema pessoalidade do vnculo contratual tambm ajustou uma clusula implcita de extino. (Mazeaud et Mazeaud) Como o brilhante Pablo Stolze Gagliano destaca o intrincado tema da extino contratual est emaranhado em relevantes questes correlatas como a exceo do contrato no cumprido, a teoria da impreviso e o inadimplemento contratual, com a responsabilidade civil. Convm, em boa hora destacarmos as importantes distines entre os termos resilio, resoluo e resciso. Resilio ser somente para extino baseada na declarao de vontade posterior de uma ou das duas vontades; resoluo para extino contratual baseada no descumprimento contratual e resciso como modalidade especfica de dissoluo para os contratos. A extino natural do contrato quer pelo cumprimento ou pagamento do pactuado ou a verificao de fator eficacial. Extino posterior por causa anterior ou contempornea celebrao quer por nulidade, clusula resolutria, direito de arrependimento e redibio. Extino posterior por causa posterior celebrao seja por resilio, resoluo, resciso ou ainda por morte do contratante. Compreende-se na resilio unilateral a declarao unilateral de vontade, manifestada em funo de clusula ajustada em contrato bilateral. Apear de haver notificao unilateral ocorre a cesso contratual que efeito bilateral, o que levou a certos doutrinadores a denomin-la de resilio convencional. No antigo direito romano havia na compra e venda uma clusula (lex commissoria) segundo a qual se operava a resoluo contratual por falta de pagamento do preo. Nos contratos inominados, o pretor criou mais tarde, uma condictio, pela qual o contratante se esquivava do prometido em face do descumprimento da outra parte. Foi na Idade Mdia que a praxe inseriu em todos os contratos uma lex commissoria pactuando assim a resoluo por inadimplemento. E, coube
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aos canonistas fazer seu fortalecimento por meio dos princpios morais em respeito a boa f. Os Cdigos modernos adotaram a clusula resolutiva tcita presente em todo contrato bilateral, onde a inexecuo por uma das partes tem como efeito facultar outra parte poder de promover sua resoluo, se no preferir a alternativa de reclamar a prestao, muito embora no tenham sido ajustadas estas consequncias. Grande busilis paira sobre o fundamente da clusula resolutiva tcita. Alguns doutrinadores assentam-na na teoria da causa, sob alegao de que nos contratos bilaterais e sinalagmticos, sendo a obrigao de uma parte a causa da outra, e vice-versa, o seu descumprimento gera a resoluo do contrato. A explicao no satisfaz pois a clusula resolutiva tcita no incompatvel com os sistemas no causalistas ( como o brasileiro) porque o credor pode exigir do devedor a execuo do obrigado, ao invs da resoluo contratual. Por outro lado, se a causa erigida em elemento do negcio contratual, sua falta gera a nulidade e no necessariamente a resoluo. Para Picard e Prudhomme seu fundamento a equidade (grifo nosso) que no admite a execuo contratual quando ocorre desequilbrio gerado pela inexecuo. Assentada no bojo contratual a interdependncia das prestaes avenadas, a inexecuo de qualquer dessas traz a resoluo por inexecuo. A teoria da clusula tcita resolutiva remonta diretamente a interdependncia das prestaes, devendo ser expressa como hiptese de resoluo por inexecuo de um dos contratantes como consequncia natural. Quanto atuao da clausula resolutiva tcita, dois entendimentos doutrinrios desenham suas respectivas repercusses legislativas. O primeiro do direito alemo capitaneado pelo BGB 326: nos contratos bilaterais, um dos contratantes pode assinar ao outro, que esteja em mora, prazo para efetuar a prestao que lhe compete, sob pena de recus-la, aps a sua expirao, resolvendo o contrato ou exigindo a reparao das perdas e danos. No sistema alemo desnecessrio o pronunciamento judicial, operando-se ex lege a clusula tcita a resoluo do ajuste, mediante a atuao direta do prprio interessado. O segundo entendimento corresponde ao sistema francs: descumprindo o contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a
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sua execuo ou resolv-lo com perdas e danos. Mas no cabe a atuao direta do interessado. Somente admissvel a resoluo mediante sentena, em que o juiz aprecia a conduta do contratante acusado. Por esse sistema, o interessado no tem direito resoluo automtica da avena, porm a legitimidade ad causam para iniciar o processo judicial visando esse objetivo. Indo alm, o Cdigo francs confere ao juiz a faculdade de conceder ao contratante-ru, um prazo , conforme as circunstncias. Inclinou-se o Cdigo Civil ptrio pela orientao francesa o que afina melhor com princpios dominantes em nosso direito anterior. Desta forma, a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resoluo contratual com perdas e danos ( art. 475 C.C). Salienta que o art. 474 do C.C. que a condio resolutiva tcita depende de interpelao judicial com fixao de prazo para que a parte faltosa efetue a prestao que lhe compete, sob pena de resoluo contratual. Caio Mrio aplaudia nosso sistema vigente. Mas frequentes so os descontentamentos e as partes ajustam que a inexecuo da obrigao importa na resoluo de pleno direito. o ressuscitar da antiga lex commissoria que opera a ruptura do vnculo contratual como consequncia da vontade mesma criadora deste, diante da clusula resolutiva expressa. Todavia, se o contratante descumpre a obrigao na forma e no tempo ajustado, resolve-se automaticamente a avena sem a necessria interpelao do contratante faltoso ( arts. 474 e 128 do C.C.). um efeito da mora ex re nas obrigaes lquidas a prazo certo que opera a resoluo e ainda sujeitar o inadimplente s perdas e danos. A resoluo pleno iure do contrato sem a devida proteo dos economicamente dbeis tem sugerido ao legislador a sua proibio quando interfere com a economia popular.(Dec.-Lei 58/1937, Lei 6.766/79 onde a interpelao sempre necessria; ou na venda com reserva de domnio, em que o protesto do ttulo cambial requisito essencial da ao de apreenso da coisa ( art. 1.071 do CPC). No se confunde a resoluo contratual por clusula resolutiva tcita ou expressa com a declarao de nulidade ou anulabilidade do contrato. certo que a resoluo opera-se retroativamente, no faz abstrao do negcio jurdico desfeito. que nos contratos de trato sucessivo no se restituem as prestaes j efetuadas (art. 128 C.C.) e nas demais, no se entrega a coisa devida (res debita) posto que a relao jurdica contratual deixa de existir.
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Mas aquele que d causa a resoluo contratual arcar com as perdas e danos, ou com a clusula penal estipulada. J diferentemente a ineficcia pressupe uma declarao de vontade inoperante, ou um defeito de ordem formal e o desfazimento opera-se ex tunc, fulminando desde a origem (nulidade); ou ex nunc (anulabilidade) atingindo-o a partir da sentena mas sem sujeitar qualquer dos contratantes a perdas ou danos ou multa convencionada. A exceptio non adimpleti contractus uma defesa substancial oponvel pelo contratante demandado em face do inadimplente tendo em vista a interdependncia das prestaes. expressa no art. 476 do C.C./2002 e, tambm o BGB expede regra anloga, mas a regra vigora como decorrncia natural do contrato sinalagmtico. A exceptio causa impeditiva de exigibilidade daquele que no efetuou a prestao por parte daquele que no efetuou a sua, franqueando ao outro uma atitude de justa expectativa, enquanto aguarda a normal execuo do contrato. Vige grande controvrsia sobre a origem da exceptio. Frederic Girard, grande romanista defende sua origem romana. Cassim em monografia especializada ao tema, atribui o instituto aos canonistas. certo que nos contratos bonae fidei ao contratante acionado pelo no havia adimplido reconhecia uma exceptio doli que seria um germe da exceptio non adimpleti contractus. instituto desenvolvido e dotado de efeitos especficos e, Serpa Lopes tambm lhe atribui aos canonistas. Assim, se um dos contratantes no adimple de forma plena e completa pode o outro opor-lhe em defesa esta exceo levada ao extremo de recusar a res debita, a exceptio non adimpleti rite contractus, onde h inexatido do implemento da outra parte equivale falta de execuo desta. Animado o instituto pela equidade e pela boa f no pode erigir-se em pretexto para descumprimento contratual. Se ambas prestaes tm de ser realizadas sucessivamente. No cabe invocar a exceptio por parte quem deve em primeiro lugar adimplir, pois que a prestao do outro no devida; mas ao que tem de prestar em segundo lugar, cabe o poder de invoc-la, se o primeiro deixou de cumprir. O art. 475 do C.C. autoriza o contratante que deveria em primeiro lugar adimplir, o direito de recusar-se a prestar, se depois de concludo o contrato, sobreviver ao outro contratante alterao econmica capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao a que se obrigou.
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Cinge-se como medida excepcional, pois que ajustadas prestaes combinadas. No h predeterminao de garantia que pode ser fidejussria ou real. Uma vez que prestada a cauo esta caduca com a prestao devidamente cumprida. Quanto resoluo por onerosidade excessiva, cumpre destacar que em todo contrato h previso de lucro ou prejuzo. O direito no pode restar insensvel as vicissitudes que constritas ao lcito, podem afetar a execuo do contrato. A teoria tornou-se conhecida como clusula rebus sic stantibus e consiste, resumidamente, em presumir nos contratos comutativos, uma clusula implcita, segundo a qual os contratantes esto adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execuo, posto que idnticas quelas que vigoravam na ocasio da celebrao contratual. A Primeira Grande Guerra mundial (1914-1918) trouxe grande abalo e desequilbrio nas relaes contratuais de longo prazo. Votou a Frana, a Lei Faillot de 21/01/1918 que versava sobre os contratos de fornecimento de carvo, concludos antes da guerra; ao mesmo tempo na Inglaterra, vigeu a doutrina do Frustation of adventure; retomou-se na Itlia a clusula rebus sic stantibus, reconstituindo-se em toda parte, a proteo do contratante contra a onerosidade excessiva superveniente, o que pendeu para o princpio da justia no contrato. Jair Lins, Mendes Pimentel, Epitcio Pessoa, S Pereira, Eduardo Espnola, Espnola Filho, Bento de Faria, Jaime Landim, Jorge Americano, Caio Mrio da Silva Pereira, San Tiago Dantas, Gabriel Resende, Filadelfo de Azevedo, Orlando Gomes, Serrano Neves, todos esses doutrinadores foram defensores da teoria da impreviso, num tempo em que a nota individualista liberal do contrato era a nota dominante. Apesar de que o CDC em seu art. 6, V j tinha resolvido entre ns sobre a incidncia da chamada teoria da impreviso e o Cdigo Civil de 2002 resolveu de vez a questo, ao disciplinar a resoluo por onerosidade excessiva explicitamente nos seus arts. 478 a 480 do C.C. No se justifica a apreciao subjetiva do desequilbrio das prestaes, porm a ocorrncia de fato extraordinrio que opere mutao no ambiente objetivo, de forma que o cumprimento do contrato acarrete forosamente o enriquecimento de uma parte e o ao mesmo tempo o empobrecimento da outra. necessria a apurao de certos requisitos: a vigncia de um con108
trato de execuo diferida ou continuada; a radical alterao das condies econmicas objetivas no momento da execuo contratual, em confronto com o ambiente objetivo presente na celebrao; onerosidade excessiva para um dos contratantes e o benefcio exagerado para outro, a imprevisibilidade daquela drstica modificao. Nunca haver lugar aplicao da referida teoria nos casos em que h onerosidade excessiva provm da lea normal e no de acontecimentos imprevistos, e, ainda nos contratos aleatrios. 9. Comentrios sobre os contratos de prestao de servio e de empreitada A maioria dos contratos representam relaes obrigacionais complexas peculiarizadas pelo sinalagma (..). Gisele Leite Os contratos de prestao de servios e de empreitada ganharam notoriedade pela Emenda Constitucional 45 de 2004, posto que preveja a competncia da justia trabalhista quando uma das partes do contrato exerce atividade laborativa, de forma individual. Ento, caso o servio seja prestado por uma pessoa jurdica, no h de se aplicar a competncia da Justia do Trabalho. curial para se entender toda a gnese contratual que se saiba bem todos os conceitos relacionados com a teoria geral do negcio jurdico, vislumbrando que todo contrato negcio jurdico patrimonial esquadrinhado sob a gide de sua funo social e a boa f objetiva. A maioria dos contratos representam relaes obrigacionais complexas peculiarizadas pelo sinalagma, ou seja, respectividade e proporcionalidade das prestaes. Assim essas novas prticas contratuais disciplinadas pelo Cdigo Civil de 2002 passaram a ser alvo de atuao dos profissionais da rea trabalhista. Talvez com isso, tais lides merecem a celeridade processual to distante na seara da justia comum. O contrato de prestao de servios ou a locatio operarum negcio jurdico pelo qual algum (o prestador) compromete-se a realizar uma determinada atividade com contedo lcito no interesse de outrem (o tomador) mediante certa e determinada remunerao. Quanto a sua natureza jurdica trata-se contrato bilateral, sinalagmtico onde as partes so credoras e devedoras entre si. O tomador simultaneamente credor do servio e devedor da remunerao enquanto que o prestador credor do preo e devedor do servio.
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contrato oneroso calcado na remunerao chamada de preo ou salrio civil. Embora o art. 599 do C.C. ouse denominar a remunerao de salrio, sabemos que essa designao seja privativa para o contrato laboral regulado pela CLT. Corrigindo-se mais tarde para o termo retribuio nos arts. 594, 596, 597, 602 e 603 do C.C. Tambm contrato consensual que se aperfeioa com a simples vontade dos contratantes. contrato comutativo ou predeterminado, posto que as partes j saibam logo quais suas prestaes, qual o objeto do negcio. Trata-se ainda de contrato informal posto que no solene no sendo exigida sequer forma escrita para sua plena configurao. O art. 593 do C.C. aplicvel s prestaes de servio no sujeitas legislao trabalhista ou lei especial. De modo que se a prestao de servios envolver continuidade, a dependncia e a subordinao merecer a aplicao da CLT (Decreto-Lei 5.452/1943). E, por outro lado, havendo na prestao de servio a caracterizao de relao de consumo, dever ser aplicado obrigatoriamente o CDC desde que presentes todos os requisitos alardeados nos arts. 2 e 3. Da Lei 8.078/90. Como sabido e decidido recentemente, aplicvel o CDC quanto aos servios de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, desde que ausente a natureza trabalhista. ( http://conjur.estadao.com.br/ static/text/51144,1) Ademais, as regras do novo codex civil podem ser aplicadas tambm s relaes laborais de consumo seja de forma complementar, e, desde que no conflitem e afrontem as normas especiais e os princpios bsicos dessas searas jurdicas especficas. E, diante da to festejada e badalada tese do dilogo das fontes da prestigiada Cludia Lima Marques e Erik James. Traa o art. 594 do C.C. a vedao sobre o objeto de contrato de prestao de servios seja ilcito. Verifica-se nesse caso a ilicitude em sentido amplo, nos consignados termos dos arts. 186, 187 do C.C. E a referida prestao de servio no pode embutir contrariedade funo social do contrato, bem como boa f objetiva e aos bons costumes, sob pena de nulidade absoluta da previso (arts. 187 c/c art. 166, II e VI do C.C.). A prestao de servio compreende toda atividade lcita de servio especializado, realizado com liberdade tcnica, sem subordinao e mediante certa retribuio. O art. 595 do C.C. visa dar maior segurana e estabilidade ao negcio pactuado, ressaltando que atual codex reduziu o nmero de
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testemunhas para provar o referido contrato. Mas a dita reduo justifica-se pela busca da facilitao do Direito Privado (princpio de operabilidade). Quanto ao preo ou retribuio prev o art. 596 do C.C. que o mesmo sempre deve estar presente, visando a prpria configurao do contrato. No tendo sido claramente fixada, e no havendo acordo entre os contratantes, a retribuio poder ser determinada por arbitramento (judicial ou extrajudicial) conforme os costumes locais, o tempo de servio e qualidade. Desta forma, pode-se ler o art. 596 do C.C. em consonncia e sintonia com o art. 460 da CLT. Certo que no se pode endossar o enriquecimento sem causa no contrato. No h prestao de servios se no for efetivada e fixada a remunerao posto que vedado o trabalho escravo e, por essa razo, para evitar a m versao sobre o mesmo, o Cdigo Civil vigente prev que sua durao mxima ser de quatro anos (art. 598 C.C.). por conta da funo social do contrato que se impe legitimamente a vedao ao enriquecimento sem causa. Desta forma, em no havendo acordo eventual sobre o arbitramento da retribuio, o ajuste judicial poder basear-se na realidade social. Ratificando-se que a parte final do art. 113 do C.C. prev que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos e costumes do lugar da celebrao. A real funo do contrato no a segurana jurdica e, sim atender aos interesses dos contratantes. O pagamento do contrato de prestao de servio far-se- depois de prestado o servio, se por conveno ou costume no houver sido pactuado diferentemente. E, nada obsta que haja o adiantamento da remunerao. Ressalte-se que o costume mencionado no art. 597 do C.C. o secundum legem. Tanto a doutrina como jurisprudncia sempre enxergaram que se a avena for superior a quatro anos, o contrato de prestao de servio deve se reputado como extinto em relao ao excesso, e, diante do princpio da conservao dos contratos, a extino contratual ainda a ultima ratio. A limitao temporal visa a no mascarar um verdadeiro contrato de trabalho, e como todos os elementos da relao de emprego. E, nesse caso, aplica-se o art. 167 do C.C., pois h simulao. E sendo assim, a prestao de servio seria negcio simulado, que nula, mas ser vlido o contrato de trabalho (negcio dissimulado) que
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acabar gerando efeitos. O art. 599 do C.C. cogita da extino do contrato de prestao de servios. E, se no mencionado o prazo, se respeitar como prazo indeterminado. Em verdade, o art. 599 do C.C. trata de resoluo embora o notvel doutrinador e professor Flvio Tartuce discorde e aponte eu se trata realmente de resilio unilateral. Isso porque a resoluo forma extintiva contratual por motivo posterior celebrao do contrato e em virtude de descumprimento. Pode-se perceber conforme aponta Tartuce que o art. 599 do C.C. revela um direito potestativo que o contratante tem em funo extino (art. 473 do C.C.). O pargrafo nico do art. 599 do C.C. traz prazos especficos para a denncia do contrato, ou seja, prazos para o aviso prvio. O comando legal explicita prazos para o exerccio do dever de informar pela parte contratante como um dos deveres anexos ou laterais diretamente relacionados com a boa f objetiva. No sendo respeitados tais prazos para o aviso prvio, poder a outra parte pleitear perdas e danos (arts. 402 a 404 do C.C.). Convm ainda observar a similitude com o art. 487 da CLT concernente ao aviso prvio. possvel o contrato de prestao de servios sem prazo, como tambm possvel o contrato de prazo determinado. O art. 600 do C.C. prev que no se contabiliza no prazo do contrato, o tempo em que o prestador do servio, por culpa sua, deixou de servir. E se o motivo for alheio vontade do prestador, ou sem sua culpa, o respectivo tempo computado no prazo contratual. Mas o tempo em que o prestador deixa de cumprir por sua culpa exclusiva, por exemplo, ausncia deliberada ao trabalho, no se contar no prazo contratual. Os arts. 602 e 603 do C.C. trazem regras especficas quanto resciso contratual. Pelo art. 602 do C.C., o prestador de servio contratado por tempo certo ou por obra determinada no pode se ausentar ou se despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluda da obra. Se o prestador se despedir por justa causa ter o direito retribuio vencida, mas dever pagar perdas e danos ao tomador de servios. O mesmo se aplica ao prestador que for despedido por justa causa. Vige tambm regra similar no art. 480 da CLT. J pelo art. 603 do C.C., sobre a despedida sem justa causa, a outra
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parte ser obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuio vencida e, por metade a que lhe tocaria ao termo final do contrato. O valor da metade da prestao de servios serve como antecipao do pagamento das perdas e danos materiais. Quanto aos danos morais, esses podem ser pleiteados, independentemente do dispositivo legal, e, no admitem nenhuma tarifao legal. Constam propostas de alterao dos referidos artigos do Cdigo Civil de 2002 por conta do PL 7312 de 07/11/2002 que releva a denncia imotivada, e refora a responsabilidade por perdas e danos. Tartuce entende que a referida proposta de alterao perdeu sua razo de ser em face da EC 45/ 2004, com o deslocamento da competncia para a Justia do Trabalho quanto ao servio prestado por pessoa natural ou por profissional liberal. A expresso justa causa constante do Cdigo Civil constitui clusula geral podendo a CLT auxiliar no seu preenchimento a bem da tese do dilogo das fontes de direitos. Para os casos em que o prestador pessoa jurdica no haver tal incidncia. Findo o contrato por seu termo final, o prestador de servio pode exigir da outra parte a declarao de que esse contrato est extinto e quitado. Igual direito tambm lhe cabe se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o servio (art. 604 do C.C.). O direito informao intimamente conexo com a boa f objetiva. O art. 605 do C.C. prev ainda que o tomador no poder transferir a outrem o direito aos servios ajustados. Por outro lado, o prestador de servios, sem a concordncia da outra parte, no poder substituir-se para a atuao contratada. Pelo referido dispositivo, veda-se a cesso de contrato, sem autorizao para tanto, uma vez que intuitu personae, um contrato personalssimo. Sendo invlida a cesso contratual no autorizada, podendo gerar a resciso contratual com as perdas e danos. Caso o servio seja implementado por quem no possui habilitao ou no tem atributos profissionais ou tcnicos exigidos por lei, no poder quem os prestou cobrar a retribuio avenada pelo trabalho executado. Mas, se resultar benefcio para outra parte, o juiz poder atribuir compensao razovel a quem prestou, desde que tenha agido de boa f (art. 606 do C.C.).
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O pargrafo nico do art. 606 do C.C. prev que no se aplica a proibio na hiptese em que esta resultar de lei, de ordem pblica, como o caso de servios de sade (mdicos, enfermeiros, dentistas e, etc.). ntido o sentido tico dessa norma que muito relevante. Como contrato personalssimo, o contrato de prestao de servios encerra-se com a morte de qualquer uma das partes (art. 607 do C.C.). E o mesmo ocorrer pelo escoamento do prazo, pela concluso da obra, pela resciso contratual mediante aviso prvio, pelo inadimplemento de qualquer dos contratantes, pela impossibilidade de continuao do contrato, motivada por fora maior. Vide sobre o tema o artigo no link: http://jusvi.com/ doutrinas_e_pecas/ver/20117 A aplicao direta desse comando legal pode ocorrer no famoso e notrio caso em que certo cantor carioca fora aliciado por uma cervejaria enquanto tinha contrato de publicidade com outra. A empresa aliciadora responder perante a parte contratual, por desprezar a existncia do contrato j pactuado (e desrespeitar a funo externa da funo social dos contratos). Prev por derradeiro que o art. 609 do C.C. que a alienao do prdio agrcola onde a prestao dos servios se opera, no importa em resciso contratual, ressalvando-se ao prestador de servio a opo entre continu-lo com o adquirente ou com o primitivo contratante. Para Marco Aurlio Bezerra de Melo jaz aqui uma exceo ao princpio da relatividade dos efeitos contratuais, pois ao gerar obrigao de eficcia real para o adquirente no caso do prestador queira continuar executando o servio contratado. A lei defere ao prestador de servios direito potestativo em optar a continuar com o contrato anterior, ou permanecer com seu trabalho no prdio agrcola. Passemos mormente tratar sobre a empreitada que forma contratual onde uma das partes se obriga sem subordinao ou dependncia, a realizar certo trabalho para a outra parte, comumente denominada de dono da obra, ou seja, com material prprio ou por este fornecido, mediante remunerao global ou proporcional ao trabalho executado. O contrato de empreitada se caracteriza por sua finalidade, pelo resultado alcanado, distinguindo-se do contrato de trabalho (regido pela CLT) e, distinto tambm do contrato de prestao de servios onde se assume obrigao de meio (como o caso, por exemplo, dos profissionais liberais). Por razes histricas, figura por fora do direito romano a empreitada entre os tipos de locao, era a chamada locatio-conductio operis, mas j
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existia ento a distino quanto locatio-conductio operarum. De fato, no se pode confundir a empreitada com o contrato de trabalho. Sobre este ltimo esclarece Dlio Maranho que o contrato de trabalho stricto sensu negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga mediante o pagamento de uma contraprestao (salrio) a prestar trabalho no eventual em proveito de outra pessoa fsica ou jurdica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada. Registre-se que no contrato de trabalho e no contrato que envolva relao consumerista h uma proteo toda especial para o trabalhador e para o consumidor em razo de sua presumida hipossuficincia. H ainda o trabalho temporrio regido pela Lei 8.019 /1974. Apesar de que os contratos de empreitada, de prestao de servios e o contrato de trabalho so todos esses muito prximos entre si, a prestao da atividade na empreitada caracteriza-se nitidamente pela circunstncia de se considerar o seu resultado final, e no propriamente a atividade como objeto da relao contratual. No contrato de servios se visa atividade como prestao enquanto que na empreitada objetiva-se a obra executada, figurando o trabalho como prestao mediata ou meio de consecuo. Na empreitada mista que alm do trabalho h tambm o fornecimento de materiais pelo empreiteiro, o contrato se aproxima ao de compra e venda de coisa futura. Mas, deste se dista, na medida em que na venda se visa uma obrigao de dar (traditio) enquanto que na empreitada mira-se a produo da obra. relevante distinguirmos corretamente a obrigao de fazer (a realizao da obra) da obrigao de dar (de entregar a coisa depois de concluda), verificando que esta ltima vinculada a primeira e que no se confunde com a obrigao de dar que coroa a execuo de contrato de compra e venda. Orlando Gomes assinala que a atual tendncia conferir a empreitada um tratamento de mera modalidade locatcia com caractersticas autnomas. H no direito positivo brasileiro duas espcies de empreitada, a simplesmente de lavor ou de mo-de-obra e a que se fornece tambm os materiais necessrios sua execuo (art. 610 do C.C.). Silente o contrato sua modalidade, vige a presuno de que seja apenas de lavor. Tal distino relevantssima para se avaliar os efeitos contratuais da empreitada. So caractersticas jurdicas da empreitada, o fato de ser contrato:
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bilateral, oneroso, consensual, comutativo, como regra, podendo ser aleatrio, se assim for ajustado expressamente. Como oneroso que a remunerao ou preo essencial seja estipulado em dinheiro, ou outra espcie, seja em uma cota-parte da prpria obra a realizar-se. E nada impede a estipulao tcita. E em razo do preo se classifica a empreitada em duas modalidades: 1. ) a que a remunerao fixada pra a obra inteira, estipulando um preo global, e que os franceses chamam de march fortait. Onde no compatvel o parcelamento. E tambm no deixa de ser global se o preo for ajustado para ser feito pagamento escalonado, desde que determinado em funo da obra como conjunto; 2.) aquela em que a fixao do preo atende ao fracionamento da obra ( march sur devir). E a frmula de sua fixao diversa, pois cabe o pagamento por unidade, ou por parte concluda (art. 614 do C.C.). A empreitada com reajustamento a que permite a variao do preo em razo do aumento ou diminuio valorativa de seus componentes. No h dvida quanto a plena liceidade desta estipulao e, o art. 620 C.C. permite-a principalmente quando a variao for superior a 10% do preo global convencionado. H, outrossim, a empreitada sem reajustamento ou por preo fixo. E leia-se que no silncio das partes, presume-se a empreitada sem reajustamento. E tal direito ao preo fixo que tem o dono da obra permanece mesmo que sejam introduzidas modificaes no projeto aprovado. A empreitada por preo de custo aquela em que o empreiteiro resta obrigado a realizar o trabalho, sob sua responsabilidade com fornecimento de materiais e pagamento de mo-de-obra, mediante reembolso, acrescido de lucro assegurado. Tal modalidade compatvel com march sur devis, mas no comporta o march fortait onde a remunerao ou preo ajustado para o todo. admissvel a aplicao na empreitada da teoria da impreviso e da clusula rebus sic stantibus (arts. 478 a 480 do C.C.) situando-se o busilis na apurao de seus requisitos. Nem mesmo o art. 619 do C.C. ergue-se como obstculo posto que a proibio ali embutida seja para alterao do preo em razo do custo salarial ou de materiais. Gera a empreitada diferentes obrigaes aos seus contratantes. Por parte do dono da obra, sua primeira obrigao receb-la conforme o ajustado, no podendo arbitrariamente enjeit-la.
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Todavia, se o empreiteiro se afastou de suas especificaes que so minuciadas, caber a recusa, posto que o dono da obra no tenha obrigao de receber em partes ou com imperfeies (art. 615 do C.C.) a menos que queira receber no estado, admitindo-se abatimento no preo (art. 616 do C.C.). Em razo dessa obrigao, possui o empreiteiro o direito de constituir o dono da obra em mora, ou consign-la judicialmente. Admite-se, porm o recebimento provisrio para verificao, pontifica Eduardo Espnola e, nesse caso, resta em aberto a aprovao. Efetivado o recebimento, presume-se ipso facto aprovada a conduta do empreiteiro quer pela execuo quer pela responsabilidade pelos defeitos aparentes. Perdura a garantia em face dos vcios ocultos e pela solidez e segurana. Se a obra for composta de partes autnomas, ou determinada por medida, o empreiteiro ter direito a que se verifique tambm por medida, presumindo-s verificado tudo o que se pagou (art. 614 do C.C.). O C.C. presume ainda que foi aprovado efetivamente e, verificado aquilo que foi medido e em 30(trinta) dias no tiver o dono da obra, ou seu preposto, apontado nenhum vcio ou defeito (vide 2. Do art. 614 do C.C.). obrigao fundamental do dono da obra, pagar o preo fixado contratualmente, honrando com respectivos vencimentos. E a falta de pagamento pode acarretar resciso contratual com perdas e danos; ou na suspenso da execuo, por fora da exceptio non adimpleti contractus, ou na sua cobrana executiva ou no direito de reteno. A obrigao ao preo estipulado no comporta reajuste, salvo estipulao expressa do contrrio. No so lcitos acrscimos a guisa de alteraes sofridas nos planos primitivos, excetos se autorizadas expressamente pelo dono da obra (art. 619 do C.C.). Na falta da fixao do preo ou tarifa preestabelecida possvel o arbitramento judicial ou extrajudicial levando-se em contra a qualidade do servio e, o tempo demandado para sua execuo, alm do emprenho pessoal e profissional do empreiteiro. Nas empreitadas de lavor, os materiais devem ser postos onde seja conveniente execuo, de forma tempestiva. E cabe, ao empreiteiro reclamar e apontar defeitos que possam comprometer a execuo do trabalho. Faltando o cumprimento desse dever, legtima a prorrogao da data de entrega, ou o ressarcimento do empreiteiro das perdas e danos que sofrer. O empreiteiro assume a priori a obrigao de executar a obra conforme as regras tcnicas e normas regulamentares, entregando-a na forma e
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nos prazos estipulados, sob pena de responder pelas consequncias de seu inadimplemento, seja a resciso do contrato com perdas e danos. Na falta da data a ser efetivada a entrega, presume-se que a obra tem de ser concluda em tempo normal para outras similares. trivial no contrato de empreitada estabelecer a reteno da prestao final, ou deduo proporcional a ttulo de cauo, que o empreiteiro somente levantar aps a verificao da obra, tal apurao frequente na execuo de obras pblicas. Em episdio recente, no desabamento nas obras do metr de So Paulo, verificamos a responsabilidade civil objetiva do consorcio (empreiteiro), sem embarao da responsabilidade civil objetiva tambm do governo estadual paulista que incidiu notoriamente em culpa in eligendo e culpa in vigilando. O dever de executar com exatido a obra encomendada e gera outro dever correlato de corrigir os vcios e defeitos que por ventura apresente. Se o empreiteiro receber os materiais do dono da obra, obrigado a pagar aqueles, que por impercia, negligncia ou por culpa sua, forem danificados (art. 617 do C.C.). Por no se presumir ser intuitu personae, possvel a subempreitada conforme dispe o art. 626 do C.C. pode o empreiteiro transferir a outrem as suas obrigaes sendo comum a subempreitada parcial. A subempreitada total admitida sempre que o texto contratual no contiver ajuste em funo das qualidades pessoais do empreiteiro. Na subempreitada a fim de se resguardar os direitos dos empregados e evitar fraudes decorrentes da insolvncia dos subemepreiteiros a lei trabalhista (art. 455 da CLT) admite que os empregados do subempreiteiro possam reclamar as obrigaes trabalhistas do empreiteiro principal garantindo-se a este, a ao de regresso contra o subempreiteiro. No necessrio que os contratantes estabeleam a vedao a subempreitada expressamente, basta que se possa deduzir que foi celebrado intuitu personae. Mas de qualquer modo responder o empreiteiro pela m execuo da obra posto que suas obrigaes subsistem. A responsabilidade do empreiteiro objetiva, posto que inerente da culpa deste, e, durante o prazo de cinco anos, pela solidez e segurana da obra, tanto em razo dos materiais, quanto ao solo (art. 618 do C.C.). Esse prazo no pode ser reduzido pela vontade das partes. O Cdigo Civil de 2002 fixou prazo decadencial para propositura de ao indenizatria
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contra o empreiteiro, de 180 (cento e oitenta) dias a partir do aparecimento do vcio ou defeito. O art. 618 do C.C. criou um problema, pois agravou a posio jurdica do dono da obra, em comparao do cdigo civil anterior. A leitura fria do pargrafo nico do art. 618 do C.C. sugere que se houver defeito aparecendo no segundo ano aps a entrega da obra, o seu dono possui o prazo de 180 dias para propor a competente ao indenizatria, sob pena de decair seu direito. Apesar de ainda no ter se esgotado o prazo de cinco anos de garantia. O que significa um flagrante retrocesso em termos da responsabilidade civil do empreiteiro. Se, a empreitada configurar relao de consumo no se aplicar o pargrafo nico do art. 618 do C.C. e, sim, o art. 27 da Lei 8.078/90 (CDC) em face da proteo especial voltada para o consumidor (conforme o art. 5, XXXII da CF). Todavia, persiste o problema nas empreitadas que no se configurem como relao de consumo. Caio Mrio atualizado por Regis Fichtner aponta que a melhor interpretao no afasta a garantia de prazo irredutvel de cinco anos prevista no caput do art. 618 do C.C. Portanto, o prazo de 180 dias aplicvel apenas aps fundo os cinco anos. oportuno que frisemos a responsabilidade do empreiteiro perante terceiros pelos danos que causar e, pelos decorrentes de seus empregados ou prepostos. Embora que na falta de recursos de empreiteiro aptos a ressarcir, h quem pretenda que deve responder o proprietrio, por ser socialmente mais apto (Demogue), pois ao escolher empreiteiro financeiramente inidneo, incorreu em culpa in eligendo. Na empreitada mista, correm todos os riscos por conta do empreiteiro at a entrega da obra. Se o dono incorrer em mora, tais riscos se transferem para este (art. 611 do C.C.). Esmiuaremos as oito hipteses de cessao do contrato de empreitada, a saber: 1. pela execuo da obra, senda esta concluda e recebida, quando se extinguem as obrigaes das partes contratantes; 2. pela morte do empreiteiro, se celebrado intuitu personae, caso contrrio, continua com seus sucessores; 3. pela resilio bilateral, em virtude da mesma vontade que inicialmente as vinculou, desatando o liame contratual; 4. pela resoluo causada pelo inadimplemento de um dos contra119
tantes, com ressarcimento de perdas e danos. 5. pela falncia do empreiteiro, ressalvado o disposto na Lei Falimentar (art. 117 da Lei 11.101/2005), que prev que o sndico ou administrador judicial notificado para que declare se cumpre ou no o contrato. 6. pela resciso contratual por parte do dono da obra, com a indenizao ao empreiteiro das despesas havidas, o valor da mo-de-obra, e, ressarcimento do lucro razovel que poderia ter tido (lucro cessante) consoante o art. 623 do C.C. Essa faculdade transmissvel hereditariamente; 7. pela excessiva onerosidade superveniente da obra quando surgirem dificuldades incontornveis de execuo e o dono da obra se opuser ao reajuste do preo; 8. pela desproporcionalidade entre o vulto e a natureza da obra e as modificaes exigidas pelo seu dono, a critrio do empreiteiro ainda que o dono da obra se dispunha a arcar com o acrscimo do preo; Se houver suspenso da obra sem justa causa pelo empreiteiro, responder por perdas e danos (art. 624 do C.C.), tendo o art. 625 do mesmo diploma legal previsto expressamente trs hipteses em que ter direito o empreiteiro de suspender a obra. Dispe o art. 622 do C.C. sobre o projetista que responde apenas pela solidez e segurana da obra na forma do art. 618 do C.C., naquilo que diga respeito a caractersticas do projeto. Pode o projetista se opor contra as modificaes de vulto em seu projeto, exceto se por motivos supervenientes ou razes de ordem tcnica fique comprovada a inconvenincia ou a excessiva onerosidade da execuo do projeto em sua forma original (art. 621 do C.C.). regra tpica do direito autoral prevista no art. 26 da Lei 9.610/98 que no concede ao autor do projeto arquitetnico o direito de impedir modificaes no projeto, mas apenas o direito de repudiar a sua autoria caso sejam efetivadas sem o seu consentimento, podendo ser indenizado pelos prejuzos. Esclarea-se que o vigente Cdigo Civil no revoga o dispositivo da Lei dos Direitos autorais supracitada, mas possibilita que o projetista impea a execuo da obra que est se distanciando de seu original projeto, restando este optar pelo repdio e eventual indenizao por perdas e danos que tiver sofrido. Sinceramente espero que nessas poucas laudas realmente tenha promovido maior esclarecimento sobre os contratos em tela e, ainda, reco-
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mendo a leitura dos seguintes artigos jurdicos acessveis pelos links abaixo: http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22364 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22700 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/19847 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/17502 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22636 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/20560 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/17173 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/18908 Referncias GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, So Paulo, Editora Saraiva, 2005. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, Rio de Janeiro, Forense, 2005. volume III, 12 edio. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigaes: parte especial, volume 6, tomo I contratos, Srie Sinopses Jurdicas, 7. Edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2004. TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos, volume trs. Editora Mtodo, So Paulo, 2006. WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigaes e Contratos. 12 ed. So Paulo, RT, 1995, volume II. VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 5 ed.;. So Paulo, Atlas, 2005(Coleo Direito Civil volume II). SOARES, Paulo Brasil Dill. Cdigo do Consumidor Comentado. 6a. edio, Rio de Janeiro, Editora Destaque, 2000.
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10. A controvrsia sobre a prescrio e decadncia em face do atual Cdigo Civil Visa exclusivamente o presente artigo apresentar uma viso didtica e planificada sobre a questo de modo a ressalvar o entendimento em face da nova legislao cvel em vigor. O primeiro conceito importante que temos efetivamente de tratar, sobre prazo judicial que o tempo determinado por lei para que se exeram certos atos processuais quer seja pelo juiz, pelas partes e, ainda, pelos serventurios. Prazo a diferena entre o termo final ou de vencimento e o termo inicial. Denomina-se termo inicial (ou suspensivo ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o direito; termo final (ou extintivo ou dies ad quem) aquele no qual termina a produo de efeitos dos negcios jurdicos. No se confunde prazo com termo. Ao entrarmos na temtica de prescrio e decadncia, no temos absolutamente a inteno nem de esgot-lo e, nem pacificar to controvertida questo que durante longo tempo atormentou e, ainda atormenta grande parte dos juristas brasileiros. Visa exclusivamente o presente artigo apresentar uma viso didtica e planificada sobre a questo de modo a ressalvar o entendimento em face da nova legislao cvel em vigor. O atual Cdigo Civil Brasileiro a exemplo do que j ocorre no CDC nos arts. 26 e 27, adotou o critrio cientfico para distinguir prescrio de decadncia proposto por Agnelo Amorim Filho (RT 300/7 e RT 744/723), muito embora adiante Miguel Reale que no seja exatamente essa a orientao final, afirmando que o critrio divisor de guas foi a maior praticidade da distino entre os institutos. A frmula oferecida por Cmara Leal, segundo a qual a decadncia extinguiria a ao, no suficiente e cabal para explicar com facilidade a complexidade do fenmeno. Nery e Nery aponta assim o critrio de Agnelo Amorim Filho como o melhor e, foi adotado tanto pelo CDC como mormente pelo Cdigo Civil Brasileiro. inexorvel a importncia do tempo sobre as relaes jurdicas que por vezes atua erosivamente, extinguindo-se o direito, e, por vezes, miraculosamente, criando direitos. Historicamente surgiu a prescrio na poca da Lei das XII Tbuas, como defesa da posse, admitindo-se que o simples decurso do tempo pudes-
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se transforma-lo em proprietrio, quando se adquiria o bem mancipi sem as imensas solenidades exigidas pela lei na poca vigente. Mais tarde, porm, os efeitos trataram de distinguir a prescrio extintiva da aquisitiva ou usucapio que instituto peculiar do direito das coisas. Enquanto que a prescrio liberatria se aplica a todos os ramos do direito indiferentemente. A aplicao desses dois institutos so diferentes, requerendo regulamentao distinta onde no C.C. a prescrio regulada ao final da parte geral (nos arts. 189 a 211), enquanto que a usucapio considerada como meio de aquisio originrio de propriedade e regulado pelos arts. 1.238 e 1.244 pelo mesmo diploma legal. Apesar de existirem tambm doutrinadores que ousam negar a diferena. A base identificadora da prescrio a inrcia do titular do direito durante certo prazo fixado pro lei, e cujo decurso importa na perda judicial da prpria ao. A doutrina ptria guisa do Cdigo Civil alemo distingue-os considerando como fatais os prazos decadenciais que nunca se interrompem e nem se suspendem. Mas a lei codificada brasileira olvidou de disciplinar a distino, coube mesmo jurisprudncia e a doutrina criterizar adequadamente a diferena dos prazos prescricionais dos decadenciais. De toda sorte, ambos institutos visam punir os inativos e imotos segundo dormientibus non succurit jus, e, ainda garantir a estabilidade das relaes jurdicas. Assim, a prescrio importa num sacrifcio da justia em favor da ordem e da segurana jurdica pois sem isso as relaes jurdicas tornar-se-iam impossveis e intangveis. Tanto a ordem como a segurana jurdica das relaes de direito so, no fundo, a finalidade do direito que no se restringe apenas em distribuir a justia mas sobretudo garantir a estabilidade das relaes econmicas e sociais. Os romanistas, segundo alguns doutrinadores, enxergaram na prescrio um modo de extino de aes, o que indiretamente afetaria tambm a prpria existncia dos direitos. E autores mais modernos insurgiram-se ferozmente contra a possibilidade inslita de existir direito sem ao. Seria como se banisse da fsica, a primeira lei de Newton. A extino das relaes jurdica pode dar-se em razo dos sujeitos, do objeto ou do vnculo jurdico que os liga. Sendo este um elo que pode se partir pelo decurso do tempo, sempre que a relao jurdica for constituda pra durar certo tempo, quer pelo implemento de condio resolutiva, quer
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pela prescrio ou decadncia. Cumpre confessar que assaz rdua e polmica a tarefa de diferenciar prescrio e da decadncia quer pelo excessos dos critrios apresentados, quer pela perplexidades criadas. O C.C. de 1916 chamava todos os prazos constantes no art. 177 e seguintes de prescricionais muito embora entre estes houvesse , de fato, vrios prazos decadenciais. crucial que analisemos a classificao dos direitos subjetivos que segundo Chiovenda dividem-se em dois grupos: os direitos potestativos e direitos a uma prestao (que pode ser de dar , fazer ou no fazer). Vige esse direito em relao a uma pessoa, que j fora impropriamente chamado de direito pessoal (obrigacional) em contraposio ao direito real. Residindo a tambm a distino entre aes pessoais e aes reais, ora irrelevante para o atual codex civil. Os direitos a uma prestao so sempre protegidos por uma ao a ser proposta por seu titular que recebem o nome genrico de aes condenatrias, pois ao final o juiz sempre condenar a outra parte a cumprir coercitivamente a prestao devida e, esto sujeitas prescrio e, somente estas. J a outra categoria, a dos direitos potestativos que no exigem da outra parte nenhuma prestao, pois o titular exerce seu direito inerentemente de qualquer atitude da outra parte. Eis como exemplos: o direito de revogar mandato, de se divorciar. Tais direitos potestativos podem ser exercidos judicialmente e extrajudicialmente. As aes pelas quais se exercem os direitos potestativos denominam-se aes constitutivas porque visam constituir uma nova situao jurdica. Esto sujeitos decadncia os direitos potestativos com prazo de exerccio fixado em lei. Tambm se cogita de decadncia quando se tratar de ao ao mesmo tempo constitutiva e condenatria. Ao lado das aes condenatrias e das constitutivas, h ainda, as aes genericamente declaratrias cujo nico objetivo obter o reconhecimento expresso judicial da existncia ou no de direito ou situao jurdica que so pro sua prpria natureza imprescritveis. Se dissermos que a prescrio a perda do direito de ao que s nasce quando o direito material violado, que ser necessariamente direito a uma prescrio.
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Haver prescrio quando por inrcia do titular do direito de ao, este deixar de escoar o prazo fixado em lei,s em exerc-lo. Haver decadncia quando se der a perda do prprio direito subjetivo material pela inrcia do titular que no o exerce no prazo fixado em lei. S se cogita em prescrio quando se tratar de direito uma prestao que no prescreve em si, e, sim, a ao que o protege. O atual Cdigo Civil Brasileiro prev em seu art. 205 um prazo genrico prescricional dizendo que na falta de prazo especial, as aes prescrevem em dez anos. No distinguem mais entre presentes e ausentes. Existentes ainda os prazos especiais que vigem, por exemplo, na lei do cheque, para executar cheque sem fundo, o prazo de seis meses a contar do momento que deveria ter sido apresentado ao banco. No art. 206 do mesmo diploma legal existem outros prazos especiais prescricionais. A decadncia impinge a perda do direito potestativo que nem necessitam de ao para seu exerccio . o caso da mudana de prenome aps a idade de 18 anos, a pessoa ter o direito de mud-lo e decai em um ano, bastando que comparea ao cartrio de registro de pessoas naturais e assim o requerer. Por outro lado, existem outros diferentes direitos potestativos que s se exercem mediante ao, e, no se sujeitam a decadncia como o direito ao divrcio, mudana de nome aps 19 anos , investigao de paternidade, nacionalidade e cidadania. A decadncia questo de ordem pblica e deve ser arguida pelo juiz ex officio em qualquer grau de instruo e, a qualquer tempo, pois atinge o exerccio dos direitos potestativos que a lei determinar. J as aes que hbridas misturam a constitutiva com a condenatria, o prazo ser sempre decadencial. o caso do comprador em face de vcio redibitrio (oculto) que a coisa venha a apresentar, o prazo assinalado de um ano conforme ao art. 445 do C.C. So perptuos e, portanto, imprescritveis os direitos cujo exerccio no limitado em lei, e, ainda as aes declaratrias. A prescrio pode se interromper ou mesmo se suspender, a interrupo se d nos casos previstos nos arts. 202 a 204 do C.C., e que s pode ocorrer uma nica vez, anulando o tempo decorrido anterior a ela. Alm do protesto cambial, interrompe-se a prescrio pelo despacho citatrio de juiz ainda que incompetente, se o interessado o promover tempestivamente, e, na forma da lei processual bem como pela apresentao
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do ttulo da dvida perante o juzo do inventrio, da execuo ou da falncia, por qualquer ato judicial ou da falncia, por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, ou seja, que marque exatamente o momento a partir do qual o devedor, se considera em atraso com o pagamento devido; e, ainda por qualquer ato inequvoco do devedor, reconhecendo plenamente a dvida. J a suspenso da prescrio prevista nos arts. 197 a 201 do C.C. onde o tempo anterior computado. o caso dos que so chamados a representar oficialmente o pas, os conjugues enquanto casados, no tocante as aes que um tenha contra o outro., tambm entre descendentes e ascendentes, tutores e curadores e seus pupilos e assistidos, militares em tempo de guerra ou quando se originar de fato a ser apurado em juzo criminal. H doutrinadores, no entanto, que classificam tais hipteses como impedimentos. A prescrio principalmente age sobre os direitos patrimoniais, e s pode ser alegada por quem tenha legtimo interesse que seja decretada. O juiz no poder decret-la salvo se a favor de absolutamente incapaz. Enquanto que a decadncia pode ser alegada por qualquer pessoa (interessada ou no), e, at mesmo de ofcio pelo juiz, independentemente de manifestaes das partes ou do MP. Ressalte-se que a prescrio passvel de renncia pelas partes, bastando para tanto aleg-la, enquanto que ,a seu turno, a decadncia, irrenuncivel. A doutrina contempornea considera a prescrio como decurso de tempo que faz convalescer a leso de direito no interesse social. O que prescreve no o direito em si, mas a leso ao direito que se convalesce. Tendo em vista que toda leso de direito cria responsabilidade em virtude do qual prejudicado pode recorrer justia para se ressarcir dos danos sofridos, podemos afirmar que a prescrio faz desaparecer a responsabilidade, mantendo vigorante porm desarmada a relao jurdica originria. Assim que se for a dvida prescrita, quem a pagou, no poder exigir a devoluo do referido pagamento da dvida prescrita. Pois o pagamento legitima-se pela existncia da obrigao originria e, mais ainda, pelo reconhecimento por parte do devedor da existncia da dvida e da materialidade do vnculo obrigacional. Embora ao credor, no assista em virtude do decurso de tempo, o direito de recorrer as vias judiciais para cobrar o dbito. So, portanto, imprescritveis os direitos aos quais no corresponder a um dever alheio pois que representam meras faculdades de fazer ou no determinado ato: como faculdade de testar, doar, de dividir bem comum e, etc.
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Se, por outro lado, houver direito subjetivo que corresponda a um dever jurdico de outrem, h a possibilidade de leso, teremos sempre o prazo prescricional. Que se conta a partir da leso segundo Fiza, verbi gratia, se um devedor no paga quantum devido na poca fixada, o prazo prescricional passa a correr a partir dessa data. Tambm no poder haver renncia da prescrio antes de decorrido o prazo estabelecido por lei, ou seja, a chamada renncia prvia, podendo existir ainda a renncia posterior de forma expressa ou tcita, e nem poder prejudicar a terceiros (conforme o art. 191 do C.C.). Esclarece ainda a lei, que prescrio iniciada contra uma pessoa continua fluir contra o seu sucessor, tendo a jurisprudncia e a doutrina interpretado os termos usados pela lei, a fim de aplicar corretamente o princpio de accessio temporis (a soma com o prazo quer fluir anteriormente) ao sucessor a ttulo universal, singular, ao cessionrio e ao legatrio. Os direitos acessrio por sua vez prescrevem quando h tambm a prescrio dos principais, embora possa haver a prescrio do acessrio sem que esteja prescrito o direito principal. Na interrupo da prescrio dentro dos casos taxativos da lei, o prazo anterior no computado, enquanto que na suspenso, soma-se o prazo anterior. O art. 186 do C.C. prev in verbis o conceito de ato ilcito incluindo a violao de direito que causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral., o que certamente, influenciar no cmputo dos prazos prescricionais. Vejamos que enquanto que na interrupo prescricional inicia-se nova contagem aps o ato que a interrompeu. Os motivos que suspendem a prescrio entende Fiza que impede exatamente o curso decadencial quando ocorrem na poca da leso. A legislao do trabalho, estabelece, ainda, no correr nenhuma prescrio contra menores de dezoito anos (art. 440 da CLT). H casos de prescrio especial par os quais a norma jurdica estatui prazos exguos, pela convenincia de se reduzir o prazo geral para possibilitar o exerccio de certos direitos. Frise-se que os direitos da personalidade, so por sua essncia, imprescritveis. O prazo de decadncia corre erga omnes e, no se suspende e, nem se interrompe. So decadenciais os prazos referentes anulao de casamento (arts. 207 e 211 do C.C.) e, na hiptese de erro essencial quanto pessoa, o prazo de trs anos ex vi ao art. 1.560, III do C.C. Curial explicao de Silvio Venosa que destaca que os institutos da prescrio e da decadncia so construes jurdicas. Assim o fato fato
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jurdico, acontecimento natural ipso facto tais institutos so fatos jurdicos in stricto sensu, porque criados pelo ordenamento jurdico. Enquanto percebemos a finalidade social da prescrio aquisitiva ou usucapio, a extintiva possui natureza diversa. A palavra prescrio vem do vocbulo latino praescriptio derivado do verbo praescribere que significa escrever antes ou no comeo, Antnio Lus Cmara Leal que descreve a histria etimolgica do conceito. Segundo o retrocitado doutrinador a prescrio era desconhecida do Direito Romano pois vigia a perpetuidade das aes. Foi a poca pretoriana que fez surgir s aes temporrias e, a necessidade de distingui-las das perptuas. Mais propriamente no direito de famlia que a noo de prescrio finalmente se aperfeioou, no casamento informal romano (confarreatio e a coemptio) onde haveria nulidade, porm o decurso do tempo sanava a falta das formalidades preteridas, caso houvesse a convivncia conjugal durante um ano. Segundo Clvis Bevilqua, autor do Cdigo de Civil de 1916, no o fato de no se exercer um direito que o arrefece, pois os direitos podem ficar inativos em nosso patrimnio por tempo indeterminado. O que o invalida a no-utilizao de sua propriedade defensiva, em suma, da ao que protege esse direito. A regra geral ser toda ao prescritvel porm no absoluta pois no se extinguem pela prescrio os direitos da personalidade, como vida, honra, liberdade, nome, nacionalidade. Tambm no prescrevem as aes de estado de famlia, como a separao judicial e a investigatria de paternidade. Os bens pblicos no so usucapveis e, portanto, so tambm imprescritveis por fora de lei (art. 197 C.C. , Dec. 9760/46). Igualmente imprescritveis so as aes de exerccio facultativos que persistem enquanto persistir a situao jurdica. Segundo Silvio Venosa, o atual codex civil brasileiro em prol da melhor operosidade, estabelece assim critrio objetivo que dever diminuir consideravelmente a maioria das dvidas sobre a distino desses institutos. O segundo critrio de distino apontado por Cmara Leal reside no momento do incio da decadncia e, no momento do incio da prescrio: a decadncia comea a correr, com prazo extintivo desde o momento em que o direito nasce, enquanto que a prescrio no tem seu incio com o nasci-
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mento do direito, mas a partir da violao, porque nesse exato momento que nasce a ao contra a qual se volta a prescrio. O terceiro critrio do mesmo doutrinador reside na natureza diversa do direito; pois a decadncia afeta o direito embora nascido que no se efetivou pela falta de exerccio enquanto que a prescrio supe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteo da ao contra a violao sofrida. Em interessante e minucioso estudo foi lanado o critrio cientfico para distinguir prescrio de decadncia (RT 300/8) Agnelo Amorim Filho aponta que s as condenatrias podem sofrer os efeitos da prescrio (por visarem a uma prestao). Conclui Agnelo, esmerado monografista, que esto sujeitas prescrio todas as aes condenatrias e, somente estas; e esto sujeitas decadncia as aes constitutivas com prazos fixados em lei. Sendo imprescritveis as aes constitutivas que no tem prazo especial fixado em lei, bem como as aes declaratrias. A renncia prescrio ato jurdico que requer plena capacidade de seu agente, ato de liberalidade, o seu efeito retrooperante. Esclarece Silvio Venosa que no se confundem impedimento, suspenso e interrupo da prescrio, apesar de que o C.C. no faz expressamente tal distino. Segundo Cmara Leal so causas de impedimentos, aquela dos cnjuges enquanto viger a sociedade conjugal, dos ascendentes e descendentes, dos tutores e curadores em relao aos pupilos e assistidos durante a vigncia da representao, contra o depositante , devedor pignoratcio, o mandante e as pessoas representadas, na guarda dos bens depositados, de modo correr a favor destes e contra aqueles a prescrio. Assevera Venosa que nos impedimentos mantm-se o prazo prescricional ntegro, pelo tempo de durao do impedimento, para que seu curso somente tenha inicio efetivo com o trmino da causa impeditiva. Nos casos de suspenso, a causa superveniente, uma vez desaparecida esta, o prazo prescricional retoma normalmente o seu curso, computando-se o tempo j verificado antes da suspenso. O art. 200 C.C. estampa bem causa de impedimento de prescrio quando a ao se originar de fato que se deva apurar no juzo criminal, assim no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Discute-se se os casos enumerados em lei sobre impedimento so
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taxativos ou no. H de se entender por uma mitigao razovel, desse modo, quando a ao proposta oportunamente, o titular do direito no poder ser prejudicado por impedimento judicial (a favor RT 510/99; 501/154; contra: RT 487/128). Verifica-se que a posio afirmativa foi fielmente acatada pelo art. 219, 2., do CPC. Finalmente alega a lei que interrompe a prescrio por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Os atos interruptivos so enumerados no art. 172 C.C./1916 que encontra dispositivo correspondente no art. 202 do C.C./2002. Geralmente os efeitos da prescrio so pessoais de sorte que a interrupo promovida por um credor, no aproveita aos outros (regra revista no art. 176 C.C./1916). O dispositivo comporta excees, como no caso de credores solidrios. Em se tratando de fiana (que obrigao acessria, se a interrupo for promovida apenas o afianado que devedor principal, o prazo, no entanto, restabelece-se tambm contra fiador). Resta o fiador igualmente prejudicado conforme o princpio de que o acessrio segue o destino do principal. A principal novidade do C.C. de 2002 tratar expressamente decadncia nos arts. 207 a 211 iluminando adequadamente a distino entre os institutos. Pelo art. 189 do C.C. adota-se o princpio de actio nata, admitindo-se que a prescrio tolhe o direito de ao dentro do direito material, a prescrio faz extinguir a pretenso que a causa do direito de ao. A exceo tambm prescreve junto com a pretenso (art. 190) forma de defesa e dever ser exercida no mesmo prazo do direito de ao. Outra inovao a do art. 200 que trata de apurao de questo prejudicial a ser verificada em juzo prejudicial a ser verificada em juzo criminal. Estampa assim causa de impedimento da prescrio. O atual diploma civil inova no sentido de conceber (art. 202) a interrupo por uma nica vez, seguindo as tendncias do direito comparado e, que j constava na lei que regula a prescrio de Fazenda Pblica. Ressalte-se ainda que tambm o protesto cambial como a citao regular e eficaz so causas de interrupo prescritiva e, ainda pode ser arguida por qualquer interessado que pode ser terceiro interessado ou no. O art. 204, 3, do C.C. acrescenta em boa hora o que j era admitida doutrinariamente que a interrupo produzida contra o principal devedor
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alcana o fiador. Fixa a prescrio ordinria em 10(dez) anos no mais distinguindo entre aes reais e pessoais, o que Venosa aponta como uma reduo salutar de prazo. Dentro da nova sistemtica cvel em vigor, quando a lei expressamente prever que se trata de prazo decadencial, no caber mais qualquer discusso. A decadncia sempre contnua conforme preceitua o art. 207 do C.C., e adiante, o art. 209 C.C. ainda se estatui nula a renncia decadncia. Admite-se, no entanto, a fixao da decadncia inter partes como em contrato e, a, excepcionalmente tem se admitido renncia decadncia pactuada. Quando o prazo for decadencial porque fixado expressamente em lei, poder o juiz decret-la de ofcio (art. 210 C.C.) mas se tratando de decadncia convencional, deve ser alegada, no podendo o juiz suprir a referida alegao (art. 211). Ainda o atual codex resumidamente fixou a prescrio geral em dez anos e os prazos decadenciais especiais de um a cinco anos. H tanto prazos decadenciais na parte geral quanto na especial do C.C., mas prevalece o critrio de que todos os prazos constantes nos institutos especficos so prazos decadenciais. O critrio definitivo , portanto, o critrio legal, e, aguardemos esperanosos que a jurisprudncia aceite bem essa nova posio. De qualquer forma, a explicitao inicialmente por Cmara Leal nos avulta por ser esdrxula pois que reconhece direito sem a vinculao ao sujeito passivo e, ainda se recusa os meios exerc-lo eficazmente, desvestido do poder da rem persequendi in iudicio. A ao o elemento externo do direito subjetivo como bem ensina Caio Mrio da Silva Pereira que se materializa diante de qualquer leso. preciso frisar bem que no o desuso a causa praescriptionis. a no-utilizao do direito aliado inrcia do titular e, ainda as situaes de fato em curso de constituio em oposio ao seu direito, que se verifica a prescrio. A prescrio no apenas funo do tempo mas, este associado ao desleixo, negligncia do sujeito que permite a outrem a negao prtica da relao jurdica, deixada indefesa. O direito brasileiro pr-codificado via na prescrio uma punio
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ao credor negligente (Ordenaes Livro IV, tt.79). Pothier dizia que o tempo faz presumir o pagamento ou o perdo da dvida, e este seria o fundamenta da prescrio. ento, na paz social, na tranquilidade da ordem jurdica que se deve buscar o verdadeiro fundamento da prescrio. H, pois, interesse de ordem pblica no afastamento das incertezas em torna da existncia e eficcia dos direitos e, a, se justifica plenamente o instituto da prescrio conforme assevera Carpenter. Como exceo ou defesa a prescrio no opera pleno iure nos direitos de natureza patrimonial, requer que seja invocada pelo interessado. Da a consequncia de que a renncia prescrio e pagamento voluntrio no equivalem doao (Planiol, Ripert et Boulanger). A prescritibilidade a regra e a imprescritibilidade a exceo (grifo meu). A prescrio fulmina fatalmente todos os direitos patrimoniais e, normalmente se estende aos efeitos patrimoniais de direitos imprescritveis tambm. Assim que se imprescritvel a ao de estado (como por exemplo, a investigatria de paternidade ou maternidade) prescreve, no entanto, o direito de reclamar a herana. J quanto aos direitos sociais a CF/1988 estabeleceu que os crditos resultantes de relaes de trabalho prescrevem em cinco anos para trabalhador urbano at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho. O que apesar das crticas com as quais sou tentada a concordar, submete o trabalhador ignorante a um injusto castigo. A decadncia a morte da relao jurdica pela falta de seu exerccio em tempo prefixado, enquanto que a prescrio extingue direito que no tinha prazo para ser exercido, mas que veio a encontrar obstculo com a criao de uma situao contrria, oriunda da inrcia do sujeito. O fundamento da decadncia no se ter o sujeito utilizado de um poder de ao, dentro dos limites temporais estabelecidos sua disposio. E h direitos inoculados com o germe da prpria destruio, so as faculdades condicionadas ao exerccio dentro de certo lapso temporal ou se exerce naquele dado instante ou nunca mais! O vencimento desse limite temporal importa na caducidade ou decadncia do direito. A doutrina alem nos fornece a regra: inicia o prazo de prescrio, como o de decadncia, ao mesmo tempo em que nasce para algum uma pretenso acionvel (Anspruch), ou seja, no momento em que o sujeito pode, pela ao, exercer o direito contra quem assuma situao con-
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trria, j que actio nodum nata non praescribitur (ao nata no prescreve). Geralmente confunde-se o termo inicial da prescrio com um da leso ao direito. Dir-se- corretamente que a prescrio efetivamente tem incio quando se erige uma situao de fato contrria ao direito. Os chamados prazos de garantia mediante os quais os alienantes de um bem assegura a perfeio da coisa por certo tempo, no atenta contra a prescrio e equivale suspenso convencional da prescrio (impedimento) e, nesse sentido, curial o CDC ao autorizar o aumento ou reduo dos prazos impostos ao produtor para sanar eventual vcio do produto de consumo (art. 18, 2,). A polmica recente sobre ao direito aos reajustes devidos a ttulo de benefcios previdencirios do INSS ,em meu modesto entendimento, caso de prescrio e, tendo em vista a natureza jurdica da causa que originou o direito corresponder a uma contribuio parafiscal ,ou mesmo, como querem alguns eminentes tributaristas como imposto, cabe o lapso prescricional previsto no CTN (art.156, V) que de cinco anos a contar da data que fazia jus ao recebimento do referido reajuste, ou ainda, da data de concesso do benefcio como prevalece entendimento pelos especialistas do governo brasileiro. A regra contida no CTN e na Lei 8.212/91 semelhante, com diferena nica relativamente ao prazo: a lei previdenciria contempla dez anos e a lei tributria coteja cinco anos, como prazo para constituio do crdito pblico, havendo, assim, uma antinomia entre a norma previdenciria e a norma tributria de carter geral. Assim, a norma que deve prevalecer a prevista no CTN em face da lei 8.212/91, nos pontos com ela conflitantes, em virtude de estar aquele cdigo na hierarquia de lei complementar. Em que pese a opinio em contrrio de Iure Pedroza Menezes que acredita ser o quinqunio um prazo decadencial. Referncias WALD, Arnoldo Direito Civil: introduo e parte geral/ com a colaborao dos professores lvaro Villaa de Azevedo e Rogrio Ferraz Donnini, 9a. edio., ver., ampl., So Paulo, Editora Saraiva, 2002. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro, 19a. edio,Forense, 2000. NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de 2003/ 2 ed., ver. E ampl., So Paulo,
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Editora Revista dos Tribunais. VENOSA, Slvio de Salvo. Organizador, Novo Cdigo Civil Comparado:. So Paulo, Atlas, 2002. VENOSA, Slvio de Salvo. Curso de Direito Civil, volume I, So Paulo, Atlas, 2002. GOMES, Orlando. Questes de direito civil: pareceres, 5a. ed., So Paulo, Saraiva, 1988, 4a.edio, 1976. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 6ed., atual., ver.,So Paulo, Editora Saraiva, 2000. FIZA, Cezar. Novo Direito Civil, de acordo com o Cdigo Civil de 2002. 5a. edio, revista, atualizada e ampliada, Belo Horizonte, Editora Del Rey. MENEZES, Iure Pedroza. In Aplicabilidade de decadncia quinquenal para a constituio dos crditos previdencirios Disponvel in www.tjdf.gov.br, Sumrio da Revista Cincia Jurdica 2001, acessado em 23/11/2003. Disponvel em: http://www.tjdf.gov.br/Biblio/Templates/sumariorevcienjuridica2001.htm.
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11. Exerccios de fixao de aprendizagem 1. O artigo 113 do Cdigo Civil determina que: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. O princpio da boa-f instituto que impe aos partcipes de relao o dever de agir com confiana e lealdade recprocas antes, durante e aps a concluso contratual, evitando-se a adoo de comportamentos contraditrios, venire contra factum proprium. Considerando um contrato de seguro que contenha duas clusulas antinmicas, uma manuscrita e outra impressa, todas com interpretao dplice e em favor de ambos os contraentes, pergunta-se: No suposto caso, qual das clusulas dever ser efetivamente aplicada? Justifique fundamentando a sua resposta. A interpretao dever ser favorvel a alguma das partes contratantes? Se caso positiva a resposta, qual delas? Quais os princpios aplicveis neste caso de interpretao de clusula. 2. Alfredo Laranjal, produtor de laranjas, possua relao com a indstria Suco Bo, que adquiria toda a produo para industrializar durante longo perodo compreendido entre 1980 a 2006. A indstria forneceu as sementes para o plantio da safra como normalmente ocorria. Porm, na safra de 2006/2007, a indstria, mesmo tendo fornecido as sementes deixou de adquirir a safra alegando que no faria o processo de industrializao neste perodo. Alfredo ento props ao indenizatria em face da indstria, pelos danos sofridos. A indstria em contestao aduziu inexistncia de compromisso para aquisio da safra, tendo apenas oferecido em doao as sementes, no sendo portanto obrigada a indenizar. Diante da suposio, quanto existncia ou inexistncia do dever de indenizar, defina se a ao dever ser procedente ou improcedente; fundamente a resposta. Observao: A fundamentao dever conter obrigatoriamente todos os conceitos pertinentes que devero ser apresentados de forma explcita. 3. A coisa recebida em contrato comutativo pode ser repudiada, por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso ou lhe diminua o
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valor. Diante deste fato, e perante a legislao civil contratual e obrigacional, julgue os itens seguintes. Em vez de rejeitar a coisa adquirida em hasta pblica, poder o contratante promover ao para pedir abatimento do preo? Caso a coisa seja vendida atravs de hasta pblica, caberia a ao para pedir abatimento no preo no caso de existncia de vcio redibitrio? Qual o prazo para que ocorra a decadncia? Observao: As respostas devero ser fundamentadas. 4. A teoria da responsabilidade pelos vcios redibitrios se aplica somente aos contratos de compra e venda? GABARITO 1 Questo: Fundamentao: Artigos 47 do CDC e artigo 423 do C.C./2002. Segundo o princpio da interpretao dos contratos de adeso, explicita que em hipteses em contradio entre clusulas manuscritas e impressas, preferem-se as primeiras porque traduzem melhor a vontade do aderente. Dentro do conceito de boa-f objetiva ou da sua anttese, ou m-f objetiva existe clara proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum prprio), em prol da credibilidade e da segurana nas relaes sociais e jurdicas. Sim. Dever ser mais favorvel ao aderente por no ter tido capacidade de discordar do bojo contratual. So aplicveis os princpios da funo social do contrato, da probidade e da boa-f (venire contra factum proprium). Artigo 424 do C.C./2002. 2 Questo: Trata-se de responsabilidade pr-contratual (culpa in contraendo), que neste caso o produtor foi levado a se preparar para o negcio, efetuando gastos, e assumindo obrigaes, deixando de comprometer sua produo com indstria diversa. Apesar de inexistncia de contrato, trata-se de responsabilidade aquiliana, houve conduta culposa causadora de dano.
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O produtor foi induzido atravs de prticas rotineiras anteriores, bem como pela doao das sementes a crer e investir na produo acreditando que seria absorvida pela indstria. Devido ao fato de ter causado dano ao produtor dever a indstria indeniz-lo. Fundamentao: Artigo 159 do C.C./2002. 3 Questo: O legislador silenciou quanto possibilidade de alegao de vcios redibitrios em sede de alienaes judiciais, o entendimento resguarda a subsistncia da garantia, tendo em vista a revogao do artigo 1.106 do antigo C.C., que foi revogado. Na constatao de vcios redibitrios pelo adquirente, este pode postular a resciso do contrato (ao redibitria) ou exigir abatimento do preo (ao quanti minoris). Fundamentao: Artigo 445, caput, 1 parte do C.C./2002. O prazo de decadncia estipulado para o ajuizamento da ao de 30 dias no caso de coisa mvel ou de um ano para bens imveis, contados a partir da data da tradio. Porm se somente puder ser constatado o vcio mais tarde, o prazo comea a contar do momento da cincia, num limite mximo de 180 dias da tradio (bens mveis) e de um ano (bens imveis). Fundamentao: Artigo 445, 1 do C.C./2002. 4 Questo: No. Os vcios redibitrios compreendem defeitos ocultos e graves existentes em coisa recebida em virtude de contrato bilateral e comutativo, capazes de torn-la imprpria ao uso a que se destina ou de diminuir-lhe o valor (CC/2002, artigo 441, caput). Em tese qualquer relao contratual bilateral comutativa capaz de ensejar proteo legal contra vcios redibitrios. Entenda-se a compra e venda, a permuta, a locao, o leasing, doao onerosa entre outros e no somente a compra e venda. 1.(Numa oferta ao pblico, a empresa Besteirol S/A anuncia em en-
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carte publicitrio a venda de certa mercadoria pelo preo de fbrica. O encarte de propaganda aduzia que a referia promoo seria praticada de 12/04 at 26/04 e, limitada ao nmero de 5(cinco) unidades para cada cliente. Com base nisto, responda: a) A doutrina tem diferenciado sobre a obrigatoriedade da proposta contratual e sua irrevogabilidade. O que significa tal assertiva? aplicvel ao caso concreto acima? b) De qual forma poder a empresa Besteirol S/A exonerar-se da referida proposta contratual feita? Justifique e fundamente juridicamente as respostas. 2.Maria de Azevedo recebeu, por via postal, em sua residncia conhecida revista tcnica conhecida como Saber fazer com ordem de devolv-la editora, com recusa expressa, caso no aceitasse a modalidade de assinatura. Assim, nesse caso, se Maria no recusar a revista expressamente por escrito, considera-se ter aceito tacitamente a assinatura, tornando-se, ipso facto, devedora da editora? O silncio de Maria aceitao? Justifique e fundamente juridicamente as respostas. 3.Quais so as consequncias jurdicas da constatao de vcios redibitrios? E se os vcios forem aparentes e visveis? Justifique e fundamente juridicamente as respostas. 4. Amlia Schering contratou a B.Service Ltda para prestar servios de desentupidor de canos e conexes hidrulicas e de esgoto no Condomnio Biarritz. A previso inicial da prestao de servios era de cinco dias. Com o pagamento antecipado de 20% do total do contrato avenado em R$ 15.000,00(quinze mil reais). Os dois primeiros dias os servios foram regularmente prestados. Porm, por causa de um forte temporal na cidade do Rio de Janeiro, o terceiro dia foi prejudicado. Em razo disso, alguns canos que permaneceram entupidos no escoaram a gua da chuva, vindo a causar inundaes internas no condomnio, e naturalmente prejuzos. Responda: Diante de caso fortuito ou de fora maior quando ser possvel a responsabilidade contratual do devedor? Poder Amlia exigir da empresa a devoluo do percentual do preo j pago?Justifique e fundamente juridicamente as respostas
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Gabarito 1. A proposta oferta formalizada, policitao ou oblao. declarao unilateral de vontade receptcia, e s produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. Reza o art. 427 do C.C. a vinculao do proponente gerando o dever de celebrar o contrato definitivo sob penas de pagar perdas e danos. O art. 428 C.C. prev as hipteses em que a proposta deixa de ser obrigatria. O que diferencia a proposta da simples propaganda, que naquela h todos os elementos necessrios para tipo contratual. A doutrina distingue posto que a obrigatoriedade da proposta deriva de seu carter vinculante com relao ao proponente. De fato, deve a proposta ser sria, clara, precisa e definitiva (art. 427 do C.C.). E, a aceitao deve ser pura e simples (art. 431 do C.C.). O art. 30 do CDC cogita do princpio da boa f objetiva ao vincular o produto, servio e contato ao meio de proposta e publicidade. A irrevogabilidade a proposta est mais ligada a clausula rebus sic stantibus e a observncia da mesma forma em que se deu a proposta. 2. Sim, de contedo aberto, constitui princpio geral, trata-se de clusula geral que consagra a necessidade das partes a manterem em todas as fases contratuais, sua conduta de probidade e lealdade. Traz especializaes funcionais: a equidade, a razoabilidade e a cooperao. O princpio da boa f objetiva assenta na clusula geral a tutela da pessoa humana. preceito de ordem pblica e, aplicvel a todos os contratos irrestritivamente. Fundamentao: art. 422, 2.035, pargrafo nico do C.C. art. 5, XXII, XXIII da CF/1988. 3. H uma garantia leal contra os vcios redibitrios nos contratos bilaterais, sinalagmticos, onerosos e comutativos, tais como a compra e venda, doaes onerosas, locao, e, etc. O adquirente prejudicado poder fazer uso das aes edilcias sendo reconhecidos seus direitos entre os arts. 442 e 444 do C.C. E ter definitivamente as seguintes opes: a) pleitear abatimento proporcional no preo, por meio de ao quanti minoris ou ao estimatria; ou b) requerer a resoluo do contrato devolvendo-se a coisa e, recebendo de volta a quantia paga, sem prejuzo de perdas e danos, por meio de ao redibitria.
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Dever comprovar a m f do alienante, ou seja, que o mesmo tinha conhecimento dos vcios redibitrios (art. 443 C.C). Persiste a responsabilidade do alienante ainda que a coisa perea em poder do adquirente em funo do vcio oculto j existente no momento da entrega ( art. 444 do C.C.) Discute-se ainda a possibilidade de o adquirente pleitear a troca do bem j que o Cdigo Civil vigente no prev expressamente tal forma. Saliente-se que no correm os prazos legais na constncia da clusula de garantia. 4. Normalmente a extino do contrato por meio da quitao consubstanciada por recibo que visa prova a completa satisfao obrigacional. Se a quitao no lhe for entregue ou se lhe for oferecida de forma irregular, poder o devedor reter o pagamento, sem que se configure mora, ou ainda, efetuar a consignao em pagamento seja judicial ou extrajudicial (art. 334 do C.C.). Temos entre as formas de extino contratual aquelas por causas anteriores ou contemporneas ao nascimento do contrato, o caso da nulidade e da anulabilidade contratual. Ou por causas supervenientes sua formao como o caso de resoluo e a resilio. matria prevista nos arts. 472 a 480 do C.C. No h uniformidade doutrinria quanto diferenciao de todos os conceitos relacionados com a extino dos contratos. Dividimos em quatro formas basilares de extino contratual: a) a extino normal do contrato (pelo adimplemento obrigacional e, respectiva quitao); b)por fatos anteriores celebrao contratual ( contratos nulos, anulveis, inexistentes); c) por fatos posteriores celebrao ( resoluo por inexecuo voluntria, inexecuo involuntria, clusula resolutiva tcita e resoluo por onerosidade excessiva); denncia vazia , denncia cheia, revogao, renncia, exonerao por ato unilateral; resilio bilateral ou distrato, resilio unilateral; d) por morte do contratante (nos contratos personalssimos, intuitu personae). Na classificao da resilio o art. 472 do C.C. reconhece a bilateral ou distrato que feita mediante a celebrao de novo negcio em que ambas as partes, resolvem de comum acordo, pr fim ao negcio anterior. E se submete s mesmas normas e formas relativas aos contratos pactuados. A resilio unilateral pelo que consta no art. 473 do C.C. s prevista em hipteses excepcionais, como, por exemplo, na locao, na prestao de
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servios, no mandato, comodato, no depsito, na fiana, operando-se mediante notificao outra parte. Deve a resilio unilateral est sintonizada com a funo social dos contratos e a boa f objetiva conforme reza o pargrafo nico do art. 473 do C.C., e que prev que diante da natureza do contrato, se uma das partes houver feito investimentos considerveis para execuo do negcio, a resilio s produzir efeitos depois de transcorridos prazo compatvel com a natureza e vulto dos investimentos.
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