Serviços Públicos e Controle Da Administração Pública

SERVIOS PBLICOS
E CONTROLE DA
ADMINISTRAO PBLICA
PROF. SRGIO GUERRA
COLABORADORA: PATRCIA SAMPAIO
ROTEIRO DE CURSO
2009.1
5 EDIO
Sumrio
Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica
INTRODUO ..................................................................................................................................................................................3
ROTEIRO DO CURSO .........................................................................................................................................................................6
AULA 1: COMPREENDENDO A REGULAO ESTATAL DAS ATIVIDADES ECONMICAS ..............................................................................6
AULAS 2 E 3: O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUAL ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL: O ESTADO REGULADOR, O PROGRAMA
NACIONAL DE DESESTATIZAO, AS REFORMAS CONSTITUCIONAIS E AS PRIVATIZAES. .....................................................................9
AULA 4: AS COMPETNCIAS E FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS ................................................................................. 18
AULA 5: DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS: CONCESSO E PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS. LICITAO E CONTRATO DE CONCESSO .... 21
AULAS 6 E 7: DIREITOS DOS USURIOS E OS PRINCPIOS QUE REGEM A CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS. ...................................... 28
AULA 8: EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO ............................................................................................ 41
AULA 9: AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS .................................................................................................................................... 48
AULA 10: O NOVO REGIME JURDICO DAS AUTORIZAES ................................................................................................................. 53
AULA 11: REGULAO DAS ATIVIDADES MONOPOLIZADAS PELO ESTADO .......................................................................................... 60
AULA 12: AGNCIAS REGULADORAS I. AGNCIAS REGULADORAS E SUA CONSTITUCIONALIDADE. CARACTERSTICAS. ........................... 64
AULAS 13 E 14: AGNCIAS REGULADORAS II E III: FUNES EXERCIDAS PELAS AGNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO ..... 68
AULA 15: AGNCIAS REGULADORAS IV: FUNES FISCALIZADORA, SANCIONADORA E DE SOLUO DE CONTROVRSIAS ...................... 76
AULA 16: AGNCIAS REGULADORAS IV: LEGITIMIDADE DEMOCRTICA. CONSULTAS E AUDINCIAS PBLICAS ...................................... 82
AULA 17: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO I: CONTROLE NO MBITO DO EXECUTIVO. ANULAO E REVOGAO DO ATO
ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERRQUICO E RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO. .......................................................................... 86
AULA 18: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO II: CONTROLE PELO PODER LEGISLATIVO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS E
PELO MINISTRIO PBLICO EXTENSO E LIMITES .............................................................................................................................................90
AULA 19: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO III: A REVISO DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO .............................. 94
AULAS 20 E 21: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA ......................................................................................... 99
AULA 22: PROCESSO ADMINISTRATIVO I: PRINCPIOS E FUNDAMENTOS .......................................................................................... 103
AULA 23: PROCESSO ADMINISTRATIVO II: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E
PRESCRIO ADMINISTRATIVA. ................................................................................................................................................... 107
AULA 24 E 25: REGIME JURDICO DOS AGENTES ESTATAIS: SERVIDOR PBLICO ................................................................................ 119
ANEXO I ...................................................................................................................................................................................... 125
ANEXO II .................................................................................................................................................................................... 141
ANEXO III ................................................................................................................................................................................... 149
ANEXO IV .................................................................................................................................................................................... 178
ANEXO V ..................................................................................................................................................................................... 230
ANEXO VI ADI 2135 ................................................................................................................................................................... 244
3
FGV DIREITO RIO
SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA
INTRODUO
O direito administrativo brasileiro foi muito inuenciado pelo direito administrativo
francs. Nesse sentido, o direito administrativo era considerado como sendo um mero con-
junto de condies necessrias conformao da estrutura burocrtica do Governo s regras
criadas pelo Poder Legislativo. Isto , pensava-se o direito administrativo como sendo a
disciplina voltada apenas organizao da mquina administrativa do Estado, com carac-
tersticas de unidade, centralizao e uniformidade, em posio privilegiada em relao ao
cidado e direcionada manuteno do funcionamento dos servios pblicos.
1

A inquestionvel superioridade do interesse pblico sobre o privado
2
foi conjugada pela
supremacia da administrao, o princpio da legalidade e a funo discricionria.
3
Da ad-
veio o regime administrativo diferenciado, compreendendo as prerrogativas da administra-
o pblica: poder de polcia e radical desigualdade, unilateral e singular, tais como espcies
diferentes de propriedade, contratos e responsabilidade (diversas, portanto, do direito priva-
do), submetidas as causas desta matria, inclusive, a um tribunal prprio no caso francs.
Um passo importante para a evoluo do direito administrativo ocorreu no incio do
sculo passado, com Len Duguit, ao doutrinar acerca das transformaes do direito pblico.
4

Nessa obra, destacando a passagem, no direito administrativo, da puissance public para o ser-
vice public, Duguit advertia que, com o desaparecimento do sistema imperialista, a noo de
servio pblico substituiu a de soberania e mudou a concepo de lei, do ato administrativo,
da justia administrativa e de responsabilidade estatal.
Na modernidade, a concepo de direito administrativo no Brasil, seguindo os inuxos
do direito administrativo francs, estava totalmente conforme a uma atuao executiva es-
tatal hierarquizada e suportada por decises de cima para baixo,
5
luz da teoria clssica
da separao de poderes. Esse fato era justicado pelo modelo de estado social, com forte
interveno executiva estatal direta nas atividades econmicas.
O direito administrativo est mudando (est em mutao). O atual direito administrati-
vo que a sociedade atual necessita no se pode caracterizar com a mesma disciplina do sculo
XIX e da primeira metade do sculo XX. Deve acompanhar as caractersticas e os riscos por
que passa a sociedade contempornea, que, por isso, clama por uma releitura de categorias,
frmulas e institutos desse ramo do direito pblico, cunhados h mais de um sculo.
A atividade administrativa, mais do que instrumento de denio autoritria do direito
aplicvel vai, aos poucos, tornando-se um mecanismo de composio de interesses pblicos
e privados, que se manifestam no procedimento, e que os rgos de deciso devem regular
de maneira a tomar a deciso mais adequada e que melhor salvaguarde os direitos subjetivos
e os interesses em presena.
Nesse diapaso, desponta uma questo de capital importncia concernente congu-
rao da regulao estatal nas relaes contemporneas entre a Administrao Pblica des-
centralizada e o agente regulado que recebe a delegao dos servios pblicos. Essa forma
de interveno estatal (regulao) deve atender ao interesse pblico, sem, contudo, deixar
de sopesar os efeitos e impactos dessas decises no subsistema regulado com os interesses
de segmentos especcos da sociedade e, at mesmo, com o interesse individual no caso
concreto.
Nesse campo de questes, as atribuies estatais, no contemporneo Estado Regulador
conrmado, entre ns, com a promulgao da Carta de 1988
6
deve atentar para a justia
material no caso real, impossvel de ser previsvel e positivado, na maioria das vezes, pelo
poder legiferante.
sabido que nas principais questes submetidas regulao estatal as normas tm linhas
mestras da poltica econmica e social, fazendo com que tenha de haver uma liberdade ao
1
GUERRA, Srgio. Discriciona-
riedade e refexividade: uma
nova teoria sobre as escolhas
administrativas. Belo Horizon-
te: Frum, 2008.
2
Sobre a releitura da supre-
macia do interesse pblico
sobre o privado, destacamos,
para aqueles que desejam uma
introduo sobre o assunto, a
obra de MEDAUAR, Odete. O
direito administrativo em evolu-
o, p. 185 et seq., e, em maior
profundidade, os diversos ar-
tigos que compem a coletiva
intitulada: Interesses pblicos
versus interesses privados:
desconstruindo o princpio da
supremacia do interesse pbli-
co. Daniel Sarmento (Org.). Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005;
o artigo de VILA, Humberto.
Repensando o princpio da
supremacia do interesse p-
blico sobre o particular. In:
SARLET (Org.). O direito pblico
em tempos de crise: estudos
em homenagem a Ruy Ruben
Ruschel. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1999. p. 99-127;
o artigo de OSRIO, Fbio Me-
dina. Existe uma supremacia
do interesse pblico sobre o
privado no direito admnistrati-
vo brasileiro? Revista de Direito
Administrativo, v. 220, 2000, p.
69-107.
3
CASSESE. La globalizacin jur-
dica, p. 181.
4
Nesse sentido, consulte-se
a obra DUGUIT. Les transfor-
mations du droit public, (que
reproduz a obra publicada
em 1913 por Max Leclerc e H.
Bourrelier pela Ed. Colin).
5
Expresso utilizada por Srgio
Buarque de Holanda para se
referir aos movimentos apa-
rentemente reformadores
ocorridos no Brasil, conduzidos
pelos grupos dominantes. Na
obra clssica HOLANDA, Srgio.
Razes do Brasil, p. 160.
6
BRASIL (Constituio de
1988). Art. 174. Como agente
normativo e regulador da ati-
vidade econmica, o Estado
exercer, na forma da lei, as
funes de fscalizao, incen-
tivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor
pblico e indicativo para o se-
tor privado.
4
FGV DIREITO RIO
administrador pblico na hora de executar os comandos gerais da norma, dependendo: (i)
dos dados empricos decorrentes das tcnicas disponveis e testadas; (ii) da circunstncia
ftica em que a norma est sendo aplicada, e; (iii) dos impactos prospectivos multilaterais
decorrentes do ato. Assim, faz parte do objetivo dessa disciplina chamar ao debate jurdico
a forma de compatibilizao dos instrumentos de regulao de servios pblicos dentro
das premissas decorrentes do Estado Democrtico de Direito, com os riscos que devem ser
previstos ou minimizados pela Administrao Pblica regulatria.
Isto porque, h um confronto direto entre, de um lado, a necessidade de se estabelecer
e respeitar contratos de concesso, rmados por longos perodos, e, de outro, a regulao
dos riscos a que se submete a sociedade e que afeta direitos e garantias fundamentais.
Alm de contratos rmados entre o poder concedente e o setor privado para a presta-
o de servios pblicos, por delegao do Estado, este intervm em atividades privadas
sensveis (a exemplo da sade suplementar e da vigilncia sanitria), em um ambiente de
permanente mutao das questes tcnicas, situaes imponderveis e das variaes so-
cioeconmicas no pas. Com efeito, na delegao de servios pblicos (v.g., com prazo de
50 ou 60 anos) os editais e os contratos de concesso que conformam, juntamente com as
normas, o marco regulatrio, nem sempre prevem solues para minimizar os problemas
que afetam os direitos do cidado.
Ademais disso, o controle judicial dos atos administrativos discricionrios, na maioria
das vezes, limita-se mera invalidao deste mesmo ato para que a administrao pblica
edite outro que no esteja maculado de arbitrariedade, irrazoabilidade ou desproporciona-
lidade. No entanto, cada vez mais comum que, em determinadas situaes complexas,
notadamente de grande apelo popular, essa invalidao do ato administrativo seja seguida
de um comando judicial que o substitui no mrito.
Por esse fato, o estudo da regulao jurdica, o seu controle e a responsabilidade civil
estatal como resultado nal da atuao estatal (incluindo-se os regimes dos servidores pbli-
cos) se apresenta como de capital importncia para o aluno de direito, especialmente diante
das novas tecnologias ou provenientes de impactos, naturais ou no, ocorridos no ambiente
mercadolgico globalizado.
CONTEDO DA DISCIPLINA:
A disciplina Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica discutir as funes
desempenhadas pelo Estado no mbito da Ordem Econmica, com nfase na regulao
estatal e na disciplina dos servios pblicos.
Como decorrncia necessria compreenso dos limites da atuao da Administrao
Pblica na Ordem Econmica, ser apresentado o rol de controles a que se sujeitam os atos
da Administrao Pblica. O programa abrange ainda a responsabilidade civil do Estado
por atos e omisses da Administrao Pblica, bem como o estatuto jurdico do servidor
pblico.
METODOLOGIA:
A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo intensa interao
dos alunos nos debates em sala, utilizao da wiki-Direito e preparo prvio para as aulas,
mediante a leitura das indicaes bibliogrcas obrigatrias e, sempre que possvel, das
5
FGV DIREITO RIO
leituras complementares. Tambm sero produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem
assuntos ligados aos temas tratados, e que estejam nas pautas dos principais veculos da
imprensa.
Em razo dessa natureza eminentemente dialtica, a presente apostila foi estruturada
em 25 aulas para um total de 28 encontros, j antevendo que algumas matrias podero se
prolongar por mais de uma aula.
DESAFIOS/DIFICULDADES DO CURSO:
O Curso exigir do aluno uma viso reexiva do Direito Administrativo e capacidade
de relacionar a teoria exposta na bibliograa e na sala de aula com outras disciplinas, espe-
cialmente o Direito Constitucional. O desao construir uma viso contempornea e ps-
moderna do Direito Administrativo, centrado na proteo da dignidade da pessoa humana
e no respeito aos direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina
com a realidade do Pas.
MTODO DE AVALIAO:
A avaliao ser composta por duas provas de igual peso. A mdia nal ser a mdia
aritmtica entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas por conceito e eventuais atividades
complementares que venham a ser oportunamente solicitadas aos alunos. O Professor pode-
r atribuir nota a atividades como, por exemplo, a participao do aluno dos debates feitos
no mbito da wiki-direito, em sala de aula, etc.
ATIVIDADES COMPLEMENTARES:
Podero ser denidas atividades complementares, de acordo com a evoluo das discus-
ses sobre os temas.
6
FGV DIREITO RIO
ROTEIRO DO CURSO
AULA 1: COMPREENDENDO A REGULAO ESTATAL DAS ATIVIDADES
ECONMICAS
OBJETIVO:
O objetivo desta aula inaugural consiste em discutir alguns dos principais temas que
comporo o curso Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica. A partir de um
caso gerador, poder ser proposta aos alunos a participao em role play, estimulando-os a
se posicionarem sobre a controvrsia, sendo que para isto a turma dever ser dividida em
grupos, a exemplo de promotores de Justia, representantes da concessionria de servios
pblicos e dos investidores, advogados de entidades de defesa do consumidor.
INTRODUO:
Com as premissas da ps-modernidade e que acabaram por impor fortes mudanas na
conduo da Ordem Econmica em diversos pases, notadamente na Europa durante a dcada
de 80, o modelo de Estado Regulador foi conrmado no Brasil com a promulgao da Consti-
tuio Federal de 1988. Nesse novo sistema neoliberal, o modelo liberal e o intervencionismo
social cedem lugar interveno estatal na ordem econmica social, impondo-se que novas
necessidades sejam identicadas e expostas, especialmente para que o Estado neutralize os
excessos e se valha de seu poder como instrumento de controle da atuao privada.
7

Diante desse contexto, e sob o aspecto orgnico, a Administrao Pblica direta, conside-
rando a premente necessidade de atrair investimentos sobretudo estrangeiros decidiu abrir
mo da funo de regular diretamente os subsistemas privatizados de telecomunicaes, ener-
gia eltrica, transportes etc., conferindo essa funo a entidades reguladoras independentes.
8

O modelo regulatrio decorre do fenmeno de mutao constitucional
9
, desencade-
ado pelas alteraes estruturais por que passou a sociedade e que esse acontecimento teve
como conseqncia, no plano das instituies polticas, o surgimento do imperativo de
mudana nas formas de exerccio das funes estatais clssicas. O fenmeno da regulao,
tal como concebido nos dias atuais, nada mais representa do que uma espcie de corretivo
indispensvel a dois processos que se entrelaam. De um lado, trata-se de um corretivo s
mazelas e s deformaes do regime capitalista e, de outro, um corretivo ao modo de fun-
cionamento do aparelho do Estado engendrado por esse mesmo capitalismo.
Diante desses fatos, quais devem ser os objetivos dessa funo regulatria descentrali-
zada, adotada em diversos pases, inclusive no Brasil? Vital Moreira e Fernanda Maas
10

advertem serem vrias as razes para a adoo do modelo de regulao estatal por entidades
independentes, ao invs da regulao direta pelo Poder Executivo. Uma dessas razes est
atrelada ao novo sentido de regulao administrativa. Com efeito, no modelo intervencio-
nista havia uma confuso entre interveno direta estatal na atividade econmica e as tarefas
regulatrias e, em vrias situaes, a funo regulatria competia ao prprio operador p-
blico, muitas vezes sob a gura do monoplio. Com o aparecimento de novos operadores
privados na execuo de atividades econmicas e servios pblicos, entendeu-se que deveria
haver uma separao das funes de regulao e as funes de participao pblica na pr-
pria atividade regulada.
11
7
JUSTEN FILHO. Curso de direito
administrativo. 2 ed. So Pau-
lo: Saraiva, 2006, p. 18.
8
Conforme advertncia de Sa-
bino Cassese, a regulao existe
quando a classe poltica se
libera de uma parte de seus po-
deres a favor de entidades no
eleitas pelo povo, que so capa-
zes de bloquear as decises das
eleitas. Para que essa condio
ocorra, no basta a separao
entre regulador e operador.
preciso, tambm, a separao
entre regulador e governo, cujo
fm evitar a politizao das
decises. Ele permite distinguir
toda forma de interveno ou
controle desenvolvida sob a
direo do governo da regu-
lao em sentido estrito. La
globalizacin jurdica. Trad. Luis
Ortega, Isaac Martn Delgado e
Isabel Gallego Crceles. Madrid:
Marcial Pons, 2006, p. 151. Nas
palavras de Egon Bockmann
Moreira, o fenmeno da con-
centrao sem centralizao
faz com que o poder estatal
seja fragmentado numa rede
de autoridades independentes,
detentoras de competncias
autnomas, com o poder cen-
tral apenas estabelecendo a po-
ltica geral de todos os setores e
as metas a serem atingidas.
MOREIRA, Egon Bockmann.
Agncias reguladoras inde-
pendentes, dfcit democrtico
e a elaborao processual de
normas. In: Estudos de direito
econmico. Belo Horizonte: Ed.
Frum, 2004, p. 172.
9
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Agncias reguladoras: a meta-
morfose do Estado e da demo-
cracia (uma refexo de direito
constitucional e comparado). In:
Direito da regulao. Revista de
Direito da Associao dos Procu-
radores do Novo Estado do Rio de
Janeiro. v. IX. Alexandre Santos
de Arago (org.) Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002, p. 90.
10
Autoridades reguladoras
independentes. Coimbra: Coim-
bra Editores, 2003, p. 10.
11
Conrado Hbner Mendes aduz
que: as empresas que saem do
domnio estatal e passam a fazer
parte do domnio privado no
podem estar submetidas, exclu-
sivamente, s livres decises de
seus administradores, motivadas
unicamente pelas contingncias
econmicas. Devem, sim, estar
em consonncia com interesses
7
FGV DIREITO RIO
Marcos Juruena Villela Souto
12
leciona que um processo de regulao implica, tipica-
mente, em vrias fases, em que se destacam a formulao das orientaes da regulao, a
denio e operacionalizao das regras, a implementao e aplicao das regras, o controle
da aplicao das regras, o sancionamento dos transgressores e a deciso nos recursos. Paralela
e simultaneamente aos desaos colocados pela globalizao, o Estado atual sofre a crise do
nanciamento das suas mltiplas funes. Diante dessa crise h inevitabilidade da retrao
do Estado frente s necessidades sociais, ou, alternativamente, adotam-se novas estratgias
de atuao compatveis com a escassez de recursos.
13
Nesse contexto, Floriano Azevedo Marques Neto
14
anota: A atividade regulatria es-
pcie do gnero atividade administrativa. Mas trata-se de uma espcie bastante peculiar.
Como j pude armar em outra oportunidade, na moderna atividade regulatria estatal que
melhor se manifesta o novo paradigma de direito administrativo, de carter menos autoritrio
e mais consensual, aberto interlocuo com a sociedade e permeado pela participao do
administrado.
Entretanto, o principal objetivo perseguido com a instituio de um modelo estatal
regulatrio foi a cesso de capacidade decisria sobre aspectos tcnicos para entidades des-
centralizadas em troca de credibilidade e estabilidade, demonstrando-se, com isso, que a
regulao estatal deixava de ser assunto de Governo para ser assunto de Estado. Adveio, com
a globalizao, a obrigao de se gerar salvaguardas institucionais que signiquem um com-
promisso com a manuteno de regras (segurana jurdica) e contratos de longo prazo.
15
Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perl autoritrio em prol de
uma maior interlocuo do Poder Pblico com a sociedade. Enquanto na perspectiva do
liberalismo compete ao poder pblico assegurar as regras do jogo para livre armao das
relaes de mercado, e no modelo social inverte-se este papel, de modo que a atividade
estatal seja a provedora das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal so exigidas funes
de equalizao, mediao e arbitragem das relaes econmicas e sociais, ponderados os
interesses em presena.
16
Nessa ordem de convices, Maral Justen Filho
17
conclui que a concepo regulatria
retrata uma reduo nas diversas dimenses da interveno estatal no mbito econmico,
incorporando uma concepo de subsidiariedade. Isso importa reconhecer os princpios ge-
rais da livre iniciativa e da livre empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regula-
o como meio de orientar a atuao dos particulares realizao de valores fundamentais.
A importncia da funo regulatria est em conformar a garantia de equilbrio de um
subsistema, por meio de mecanismos para sua efetividade com vistas ao ajuste das oscilaes
econmicas, mesmo contra suas prprias regras.
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Srgio. Discricionariedade e reexividade: uma nova teoria sobre as escolhas
administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 73 a 105.
CASO GERADOR:
A Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro promulgou a Lei n 3.339, a qual
concedeu gratuidade de transporte aos estudantes da rede pblica de ensino, idosos e de-
cientes fsicos no sistema ferrovirio.
que transcendem os mera-
mente capitalistas. Por esse
motivo, ao retirar da mquina
estatal tais empresas, nasce a
necessidade de regul-las in-
tensamente. MENDES, Conrado
Hbner. Reforma do Estado e
agncias reguladoras. In: Direito
administrativo econmico. Carlos
Ari Sundfeld (coord.). So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 108.
12
SOUTO, Marcos Juruena Ville-
la. Desestatizao: privatizao,
concesses, terceirizaes e re-
gulao. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 441.
13
ARAGO, Alexandre Santos
de. Agncias reguladoras e a
evoluo do direito administra-
tivo econmico. Rio de Janeiro:
Ed. Forense, 2002, p. 68.
14
MARQUES NETO, Floriano de
Azevedo. Pensando o controle
da atividade regulao estatal.
In: SRGIO GUERRA (Coord.).
Temas de direito regulatrio,
Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2005, p. 202.
15
Sabino Cassese chega a afr-
mar que as entidades regulado-
ras independentes no devem
ponderar o interesse pblico a
elas confado com outros in-
teresses pblicos secundrios,
como sucede em outros rgos
pblicos que formam parte do
Estado, comeando, sobretudo,
pelo governo.. La globalizaci-
n..., p. 151.
16
MARQUES NETO, Floriano de
Azevedo. A nova regulao dos
servios pblicos. Revista de
direito administrativo, Rio de
Janeiro, v. 228, p. 13-29, abr./
jun.2002. Denominando esse
modelo como Estado subsidi-
rio, Jos Alfredo de Oliveira Ba-
racho denota que perseguindo
os seus fns, harmoniza a liber-
dade autonmica com a ordem
social justa, com a fnalidade
de manter o desenvolvimento
de uma sociedade formada de
autoridades plurais e diversif-
cadas, recusando o individua-
lismo flosfco. Por isso, a idia
de subsidiariedade aparece
como a soluo intermediria
entre o Estado-providncia e o
Estado Liberal. BARACHO, Jos
Alfredo. O princpio de subsi-
diariedade: conceito e evoluo.
Rio de Janeiro: Forense, 2000,
p. 88.
17
JUSTEN FILHO, Maral. O
direito das agncias regulado-
ras independentes. So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 21.
8
FGV DIREITO RIO
Ocorre que o referido servio de transporte coletivo objeto de contrato de concesso
entre o poder pblico e a iniciativa privada, qual foi outorgada a sua explorao, por meio
de processo licitatrio. Sendo assim, a concessionria remunerada mediante tarifa paga
pelos usurios do servio.
No entanto, considerando que referida lei no existia no momento da celebrao dos
contratos de concesso, o custeio das gratuidades aprovadas pela Assemblia Legislativa no
foi previsto pelos licitantes na elaborao de suas propostas.
Isso posto, relativamente constitucionalidade da referida lei estadual:
(i) Como deve posicionar-se a Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos
de Transportes Aquavirios, Ferrovirios, Metrovirios e de Rodovias do Estado do
Rio de Janeiro AGETRANSP?
(ii) Que alegaes podero ser formuladas pelas associaes de proteo aos direitos
dos estudantes?
(iii) Como devem posicionar-se as associaes de defesa dos usurios do servio p-
blico?
(iv) Tem a concessionria algum pleito em razo da nova lei? Quais seriam os argu-
mentos em favor do ressarcimento das perdas de receita?
Poder, a critrio do Professor, ser realizado um role-play sobre a questo. O material
para cada um dos interessados ser distribudo em classe.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
BINENBOJN, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2006, captulo II.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade normativa, de-
mocracia e controle social. In: Mutaes do direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 27 e ss.
9
FGV DIREITO RIO
12
FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Direito constitucio-
nal econmico. So Paulo: Sa-
raiva, 1990, p. 9. Ver tambm
GRAU, Eros Roberto. A ordem
econmica na Constituio de
1988. 6
a
ed. So Paulo: Malhei-
ros, 2001.
13
Direito constitucional econ-
mico, ob. cit., p. 9.
AULAS 2 E 3: O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUAL ORDEM ECONMICA
CONSTITUCIONAL: O ESTADO REGULADOR, O PROGRAMA NACIONAL DE
DESESTATIZAO, AS REFORMAS CONSTITUCIONAIS E AS PRIVATIZAES.
OBJETIVO:
Esclarecer a conformao atual da participao do Estado na Ordem Econmica e como
as modicaes introduzidas pela Constituio de 1988 inuenciaram mudanas nas fun-
es desempenhadas pela administrao pblica no tocante ao desempenho da atividade
econmica.
INTRODUO:
A Constituio de 1988 e a participao do Estado na economia
A Constituio de 1988 constitui o ponto de partida para se compreender as mudanas
observadas na forma de participao do Estado na economia nos ltimos anos.
Neste aspecto, deve-se esclarecer que as formas e o grau de participao do Estado na
dinmica econmica de um Pas dependem fundamentalmente do tipo de organizao ex-
presso na Constituio Econmica, na qual se encontra a determinao do regime bsico
de ordenao dos fatores de produo, bem como seus princpios regedores e objetivos
almejados.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, quatro so os requisitos que caracterizam
uma ordem econmica com sendo descentralizada ou de mercado: trata-se de uma eco-
nomia multipolar, constituda por redes de troca entre centros de produo, de oferta de
fatores e de consumo, ligados por uma solidariedade funcional; trata-se de uma economia
de empresa, que constitui uma unidade econmica de produo que assegura a ligao en-
tre os mercados de bens e servios (demanda de consumo nal) e os mercados de fatores de
produo (trabalho e capital); trata-se de uma economia de clculos em moeda, sendo que
os preos exprimem as tenses de escassez da vida econmica, traduzem as necessidades e as
pretenses entre as quais se instaura um equilbrio econmico; e trata-se de uma economia
em que o Estado exerce somente uma interferncia indireta e global, podendo orientar,
inuenciar a economia atravs de polticas, mas sem cunho determinante.
12

A Constituio de 1988 adota o modelo de organizao econmica capitalista, sendo
a livre iniciativa princpio fundamental da Repblica (art 1, IV) e da Ordem Econmica
(art. 170, caput); garantindo-se o direito de propriedade, inclusive dos bens de produo
(arts. 5, XII e 170, II); e respeitando-se a liberdade de atividade econmica independente-
mente de prvia autorizao, salvo nos casos previstos em lei (arts. 5, XIII e 170, pargrafo
nico).
13
O art. 173, caput, da Constituio consagra o princpio da subsidiariedade da participa-
o do Estado na atividade econmica:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de ativida-
de econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme denidos em lei.
10
FGV DIREITO RIO
Portanto, a Constituio determina que, como regra geral, o Estado se abstenha de
exercer diretamente atividade econmica. Para que possa desempenh-la, faz-se necessrio
que exista previso constitucional, ou lei que determine haver relevante interesse coletivo ou
necessidade relacionada segurana nacional.
Sobre o princpio da subsidiariedade e sua aplicao na Ordem Econmica, expe Ale-
xandre Santos de Arago:
Inserto no Princpio da Proporcionalidade, mais especicamente em seu elemento neces-
sidade, est o Princpio da Subsidiariedade, que, na seara do Direito Econmico, impe ao
Estado que se abstenha de intervir e de regular as atividades que possam ser satisfatoriamente
exercidas ou auto-reguladas pelos particulares em regime de liberdade. Ou seja, medida
que os valores constitucionalmente assegurados no sejam prejudicados, o Estado no deve
restringir a liberdade dos agentes econmicos e, caso seja necessrio, deve faz-lo da maneira
menos restritiva possvel.
14
A participao direta do Estado na atividade econmica, quando admitida, concretiza-se ge-
ralmente pela constituio de empresas pblicas e sociedades de economia mista, para as quais
a Constituio previu um regime jurdico prprio e aproximado daquele aplicvel aos agentes
privados, cujos princpios encontram-se estatudos no art. 173, 1, nos seguintes termos:
Art. 173. (...)
1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializa-
o de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
I sua funo social e formas de scalizao pelo Estado e pela sociedade;
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os prin-
cpios da administrao pblica;
IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e scal, com a
participao de acionistas minoritrios;
V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
15
Para uma melhor compreenso do papel do Estado face atividade econmica, no se
pode desconsiderar que a Constituio de 1988 possui uma pliade de objetivos da Re-
pblica de contedo marcadamente redistributivo (art. 3 da Constituio de 1988)
16
, os
quais vo reclamar uma atuao positiva do Estado na seara econmica para a sua efetiva-
o. Alm disso, os artigos 5
o
, XXIII e 170, III, da Constituio Federal determinam que a
propriedade cumprir funo social
17
. Ademais, a livre concorrncia como princpio funda-
dor da Ordem Econmica (art. 170, IV) exige uma interveno do Estado na preveno e
represso do abuso do poder econmico (art. 174, 3, CF/88).
Em adio aos princpios supracitados, uma das chaves para guiar o esforo de herme-
nutica da Ordem Econmica o artigo 174 da Constituio, o qual se mostra bastante
elucidativo no que tange ao papel conferido ao Estado na atividade econmica aps a inau-
gurao do novo regime constitucional:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer,
na forma da lei, as funes de scalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
14
Agncias reguladoras e a evo-
luo do direito administrativo
econmico. 2 edio. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 132.
15
Faz-se relevante mencionar
que a jurisprudncia mitiga
a equiparao das empresas
pblicas e sociedades de
economia mista s pessoas
jurdicas de direito privado
quando aquelas desempe-
nham atividades consideradas
servios pblicos. Nesse senti-
do, veja-se deciso do Supre-
mo Tribunal Federal relativa
Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos, a qual, muito
embora apresente natureza
jurdica de empresa pblica,
goza de algumas prerrogativas
inerentes Fazenda Pblica,
em considerao relevncia
do servio pblico por ela pres-
tado. Ver, a respeito, Recurso
Extraordinrio n 229.696, j.
em 16.11.2000, Rel.do acrdo
Min. Maurcio Corra, maioria.
16
Dispe o art. 3 da Consti-
tuio Federal: Constituem
objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II ga-
rantir o desenvolvimento na-
cional; III erradicar a pobreza
e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e re-
gionais; IV promover o bem
de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de
discriminao.
17
Mesmo antes da promulga-
o da Constituio Federal de
1988, o professor Fbio Konder
Comparato j ensinava que:
Quando se fala em funo so-
cial da propriedade no se indi-
cam as restries ao uso e gozo
dos bens prprios. Essas lti-
mas so limites negativos aos
direitos do proprietrio. Mas
a noo de funo, no sentido
em que empregado o termo
nesta matria, signifca um
poder, mais especifcamente, o
poder de dar ao objeto da pro-
priedade destino determinado,
de vincul-lo a certo objetivo.
O adjetivo social mostra que
esse objetivo corresponde ao
interesse coletivo e no ao in-
teresse prprio do dominus; o
que no signifca que no pos-
sa haver harmonizao entre
um e outro. Mas, de qualquer
modo, se se est diante de um
interesse coletivo, essa funo
11
FGV DIREITO RIO
Interpretando-se esse artigo, observa-se que ao Estado consagrado o papel precpuo de
agente normativo e regulador da atividade econmica, exercendo as funes de incentivo,
scalizao e planejamento, na forma em que dispuser a lei.
Ou seja, por um lado, o Poder Constituinte no previu a prestao direta da ativida-
de econmica como funo primordial do Estado (art. 173, caput, CRFB/88); por outro
lado, conferiu-lhe amplos instrumentos de interveno indireta, mediante, por exemplo, as
funes de planejamento e regulao. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, ao transferir
algumas atividades de utilidade pblica execuo por particulares, por meio do processo
de desestatizao, o Estado brasileiro no deixou de possuir profunda inuncia sobre a
atividade econmica, mas sua tradicional participao direta (como Estado-empresrio) foi
substituda por uma interveno primordialmente de direo ou induo
18
.
Portanto, encontra-se no artigo 174 da Constituio Federal uma previso genrica de
ordenao da economia pelo Estado, baseada no exerccio do poder-dever scalizatrio,
normativo e sancionador, no qual pode ser antevisto o embrio do futuro desmembramento
dessas competncias nos ordenamentos setoriais regulatrios, hoje personicados na gura
das agncias reguladoras, que sero estudadas adiante neste Curso.
O Programa Nacional de Desestatizao
Com a instituio de uma losoa neoliberal/regulatria na matriz constitucional brasi-
leira, implementou-se no pas um amplo processo de desestatizao, considerando-o como
sendo a retirada da presena do Estado de atividades reservadas constitucionalmente ini-
ciativa privada (princpio da livre iniciativa) ou de setores onde ela possa atuar com maior
ecincia (princpio da economicidade).
Assim, a partir do arcabouo constitucional supracitado, em 1990 foi criado o Programa
Nacional de Desestatizao (PND), por intermdio da Medida Provisria n 155/1990,
posteriormente convertida na Lei n 8.031, de 12.04.1990. Nos termos desta Lei, a desesta-
tizao compreende a alienao, pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou
por meio de outras controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger
a maioria dos administradores da sociedade; e a transferncia, para a iniciativa privada, da
execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou por meio de entidades
controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
At os anos 90, as atividades relacionadas aos setores de infra-estrutura eram executadas
basicamente por empresas pblicas e sociedades de economia mista, sendo a regulao e
gerncia dos setores de infra-estrutura atribuda a departamentos ministeriais diretamente
subordinados aos ministros de Estado.
19
Armando Castelar Pinheiro
20
comenta que tais
departamentos apresentavam as seguintes caractersticas, as quais contriburam signica-
tivamente para o cenrio de inecincia acima descrito: (i) no eram independentes do
governo; (ii) mostravam-se capturados pelos agentes do setor (as chamadas estatais) e
(iii) no possuam competncia no que concerne determinao das tarifas, as quais eram
xadas pelo ministro da Fazenda como parte da poltica macroeconmica pretendida. Eram
tambm comuns as prticas de subsdios cruzados entre diferentes segmentos de uma mes-
ma atividade, assim como o recurso a emprstimos externos garantidos pelo governo, os
quais permitiam manter as tarifas articialmente baixas, dentre outros mecanismos que im-
pediam a auto-sucincia dos agentes setoriais e, conseqentemente, o seu funcionamento
em bases de mercado.
Na verdade, como leciona Vital Moreira, o processo de privatizao pode conduzir ao es-
tabelecimento de esquemas reguladores que a anterior propriedade pblica permitia dispen-
sar. Muitos dos servios pblicos geridos pelo Estado comearam por ser servios pblicos
social da propriedade corres-
ponde a um poder-dever do
proprietrio, sancionvel pela
ordem jurdica. COMPARATO,
Fbio Konder. Funo social da
propriedade dos bens de produ-
o. In Revista de Direito Mer-
cantil. So Paulo: Malheiros, n.
63, p. 73.
18
A terminologia de Eros Ro-
berto Grau. A ordem econmica
na Constituio de 1988, ob. cit.,
p. 169.
19
No caso do setor eltrico,
tinha-se o Departamento
Nacional de Energia Eltrica
DNAEE, rgo do Ministrio
das Minas e Energia.
20
PINHEIRO, Armando Cas-
telar. Regulatory Reform in
Brazilian Infrastructure: Where
do We Stand? Rio de Janeiro,
IPEA, Texto para discusso n
964, maio de 2003, p. 7. Dispo-
nvel em http://www.ipea.gov.
br, consultada em 13.02.2005.
12
FGV DIREITO RIO
concedidos altamente regulados, de modo que o binmio privatizao/regulao signica,
de certa maneira, retorno s origens.
21
Com o diagnstico acima descrito, no surpre-
endente que, em 1988, o Constituinte brasileiro e, posteriormente, o Poder Constituinte
Derivado (por emendas constitucionais) tenham pretendido inaugurar uma nova forma de
participao estatal na vida econmica, conforme a seguir detalhado.
As Emendas Constitucionais de 1995
Os modelos econmicos experimentados no mundo, o Liberal e o Intervencionista, no
lograram xito no bem mais precioso a ser protegido: o bem-estar e a dignidade da pessoa
humana.
22
Versando sobre a poltica de retirada do Estado da execuo direta das atividades
econmicas na persecuo do bem-estar social, Alexandre Santos de Arago, com arrimo
em Carlos Antonio Espinoza Prez, denota que apesar dessa poltica determinar sempre
um certo grau de interveno dos poderes pblicos, no incompatvel com a interveno
norteada pela idia de subsidiariedade enquanto princpio normativo.
23
Assim, se o Estado Democrtico impe a garantia das condies bsicas de dignidade da
pessoa humana, isto no signica necessariamente que tenha de ser apenas o prprio Estado
a realizar este objetivo. Desde que seja concretizado o m do bem-estar e considerando que
no h mais a separao absoluta entre Estado e sociedade, pode dizer-se que esto abertos
vrios caminhos, tanto o de um relativo absentesmo do Estado, como o da sua interveno
direta na economia.
24
Desse modo, judicioso o entendimento esposado por Joo Bosco
Leopoldino da Fonseca, no sentido de que a interveno do Estado no domnio econmico
atua de forma pendular.
25
Vale dizer, a perodos em que se sustenta o absentesmo do Estado
da esfera econmica sucedem-se outros em que se deseja e se exige que o Estado intervenha,
e at mesmo atue, no domnio econmico. Em movimento de ordem inversa, a perodos em
que o Estado interveio e atuou no domnio econmico, s vezes mesmo de forma excessiva,
sucedem-se outros em que se defende e se impe uma retrao, uma retirada.
Nesse contexto, o Executivo Federal iniciou o processo de privatizaes brasileiro com
a edio da Lei n 8.031/1990, promulgada na gesto do presidente Fernando Collor de
Melo. Em 1995, notadamente com a promulgao de Emendas Constitucionais, o Estado
pode avanar com a desestatizao. Sobre a necessidade de reforma constitucional para o
atingimento dessa poltica absentesta, de fato ocorrida em 1995, digno de meno o po-
sicionamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Dois so os temas de reforma: o da ordem econmica e o da ordem nanceira. Com rela-
o necessidade de rever-se o captulo da ordem econmica basta lembrar da Constituio
de 1967-1969, dita estatizante e autocrtica, era menos regulatria da economia e menos
monopolista que a Constituio de 1988. Passamos de sete para mais de vinte modalidades
de interveno regulatria e de uma para seis previses de intervenes monopolistas. Houve,
portanto, um retrocesso. (...) O Estado, ao imiscuir-se na ordem econmica para competir
com a sociedade ou para se substituir a ela com exclusividade, ou seja, nas modalidades de
interveno concorrencial e monopolista, se afasta do exerccio regular de seu poder coerciti-
vo, do qual detm o monoplio, para ser mais apenas uma empresa ou mais um concorrente.
Com isso, ele perde suas caractersticas pblicas. O Estado se privatiza, perdendo de vista os
interesses gerais, que lhes so prprios, para ter interesses privados. Alm de no existirem
mais recursos para recapitalizar as empresas do Estado, escasseiam tambm os recursos para o
desempenho de suas atividades pblicas: o Estado privatizado acaba se despublicizando.
26
E conclui que
21
Auto-regulao profssional
e administrao pblica. Lis-
boa: Almedina, 1997, p. 38.
22
Nas palavras de Carlos Ari
Sundfeld, modernamente, a
interferncia estatal se inten-
sifcou e mudou de qualidade,
por conta da superao do
liberalismo clssico. O Estado
Social, mais do que pretender
a harmonizao dos direitos
individuais, impe projetos a
serem implementados coleti-
vamente: o desenvolvimento
nacional, a reduo das desi-
gualdades, a proteo do meio
ambiente, a preservao do
patrimnio histrico. Direito
administrativo ordenador.
1ed. 3 tiragem. So Paulo:
23
Agncias reguladoras e a evo-
luo..., cit., p. 62.
24
Idem.
25
Direito econmico. 4 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2002, p.
102.
26
MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Reforma da ordem
econmica e fnanceira. Cader-
nos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica. So Paulo, v. 3,
n. 9, p. 22-25, out/dez. 1994.
13
FGV DIREITO RIO
privatizar torna-se necessrio para republicizar o Estado: faz-lo retornar s prestaes que s
ele pode fazer numa sociedade; dar-lhe segurana jurdica, segurana fsica, segurana social, nos
campos da sade e da educao, e, to negligenciado, dar-lhe segurana monetria, uma moeda
estvel, inconspurcada pelas emisses inacionrias, essa modalidade imoral de obter recursos
sem tributo, ou o que pior, sem o respeito s reservas e condicionantes tributrios.
27
As Emendas Constitucionais cujas matrias esto voltadas nova poltica de retirada
do Estado da execuo direta das atividades econmicas so as de n 5, de 15 de agosto de
1995, que transferiu aos Estados a competncia para a explorao diretamente, ou mediante
concesso, dos servios pblicos de distribuio de gs canalizado; n 6, de 15 de agosto
de 1995, que ps m distino entre o capital nacional e o estrangeiro; n 7, de 15 de
agosto de 1995, que tratou da abertura para navegao de cabotagem; n 8, de 15 de agosto
de 1995, que exibilizou o monoplio dos servios de telecomunicaes e de radiodifuso
sonora e de sons e imagens; e n 9, de 9 de novembro de 1995, que exibilizou o monoplio
da explorao do petrleo e do gs natural.
A desestatizao implementada no pas foi executada mediante vrias modalidades:
alienao de participao societria detida pelo Estado, inclusive de controle acionrio;
abertura de capital; aumento de capital, com renncia ou cesso, total ou parcial, de di-
reitos de subscrio; alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e ins-
talaes; dissoluo de sociedades ou desativao parcial de seus empreendimentos, com
a conseqente alienao de seus ativos; e concesso, permisso ou autorizao de servios
pblicos.
28
Conforme visto, o programa de desestatizao fez-se acompanhar da instituio
de toda uma estrutura reguladora por parte do Estado, sendo relevante, por conseguinte,
estudar o signicado da regulao do Estado sobre a atividade econmica, a partir das con-
sideraes a seguir tecidas.
Segundo dados obtidos no BNDES (www.bndes.gov.br/privatizacao - acesso em 31 de
julho de 2003), entre 1990 e 1992 foram includas sessenta e oito empresas no PND,
das quais dezoito foram desestatizadas, com a arrecadao de cerca de quatro bilhes
de dlares norte-americanos, em grande parte atravs de ttulos representativos da
dvida pblica federal. Nos trs primeiros anos do PND a estratgia governamental
constituiu-se em concentrar esforos na venda de estatais produtivas, pertencentes
a setores anteriormente estratgicos para o desenvolvimento do Pas, tais como com-
panhias siderrgicas, petroqumicas e de fertilizantes. Em 1993 e 1994 intensifcou-se
o processo de transferncia de empresas produtivas ao setor privado, concluindo-se
a privatizao das empresas siderrgicas. Nesse perodo foram desestatizadas quinze
empresas, com a arrecadao de cerca de quatro e meio bilhes de dlares norte-
americanos, em sua maior parte em moeda corrente. Em maro de 1994, pelo Decreto
n 1.068 o Executivo Federal incluiu no PND as participaes societrias minoritrias
detidas por fundaes, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista
e quaisquer outras sociedades controladas, direta ou indiretamente, pela Unio Fe-
deral. Com a eleio do Presidente Fernando Henrique Cardoso em 1995 houve uma
intensifcao nas privatizaes. O PND foi apontado como sendo um dos principais
instrumentos do Programa Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Entre 1995 e 1996, aps signi-
fcativas alteraes da matriz constitucional mediante a fexibilizao dos servios de
telecomunicaes e do monoplio da explorao do petrleo e do gs natural, dentre
outras, e com a edio de lei especfca acerca da concesso e permisso dos servios
pblicos (Lei n 8.987/95), iniciou-se uma nova fase do PND, em que os servios pbli-
cos foram sendo concedidos iniciativa privada, com destaque para o setor eltrico,
27
Idem. Em sentido oposto a
esse raciocnio, Paulo Bonavi-
des assevera que todas essas
Emendas constitucionalizam a
dependncia do Pas, um crime
que jamais a ditadura militar
de 1964 ousou perpetrar, pois
os seus generais-presidentes
faa-se-lhes justia eram
quase todos nacionalistas. Acei-
to e aplaudido por algumas eli-
tes como o determinismo deste
fm de sculo, o neoliberalismo
arvora a ideologia de sujeio,
para coroar, como uma fatali-
dade, a abdicao, nos mercados
globais, da independncia eco-
nmica do Pas. Curso de direito
constitucional. 12
a
ed. So Pau-
lo: Malheiros, 2002, p. 613.
28
Bem a propsito, o Programa
Nacional de Desestatizao
foi objeto de amplo questio-
namento perante os Tribunais
Superiores, onde destacamos
o acrdo do Tribunal Pleno do
STF, na ADIN 1078/RJ, julgada
em 11/5/1994, que confrmou
a constitucionalidade das pri-
vatizaes, em textual: Ao
Direta De Inconstitucionalidade.
Medida Cautelar. Medida Pro-
visria n. 506, de 25/5/1994,
art. 1
, e Decretos n.s 427, de

16/01/1992; 473, de 10/3/1992,
e 572, de 22/6/1992, todos con-
cernentes ao Programa Nacio-
nal de Desestatizao, regulado
pela Lei n 8.031, de 12/4/1990.
2. Alegao de ofensa ao art.
21, XII, 171, II e 176, par. 1. da
Constituio. 3. No conheci-
mento da ao, relativamente
aos decretos n.s 427, 473 e
572, todos de 1992, por no
serem atos normativos, mas,
to-s, atos administrativos in-
dividuais e concretos. 4. Diante
da viabilidade de privatizao
de entidades da administrao
indireta, no sistema da Consti-
tuio, a Lei n 8.031, de 1990,
instituiu o Programa Nacional
de Desestatizao, cujas modi-
fcaes podero ser feitas por
lei, de acordo com a poltica da
administrao a ser seguida,
respeitadas as normas da Cons-
tituio. 5. Os fundamentos da
inicial no justifcam a conces-
so da cautelar, no se caracte-
rizando, tambm, o periculum
in mora. 6. Se porventura
houver processo de privatizao
de empresa, que se tenha como
contrrio lei especial referida
ou aos princpios da Constitui-
o, h vias judiciais adequadas,
para eventualmente atacar o
ato administrativo especifco,
tal como j sucedeu. 7. Ao co-
nhecida, em parte, e, nessa par-
te, indeferida a medida cautelar.
14
FGV DIREITO RIO
de transportes e telecomunicaes. relevante registrar que em 1997 ocorreu um dos
grandes marcos do PND, com a venda das aes da Companhia Vale do Rio Doce -
CVRD, num processo de desestatizao pautado por intensa batalha de liminares judi-
ciais. Com a privatizao da Companhia Vale do Rio Doce encerrou-se praticamente a
transferncia iniciativa privada das empresas industriais e o incio de uma nova fase,
cujo foco principal foi a privatizao de empresas ligadas rea de infra-estrutura e
as concesses de servios pblicos. Alm da privatizao da CVRD, merece destaque,
ainda, o trmino da desestatizao da Rede Ferroviria Federal RFFSA, com a venda
da malha Nordeste e o leilo de sobras de 14,65% das aes ordinrias da Companhia
Esprito Santo Centrais Eltricas - Escelsa. Nesse ano tambm foi realizada a primeira
privatizao no setor fnanceiro, envolvendo as aes do Banco Meridional do Brasil
S/A. Em 16 de julho de 1997 foi editada a Lei n 9.472, a Lei Geral de Telecomunicaes,
tornando-se possvel o processo de privatizao do setor de telecomunicaes, no
qual foram licitadas concesses de telefonia mvel celular para trs reas do territrio
nacional. Em julho de 1998 o governo federal alienou as aes das doze holdings, criadas
a partir da ciso do Sistema Telebrs, representando a transferncia iniciativa priva-
da das Empresas de Telefonia Fixa e de Longa Distncia, bem como das empresas de
Telefonia Celular-Banda A. O resultado fnanceiro com a venda das aes dessas doze
empresas somou 22.057 milhes de reais, sendo que o gio mdio foi de 53,74% sobre
o preo mnimo. Foi transferida para a iniciativa privada a explorao do Terminal de
Contineres do Porto de Sepetiba (Tecon 1), da Cia. Docas do Rio de Janeiro, do Cais de
Paul e do Cais de Capuaba (Cia. Docas do Esprito Santo-CODESA), Terminal roll-on roll-of
(CDRJ) e Porto de Angra dos Reis (CDRJ). No setor eltrico foi realizada a venda das
aes de emisso da Companhia Centrais Eltricas Geradoras do Sul S/A - GERASUL,
aps a ciso efetivada em 29 de abril de 1998. A arrecadao foi de 800,4 milhes de
dlares norte-americanos, pagos totalmente em moeda corrente. Em 1999 o governo
arrecadou 128 milhes de dlares norte-americanos com a outorga das concesses
para explorao de quatro reas de telefonia fxa das empresas espelho que fazem
concorrncia s atuais companhias de Telecomunicaes. Em 23 de junho daquele ano
foi realizada a venda da Datamec S.A - Sistemas e Processamento de Dados, empresa
do setor de Informtica, que foi adquirida pela Unisys Brasil S.A pelo preo mnimo de
47,29 milhes de dlares norte-americanos. O Porto de Salvador (CODEBA) foi adqui-
rido em 21 de dezembro pela Wilport Operadores Porturios pelo preo mnimo de 21
milhes de dlares norte-americanos. O resultado obtido com o Programa Nacional
de Desestatizao no ano 2000 atingiu cerca de 7,7 bilhes de dlares norte-ameri-
canos, representando, assim, a maior receita anual j auferida pelo Programa desde o
seu incio. O destaque no ano consistiu na venda das aes que excediam o controle
acionrio detido pela Unio na Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs, e a desestatizao
do Banco do Estado de So Paulo S.A Banespa. A concluso da mega operao de
venda, no Brasil e no exterior, das aes da Petrobrs ocorreu em 09 de agosto daquele
ano e o valor total auferido foi de 4 bilhes de dlares norte-americanos. Observe-se
que se tratou de operao pioneira em que, pela primeira vez foram aceitos recursos
do FGTS na aquisio das aes. Do mesmo modo, merece destaque a alienao das
aes do Banco do Estado de So Paulo Banespa, realizada em 20 de novembro.
Nessa operao o banco espanhol Santander Central Hispano adquiriu 60% do capital
votante do Banespa por 7 bilhes de reais, correspondendo a um gio de 281% em
relao ao preo mnimo de 1,8 bilhes de reais. Foram realizadas no ano de 2000
vendas de participaes minoritrias da Unio includas no PND no mbito do Decre-
to 1068/94, bem como licitadas, pela Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL,
15
FGV DIREITO RIO
concesses para explorao de novos aproveitamentos hidreltricos e de novas linhas
de transmisso. No ano 2001 foram realizados dois leiles de concesso dos servios
de telefonia celular para as Bandas D e E. As reas 2 e 3 da Banda D e rea 1 da Banda
E, foram vendidas para a Telecom Itlia, representando, respectivamente, 543 milhes
de reais, com gio de 0,56%, 997 milhes de reais, com gio de 40,42% e 990 milhes
de reais, com gio de 5,3%. A rea 2 da Banda D foi arrematada pela Telemar, pelo
valor de 1.102 milhes de reais, com gio de 17,3%, e as reas 2 e 3 da Banda E no
tiveram lances ofertados no dia do leilo. Em 30 de abril de 2001 foi realizado leilo
de aes, no mbito do Decreto 1.068/94, totalizando 26 milhes de reais, e, em 18 de
julho encerrou-se a oferta pblica, no Brasil e no exterior, de 41.381.826 aes prefe-
renciais da Petrobrs, representativas de 3,5% do seu capital total, perfazendo com a
venda um total de 808,3 milhes de dlares norte-americanos. Em janeiro de 2002 foi
privatizado o Banco do Estado do Amazonas BEA, por 76,8 milhes de dlares norte-
americanos.
Regulao da atividade econmica
A terminologia regulao da atividade econmica apresenta mais de um sentido, depen-
dendo do contexto em que for utilizada. Com efeito, o termo pode ser interpretado tanto como
signicando um conjunto de atividades estatais voltadas regulamentao de um determinado
setor especco da economia (como, por exemplo, os setores de telecomunicaes, energia, se-
guros de sade, petrleo, dentre outros), mas tambm como o conjunto das atividades estatais
voltadas scalizao e regulamentao sobre a generalidade dos agentes da economia, como
o caso das atividades exercidas pelos rgos ambientais e de defesa da concorrncia.
29,30
Dessa forma, a atividade estatal de regulao, em seu sentido mais tcnico e restrito,
constitui uma espcie do gnero interveno estatal na economia, diferindo, todavia, da
participao direta do Estado, tanto no que tange aos seus pressupostos, quanto aos seus
objetivos e instrumentos. Nesse sentido, expe Maral Justen Filho:
A regulao econmico-social consiste na atividade estatal de interveno indireta sobre a
conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo permanente e sistemtico, para implemen-
tar as polticas de governo e a realizao dos direitos fundamentais.
31
A regulao estatal da atividade econmica, longe de diminuir a importncia da partici-
pao do Estado na economia, apenas lhe confere uma nova dimenso. O Estado deixa de ter
uma funo eminentemente empresarial, para passar a atuar principalmente de forma indire-
ta, como ente fomentador, regulador, mediador, scalizador e planejador da vida econmica.
Conforme visto, a partir dessa mudana de perspectiva iniciada com a Constituio de
1988 e reforada aps as Emendas Constitucionais que propiciaram o processo de deses-
tatizao
32
, ganha nfase, no Brasil, a gura do Estado regulador, cuja atuao, em sentido
bastante amplo, assim denida por Alexandre Santos de Arago:
A regulao estatal da economia o conjunto de medidas legislativas, administrativas e
convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade
privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou inuencia o comportamento dos
agentes econmicos, evitando que lesem os interesses sociais denidos no marco da Consti-
tuio e orientando-os em direes socialmente desejveis.
nesta perspectiva que o jurista, as entidades e os rgos reguladores devem estar atentos
para paradigmas regulatrios como a administrativizao, uidez, consensualidade, reexibi-
29
SUNDFELD, Carlos Ari. Intro-
duo s Agncias Regulado-
ras. In SUNDFELD, Carlos Ari
(coord.). Direito Administrativo
Econmico. So Paulo: Malhei-
ros, 2000, p. 18. Explica ainda o
autor: A regulao, enquanto
espcie de interveno esta-
tal, manifesta-se tanto por
poderes e aes com objetivos
claramente econmicos (o
controle de concentraes
empresariais, a represso de
infraes ordem econmica,
o controle de preos e tarifas, a
admisso de novos agentes no
mercado) como por outros de
justifcativas diversas, mas de
efeitos econmicos inevitveis
(medidas ambientais, urba-
nsticas, de normalizao, de
disciplina das profsses etc.).
Ob. Cit., loc. cit.
30
Desde uma outra perspec-
tiva, Vital Moreira igualmente
destaca a pluralidade de sig-
nifcados que o termo regu-
lao pode abarcar: Quanto
amplitude do conceito,
aparecem-nos trs concepes
de regulao: (a) em sentido
amplo, toda forma de inter-
veno do Estado na economia,
independentemente de seus
instrumentos e fns; (b) num
sentido menos abrangente, a
interveno estatal na econo-
mia por outras formas que no
a participao direta na ativi-
dade econmica, equivalendo,
portanto, ao condicionamento,
coordenao e disciplina da
atividade econmica privada;
(c) num sentido restrito,
somente o condicionamento
normativo da atividade econ-
mica privada (por via de lei ou
outro instrumento normativo).
MOREIRA, Vital. Auto-regulao
profssional e administrao
pblica. Coimbra: Almedina,
1997, p. 35. Comumente, a
doutrina administrativista
utiliza a terminologia em seu
segundo signifcado.
31
JUSTEN FILHO, Maral. Curso
de direito administrativo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 447.
16
FGV DIREITO RIO
lidade, consensualismo, valorizao dos resultados em relao aos meios, permeabilidade aos
demais subsistemas sociais, etc.
A funo reguladora da economia pelo Estado possui muitas e complexas faces, donde
a importncia de a interpretao dos atos estatais nessa seara ser realizada em consonncia
com os valores mencionados pelo autor.
Regulao, desregulao, auto-regulao
Para uma melhor compreenso dos fundamentos jurdicos da regulao econmica,
mostra-se relevante proceder diferenciao de conceitos nem sempre utilizados com o
devido rigor cientco.
A auto-regulao diz respeito quelas atividades nas quais os agentes que a desempe-
nham se auto-impem o dever de obedincia a determinadas normas, estabelecidas por
uma entidade reconhecida pelo grupo como legtima. Constituem exemplos clssicos de
auto-regulao as normas ditadas por conselhos de organizaes prossionais, tais como a
Ordem dos Advogados do Brasil e o Conselho Federal de Medicina.
A desregulao, por sua vez, refere-se s ocasies em que o Estado deixa de intervir sobre
o mercado. Assim, a desregulao refere-se a um processo de reduo de normas cogentes
sobre determinada atividade (estatais ou no, como as auto-impostas por associaes ou
outros entes institucionais), que passa ento a reger-se basicamente pelo princpio da livre
iniciativa e da liberdade de concorrncia.
33
Dessa forma, no se mostra correto equiparar os fenmenos delegao da prestao de
servio pblico a particulares e desregulao, pois que, no primeiro caso, o Estado no
busca se retirar da atividade econmica, mas sim modicar a sua forma de atuao, passan-
do a agir como gestor e no mais agente da atividade econmica.
Por conseguinte, a regulao econmica pelo Estado se diferencia de ambos os fenme-
nos, conforme j acima introduzido e adiante detalhado.
LEITURA OBRIGATRIA:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros,
2005, cap. X (Tipos de atividade administrativa: a regulao econmico-social).
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2004, pp. 1 a 10.
CASO GERADOR 1:
O grupo ingls ABC Power possui ampla experincia no fornecimento de energia eltri-
ca no seu pas de origem e internacionalmente, atuando na gerao de energia e na constru-
o de redes de alta tenso h quase um sculo.
Determinado a expandir seus negcios para pases emergentes, em busca de novos mer-
cados promissores, o Grupo ABC Power considera o Brasil como uma das possibilidades
para seus novos investimentos, uma vez que teve notcias de que, desde 1995, o pas inau-
gurou uma nova fase na participao do Estado na economia, especialmente nos setores
de infra-estrutura. Segundo notcias, o governo brasileiro teria implementado reformas no
intuito de melhorar o marco regulatrio e atrair novos investimentos.
32
Marcos Juruena Villela Souto
defne o processo de desestati-
zao nos seguintes termos:
a retirada do Estado de ativi-
dades reservadas constitucio-
nalmente iniciativa privada
(princpio da livre iniciativa)
ou de setores em que ela pos-
sa atuar com maior efcincia
(princpio da economicidade);
o gnero do qual so espcies
a privatizao, a concesso, a
permisso, a terceirizao e a
gesto associada de funes
pblicas. SOUTO, Marcos Ju-
ruena Villela. Direito adminis-
trativo da economia. 3 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2003,
p. 147.
33
tivo econmico. 2
a
ed. Rio de
17
FGV DIREITO RIO
Idealmente, o Grupo ABC Power gostaria de iniciar as suas atividades com a implan-
tao de um novo projeto termeltrico no Nordeste, pois lhe foi informado que o Brasil
possui um programa de apoio governamental a essa modalidade de empreendimento.
Entretanto, o Conselho de Administrao da holding do grupo encontra-se indeciso
quanto oportunidade de ingressar no mercado brasileiro. Teme-se pela incerteza quanto
ao retorno dos investimentos que venham a ser realizados.
Em primeiro lugar, os conselheiros no esto seguros quanto forma de se estabelecer
legalmente no Brasil, mas ouviram dizer que a burocracia constitui um custo no despre-
zvel nesse processo. Tambm tm notcia de que precisam se submeter a uma pliade de
autoridades reguladoras, no apenas agncia responsvel pelo setor eltrico, mas tambm,
dentre outras, a entidades ambientais e de defesa da concorrncia. Isso para no falar na
carga tributria incidente sobre a atividade.
Por outro lado, esto cientes de que o mercado de gerao brasileiro caminha no sentido
da implementao de um regime de livre concorrncia, havendo consumidores livres, isto
, aptos a escolher de quem adquirir energia. Esse parece um segmento interessante para o
grupo, que acredita que sua expertise e vasta experincia internacional lhe permitir produzir
a preos competitivos. No entanto, o grupo teve cincia de que, no Brasil, o mercado de
compra e venda de energia eltrica j sofreu diversas mudanas em seu marco regulatrio
desde o incio do processo de desestatizao do setor, na dcada de 90.
Diante de tantos questionamentos, o Grupo ABC Power decide contratar assessoria
jurdica para lhe detalhar as formas de participao do Estado sobre a atividade econmica
e as transformaes sofridas a partir dos anos 90. Tendo sido contratado para esse trabalho,
o que voc teria a relatar e aconselhar ao Grupo?
34
CASO GERADOR 2:
A TERMOPAR S.A., com sede no Estado do Paran, uma empresa pblica federal,
extremamente produtiva e cujos funcionrios encontram-se satisfeitos com as funes que
lhes so atribudas e a remunerao recebida.
Em que pese a situao favorvel, o governo federal, na qualidade de nico acionista da
TERMOPAR, decidiu incluir a TERMOPAR no Programa Nacional de Desestatizao.
Revoltados e com o apoio do sindicato dos trabalhadores, os funcionrios fazem mani-
festaes pblicas contrrias privatizao da TERMOPAR. Diante da deciso governa-
mental de seguir com a privatizao, o sindicato ingressa com ao direta de inconstitucio-
nalidade contra a medida provisria concernente privatizao da empresa, sob alegao de
violao aos artigos 21, XII; 171, II ( poca em vigor, ora j revogado) e 176, 1, todos
da Constituio Federal.
Na sua opinio, como deveria ter sido decidida a ADIn? A sua resposta seria diferente
caso a TERMOPAR estivesse decitria?
35
(Ref. ADIN 1078/RJ, julgada em 11 de maio de 1994, Anexo I a esta apostila)
MATOS FILHO, Jos Coelho e OLIVEIRA, Carlos Wagner de A. O processo de
privatizao das empresas brasileiras. Rio de Janeiro: IPEA, Texto de discusso n
422, p. 11. Disponvel em www.ipea.gov.br, consultada em 10.02.2005.
34
Adaptado do Caso Gerador
constante da apostila Hist-
rico e privatizao do Setor
Eltrico, elaborada pela pes-
quisadora Patrcia Sampaio
sob a orientao da Professora
Elena Landau para o Curso de
Regulao do Setor de Ener-
gia Eltrica do Programa de
Educao Continuada da Escola
de Direito da Fundao Getulio
Vargas.
35
Caso gerador elaborado
pelo Professor Sergio Guerra
para o curso online de Direito
das Agncias Reguladoras da
Escola de Direito da Fundao
Getulio Vargas.
18
FGV DIREITO RIO
AULA 4: AS COMPETNCIAS E FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS
A PARTILHA DE COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS ENTRE OS ENTES FEDERADOS
PARA PRESTAR OU CONCEDER O SERVIO PBLICO
A estrutura que dene a repartio de competncias constitucionais entre os entes fede-
rativos opera-se com fundamento no princpio da predominncia do interesse. Nesse sentido,
a Constituio federal enumera os servios pblicos a serem prestados pelo ente federado,
por si ou por terceiros, nos termos do art. 175 da Constituio Federal.
Os Estados-membros constituem instituies tpicas do federalismo clssico, pois so os
mesmos que do a estrutura conceitual dessa forma de Estado. Nos termos do art. 21, 1
o

da Constituio Federal, aos Estados so reservadas todas as competncias remanescentes,
ou seja, aquelas que a Constituio no tenha vedado expressamente.
Marcos Juruena Vilella Souto destaca, acerca da competncia estadual, com arrimo em
Manoel Gonalves Ferreira Filho, que a doutrina, muitas vezes, tem demonstrado certa
vacilao em precisar quais seriam os limites rigorosos desta competncia remanescente
dos Estados-membros, reconhecendo mesmo que, em termos reais, seria das mais reduzi-
das, seja em extenso, seja em importncia. Dessa maneira, numa primeira aproximao
do preceito constitucional em comento, passou-se a considerar que estariam excludas do
mbito da competncia dos Estados todas aquelas matrias atribudas de modo restritivo
competncia da Unio e dos Municpios.
37
Porm, extensa a lista de servios pblicos que os Estados podem, e devem, prestar
diretamente ou transferir para terceiros, mediante concesso ou permisso.
Com efeito, as competncias da Unio esto elencadas no art. 21, enquanto que aos
Municpios competem as concesses e permisses dos servios pblicos de interesse local.
Assim, compete Unio explorar, ou conceder, os servios de telecomunicaes, servio
postal e areo; radiodifuso sonora e de sons e imagens; energia eltrica; aproveitamento
energtico dos cursos dgua; navegao area e infra-estrutura aeroporturia; transporte
ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros, fronteiras nacionais e os que transponham
limites de Estados e Territrios; transporte rodovirio interestadual e internacional de passa-
geiros; servios porturios. Alm disso, de competncia da Unio instituir sistema nacional
de gerenciamento de recursos hdricos e denir critrios de outorga de direitos de seu uso;
instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e
transportes urbanos; e estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao.
Aos Estados, cabe, expressamente, a prestao dos servios pblicos de distribuio de
gs canalizado, e toda e qualquer competncia que no tenha sido atribuda Unio, nem
seja estritamente de interesse local (poderes remanescentes). So eles: transporte ferrovirio,
exceto quando competente a Unio, transporte metrovirio; Transporte rodovirio inter-
municipal; Transporte aquavirio, exceto quando for de competncia da Unio, nos termos
do art. 21, XII, d, da CF;
Cumpre destacar que aos Estados-membros compete, ainda, mediante lei complemen-
tar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por
agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, planejamento e a exe-
cuo de funes pblicas de interesse comum.
Aos Municpios compete a prestao dos servios de interesse local (art. 30, V, CF), que
deve ser entendido como predominante e no exclusivo, para efeito da caracterizao da
competncia em cada caso, mxime se considerarmos as alteraes tecnolgicas, sempre
37
Desestatizao, Privatizaes,
Concesses e Terceirizaes.4
a
.
ed. Rio de Janeiro, E. Lmen
Jures, 2.001.p. 144
19
FGV DIREITO RIO
incidentes na evoluo dos servios pblicos que so capazes de transformar, em pouco tem-
po, um servio tipicamente local num servio que poder vir a ser prestado ecientemente
em escala regional ou, mesmo, nacional.
38
Sob a competncia municipal, tem-se, ainda,
como inovao na Constituio de 1988, as atividades administrativas de interesse comum
(art. 23), a exemplo do saneamento bsico.
AS FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS
Os servios pblicos podem ser prestados tanto diretamente pelo prprio ente titular da
competncia, como ter sua execuo delegada a terceiros.
O Estado, quando decide prest-los diretamente, pode instituir empresas pblicas e so-
ciedades de economia mista, como forma de gerir de forma mais eciente a execuo desses
servios.
Conforme se detalhar nas prximas aulas, caso decida delegar a prestao do servio
iniciativa privada, aplicar-se-o os institutos da concesso e da permisso de servios pbli-
cos (por fora da previso do art. 175, CF), havendo ainda discusso doutrinria quanto
possibilidade de delegao de servios pblicos por meio do instituto da autorizao, tendo
em vista o disposto no art. 21, XI e XII, da Constituio.
39

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15
a
ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 271 e 272; 280 a 288.
CASO GERADOR:
Nos termos do art. 21 da Constituio Federal, compete Unio explorar, diretamente
ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de transporte aquavirio entre
portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Terri-
trio, alm dos portos martimos, uviais e lacustres.
Ademais disso, compete Unio instituir diretrizes para os transportes urbanos e estabe-
lecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao e executar os servios de polcia
martima, aeroporturia e de fronteiras.
Determina ainda a Carta Magna que a lei dispor sobre a ordenao do transporte
aqutico, estabelecendo as condies em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a
navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras.
De outro lado, o art. 25 da Constituio Federal dispe que so reservadas aos Estados-
membros as competncias que no lhes sejam vedadas pela Constituio, e os Estados po-
dero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas
e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a
organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
Diante dessas competncias, pode se concluir que a titularidade dos servios prestados
por empresas de apoio porturio, apoio martimo, cabotagem, navegao interior e longo
curso so da Unio Federal, cabendo sua regulao ANTAQ, e a titularidade dos servios
pblicos de transporte de passageiros nas regies metropolitanas de cada Estado, sendo
38
Figueiredo. Mutaes de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, p. 328.
39
Existem, ainda, regimes de
parceria entre o poder pblico
e pessoas de direito privado
sem fnalidades lucrativas (o
chamado terceiro setor),
dentre as quais se incluem as
organizaes sociais e as or-
ganizaes da sociedade civil
de interesse pblico. Ver, a res-
peito, CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos. Manual de direito
administrativo. 15 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp.
287 a 295.
20
FGV DIREITO RIO
que, em caso de deciso estadual pela sua explorao por meio de concesso, sua regulao
muitas vezes efetuada por meio de Agncia Reguladora Estadual.
Uma operadora de transporte aquavirio de passageiros em uma determinada Baa que
alcana vrios municpios, com fulcro no disposto no art. 2o, 2, da Lei n. 9074 de 07 de
julho de 1995, indaga, por consulta ANTAQ, sobre a necessidade de obteno de autori-
zao para proceder sua operao. A ANTAQ, por meio de ofcio em resposta consulta,
entende que independe de concesso, permisso ou autorizao o transporte aquavirio de
cargas. A empresa inicia, assim, as operaes.
De outro lado, a Agncia Estadual, no concordando com essa fundamentao da AN-
TAQ, notica a Empresa comunicando que ela no poder operar na Baa enquanto no
solicitar e obtiver autorizao da Agncia Estadual.
Pergunta-se: de quem a competncia para dirimir o conito de entendimentos ins-
talado entre a ANTAQ e a Agncia Reguladora Estadual, relativo ao exerccio de funo
regulatria de scalizao?
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14
a
ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, pp. 433 a 436.
40
http://www.alerj.rj.gov.
br/processo2.htm, acesso em
06.11.2006.
21
FGV DIREITO RIO
AULA 5: DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS: CONCESSO E PERMISSO
DE SERVIOS PBLICOS. LICITAO E CONTRATO DE CONCESSO
OBJETIVO:
Apresentar os institutos da concesso e da permisso de servios pblicos, expondo suas
principais caractersticas.
INTRODUO:
A concesso de servios pblicos na Constituio de 1988
A concesso de servios pblicos tem a base de seu regime jurdico estatuda no art. 175
da Constituio Federal, o qual dispe:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de con-
cesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, scali-
zao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
A norma acima determina que as concesses devem ser precedidas de licitao, bem
como exige a promulgao de lei que viesse a dispor sobre o regime jurdico das concessio-
nrias, o contrato de concesso, direitos dos usurios dos servios pblicos, poltica tarifria
e adequao do servio.
Conforme se pode observar, o dispositivo constitucional deixa assente, j no caput, que
toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a realizao de processo licitat-
rio, exceto nos casos de dispensa e inexigibilidade, os quais devero, em todo caso, observar
as formalidades e requisitos previstos na lei, especialmente na Lei n 8.666/1993.
Em obedincia ao supracitado mandamento constitucional, no sentido de que lei viria
a dispor sobre o regime jurdico das concessionrias e permissionrias de servios pblicos,
foi promulgada a Lei n 8.987, de 13.02.1995.
A Lei n 8.987/95 apresenta um conjunto de normas relativas licitao para concesso
de servios pblicos, cujo art. 2 traz as seguintes denies:
Art. 2
o
Para os ns do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja
competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica,
objeto de concesso ou permisso;
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder conce-
dente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
22
FGV DIREITO RIO
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo,
total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de in-
teresse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de con-
corrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remune-
rado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
(...)
A Lei disciplina tambm as licitaes para concesso de servios pblicos, as quais devem
observncia aos princpios estatudos no art. 14 da Lei n 8.987/1995:
Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra p-
blica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos
princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios
objetivos e da vinculao ao instrumento convocatrio.
O conjunto de normas gerais relativas licitao para concesso de servios pblicos en-
contra-se nos artigos 15 a 22 da Lei n 8.987/1995, cuja leitura faz-se necessria completa
compreenso do tema.
Interessante observar que, tendo em vista o intuito de introduo da concorrncia nos
setores que foram objeto do processo de desestatizao, o art. 16 da Lei n 8.987/1995
determina que, sempre quando possvel, as concesses devem ser concedidas sem carter de
exclusividade:
Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, salvo no
caso de inviabilidade tcnica ou econmica justicada no ato a que se refere o art. 5
o
desta Lei.
Contrato de concesso de servios pblicos
As clusulas essenciais a todo e qualquer contrato de concesso encontram-se previstas
no art. 23 da Lei n 8.987/1995, o qual dispe:
Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas:
I - ao objeto, rea e ao prazo da concesso;
II - ao modo, forma e condies de prestao do servio;
III - aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros denidores da qualidade do servi-
o;
IV - ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a reviso das
tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria, inclusive
os relacionados s previsveis necessidades de futura alterao e expanso do servio e conse-
qente modernizao, aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes;
VI - aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao do servio;
VII - forma de scalizao das instalaes, dos equipamentos, dos mtodos e prticas de
execuo do servio, bem como a indicao dos rgos competentes para exerc-la;
VIII - s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionria e sua
forma de aplicao;
23
FGV DIREITO RIO
IX - aos casos de extino da concesso;
X - aos bens reversveis;
XI - aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas con-
cessionria, quando for o caso;
XII - s condies para prorrogao do contrato;
XIII - obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da concessionria
ao poder concedente;
XIV - exigncia da publicao de demonstraes nanceiras peridicas da concession-
ria; e
XV - ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.
Pargrafo nico. Os contratos relativos concesso de servio pblico precedido da exe-
cuo de obra pblica devero, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas fsico-nanceiros de execuo das obras vinculadas conces-
so; e
II - exigir garantia do el cumprimento, pela concessionria, das obrigaes relativas s
obras vinculadas concesso.
Faz-se interessante constatar que, apesar de a lei, desde a sua promulgao, ter previsto
no inciso XV que deveria constar dos contratos de concesso normas relacionadas a formas
amigveis de soluo de controvrsias, a m de se evitarem dvidas sobre se referida reda-
o constitua autorizao legal para a introduo da arbitragem nesses contratos, a Lei n
11.196/2005 introduziu o art. 23-A Lei n 8.987/1995, cuja redao deixa extreme de
dvidas que:
Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados
para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a
ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n
o
9.307, de 23 de setembro
de 1996.
Encargos do Concessionrio e do Poder Concedente
O concessionrio de servios pblicos submete-se a uma srie de encargos que decorrem
diretamente da lei. Nesse sentido, veja-se o quanto dispe o art. 31da Lei n 8.987/95:
Art. 31. Incumbe concessionria:
I - prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas tcnicas aplicveis
e no contrato;
II - manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso;
III - prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios, nos termos
denidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas contratuais da conces-
so;
V - permitir aos encarregados da scalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos
equipamentos e s instalaes integrantes do servio, bem como a seus registros contbeis;
VI - promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder conceden-
te, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segur-
los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos nanceiros necessrios prestao do servio.
24
FGV DIREITO RIO
Pargrafo nico. As contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas pela concessionria
sero regidas pelas disposies de direito privado e pela legislao trabalhista, no se estabe-
lecendo qualquer relao entre os terceiros contratados pela concessionria e o poder conce-
dente.
Igualmente, tambm o poder publico possui uma serie de encargos que decorrem da
delegao do servio publico, conforme expressa previso do art. 29
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o servio concedido e scalizar permanentemente a sua prestao;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei;
IV - extinguir a concesso, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta Lei, das normas
pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas con-
tratuais da concesso;
VII - zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclama-
es dos usurios, que sero cienticados, em at trinta dias, das providncias tomadas;
VIII - declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou
obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de
poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes
cabveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pblica, para ns de instituio de servido
administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou obra pblica, promovendo-a
diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a res-
ponsabilidade pelas indenizaes cabveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio-ambiente e
conservao;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos
ao servio.
Possibilidade de subconcesso e transferncia do contrato de concesso
Em regra, a execuo do objeto contratado deve ser realizada diretamente pela parte que
o celebrou. Entretanto, a Lei n 8.987/1995 permite a chamada subconcesso, desde que
obedecidas s seguintes formalidades:
Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde
que expressamente autorizada pelo poder concedente.
1
o
. A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia.
2
o
. O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente
dentro dos limites da subconcesso.
A subconcesso denida por Maral Justen Filho como a situao em que o conces-
sionrio abdica dos poderes recebidos, atinentes ao desempenho do servio concedido.
Portanto, atribui a outrem aqueles encargos que havia recebido do Estado, de forma
25
FGV DIREITO RIO
que um terceiro assume a prestao do servio sem sujeitar-se ao estrito controle do
concessionrio.
41

Essa caracterizao faz-se relevante, pois nem toda contratao de terceiro para desenvolver par-
te do objeto da concesso traduz-se em subconcesso. Conforme explana Maral Justen Filho:
Contratar um terceiro, ainda que para desempenho de atividades inerentes concesso,
no caracteriza cesso ou subconcesso. D-se uma dessas duas guras quando o vnculo
entre concessionrio e terceiro produzir transferncia de faculdades indissociveis gesto de
servios pblicos. Ademais, tambm se congurar cesso ou subconcesso quando o terceiro
assumir (ainda que parcialmente) a gesto do servio por conta e risco prprios.
42
A transferncia da concesso e a mudana no controle societrio da concessionria de-
vem ser precedidas de aprovao do poder concedente, sob pena de caducidade. Nesse
sentido, dispe o art. 27 da Lei n 8.987/1995:
Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem
prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso.
1
o
. Para ns de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo, o pretendente
dever:
I - atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade nanceira e regularidade jur-
dica e scal necessrias assuno do servio; e
II - comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.
2
o
. Nas condies estabelecidas no contrato de concesso, o poder concedente autorizar
a assuno do controle da concessionria por seus nanciadores para promover sua reestrutu-
rao nanceira e assegurar a continuidade da prestao dos servios.
3
o
. Na hiptese prevista no 2
o
deste artigo, o poder concedente exigir dos nanciado-
res que atendam s exigncias de regularidade jurdica e scal, podendo alterar ou dispensar
os demais requisitos previstos no 1
o
, inciso I deste artigo.
4
o
. A assuno do controle autorizada na forma do 2
o
deste artigo no alterar as obri-
gaes da concessionria e de seus controladores ante ao poder concedente.
A norma tem por nalidade evitar que a conduo do servio pblico seja atribuda a
outras pessoas que no as licitantes vencedoras da licitao sem prvia aprovao do poder
pblico, j que, em tese, a referida transferncia ou alterao de controle pode vir a preju-
dicar a execuo do servio.
Note-se, por outro lado, que a lei no veda a transferncia da concesso nem a altera-
o do controle acionrio. Ao contrrio, admite-as expressamente, desde que previamente
aprovadas pelo poder concedente. Essa possibilidade tem razo de ser, por exemplo, vista
dos longos prazos dos contratos de concesso, que muitas vezes alcanam trs dcadas (ou
mais, em caso de prorrogao), no podendo se esperar que, durante todo esse largo perodo
temporal, no possa a situao da concessionria e de seu grupo econmico vir a ser alte-
rado. Entretanto, em prol da preservao da continuidade e da qualidade do servio, a lei
exige que haja prvia aprovao do poder pblico a toda e qualquer mudana que implique
transferncia da concesso ou alterao do seu controle societrio.
Permisso de servios pblicos
A permisso de servios pblicos encontra-se denida no art. 2, IV, da Lei n
8.987/95:
41
JUSTEN FILHO, Maral. Con-
cesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997, p. 279.
42
26
FGV DIREITO RIO
Art. 2
o
Para os ns do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da
prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, a permisso de servios pblicos consti-
tui o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico (permitente) transfere a um
particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas condies estabelecidas
em normas de direito pblico, inclusive quanto xao do valor das tarifas.
43
Classicamente, a permisso era considerada um ato unilateral da administrao pblica,
e no uma forma de contratao.
Entretanto, com a Constituio de 1988, a doutrina passou a reconhecer o carter con-
tratual da permisso de servios pblicos, haja vista que o art. 175, pargrafo nico, I, da
Constituio faz referncia ao carter especial de seu contrato, ao dispor sobre a lei que
viria a disciplinar o regime das empresas concessionrias e permissionrias:
Art. 175. (...)
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, scali-
zao e resciso da concesso ou permisso;
(...)
Sobre a controvrsia, expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
A Constituio de 1988 tratou, porm, do instituto da permisso de servio pblico no
seu art. 175, submetendo-o, do mesmo modo que a concesso de servios pblicos, indis-
pensvel licitao e a um regime contratual.
Havia, entretanto, uma perplexidade, no inciso I, do pargrafo nico, do referido artigo
175 da Constituio, criada pela meno ao contrato, que, poca, diante do que parecia ser
uma decincia tcnica da redao, incluiria a permisso.
Ora, se tanto a concesso como a permisso fossem ambas modalidades contratuais, no
haveria distino a ser feita, e o legislador constitucional teria sido superfetatrio. A nica exe-
gese constitucional razovel seria, portanto, aquela que resgatasse a autonomia do instituto,
enquanto ato unilateral da Administrao.
Porm, toda essa construo, destinada a salvar o instituto da permisso, com suas carac-
tersticas doutrinrias tradicionais, perdeu sua razo de ser com o advento da Lei n 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, que, em lacnico e impreciso dispositivo (art. 40), caracterizou-a
como um contrato de adeso, conrmando, assim, sua submisso mesma disciplina das
concesses.
44
O art. 40 da Lei n 8.987/1995, a que se refere o autor, possui a seguinte redao:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso,
que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao,
inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder conce-
dente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
43
CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. Manual de direito
administrativo. 15
a
ed. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 338.
44
Figueiredo. Curso de direito
administrativo. 12 ed. Rio de
Janeiro: Forense, p. 438.
27
FGV DIREITO RIO
Portanto, em que pesem as crticas doutrinrias, a permisso de servio pblico, por
fora do disposto no art. 175, pargrafo nico, I, da Constituio e do art. 40 da Lei n
8.987/1995, em nosso ordenamento jurdico, apresenta atualmente natureza jurdica con-
tratual.
LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, pp. 315 a 323; 355 a 362.
CASO GERADOR:
O contrato de concesso do transporte metrovirio de passageiros do Estado do Rio de
Janeiro prev deveres a serem prestados por ambas as partes contratantes. Dessa forma, por
um lado, compete concessionria promover a manuteno adequada do servio, garantin-
do a sua continuidade. Por outro lado, o poder pblico estadual obrigou-se a entregar novas
estaes e trens para explorao pela concessionria.
Nesse sentido, pergunta-se: caso, por qualquer razo, o poder pblico atrase o crono-
grama de entrega de trens, pode a concessionria deixar de prestar o servio de transporte
coletivo metrovirio de passageiros?
Que medidas teria o Estado na busca da continuidade dos servios pblicos e a conces-
sionria na tutela de seus direitos luz do contrato administrativo celebrado?
LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4
a
ed. So Pau-
lo: Atlas, 20025, pp. 96 a 121.
2005, pp. 500 a 544.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2006, pp. 430 a 450.
28
FGV DIREITO RIO
AULAS 6 E 7: DIREITOS DOS USURIOS E OS PRINCPIOS QUE REGEM
A CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS.
OBJETIVO:
Apresentar os direitos dos usurios de servios pblicos concedidos e discutir o signi-
cado dos princpios que regem as concesses de servios pblicos, com especial nfase ao
princpio do equilbrio econmico-nanceiro da concesso.
INTRODUO:
Direitos dos usurios de servios pblicos
Na Lei n 8.987/1995 encontra-se o rol de direitos do usurio do servio pblico con-
cedido. Nesse sentido, dispem os arts. 7 e 7-A da Lei n 8.987/1995:
Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei n
o
8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos
e obrigaes dos usurios:
I - receber servio adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de inte-
resses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servi-
os, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redao dada pela Lei
n 9.648, de 1998)
IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que
tenham conhecimento, referentes ao servio prestado;
V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria
na prestao do servio;
VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais
lhes so prestados os servios.
Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Es-
tados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro do
ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento
de seus dbitos.
A denio legal de servio adequado, por sua vez, encontrada no art. 6, o qual
alude s condies de regularidade, continuidade, ecincia, segurana, atualidade, genera-
lidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas:
Art. 6
o
. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno
atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.
1
o
Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
ecincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das
tarifas.
29
FGV DIREITO RIO
2
o
A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instala-
es e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
3
o
No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de
emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Um tema bastante discutido em sede regulatria reside na aplicao do Cdigo de De-
fesa do Consumidor relao entre a concessionria de servios pblicos e os usurios dos
referidos servios.
Por um lado, a Constituio Federal prev ser a defesa do consumidor princpio consti-
tucional fundador da Ordem Econmica (art. 170, IV), ao passo que o art. 175, ao tratar
dos servios pblicos, previu que lei viria a dispor sobre os direitos dos usurios.
Tendo em vista que o constituinte no costuma utilizar termos distintos para aludir a
um mesmo instituto jurdico, a doutrina discute a existncia de peculiaridades relativas aos
direitos dos usurios dos servios pblicos comparativamente s disposies gerais do C-
digo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/1990), que regem a generalidade das relaes
entre fornecedores de produtos ou servios e seus usurios nais.
Por outro lado, tanto o CDC quanto a Lei de Concesses de Servios Pblicos (Lei
n 8.987/1995) contm normas prevendo a aplicao do CDC s concesses de servios
pblicos:
CDC (Lei n 8.078/1990):
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
(...)
X a adequada e ecaz prestao dos servios pblicos em geral
Lei de Concesses (Lei n 8.987/1995):
o
(...)
Dessa forma, no se questiona a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s
relaes entre concessionria e usurio de servios pblicos, mas sim a extenso e o limite
dessa aplicao, tendo em vista as peculiaridades que informam a prestao de servio p-
blico, tais como deveres de continuidade e universalidade, bem como a remunerao por
meio de tarifa.
Nesse sentido, preciso considerar que a prestao de servio pblico traz subjacente a
idia de interesse coletivo e justia distributiva, elemento geralmente ausente das relaes
tpicas de direito do consumidor, nas quais se enfoca a relao individual fornecedor-consu-
midor (e, portanto, questes de justia comutativa). Alm disso, a relao entre concessio-
nria e usurio de servio pblico no pode ser analisada desconsiderando-se o contrato de
concesso celebrado entre o poder concedente e a prestadora do servio pblico.
Dessa forma, Maral Justen Filho observa ser necessrio reconhecer a primazia do regi-
me de direito administrativo sobre a de direito consumerista nas relaes entre usurios e
concessionrias de servios pblicos:
30
FGV DIREITO RIO
O prestador de servio privado estrutura sua operao econmica com nalidade diversa
da satisfao do interesse pblico. Ele busca obter o maio lucro possvel, tendo em vista os
princpios da atividade econmica em sentido estrito (CF/88, art. 170). J o prestador do ser-
vio pblico desempenha atividade disciplinada pelos princpios de direito pblico e apenas
pode intentar a satisfao egostica de seu interesse na medida em que se realize o interesse
pblico.
45
Da mesma forma, manifesta-se Alexandre Santos de Arago:
Todavia, o CDC no pode ser aplicado indiscriminadamente aos servios pblicos, j que
eles no so atividades econmicas comuns, sujeitas liberdade de empresa e desconectadas
da preocupao de manuteno de um sistema prestacional coletivo.
Os servios pblicos, ao revs, constituem atividades de prestao de bens e servios mui-
tas vezes titularizadas pelo Estado com exclusividade, s podendo ser prestados por particu-
lares enquanto delegatrios (res extra commercium). A razo para tais atividades econmicas
serem retiradas da livre iniciativa e submetidas a um regime jurdico to especial se explica
pelo fato de visarem a assegurar os interesses dos cidados enquanto integrantes de uma mes-
ma sociedade, no como pessoas individualmente consideradas.
O ttulo habilitador do direito da empresa exercer a atividade de servio pblico total-
mente diverso do existente nas atividades econmicas stricto sensu, em que o direito decorre
diretamente da proteo constitucional livre iniciativa e economia de mercado (art. 170,
CF), que coloca na relao jurdica prestacional apenas a empresa e o consumidor. No caso
do servio pblico, o ttulo habilitante no a livre iniciativa, inexistente no caso, mas sim
um contrato de concesso celebrado pela empresa com o Estado, de maneira que a relao
prestacional subjetivamente complexa, envolvendo, a um s tempo, o Poder Pblico, a
concessionria e todos os usurios do servio pblico.
(...)
Os servios pblicos tm uma conotao coletiva muito mais ampla que as atividades
econmicas privadas. Visam coeso social, sendo muitas vezes um instrumento tcnico de
distribuio de renda e realizao da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), com o
nanciamento, atravs das tarifas dos usurios que j tm o servio, da sua expanso aos que
ainda no tm acesso a ele. Se fosse apenas pelo sistema privatista do CDC, essas tarifas teriam
que ser consideradas abusivas (artigos 39, V; e art. 51, IV, CDC), eis que superam o valor que
seria decorrente apenas da utilidade individualmente fruda.
46
A jurisprudncia tambm tem se mostrado sensvel diferenciao entre as guras do
consumidor e a do usurio de servio pblico. Nesse sentido, veja-se trecho de deciso pro-
ferida pelo E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
Servio pblico de fornecimento de energia eltrica. A relao entre fornecedor e consu-
midor no se confunde com a rmada por concessionria e usurio, dado que o concedente
o poder pblico, caso em que se observa a supremacia do interesse pblico. Vcuo legislativo
em reger os direitos do usurio em relao concessionria. Inadimplemento do Congresso
Nacional com o disposto no art. 37, da Emenda Constitucional n 19/98, que determina a
edio da lei de defesa do usurio de servios pblicos. Aplicao somente analgica da legis-
lao consumerista, que deve ser interpretada em harmonia com outros diplomas.
Se h regulamento administrativo estabelecendo a forma como ser regulada a relao,
descabe a invocao do Cdigo de Defesa do Consumidor para obter algo que com aquele
contrasta. Usurio inadimplente no pagamento de suas contas. Suspenso do fornecimento
45
46
de. Servios pblicos e defesa
do consumidor: possibilidades
e limites da aplicao do CDC.
In: LANDAU, Elena (org). Regu-
lao jurdica do setor eltrico.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2006, pp. 153 e 154.
31
FGV DIREITO RIO
por falta de pagamento. Auto-tutela admitida por lei aps prvio aviso comprovado nos au-
tos.
47
Dessa forma, doutrina e jurisprudncia inclinam-se no sentido do reconhecimento de
peculiaridades da situao jurdica do usurio do servio pblico, que o afastam, em deter-
minados tpicos, da disciplina prevista no CDC.
Tambm em sede normativa mostra-se relevante mencionar que a Emenda Constitu-
cional n 19/1998 exigia que, dentro de 120 dias a contar de sua promulgao, viesse a ser
expedido o Cdigo de Defesa do Usurio dos Servios Pblicos:
Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgao da Emenda, elabora-
r lei de defesa do usurio de servios pblicos.
Entretanto, at a presente data, o referido diploma legal no foi exarado, de forma que
se tem, nesse aspecto, um hiato normativo.
48
A ausncia de norma expressa, contudo, no
impede o reconhecimento dos direitos dos usurios de servios pblicos, a partir da apli-
cao das previses da Lei n 8.987/1995 (a Lei de Concesses e Permisses de Servios
Pblicos), bem como dos dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, naquilo em
no conitarem com a ordenao jurdica dos servios pblicos.
O princpio do equilbrio econmico-fnanceiro da concesso
Dentre os princpios que regem as concesses de servios pblicos destaca-se, por sua
relevncia, o princpio da modicidade tarifria, o qual somente pode ser compreendido
luz do princpio do equilbrio econmico-nanceiro, os quais devem, por conseguinte, ser
analisados em conjunto.
O equilbrio econmico-nanceiro da concesso constitui princpio constitucionalmen-
te assegurado, podendo ser inferido do art. 37, XXI, da Constituio Federal, quando se
refere exigncia de manuteno das condies efetivas da proposta nos pagamentos rela-
tivos aos servios contratados mediante licitao:
Art. 37. (...)
XXI ressalvados os casos especicados na legislao, as obras, servios, compras e alie-
naes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualicao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
Igualmente, encontra-se positivado no art. 9, 4, da Lei n 8.987/95, o qual dispe:
4. Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econ-
mico-nanceiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.
Consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princpio do equilbrio econmico-nan-
ceiro da concesso fundamenta-se em quatro princpios, quais sejam, (i) eqidade, (ii) razo-
abilidade, (iii) continuidade e (iv) indisponibilidade do interesse pblico.
49
Como j esclare-
ceu o Superior Tribunal de Justia, a nalidade da cobrana da tarifa manter o equilbrio
nanceiro do contrato, possibilitando a prestao contnua do servio pblico.
50
47
Apelao cvel
2006.001.19958.
48
No mbito estadual e muni-
cipal, existem alguns diplomas
normativos promulgados.
A ttulo ilustrativo, pode-se
mencionar que o Estado de So
Paulo possui o seu Cdigo de
Proteo e Defesa dos Usurios
de Servios Pblicos Lei esta-
dual n 10.294/1999.
49
ZANELLA DI PIETRO, Maria
Sylvia. Parcerias na administra-
o pblica. 4
a
ed. So Paulo:
Atlas, 2002, p. 97.
50
RESP 431121 / SP, j. em
20.08.2002.
32
FGV DIREITO RIO
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
51
menciona que um dos aparentes paradoxos da teoria do
equilbrio econmico-nanceiro da concesso reside na necessidade de se conciliar o direito
do concessionrio ao equilbrio com a idia de que os riscos associados execuo do servio
devem correr por sua conta.
Em resposta a essa aparente contradio, a autora observa que os riscos ordinrios da ati-
vidade devem ser atribudos ao concessionrio e, por conseguinte, no lhe conferem direito
recomposio de eventuais perdas, pois que, nesses casos, no se pode falar propriamente
de desequilbrio.
Por outro lado, quanto s circunstncias extraordinrias, sendo inimputveis ao con-
cessionrio, devem ser arcadas pelo poder concedente, autorizando a reviso tarifria (com
fulcro nas teorias do fato do prncipe, do fato da administrao e da impreviso). A esse
respeito, mostra-se relevante destacar lio de Maral Justen Filho
52
, segundo a qual o equi-
lbrio econmico-nanceiro da concesso no constitui propriamente um direito, mas antes
um princpio regulador, uma garantia a ambos, concessionrio e poder concedente, de que
a equao original do contrato ser mantida ao longo do exerccio da concesso. Especial-
mente, o princpio atua no sentido de conferir aos licitantes a certeza de que podem apre-
sentar as melhores propostas possveis no momento da licitao pois no precisam incluir
em seus clculos projees de custos associados a perdas relacionadas a eventos imprevisveis
(o que seria mesmo impossvel) garantindo-se, dessa forma, a efetividade do objetivo do
procedimento licitatrio, que a busca da proposta mais vantajosa para a Administrao.
Nas palavras do autor:
Mas o fundamental se encontra no princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Em primeiro lugar, impe a necessidade de evitar que a Administrao arque com desembol-
sos superiores aos necessrios satisfao dos seus ns. A Administrao necessita selecionar
a proposta mais vantajosa (...) A consagrao desse princpio representa a garantia Admi-
nistrao de que receber as propostas mais vantajosas e de menor preo, porquanto o direito
assegura ao particular que a relao entre encargos e remunerao no ser alterada.(...) O
particular no necessita incluir em suas previses os eventos futuros prejudiciais, pois o di-
reito lhe assegura a manuteno do arcabouo contratual delineado no momento inicial da
contratao. Signica que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico exclui a via-
bilidade de uma contratao sujeitvel a riscos de impreviso ou de modicaes da relao
econmica subjacente.
53
O princpio da modicidade tarifria
Marcos Juruena Villela Souto se refere ao princpio da modicidade das tarifas como a
prpria conseqncia do princpio da generalidade, por fora do qual as tarifas devem ser o
mnimo possvel onerosas para os usurios
54
.
A modicidade tarifria encontra previso expressa no art. 6, 1, da Lei n 8.987/95,
o qual dispe:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno
atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.
1. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
ecincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das
tarifas.
51
ZANELLA DI PIETRO, Maria
Sylvia. Parcerias na administra-
o pblica. 4
a
ed. So Paulo:
Atlas, 2002, p. 97.
52
Rigorosamente, a manu-
teno do equilbrio econmi-
co-fnanceiro um princpio
regulador do contrato admi-
nistrativo. No nem direito
nem dever de cada parte, mas
uma caracterstica do contrato.
Pode-se aludir ao direito da
parte de obter elevao da re-
munerao em virtude da am-
pliao de seus encargos. Isso
ser conseqncia da natureza
jurdica do contrato adminis-
trativo, que integrada pelo
princpio da manuteno do
equilbrio econmico-fnancei-
ro da contratao. (Concesses
de servios pblicos. So Paulo:
Dialtica, 1997, p. 146).
53
Concesses de servios pbli-
cos. So Paulo: Dialtica, 1997,
p. 149.
54
SOUTO, Marcos Juruena Ville-
la. Direito administrativo regu-
latrio. Rio de Janeiro: Lmen
Juris: 2002, p. 208.
33
FGV DIREITO RIO
O princpio da modicidade tarifria, em um regime de concesso de servio pblico,
exige, por outro lado, o adimplemento por parte dos usurios no que tange ao pagamento
da tarifa. Sem mecanismos efetivos de cobrana, o equilbrio econmico-nanceiro da con-
cesso poder vir a romper-se, pondo em risco o funcionamento da concessionria e, por
conseguinte, a continuidade dos servios pblicos para os demais usurios.
A lei e os contratos de concesso prevem alguns mecanismos capazes de garantir ao conces-
sionrio e ao poder concedente a manuteno do equilbrio econmico-nanceiro da concesso,
como o reajuste e a reviso tarifria. Sobre a diferena entre os institutos, Maral Justen Filho
observa que o reajuste corresponde modicao do valor da tarifa para enfrentar elevaes
normais de custos, relacionadas ao fenmeno inacionrio. J a reviso envolve a possibilidade
de modicaes imprevisveis na formao dos custos necessrios prestao dos servios.
55
O tema das tarifas praticadas por concessionrias de servios pblicos envolve sempre
questes complexas, sendo geralmente distintas as percepes dos agentes afetados: para o
poder concedente, a alta da tarifa pode produzir impacto negativo sobre o desenvolvimento
econmico e um custo poltico; para a concessionria, liga-se sua receita e conseqente
retorno sobre os investimentos realizados; j os usurios tm em regra uma sensao de que
a tarifa se apresenta elevada, produzindo impacto signicativo sobre o custo de vida.
Quanto aos conitos envolvendo a questo tarifria, observam Solange Ribeiro e Maria
Isabel Falco, analisando o tema sob o prisma das tarifas do servio pblico de distribuio
de energia eltrica:
A denio tarifria um mecanismo regulatrio muito importante para a garantia do fun-
cionamento eciente do mercado em regime de monoplios naturais. A tarifa de fornecimento
de energia eltrica pode ser vista sob diferentes ticas: (i) na percepo do consumidor, os dis-
pndios incorridos com energia eltrica so altos e as tarifas aumentam mais do que a inao
e os salrios, restringindo sua capacidade de pagamento ao longo dos anos; (ii) na percepo
do Governo, o custo de energia eltrica possui grande inuncia sobre a economia brasileira e,
consequentemente, sobre o controle inacionrio; (iii) e nalmente, a percepo dos investido-
res que atuam em ambientes regulados de que as tarifas no so sucientes para promover a
rentabilidade esperada e que, portanto, o retorno sobre o capital investido no adequado.
56
A breve passagem acima permite perceber que a tarifa constitui sempre um tema delica-
do no mbito das discusses regulatrias.
Instrumentos para preservao do equilbrio econmico-fnanceiro da concesso
Conforme j estudado, a legislao prev mecanismos de garantia do equilbrio econ-
mico-nanceiro da concesso. Nesse sentido, a Lei n 8.987/1995 estabelece instrumentos
para preservao desse princpio, tais como o reajuste e a reviso tarifrias.
(a) O iia;usri axuai oa raiiia
Os contratos de concesso, em conformidade com as previses editalcias, costumam
prever o direito das concessionrias ao reajuste anual da tarifa, para reposio das perdas
decorrentes da inao. A clusula de reajuste , com efeito, essencial ao contrato de con-
cesso, nos termos do art. 23, IV, da Lei n 8.987/95.
(n) A iiviso ixriaoioixiia
A lei de concesses confere ao concessionrio o direito reviso automtica da tarifa
quando houver alteraes nos tributos incidentes sobre a atividade ( exceo daqueles rela-
tivos renda), nos termos do art. 9, 3, da Lei n 8.987/1995:
55
Concesses de servios pbli-
cos. So Paulo: Dialtica, 1997
p. 263
56
RIBEIRO, Solange e FALCO,
Maria Isabel. O modelo tari-
frio brasileiro. In: LANDAU,
Elena (org.) Regulao jurdica
do setor eltrico. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2006, p. 265.
34
FGV DIREITO RIO
3. Ressalvados os impostos sobre a renda a criao, a alterao ou extino de quaisquer
tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impac-
to, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
Em alguns casos, tambm os editais e os contratos de concesso prevem o direito
reviso automtica na hiptese de majorao do custo de insumos essenciais execuo da
atividade concedida.
(c) A iiviso iiiioica oa raiiia
Adicionalmente, os editais e os contratos de concesso aludem ao direito reviso pe-
ridica da tarifa, relativamente a fatores que tenham ocasionado perdas ou ganhos impre-
visveis para qualquer das partes e que tenham, nesse sentido, alterado o equilbrio econ-
mico-nanceiro. A reviso peridica se destina a estabelecer novos nveis tarifrios para a
concessionria, de acordo com as alteraes nos custos de servio.
O tema da reviso e dos reajustes tarifrios no raro enseja profundas discusses judi-
ciais, em razo da elevao das tarifas e conseqente alegao de ofensa ao direito do usurio
a tarifas mdicas e demais princpios de proteo e defesa do consumidor.
Entretanto, tem-se observado no Superior Tribunal de Justia forte tendncia a fazer respeitar
o marco regulatrio e os mecanismos de reviso e reajuste tarifrios previstos nos contratos de
concesso, em proteo ao marco regulatrio. Nesse sentido, veja-se a deciso abaixo, na qual o
presidente do STJ determinou a suspenso de liminar e de sentena de primeira instncia, a qual
havia suspendido a eccia de deciso homologatria da ANEEL no que se refere ao montante de
acrscimo da tarifa de uma distribuidora de energia eltrica como resultado de reajuste tarifrio:
Vistos, etc.
A Ordem dos Advogados do Brasil, Seco do Cear, ajuizou Ao Civil Pblica contra a
ANEEL - Agncia Nacional de Energia Eltrica e a COELCE - Companhia de Energia El-
trica do Estado do Cear, pedindo o reconhecimento de alegada ilegalidade e inconstitucio-
nalidade da autorizao concedida pela ANEEL - Agncia Nacional de Energia Eltrica, via
Resoluo Homologatria n 97, de 18/04/2005, que aprovou reajuste de tarifa de energia
que varia de 21,21 a 32,07%, bem como, determinando-se ANEEL que regule os reajustes
e reviso tarifrios futuros mediante Notas Tcnicas e Resolues Homologatrias que aten-
dam aos critrios de adequao do servio pblico, sem que sejam repassados aos consumi-
dores o aumento de custo resultante da aquisio de energia eltrica mais cara em conjuntura
de normalidade de gerao e fornecimento, sobretudo junto empresa do mesmo grupo
econmico, bem como limitando-se a base de remunerao da concessionria COELCE, de
modo que os futuros ndices autorizados excedam at, no mximo, cinco pontos percentuais
a inao do perodo apurada segundo o IPCA, para ns de justa remunerao do capital
investido e obedincia ao princpio da modicidade de tarifas (. 96).
O Juiz da 7 Vara da Seo Judiciria da Justia Federal no Cear deferiu o pedido de limi-
nar, determinando que a COELCE se abstivesse da cobrana dos encargos mensais referentes
ao fornecimento de energia eltrica em limite acima da variao do IGP-M acumulado nos
ltimos 12 meses (11,1321%) (. 142).
Formulou, ento, a COELCE, pedido de suspenso indeferido pelo Presidente do Tribu-
nal Regional Federal da 5 Regio, entendimento conrmado pelo plenrio daquela Corte no
julgamento do competente agravo regimental.
Pede, aqui, novamente a COELCE, com base na Lei n 8.437/92, art. 4, 4, a sus-
penso da deciso que lhe desfavorvel, por alegadas leses segurana jurdica, ordem
administrativa e jurdica e economia pblica.
35
FGV DIREITO RIO
(...)
Nessa linha, quanto ao potencial lesivo da liminar questionada, a requerente enfatizou que
o questionado reajuste foi xado com base em critrios tcnicos, is manuteno do equil-
brio econmico-nanceiro do contrato de concesso vigente, determinados por componentes
alheios Concessionria, no havendo excesso e, sobretudo, que os critrios de reajuste das ta-
rifas pblicas j eram de conhecimento geral desde a publicao do Edital de Concorrncia que
levou privatizao da COELCE e esto consignados no respectivo contrato de concesso.
certo que na oportunidade da celebrao do contrato de concesso da distribuidora de
energia eltrica, conforme autorizado pela legislao pertinente, inseriram-se clusulas pre-
vendo mecanismos de manuteno de seu equilbrio econmico-nanceiro, como o reajuste
tarifrio. Mecanismos esses, que tm origem na poltica tarifria previamente aprovada pelo
Conselho Nacional de Desestatizao CND, e so vitais para que a prestao do servio
pblico possa se dar em conformidade com os princpios constitucionais e legais incidentes,
e que no s permitam, mas viabilizem a celebrao de tais contratos entre o Poder Pblico e
o particular, que se disponha a negociar com a Administrao, notadamente em se tratando
de contratos de concesso com prolongado prazo de durao.
Assim j decidi em hiptese semelhante (SL 57-DF - SLS 143), o descumprimento de
clusulas contratuais, impedindo a correo do valor real da tarifa, nos termos em que previsto
no contato de concesso, causa srios prejuzos nanceiros empresa concessionria, podendo
afetar gravemente a qualidade dos servios prestados e sua manuteno, implicando ausncia
de investimentos no setor, prejudicando os usurios, e causando reexos negativos na eco-
nomia pblica, porquanto inspira insegurana e riscos na contratao com a Administrao
Pblica, afastando os investidores, resultando graves conseqncias tambm para o interesse
pblico como um todo, alm, claro, de repercutir negativamente no chamado risco Brasil.
Entendo que o interesse pblico no se resume conteno de tarifas, sendo evidenciado,
tambm, na continuidade do fornecimento de energia, na manuteno do contrato de con-
cesso do servio pblico, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o pas no
volte escurido. Assim, o descumprimento do que foi legalmente pactuado, com a chancela
do Judicirio, pode, no caso, afetar o seu equilbrio econmico-nanceiro, at porque no h
como olvidar a real inao do Pas a atingir a quem contrata a longo prazo.
No me passou despercebido, tambm, que a ANEEL agiu no exerccio regular de com-
petncia legal e que a frmula contratualmente prevista para o reajuste tarifrio complexa,
na qual o IGP-M est previsto apenas para possibilitar a identicao da parcela do IVI, que
um ndice obtido pela diviso do ndice do IGP-M (ou do ndice que vier a suced-lo) do
ms anterior data do reajuste em processamento, pelo ndice do IGP-M do ms anterior
Data de Referncia Anterior.
Portanto, em que pese os argumentos do Pleno do TRF/5 Regio, que ressaltou a inexis-
tncia de um programa de esclarecimento populao sobre essa complexa estrutura tarifria,
prejudicando signicativamente a idia de acompanhamento social quanto prestao do
servio pblico, matria a ser tratada no mrito da ao, vejo caracterizados aqui os pressu-
postos necessrios ao deferimento do pedido de suspenso, e o risco inverso, vez que a deciso
passvel de causar grave leso aos interesses pblicos privilegiados, ordem administrativa e
economia pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
Isto porque, se anal julgado improcedente o pedido dos autores da ao popular, maior
dano causar o reajuste com os acrscimos pelo atraso, do que o contrrio, a devoluo aos
consumidores do valor eventualmente pago a maior do reajuste.
Assim, dero o pedido, para suspender a deciso que antecipou a tutela nos autos da
Ao Civil Pblica n 2005.81.00.006496-2, conrmada pelo Pleno do TRF 5 Regio, at
o trnsito em julgado da deciso.
57
57
SLS 183, Rel. Min. Edson Vidi-
gal, DJ 1310.2005.
36
FGV DIREITO RIO
Portanto, observa-se da deciso supracitada que o Superior Tribunal de Justia tem reco-
nhecido a legitimidade do arcabouo jurdico-institucional que se seguiu implementao
do processo de desestatizao, com a celebrao de contratos de concesso, bem como a
necessidade de se fazer respeitar os contratos em vigor, reconhecendo-se o direito das con-
cessionrias ao equilbrio econmico-nanceiro da concesso, que passa pela obedincia
aos critrios de reajuste e reviso tarifrios contratualmente previstos, em respeito ao marco
regulatrio em vigor e ao princpio da segurana jurdica.
Possibilidade de interrupo do servio em caso de falta de pagamento
A possibilidade de interrupo do servio por falta de pagamento rendeu profundas
discusses na doutrina e na jurisprudncia a partir do processo de desestatizao, tendo em
vista os princpios da continuidade e regularidade dos servios pblicos concedidos, previs-
tos na Lei n 8.987/1995, bem como a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos
contratos entre concessionrias e particulares.
Contra essa possibilidade so geralmente levantados argumentos como essencialidade do
servio, dignidade da pessoa humana, existncia de meio processual prprio para cobrana
em casos de inadimplemento (como a ao de cobrana), direito do consumidor essen-
cialidade do servio. Veja-se que os arts. 22, caput, e 42, caput, do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/1990) dispem:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou
sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados,
ecientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo,
nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.
Conforme anteriormente mencionado, o CDC aplica-se, embora com ressalvas, s re-
laes entre concessionria e usurio do servio, por fora do disposto no art. 7, caput, da
Lei n 8.987/1995:
o
I - receber servio adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de inte-
resses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servi-
os, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (Redao dada pela Lei
n 9.648, de 1998);
IV - levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que
tenham conhecimento, referentes ao servio prestado;
V - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria
na prestao do servio;
VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais
lhes so prestados os servios.
De outro lado, as concessionrias alegam que a impossibilidade de interrupo da
prestao do servio sinaliza ao mercado que o inadimplemento compensa, j que no
37
FGV DIREITO RIO
levaria imediata supresso do servio, e a reparao do dano, somente se daria de forma
imperfeita, tendo em vista o lapso temporal e os custos inerentes s demandas judiciais.
Dessa forma, inadimplementos reiterados terminariam por colocar em risco o equilbrio
econmico-nanceiro da concesso e, com isso, a possibilidade de a concessionria seguir
prestando servio adequado, contnuo e regular. Alm disso, o prprio art. 6, 3, II da
Lei n 8.987/1995 determina que no caracteriza descontinuidade do servio a interrup-
o do servio, aps prvio aviso, em caso de inadimplemento do usurio.
Aps profundos embates, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por maio-
ria de votos, veio a reconhecer, por exemplo, a legitimidade do corte de energia eltrica a
consumidores inadimplentes, desde que observadas as exigncias previstas na legislao, em
deciso que restou assim ementada:
ADMINISTRATIVO - ENERGIA ELTRICA - CORTE FALTA DE PAGAMEN-
TO - lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps aviso
prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respec-
tiva conta (L. 8.987/95, Art. 6, 3, II).
58
Em sustentao da possibilidade de corte, foi considerada a necessidade de manuteno
do equilbrio econmico-nanceiro da concesso. Em suas razes de decidir, o ministro-
relator Humberto Gomes de Barros observou:
...a proibio [do corte] acarretaria aquilo a que se denomina efeito domin. Com efei-
to, ao saber que o vizinho est recebendo energia de graa, o cidado tender a trazer para si
o tentador benefcio. Em pouco tempo, ningum mais honrar a conta de luz.
Ora, se ningum paga pelo fornecimento, a empresa distribuidora de energia no ter
renda. Em no tendo renda, a distribuidora no poder adquirir os insumos necessrios
execuo dos servios concedidos e, nalmente, entrar em insolvncia.
Falida, a concessionria interromperia o fornecimento a todo o municpio, deixando s
escuras, at a iluminao pblica.
59
Cumpre mencionar que o STJ tem entendido que a possibilidade de corte atinge inclusi-
ve as pessoas jurdicas de direito pblico (como Estados e municpios), conforme se observa
da deciso monocrtica abaixo, da lavra no ministro Humberto Martins, a qual se pede
licena para transcrever tendo em vista que explica, de forma bastante didtica, a evoluo
da jurisprudncia ptria no que se refere ao tema das tarifas de energia eltrica, possibilidade
de corte e o princpio da modicidade tarifria:
RECURSO ESPECIAL ALNEAS A E C ADMINISTRATIVO ENERGIA
ELTRICA CONCESSO DE SERVIO PBLICO INADIMPLNCIA DO MU-
NICPIO CONSUMIDOR SUSPENSO DO SERVIO POSSIBILIDADE - RE-
CURSO PROVIDO. DECISO
Vistos.
Cuida-se de recurso especial interposto por AES Sul Distribuidora Gacha de Energia
S/A, com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituio da
Repblica, contra v. acrdo proferido pelo egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
cuja ementa guarda o seguinte teor:
INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. MUNIC-
PIO INADIMPLENTE.
58
REsp 363943/MG, Rel. Mi-
nistro Humberto Gomes de
Barros, Primeira Seo, julgado
em 10.12.2003, DJ 01.03.2004
, p. 119.
59
Voto vencedor do Min. Hum-
berto Gomes de Barros no RE
363.943, j. em 10.12.2003.
38
FGV DIREITO RIO
incontestvel o direito do concessionrio remunerao prevista no contrato adminis-
trativo rmado com o Poder Concedente. Todavia, esse direito no pode se sobrepujar ao
interesse difuso da coletividade municipal manuteno do fornecimento do servio pblico,
de natureza essencial, sob pena de violao prpria dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
CF/88). Em nome do princpio da proporcionalidade, no est a concessionria autorizada
a utilizar dos meios mais gravosos para a obteno dos seus crditos, quando poder faz-lo
pela via judicial prpria (. 567).
Aponta a recorrente violao do artigo 6, 3, II, da Lei n. 8.987/95 e negativa de vi-
gncia ao artigo 17 da Lei 9.427/96, alm de divergncia jurisprudencial com julgados deste
Sodalcio. , no essencial, o relatrio.
(...).
Em verdade, a suposta necessidade da continuidade do servio pblico, de acordo com
o Cdigo de Defesa do Consumidor, no se traduz em uma regra de contedo absoluto,
em vista das limitaes previstas na Lei n. 8.987/97. Alis, nessa linha de entender, a colen-
da Primeira Turma, por meio de voto condutor da lavra do ilustre Ministro Teori Albino
Zavascki, assentou que tem-se, assim, que a continuidade do servio pblico assegurada
pelo art. 22 do CDC no constitui princpio absoluto, mas garantia limitada pelas dis-
posies da Lei n. 8.987/95, que, em nome justamente da preservao da continuidade
e da qualidade da prestao dos servios ao conjunto dos usurios, permite, em hipteses
entre as quais o inadimplemento, a suspenso no seu fornecimento (REsp 591.692-RJ,
DJ 14/3/2005).
Seja como for, no se desconhece haver intenso debate doutrinrio e jurisprudencial acer-
ca do tema versado nos presentes autos, inclusive no mbito das Turmas que compem a
egrgia Primeira Seo deste Sodalcio. H arestos da egrgia Primeira Turma nos quais restou
consignado o entendimento de que defeso concessionria de energia eltrica interromper
o suprimento de fora, no escopo e compelir o consumidor ao pagamento de tarifa em atra-
so. O exerccio arbitrrio das prprias razes no pode substituir a ao de cobrana (REsp
223.778/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 13.3.2000).
Dispe a Lei n. 8.987/95 que os servios pblicos, prestados em regime de concesso,
devero ser adequados ao pleno atendimento dos usurios, exigindo-se a regularidade, con-
tinuidade, ecincia, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das
tarifas (art. 6, 3).
Assegura o referido diploma, entretanto, que:
Art. 6. (...)
3. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
(...)
II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Posteriormente, a Lei n. 9.427/96, que instituiu a Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANEEL e disciplinou o regime das concesses de servios pblicos de energia eltrica,
admitiu o corte do fornecimento do servio por falta de pagamento, condicionada comuni-
cao prvia da autoridade competente. Conra-se:
Art. 17. A suspenso, por falta de pagamento, do fornecimento de energia eltrica a con-
sumidor que preste servio pblico ou essencial populao e cuja atividade sofra prejuzo
ser comunicada com antecedncia de 15 (quinze) dias ao Poder Pblico local ou ao Poder
Executivo Estadual.
39
FGV DIREITO RIO
Pargrafo nico. O Poder Pblico que receber a comunicao adotar as providncias
administrativas para preservar a populao dos efeitos da suspenso do fornecimento de ener-
gia, sem prejuzo das aes de responsabilizao pela falta de pagamento que motivou a me-
dida.
Sob outro enfoque, todavia, no se admite receba o usurio, se admitida a impossibilidade
de suspenso do servio, um estmulo inadimplncia. No se pode olvidar que se trata de
servio oneroso, cujo fornecimento deve ser prestigiado pelo respectivo pagamento, na forma
da lei.
Ademais, ao editar a Resoluo 456, de 29 de novembro de 2000, a prpria ANEEL,
responsvel pela regulamentao do setor de energtico no pas, contemplou a possibilidade
de suspenso do fornecimento do servio em inmeras hipteses, dentre as quais o atraso no
pagamento de encargos e servios vinculados ao fornecimento de energia eltrica prestados
mediante autorizao do consumidor, ou pela prestao do servio pblico de energia eltrica
(art. 91, incisos I e II).
Oportuno mencionar, por m, que no ser o Judicirio, entretanto, insensvel relativa-
mente s situaes peculiares em que o usurio deixar de honrar seus compromissos em razo
de sua hipossucincia, circunstncia que no se amolda ao caso em exame.
Conra-se o seguinte julgado desta Corte:
ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA - FALTA DE
PAGAMENTO - CORTE - MUNICPIO COMO CONSUMIDOR.
1. A Primeira Seo j formulou entendimento uniforme, no sentido de que o no paga-
mento das contas de consumo de energia eltrica pode levar ao corte no fornecimento.
2. Quando o consumidor pessoa jurdica de direito pblico, a mesma regra deve lhe ser
estendida, com a preservao apenas das unidades pblicas cuja paralisao inadmissvel.
3. Legalidade do corte para as praas, ruas, ginsios de esporte, etc.
4. Recurso especial provido (REsp 460.271/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 6.5.2005).
(...)
Pelo que precede, com fundamento no 1-A do artigo 557 do CPC, dou provimento ao
recurso especial.
60
Portanto, tambm no que tange a entes pblicos, existem algumas decises reconhecen-
do a possibilidade de corte do fornecimento de energia eltrica, em vista da necessidade de
se preservar o equilbrio econmico-nanceiro da concesso.
LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, pp. 314 a 327.
CASO GERADOR 1:
Trata-se de lei estadual que estabeleceu gratuidade aos decientes fsicos pobres no trans-
porte ferrovirio de passageiros.
Inconformada, a concessionria pleiteia, com base no princpio do equilbrio econmi-
co-nanceiro da concesso, direito a reajuste da tarifa.
60
STJ, RESP 757016, Min.
Humberto Martins, DOU
09.08.2006
40
FGV DIREITO RIO
De outro lado, entidades de defesa dos usurios dos servios pblicos alegam que o prin-
cpio da modicidade tarifria determina que, tendo em vista o reduzido nmero de pessoas
potencialmente aptas a se beneciar da gratuidade, no se h de falar em rompimento do
equilbrio econmico-nanceiro da concesso.
A seu ver, como deveria ser resolvida a controvrsia?
CASO GERADOR 2:
Considere as seguintes situaes:
1. Joo, morador de rea pobre da cidade, no paga a conta de luz de sua humilde casa
h trs meses, desde que perdeu seu emprego.
2. Maria tambm no paga sua conta de luz h seis meses, pois, considerando o seu
apertado oramento, est priorizando a economia de recursos para reformar sua casa.
Acredita que seu consumo, sendo relativamente baixo, no trar qualquer prejuzo
portentosa concessionria, que possui como acionistas controladores de fundos de
investimento e pujantes grupos internacionais.
3. Adicionalmente, a prefeitura da cidade onde moram Joo e Maria tampouco paga a
conta de energia eltrica de suas reparties h mais de um ano, pois o prefeito vem
priorizando investimentos nas escolas do municpio, alegando no sobrar recursos
para essa despesa. A prefeitura depende da energia eltrica no apenas para iluminar
suas reparties, mas tambm para o funcionamento de escolas e hospitais.
4. A concessionria que presta o servio pblico de transporte urbano na cidade, por fora
de contrato de concesso, tampouco paga a conta de luz h mais de seis meses, alegan-
do que a receita arrecadada com a venda de passagens tem sido insuciente para cobrir
todos os seus gastos, sendo que est priorizando o pagamento dos funcionrios.
Como advogado da concessionria de energia eltrica que distribui energia eltrica para
Joo, Maria, a prefeitura e a concessionria de transporte ferrovirio da cidade, que medida
voc proporia sua cliente em cada uma das situaes acima relatadas? possvel cortar o
fornecimento de energia eltrica em todas as hipteses? A sua resposta permaneceria a mes-
ma se, ao invs de energia eltrica, o servio cujo pagamento se encontra em aberto fosse o
de fornecimento de gua e esgoto?
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na administrao pblica. 4
a
ed. So
Paulo: Atlas, 2002, pp. 77 a 89.
GROTTI, Dinorah. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo:
Malheiros.
MEDAUAR, Odete. Servios pblicos e servios de interesse econmico geral. In:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliao das tendncias contempo-
rneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
41
FGV DIREITO RIO
AULA 8: EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO
OBJETIVO:
Discutir as diferentes razes pelas quais pode ser encerrado o contrato de concesso.
Apresentar o instituto da reverso dos bens do concessionrio.
INTRODUO:
Da extino do contrato de concesso
O art. 35 da Lei n 8.987/1995 determina as hipteses de extino do contrato de con-
cesso:
Art. 35. Extingue-se a concesso por:
I - advento do termo contratual;
II - encampao;
III - caducidade;
IV - resciso;
V - anulao; e
VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual.
1
o
. Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direi-
tos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato.
2
o
. Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente,
procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios.
3
o
. A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder
concedente, de todos os bens reversveis.
4
o
. Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-
se extino da concesso, proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios determi-
nao dos montantes da indenizao que ser devida concessionria, na forma dos arts. 36
e 37 desta Lei.
A extino ordinria aquela que ocorre no advento do termo nal, quando ocorre a
reverso ao poder pblico dos bens vinculados ao servio.
Adicionalmente, existem hipteses em que o Estado poder retomar antecipadamente
a concesso, de forma transitria ou permanente. A primeira ocorrer em casos de fora
maior, como greves, calamidades pblicas, decretao do estado de defesa ou estado de stio.
A segundo ter lugar nos casos de anulao, encampao, caducidade, resciso, distrato,
renncia e fora maior.
61
Sobre as hipteses de anulao do contrato de concesso, observa Diogo de Figueiredo
Moreira Neto:
Esta forma de desfazimento contratual genrica, que se d quando os elementos do
contrato administrativo no se conformam aos ditames legais. Tanto cabe Administrao
61
Figueiredo Moreira. Curso de
direito administrativo. 14
a
ed.
p. 444.
42
FGV DIREITO RIO
quanto ao Judicirio declarar a nulidade que, como sabido, atua ex nunc, devolvendo as
partes situao ao contrato desfeito.
Por outro lado, em razo da existncia de clusulas privadas insertas no contrato ad-
ministrativo, no campo de aplicao da autonomia da vontade, ser possvel caracterizar-se
tambm hipteses de anulabilidade, nos casos previstos na lei civil, por incapacidade da parte
privada ou emanao viciada da sua vontade.
62
A encampao, por sua vez, diz respeito s hipteses de encerramento do contrato de
concesso por interesse pblico, sem que tenha havido inadimplemento da concessionria,
estando prevista no art. 37 da Lei n 9.897/1995:
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante
o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especca e
aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.
Veja-se que a lei exige que haja lei especca autorizando a encampao, a qual somente
pode ser efetivada aps o pagamento da indenizao ao particular.
A caducidade, ao revs, poder ocorrer nos casos de inexecuo total ou parcial, pela
concessionria, dos deveres assumidos no contrato de concesso:
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder con-
cedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais,
respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as
partes.
1
o
. A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deciente, tendo por base as
normas, critrios, indicadores e parmetros denidores da qualidade do servio;
II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamen-
tares concernentes concesso;
III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses
decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para man-
ter a adequada prestao do servio concedido;
V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos
prazos;
VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regula-
rizar a prestao do servio; e
VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de
tributos, inclusive contribuies sociais.
2
o
. A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da vericao da
inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o direito de ampla
defesa.
3
o
. No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia antes de comunicados
concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1 deste
artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgresses apontadas e para o enqua-
dramento, nos termos contratuais.
4
o
. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade
ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia,
calculada no decurso do processo.
62
Figueiredo Moreira. Curso de
direito administrativo. 14
a
ed.
p. 444.
43
FGV DIREITO RIO
5
o
. A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser devida na forma do art. 36
desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela
concessionria.
6
o
. Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de
responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros
ou com empregados da concessionria.
Em razo da relevncia da atividade desenvolvida servio pblico a concessionria
somente pode rescindir o contrato por meio de ao judicial, devendo manter a prestao
do servio at o trnsito em julgado da deciso que lhe dera o pedido formulado, conforme
se observa do art. 39, pargrafo nico, da Lei n 8.987/1995:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria,
no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao
judicial especialmente intentada para esse m.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela
concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada
em julgado.
Da reversibilidade dos bens objeto da concesso
Como j visto, a concesso corresponde a uma forma descentralizada de prestao de
servio pblico que se consubstancia por meio de um contrato administrativo, pelo qual o
Poder Pblico concedente transfere a um concessionrio a execuo de determinado servio
pblico, sob sua efetiva regulao, mediante o pagamento de tarifas pagas pelos usurios.
Sobre a natureza jurdica da concesso, salienta Celso Antonio Bandeira de Mello, que
a mesma constitui uma relao jurdica complexa, composta de um ato regulamentar do
estado que xa unilateralmente condies de funcionamento, organizao e modo de pres-
tao do servio, isto , as condies por meio do qual o concessionrio voluntariamente se
insere debaixo da situao jurdica objetiva estabelecida pelo Poder Pblico, e de contrato,
por cuja via se garante a equao econmico-nanceira, resguardando os legtimos objetivos
de lucro do concessionrio.
63
Destarte, em se tratando a concesso de um contrato administrativo, esta se formaliza
por intermdio de um instrumento escrito, onde so xadas as clusulas indispensveis
validade do negcio jurdico. Com efeito, deve o contrato de concesso obrigatoriamente
enunciar o objeto, a rea e o prazo da concesso; o preo do servio; os critrios e proce-
dimentos para reajuste e reviso das tarifas; os direitos e deveres dos usurios para desfrute
das prestaes; os direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria,
inclusive os relacionados s previsveis necessidades futuras de alterao e expanso do ser-
vio; as penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionria; os casos
de extino da concesso; os bens reversveis; os critrios para o clculo e a forma de paga-
mento das indenizaes devidas concessionria; as condies de prorrogao do contrato;
a forma de prestao de contas da concessionria ao poder concedente; e, nalmente, o foro
e o modo de soluo das divergncias contratuais.
64
Deve-se observar que a legislao de regncia, ao exigir a adoo de tais clusulas no
contrato de concesso, considerados essenciais para a sua formao, disps sobre a natureza
do referido negcio jurdico, onde se constata a necessidade do Poder Pblico, mediante
o exerccio da sua funo regulatria, ditar para o concessionrio as condies pelas quais
o servio deva ser prestado ao usurio. Para tanto, necessrio se faz que a organizao e o
63
Curso de Direito Administrati-
vo. 13 ed. So Paulo: Malhei-
ros, 2001, p. 632.
64
Lei 8.987/95, art. 23.
44
FGV DIREITO RIO
funcionamento do servio delegado, mesmo passando a ser executado por um particular,
no percam as suas caractersticas de generalidade, essencialidade, continuidade, modicida-
de tarifria, relevncia, de ser prestado de forma igual para todos os usurios e de ter, por
m, a satisfao de uma necessidade coletiva. Dentre as clusulas essenciais do contrato
encontram-se aquelas relativas aos bens reversveis e aos critrios para o clculo e a forma de
pagamento das indenizaes devidas concessionria.
No que concerne s Concessionrias impe-se, segundo o art. 31 da mencionada Lei
n 8.987/1995, manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso, e
zelar pela integridade dos mesmos. Esse regramento tem a nalidade de zelar pelo real cum-
primento dos objetivos da concesso, traando, de forma rgida, comportamentos a serem
adotados por ambos os contratantes, notadamente para que o servio pblico concedido
seja prestado de modo a alcanar os interesses da coletividade.
Cumpre salientar que a reverso de bens constitui um preceito tradicional nas leis bra-
sileiras referentes s concesses de servios pblicos. Nesse sentido, a normativa vigente
estabelece que, extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis,
direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabele-
cido no contrato.
de notar-se que a reverso pode ser denida como a entrega pelo concessionrio ao
poder concedente dos bens vinculados concesso, por ocasio do m do contrato, em
virtude de sua destinao ao servio pblico, de modo a permitir sua continuidade. Essa
devoluo constitui um corolrio do contrato em que o concessionrio se coloca transitoria-
mente em lugar do Poder Pblico concedente para a prestao de um servio que incumbe a
este. Assim a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, a reverso a passagem ao poder
concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma vez extinta a concesso.
Portanto, atravs da chamada reverso, os bens do concessionrio, necessrios ao exerccio
do servio pblico, integram-se no patrimnio do concedente ao se ndar a concesso.
65
O ponto nodal nesse campo de questes est em saber se a reverso atinge a todos os
bens que entraram no acervo da concesso. Com efeito, a divergncia em torno da quali-
cao dos bens reversveis freqente, e isso se deve, na maioria das vezes, a pouca preciso
dos editais de licitao e das clusulas contratuais.
Pode-se assegurar que no h uma regra clara na legislao em vigor sobre os chamados
bens reversveis. Nada obstante, costuma-se conceitu-los como aqueles diretamente vin-
culados e necessrios ao servio pblico, que integraro o patrimnio do concedente ao se
ndar a concesso.
Ressalte-se que os bens envolvidos na prestao do servio objeto da concesso podem
ser pblicos ou privados, dependendo de sua origem. A esse propsito, ao discorrer sobre
o regime dos bens de propriedade da empresa estatal que desempenha servio pblico,
mediante concesso ou permisso, doutrina Maria Sylvia Zanella di Pietro que ela possui
um patrimnio prprio, embora tenha que se utilizar, muitas vezes, de bens pertencentes
pessoa pblica poltica.
Assim, dentre os bens nele integrados, distinguem-se duas espcies. Os que esto dire-
tamente afetados execuo do servio pblico e os que no esto afetados. Nesse sentido,
esclarece a respeitada administrativista que se os bens das concessionrias e permissionrias
so afetados a um servio pblico, eles tm que se submeter ao mesmo regime jurdico a
que se submetem os bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, tambm afetados
realizao de servios pblicos.
Se fosse possvel a essas empresas alienar livremente esses bens, se esses bens pudessem
ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapio, haveria uma interrupo no servi-
o pblico. E o servio considerado pblico precisamente porque atende a necessidades
65
Celso Antnio Bandeira de
Mello. Prestao de Servios P-
blicos e Administrao Indireta.
RT, 1973, p.53.
45
FGV DIREITO RIO
essenciais da coletividade. Da a impossibilidade de sua paralisao, e da a sua submisso a
regime jurdico publicstico.
No caso do servio pblico, a pessoa pblica poltica (Unio, Estado ou municpio)
que detm a sua titularidade: a concessionria apenas o executa e no tem qualquer dispo-
nibilidade sobre ele, como tambm no tem a livre disponibilidade sobre os bens afetados
ao servio pblico.
66

Releva assinalar que diversas so as opinies acerca da reversibilidade dos bens privados
na concesso de servios pblicos. Colhe-se, nesse sentido, o magistrio de Luiz Alberto
Blanchet:
A opinio predominante no sentido de que somente os bens necessrios prestao do
servio concedido, e para esse m efetivamente utilizados, deveriam ser revertidos ao poder
concedente, conforme, alis, entende tambm o Supremo Tribunal Federal. Este o posicio-
namento mais condizente com o princpio da permanncia, ou continuidade, do servio, pois
se os bens efetivamente utilizados na prestao adequada do servio j so sucientes para pre-
servar a continuidade de sua prestao, a reverso dos demais bens suprua, e de qualquer
modo ter sido paga com recursos pblicos antes da concesso (se j existentes ou adquiridos
pelo poder concedente para utilizao na prestao do servio), durante (dissolvido o seu
custo no valor da tarifa), ou ao nal da concesso mediante indenizao ao concessionrio (se
assim estiver previsto no contrato).
67
De fato, no entender de Hely Lopes Meirelles, somente devem ser revertidos os bens
vinculados prestao do servio, podendo a empresa dispor livremente sobre os demais
bens no utilizados no servio. Assim sustenta o jurista, com singular clareza que:
Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a reverso s abrange os
bens, asseguram sua adequada prestao. Se o concessionrio, durante a vigncia do contrato,
formou um acervo parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do servio e sem
emprego na sua execuo, tais bens no lhe so acessrios e, por isso, no o seguem necessa-
riamente, na reverso.
68
de se salientar que a noo de vinculao dos bens prestao dos servios tambm
est relacionada ao regime tarifrio, pois que a rigor somente os bens empregados na sua
execuo so alcanados pela tarifa. Essa relao ca muito bem realada na doutrina de Jos
dos Santos Carvalho Filho: ... o objeto da reverso consiste apenas nos bens empregados
pelo concessionrio para a execuo do servio, e isso porque apenas esses foram alcanados
pela projeo das tarifas. Os bens adquiridos com sua prpria parcela de lucros, todavia,
permanecem em seu poder, at mesmo porque situao contrria vulneraria o direito de
propriedade, assegurado no art. 5, XXII, da CF.
69

No direito ptrio, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal h muito consagra o
entendimento de que s so reversveis os bens efetivamente imprescindveis ao contrato.
guisa de exemplo, oportuno colacionar o seguinte acrdo:
Servio de bondes do Distrito Federal; Reverso Prefeitura dos bens da companhia sua
cessionria; Somente so reversveis aqueles vinculados, prprios ou afetos execuo do ser-
vio concedido, na conformidade do respectivo contrato, esclarecido por termos de acordo
posteriores; Os adquiridos, portanto, pela concessionria, por aplicao de seus recursos, sem
aquela destinao, so de sua livre propriedade e, conseqentemente, no reversveis. Recurso
extraordinrio por violao dos arts. 2 da lei de introduo ao cdigo civil, 644 e 647 do
66
Maria Sylvia Zanella Di Pie-
tro. Natureza jurdica dos bens
das empresas estatais, Revista
PGE de So Paulo, dez. 1988:
173-185, p. 182 e ss.
67
Luiz Alberto Blanchet. Con-
cesso de Servios Pblicos. 2
ed. Editora Juru: 2000, p.102.
68
Hely Lopes Meirelles. Direito
Administrativo Brasileiro. 28
ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p. 379.
69
Jos dos Santos Carvalho Fi-
lho. Manual de Direito Adminis-
trativo. 10 ed. Rio de Janeiro:
Lumem Jris, 2003, p. 330.
46
FGV DIREITO RIO
cdigo civil, 141, par. 2, da constituio federal, e da lei n. 1.533, de 1951; Improcedncia
das argies. Revogabilidade de ato administrativo. Divergncia inexistente, face jurispru-
dncia a respeito assentada. Argio, sobre serdia, descabida e violao da lei orgnica do
distrito federal. Descabimento, conseqente, do recurso; seu no conhecimento.
70
Outro aresto pode ser destacado no mesmo sentido: Concesso de Servio Pblico
Reverso Contrato No cabe a reverso de bens no vinculados ao servio concedi-
do, que podem ser livremente alienados pelo concessionrio, nos termos do contrato de
concesso.
71
Conclui-se, das elucidativas referncias, que somente os bens efetivamente atrelados ao
contrato de concesso so passveis de reverso. Do contrrio, se quisesse o poder conceden-
te apropriar-se de todos os bens da concessionria, indiscriminadamente, congurar-se-ia
um autntico processo de desapropriao, no s dos bens da empresa mas tambm do
seu capital. No se pode olvidar que a reverso est sujeita a postulados fundamentais dos
quais o poder concedente no pode afastar-se, podendo-se citar como exemplo o de que
ningum deve enriquecer-se s expensas de outro. Com base neste princpio, alis, que a Lei
de Concesses (Lei n 8.987/1995), no seu art. 36, se preocupou em prever o instrumento
da indenizao para o caso de investimentos feitos pelo concessionrio referentes a bens
reversveis que no tenham sido amortizados.
72
Cabe enfatizar que, em princpio, por oca-
sio do trmino do prazo contratual, todos os investimentos j devem ter sido amortizados
ou depreciados. A esse respeito, recorre-se do magistrio de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Nesse caso, extinta a concesso ou a permisso, pelo decurso do prazo inicialmente estipu-
lado, estar, em princpio, coberto o valor da indenizao. Se a amortizao no tiver sido
total, por qualquer razo, ou se a extino se der antes do prazo estipulado, caber ao poder
concedente indenizar o concessionrio pelo valor restante, ainda no amortizado. o que
estabelece o art. 36 da lei 8.987.
73
Com essas duas reservas, ao termo nal do contrato de concesso o poder concedente
pode recolher o acervo vinculado ao contrato em condies regulares, capazes de assegurar
a continuidade do servio, e o concessionrio recobrar inteiramente o que fora investido
durante o contrato na manuteno dos bens reversveis.
Via de regra, o prazo contratual dimensionado em funo de uma previso inicial dos
investimentos necessrios. Porm, num contrato de longa durao, h sempre a necessidade
de se fazer novos e at mesmo imprevistos investimentos, inclusive em perodo prximo
ao nal da concesso, tudo com o objetivo, como diz a lei
74
, de garantir a continuidade e
atualidade do servio concedido.
Destarte, os investimentos adicionais feitos pela concessionria podem ser insuscetveis
de amortizao no prazo estabelecido inicialmente. Desse modo, somente se for garantido
concessionria o retorno da totalidade dos investimentos efetuados, ela os far, atendendo
com isso os interesses dos usurios.
Vale notar, todavia, que apesar da lei dispor sobre o pagamento de indenizao, no seu
art. 36, dos investimentos vinculados a bens reversveis, no esclareceu como e quando
esse pagamento dever ser efetuado. A Lei deixa implcito que, no caso de advento do ter-
mo contratual, o pagamento dever ser feito aps a extino ( 2 do art. 35), mas silencia
totalmente quanto forma.
Quanto a necessidade do instrumento contratual indicar os bens que revertero ao
Poder Pblico ao trmino da concesso, como determina o inciso X, do art. 23 da Lei
de Concesses, importa assinalar que a regra tambm deve ser prevista no edital da li-
citao.
75
de notar-se, entretanto, que essa relao de bens constante do instrumento
contratual no taxativa, sendo certo que outros bens que venham a ser adquiridos pela
70
RE 32865. Relator Min. ED-
GARD COSTA. Julgamento em
28/08/1956. rgo Julgador 2
TURMA.
71
RE 71727-RJ. Relator Min.
DJACI FALCO. Julgamento
em 11/12/1979. rgo Julga-
dor 2 TURMA.
72
Art. 36. A reverso no adven-
to do termo contratual far-se-
com a indenizao das parcelas
dos investimentos vinculados
a bens reversveis, ainda no
amortizados ou depreciados,
que tenham sido realizados
com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do
servio concedido.
73
Maria Sylvia Zanella di Pietro,
in Parcerias na Administrao
Pblica, 3 ed., Atlas, 1999,
p. 86.
74
Art. 36, Lei 8.987/1995.
75
o que dispe o art. 18, da
Lei 8.987/1995: O edital de
licitao ser elaborado pelo
poder concedente, observados,
no que couber, os critrios e as
normas gerais da legislao
prpria sobre licitaes e con-
tratos e conter, especialmen-
te: (...) X - a indicao dos bens
reversveis; XI - as caracters-
ticas dos bens reversveis e as
condies em que estes sero
postos disposio, nos casos
em que houver sido extinta a
concesso anterior;
47
FGV DIREITO RIO
concessionria - e que efetivamente venham a ser utilizados no servio - tambm sero
considerados reversveis.
Nessa ordem de consideraes, pode-se asseverar que novos bens adquiridos pela con-
cessionria, efetivamente utilizados na prestao dos servios, sero passveis de reverso ao
poder concedente. Vale lembrar que os investimentos feitos pela concessionria em bens
vinculados ao servio objeto do contrato, devem ser depreciados durante o decorrer da
concesso, na forma do contrato, sendo correto armar que, caso ao nal desta no tenha
sido possvel amortiz-los em sua totalidade, dever incidir a indenizao dos mesmos pelo
poder concedente. importante mencionar tambm que, no caso de haver renovao dos
bens arrolados no edital ou no contrato de concesso, e, por conseqncia, ser retirada do
servio qualquer dos referidos bens, esse procedimento importar na sua desafetao. Com
efeito, se determinado bem no mais utilizado na operao dos servios, perde o seu car-
ter, para constituir bem privado da empresa.
LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 328 a 337.
CASO GERADOR:
A concessionria de servios pblicos ABC, quando assumiu a concesso de transporte
ferrovirio de passageiros, no fez um inventrio dos bens recebidos do Estado Poder Con-
cedente. Desse modo, a ABC ainda no cumpriu com o previsto na clusula 9 do contrato
de concesso, de acordo com a qual constitui seu dever organizar e manter permanentemente
atualizado o cadastro de bens e instalaes vinculados aos respectivos servios. Considerando
que: (i) a clusula 12 do contrato prev expressamente que extinta a concesso, operar-se- a
reverso de pleno direito, (ii) de acordo com o contrato de concesso, para efeito de reverso,
consideram-se bens vinculados aqueles realizados pela Concessionria e efetivamente utili-
zados na prestao dos servios; (iii) de acordo com o contrato de concesso e o edital, mais
especicamente na parte que trata sobre a sistemtica tarifria, a tarifa composta de diversos
fatores, dentre eles o tempo de vida til dos trens, devendo, inclusive, serem substitudos; (iv)
a Agncia Reguladora j solicitou um posicionamento da Concessionria ABC acerca dos
bens que entende reversveis; e (v) os investimentos que a Concessionria vem fazendo para a
implantao das novas estaes e trens; indaga-se: quais os procedimentos administrativos que
a ABC deve adotar, de forma que no futuro, quando do advento do termo nal do contrato,
j estejam consolidados todos os seus direitos vinculados aos bens aportados na concesso?
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4
a
ed. So Pau-
lo: Atlas, 20025, pp. 89 a 96.
SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho de Arruda. O servio telefnico xo e
a reverso de bens. In: GUERRA, Sergio. Temas de direito regulatrio. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2004.
48
FGV DIREITO RIO
AULA 9: AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
OBJETIVO:
Apresentar o instituto das parcerias pblico-privadas, distinguindo-as das concesses
comuns e abordando controvrsias quanto constitucionalidade de determinadas previses
legais das PPPs.
INTRODUO:
As parcerias pblico-privadas foram introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro,
em mbito federal, por intermdio da Lei n 11.079, de 30.12.2004.
76
O instituto das PPPs foi denido por Maral Justen Filho nos seguintes termos:
contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do qual se atribui a um
sujeito privado o dever de executar obra pblica e (ou) prestar servio pblico, com ou sem
direito remunerao, por meio da explorao da infra-estrutura, mas mediante uma garantia
especial e reforada prestada pelo Poder Pblico, utilizvel para a obteno de recursos no
mercado nanceiro.
77
Uma das nalidades das PPPs consiste em antecipar investimentos que exigiriam muito
tempo para serem feitos apenas com recursos pblicos, dando ao parceiro privado a obri-
gao de adiantar recursos a serem recebidos no futuro, de uma vez ou em parcelas
78
. Ou
seja, cabe iniciativa privada realizar primeiramente os investimentos e a obra necessrios
colocao do servio disposio da populao. Apenas aps estar o servio em operao,
o poder pblico ingressa ento com recursos nanceiros, seja complementando a tarifa ou
remunerando integralmente o servio prestado. Nesse sentido, dispe o art. 7 da Lei n
11.079/2004:
Art. 7
o
A contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da
disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada.
Pargrafo nico. facultado Administrao Pblica, nos termos do contrato, efetuar
o pagamento da contraprestao relativa parcela fruvel de servio objeto do contrato de
parceria pblico-privada.
As PPPs constituem espcies do gnero concesso, e se dividem em PPPs patrocinadas
e PPPs administrativas, conforme denidas no art. 2, 1 e 2, da Lei n 11.079/2004:
Art. 2
o
Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade
patrocinada ou administrativa.
1
o
. Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de
que trata a Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa
cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
2
o
. Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administra-
o Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou forneci-
mento e instalao de bens.
76
A terminologia parceria
pblico-privada utilizada,
aqui, em seu sentido preciso.
No se pode desconsiderar, en-
tretanto, a existncia de outros
institutos, anteriormente s
PPPs, que, em distintos graus,
permitem a participao da
iniciativa privada na consecu-
o de fnalidades pblicas ou
socialmente relevantes. Nesse
sentido, citem-se as socieda-
des de economia mista, as or-
ganizaes da Sociedade Civil
de Interesse Pblico OSCIPS,
as concesses tradicionais, os
convnios, dentre outras. Ver,
a respeito, ARAGO, Alexandre
Santos de. As parcerias pbli-
co-privadas PPPs no direito
brasileiro. Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do
Novo Estado do Rio de Janeiro,
v. XVII Parcerias pblico-
privadas (coord. Flvio Amaral
Garcia). Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, p. 54.
77
JUSTEN FILHO, Maral. Curso
de direito administrativo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 549.
78
PASIS, Jorge Antonio Bozoti e
BORGES, Luiz Ferreira Xavier. A
nova defnio de parceria p-
blico-privada e sua aplicabili-
dade na gesto de infra-estru-
tura pblica. Revista do BNDES.
Rio de Janeiro,dez 2003, v.10,
n. 20, p. 184.
49
FGV DIREITO RIO
A norma deixa claro que a caracterstica que distingue as PPPs das demais concesses,
disciplinadas pela Lei n 8.987/1995 (denominadas pela lei concesses comuns), consiste
na contraprestao pecuniria por parte da Administrao Pblica. Nesse sentido, dispe o
art. 2, 3, da Lei n 11.079/2004:
3
o
. No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a con-
cesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro
privado.
As concesses comuns permanecem regidas pela Lei n 8.987/1995, conforme expressa
previso do art. 3, 2, da Lei n 11.079/2004:
2
o
. As concesses comuns continuam regidas pela Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de
1995, e pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes aplicando o disposto nesta Lei.
O art. 2, 4, da Lei n 11.079/2004, prev algumas limitaes celebrao das par-
cerias:
4
o
vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais);
II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e
instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
O inciso I alvo de ressalvas doutrinrias, uma vez que o valor de R$ 20 milhes mostra-
se muito elevado para determinados Estados e Municpios da Federao. Assim, a doutrina
critica o fato de que, a prevalecer o entendimento de que esse valor se aplica a toda e qual-
quer PPP, e no apenas s PPPs federais, os municpios muito dicilmente podero utilizar
esse instrumento inovador.
79
J o inciso III tem por objetivo impedir o desvirtuamento da nalidade das PPPs, uma
vez que o seu intuito, como visto, permitir iniciativa privada adiantar investimentos
que, em princpio, seriam realizados pelo poder pblico. Dessa forma, as PPPs voltam-se
a objetivos que exigem a consecuo de obras de grande vulto, no se aplicando para sim-
ples compras e prestaes de servios, as quais devem seguir sendo regidas pela lei geral de
licitaes (Lei n 8.666/1993) e, quando relativos a servios pblicos, aplicando-se a Lei n
8.987/1995, conforme acima visto.
As clusulas dos contratos de PPPs encontram-se previstas no art. 5 da Lei n
11.079/2004:
Art. 5
o
As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto no
art. 23 da Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tambm pre-
ver:
I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos re-
alizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual
prorrogao;
II as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, xadas sempre de forma proporcional gravidade da falta come-
tida, e s obrigaes assumidas;
79
Conforme observou Marcos
Juruena Villela Souto, sobre
o limite mnimo de R$ 20 mi-
lhes: No h dvidas de que
diversos municpios fcaro
impossibilitados de adoo
do mecanismo para aprimora-
mento da sua gesto SOUTO,
Marcos Juruena Villela. Parce-
rias pblico-privadas. Revista
de Direito da Associao dos
Procuradores do Novo Estado
do Rio de Janeiro, v. XVII Par-
cerias pblico-privadas (coord.
Flvio Amaral Garcia). Rio de
p. 34.
50
FGV DIREITO RIO
III a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora
maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria;
IV as formas de remunerao e de atualizao dos valores contratuais;
V os mecanismos para a preservao da atualidade da prestao dos servios;
VI os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos
e o prazo de regularizao e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
VII os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privado;
VIII a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo sucientes e compat-
veis com os nus e riscos envolvidos, observados os limites dos 3
o
e 5
o
do art. 56 da Lei n
o

8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere s concesses patrocinadas, o disposto no
inciso XV do art. 18 da Lei n
o
8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
IX o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos econmicos efetivos
do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos nanciamentos utilizados
pelo parceiro privado;
X a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter os paga-
mentos ao parceiro privado, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente
detectadas.
1
o
. As clusulas contratuais de atualizao automtica de valores baseadas em ndices
e frmulas matemticas, quando houver, sero aplicadas sem necessidade de homologao
pela Administrao Pblica, exceto se esta publicar, na imprensa ocial, onde houver, at o
prazo de 15 (quinze) dias aps apresentao da fatura, razes fundamentadas nesta Lei ou no
contrato para a rejeio da atualizao.
2
o
Os contratos podero prever adicionalmente:
I os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a transferncia do
controle da sociedade de propsito especco para os seus nanciadores, com o objetivo de
promover a sua reestruturao nanceira e assegurar a continuidade da prestao dos servios,
no se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do pargrafo nico do art. 27 da Lei n
o

8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II a possibilidade de emisso de empenho em nome dos nanciadores do projeto em
relao s obrigaes pecunirias da Administrao Pblica;
III a legitimidade dos nanciadores do projeto para receber indenizaes por extino
antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais
garantidores de parcerias pblico-privadas.
A legislao exige, ainda, que o vencedor da licitao para contratao por intermdio de
PPP constitua sociedade de propsito especco para o projeto, cujo controle no poder ser
alterado sem a prvia aprovao do poder pblico (art. 9, Lei n 11.079/2004). A licitao
para contratao das PPPs dever ser por meio da modalidade concorrncia, e ser precedida de
estudo tcnico que comprove a convenincia e a oportunidade de contratao pela modalida-
de PPP, bem como que os recursos empenhados pelo poder pblico na parceria no levaro ao
descumprimento das metas estatudas pela legislao de responsabilidade scal (art. 10).
Conforme visto, a principal caracterstica das PPPs consiste no fato de que o particular
receber parte ou toda sua remunerao do poder pblico.
Dessa forma, a lei buscou proteger o investidor contra o risco de inadimplemento da
Administrao. Nesse sentido, previu que os contratos de PPPs podero ser protegidos por
garantias outorgadas pelo poder pblico ao parceiro privado:
Art. 8
o
As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de
parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante:
51
FGV DIREITO RIO
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio
Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam con-
troladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies nanceiras que no
sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa nali-
dade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.
Assim, caso o poder pblico deixe de pagar a contraprestao pactuada, o parceiro pri-
vado poder excutir a garantia. Especicamente no que se refere s PPPs da Unio, o art.
16 autorizou a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas a participar, no limite global
de R$ 6.000.000.000,00 em Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, com
a nalidade de prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos
parceiros pblicos federais.
Conforme sabido, em regra, as dvidas do Estado so pagas por meio de precatrio, de
forma que parte da doutrina vislumbra inconstitucionalidade na existncia do fundo garan-
tidor das PPPs, por ofensa ao princpio do precatrio. Sustentando a constitucionalidade do
Fundo, manifesta-se Fabiana Andrada Rudge:
A Lei n 11.079/04, ao instituir o FGP na forma de um fundo de natureza privada
e patrimnio prprio, separado do patrimnio dos cotistas, sujeito a direitos e obrigaes
prprios, criou, na verdade, uma nova espcie de entidade sem personalidade jurdica ou,
conforme usualmente designado, uma universalidade de direito que, embora destituda de
personalidade jurdica, goza de algumas faculdades que somente a esta so comuns, sendo que
a gesto, a representao judicial e extrajudicial, no caso do FGP, cam a cargo da instituio
nanceira controladora.
A execuo contra a Fazenda no se faz devida em razo da dvida que se visa quitar, mas,
como regra, da natureza dos bens da pessoa executada. Assim, a partir do momento em que
o patrimnio deixa de ser pblico e passa a ser privado, independentemente de visar garantir
um interesse pblico, ele deixa de estar submetido sistemtica dos precatrios, passando a
ser regido por normas comuns da execuo civil.
Mas isso, claro, somente at o limite do montante integralizado pelos cotistas. As obri-
gaes que no puderem ser garantidas pelo Fundo, por falta de liquidez deste, tero que
ser executadas, ainda que consubstanciadas em ttulo extrajudicial, diretamente em face do
patrimnio do parceiro pblico, sujeitando-se, j ento, como visto, s disposies da Cons-
tituio Federal (art. 100) e do Cdigo de Processo Civil (arts. 730 e 731).
80

LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
80
BRAGA, Fabiana Andrada do
Amaral Rudge. PPP: O Fundo
Garantidos, a execuo das
garantias e a compatibilidade
com o sistema constitucional
dos precatrios. Revista de
Direito da Associao dos Pro-
curadores do Novo Estado do
Rio de Janeiro, v. XVII Parce-
rias pblico-privadas (coord.
Flvio Amaral Garcia). Rio de
238 e 239.
52
FGV DIREITO RIO
CASO GERADOR:
A privatizao do sistema carcerrio pode ser uma soluo para que o Poder Pblico
equacione o problema que vem se agravando em alguns Estados em termos de segurana
pblica. H um dcit de vagas para presos e que no pra de aumentar. Construir e ope-
rar as penitencirias por meio de contratos de Parceria Pblico-Privada (PPP) poderia ser
a soluo. Tanto assim que governos estaduais vm pensando na medida h anos, sem,
contudo, chegar implementao.
Considerando que, no Brasil, a legislao sobre as PPPs no trata especicamente da
contratao de presdios, indaga-se:
(i) possvel, luz da normativa que rege a matria, a adoo da PPP em termos de
penitencirias?
(ii) Se possvel, e numa leitura atenta da legislao, as PPPs envolveriam quais funes
do parceiro privado?
(iii) Como seria a contraprestao paga pela administrao pblica ao parceiro privado?
GARCIA, Flavio Amaral (coord.) Parcerias pblico-privadas. Revista de direito da As-
sociao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, v. XVII.
SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005.
53
FGV DIREITO RIO
AULA 10: O NOVO REGIME JURDICO DAS AUTORIZAES
OBJETIVO:
Confrontar as modernas autorizaes, a partir da previso do art. 21, XII da Constitui-
o Federal e das leis que regem os setores econmicos regulados, com o clssico instituto da
autorizao, cuja principal caracterstica reside na sua precariedade e, conseqentemente, na
possibilidade de o poder pblico revog-la por critrio de convenincia e oportunidade.
INTRODUO:
No curso de Atividades e Atos Administrativos, estudamos o instituto das autorizaes.
Naquela ocasio, observamos que a autorizao constitua ato administrativo unilateral,
discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de
bem pblico, ou o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse
consentimento, seriam legalmente proibidos.
81
No entanto, como se mostrar a seguir, o instituto da autorizao tambm se encontra
constitucionalmente previsto para reger a explorao, por particulares, de servios pblicos.
Nesses casos, o vulto dos investimentos necessrios consecuo de tais atividades se mostra
incompatvel com a natureza discricionria e precria que caracterizao a concepo cls-
sica da autorizao.
por essa razo que a doutrina tem aludido crise do instituto da autorizao e
necessidade de sua releitura no contexto inaugurado pela Constituio de 1988, principal-
mente aps as Emendas Constitucionais n 6 e 8/1995.
Autorizao para prestao de servios pblicos?
O art. 21 da Constituio de 1988, em sua atual redao, prev que a autorizao pode
ser utilizada para reger a explorao de diversas atividades de titularidade da Unio, tais
como, dentre outras, telecomunicaes, radiodifuso, energia eltrica, navegao e infra-
estrutura aeroporturia. Nesse sentido, veja-se a redao dos arts. 21, XI e XII, da Consti-
tuio de 1988:
Art. 21. Compete Unio:
(...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servi-
os de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a
criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens (redao dada pela EC n
08/95);
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de
gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
81
DI PIETRO, Maria Sylvia Za- DI PIETRO, Maria Sylvia Za-
nella. Direito administrativo.
So Paulo: Atlas, 2000, p. 211.
54
FGV DIREITO RIO
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
f ) os portos martimos, uviais e lacustres.
Por outro lado, o artigo 175 da Constituio Federal, ao tratar da explorao dos servi-
os pblicos por particulares, referiu-se apenas aos institutos da concesso e da permisso,
mas no fez qualquer meno s autorizaes. Conforme se observa da leitura do caput:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de con-
cesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Em vista dessa ausncia, a doutrina discute se possvel, luz do ordenamento consti-
tucional brasileiro, a delegao de servios pblicos para explorao privada por meio do
instituto da autorizao.
Para uma parcela da doutrina, as atividades previstas no art. 21, XI e XII, quando pres-
tadas no regime de autorizao, no caracterizam servios pblicos, mas sim atividades pri-
vadas de interesse pblico. Para essa corrente, os servios pblicos efetivamente titularizados
pelo Estado somente podem ser delegados explorao privada pelos institutos da conces-
so e da permisso, conforme a previso do art. 175 da Constituio, o que no impede,
por outro lado, que haja servios de interesse pblico autorizados relativamente quelas
atividades elencadas no art. 21. Conforme expe Alexandre Santos de Arago:
O art. 175 da Constituio Federal parece armar a titularidade estatal sobre as ativida-
des econmicas lato sensu qualicadas como servios pblicos, ao estabelecer que devem ser
prestados diretamente pelo Poder Pblico ou pelas empresas privadas, concessionrias ou
permissionrias, que dele recebam a competente delegao. No alude o art. 175 s atividades
privadas ordenadas pelo Estado mediante autorizao. Mas os incisos XI e XII do art. 21 tra-
tam da prestao direta pela Unio ou indireta, mediante autorizao, concesso ou permis-
so, dos servios de telecomunicaes, de radiodifuso sonora e de sons e imagens; servios e
instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos curso de gua; a navegao
area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; os servios de transporte ferrovirio e
aquavirio; os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; e
os portos martimos, uviais e lacustres.
Ao se referir prestao de servios mediante autorizao, a Constituio incluiu entre
os servios pblicos atividades no titularizadas pelo Poder Pblico. Apenas a concesso e a
permisso transferem a particulares a execuo de servios pblicos de titularidade estatal. As
autorizaes so instrumentos de ordenao pblica de atividades de titularidade privada.
82
Por outro lado, autores h que entendem possvel a autorizao inclusive para a presta-
o de servios pblicos, a partir de uma interpretao conjugada dos arts. 175 e 21, XI e
XII, da Constituio. Nesse sentido, para Sara Jane Leite:
Cotejando-se as regras dispostas nos arts 175 e 21, incisos XI e XII, infere-se o seguinte:
a) no que diz respeito questo da titularidade do Estado quanto s atividades arroladas
neste, parece que no h que se contestar a sua natureza de servio pblico, pois foi o prprio
legislador constituinte que assim determinou; b) a previso da autorizao, juntamente com
a concesso e a permisso, como formas de delegao dos servios pblicos l previstos, vem
realar o carter de discricionariedade legislativa na criao de polticas pblicas, uma vez que
permite ao legislador determinar qual regime jurdico ser o adequado para aquele mercado;
c) o estabelecimento do regime jurdico das autorizaes tambm foi transferido ao legislador
82
evoluo do Direito Administra-
tivo Econmico. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 151.
55
FGV DIREITO RIO
infraconstitucional, uma vez que com relao s permisses e s concesses, foi feito no art.
175.
83
Na viso da autora, seriam prestados em regime de autorizao atividades que se en-
contram em posio intermediria entre a livre iniciativa, em que as atividades da ordem
econmica so realizadas em regime exclusivamente de direito privado, cujo ato estatal a
licena, conferido no exerccio da polcia administrativa, e os servios pblicos prestados em
regime de direito pblico, executados de forma centralizada pelo Estado ou descentralizada,
mediante delegao ao particular por meio de um contrato de concesso ou permisso.
84

Veja-se, em todo caso, que a prpria autora, em outra passagem, ao distinguir as caracte-
rsticas das autorizaes daquelas prprias s concesses, alude diferena entre prestao de
servios pblicos em regime de direito pblico e privado, sendo as primeiras delegadas por
meio de concesso e, as segundas, objeto de autorizao para explorao privada. Dessa forma,
o conceito de servio pblico em regime de direito privado termina por aproximar-se daque-
le referido por Alexandre Santos de Arago como atividade privada de interesse pblico.
Independentemente da corrente qual se lie, importa ressaltar que essas autorizaes
no se caracterizam pelo requisito da discricionariedade quanto sua revogao. Ou seja,
falta-lhes o adjetivo da precariedade, segundo o qual a Administrao pode revogar seus atos
autorizativos por critrio de convenincia e oportunidade. So, nesse sentido, denominadas
autorizaes vinculadas.
No entanto, embora vinculadas, no se confundem com as concesses de servios pbli-
cos, como se observa da seguinte passagem de Sara Jane Leite:
Suas diferenas consistem no ato rmado com a Administrao (termo e contrato), nos
princpios afetos aos servios pblicos e na no obrigatoriedade de licitao, como regra, para
as autorizaes. Entretanto, o grande elemento diferenciador consiste na questo da modicida-
de das tarifas, uma vez que as autorizaes praticam preo, que ser livre, cabendo s Agncias
reprimirem toda prtica prejudicial competio, bem como o abuso do poder econmico.
85
As autorizaes vinculadas costumam ser conferidas por prazo determinado, hiptese
em que o direito explorao da atividade at o seu termo nal integra-se no rol de direi-
tos subjetivos do autorizado. Nesses casos, as autorizaes no podero ser revogadas, mas
somente podero ser extintas por situaes como advento do prazo, cassao, caducidade,
decaimento (por razo de excepcional relevncia pblica) renncia ou anulao (por exem-
plo, em caso de irregularidade insanvel no ato que a expediu)
86
.
Veja-se, por exemplo, a Lei 9.472/97, que disciplina a organizao dos servios de tele-
comunicao e expressamente previu a gura da autorizao vinculada. A m de possibili-
tar um maior aprofundamento da anlise, transcrevemos abaixo os dispositivos que denem
os regimes jurdicos da prestao de servios de telecomunicaes:
Art. 63. Quanto ao regime jurdico de sua prestao, os servios de telecomunicaes
classicam-se em pblicos e privados.
Pargrafo nico. Servio de telecomunicaes em regime pblico o prestado mediante
concesso ou permisso, com atribuio a sua prestadora de obrigaes de universalizao e
de continuidade.
Art. 64. Comportaro prestao no regime pblico as modalidades de servio de teleco-
municaes de interesse coletivo, cuja existncia, universalizao e continuidade a prpria
Unio comprometa-se a assegurar.
83
LEITE, Sara Jane. Regulao
jurdica dos servios autoriza-
dos. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, p. 154.
84
dos. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, p. 155.
85
dos, p. 163.
86
Conforme Sara Jane Leite,
Regulao jurdica dos servios
autorizados, p. 169.
56
FGV DIREITO RIO
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PBLICO
Captulo I
Das Obrigaes de Universalizao e de Continuidade
Art. 79. A Agncia regular as obrigaes de universalizao e de continuidade atribudas
s prestadoras de servio no regime pblico.
TTULO III
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PRIVADO
Captulo I
Do Regime Geral da Explorao
Art. 126. A explorao de servio de telecomunicaes no regime privado ser baseada
nos princpios constitucionais da atividade econmica.
(...)
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de explorao das di-
versas modalidades de servio no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeies, a
Agncia observar a exigncia de mnima interveno na vida privada, assegurando que:
I - a liberdade ser a regra, constituindo exceo as proibies, restries e interferncias
do Poder Pblico;
II - nenhuma autorizao ser negada, salvo por motivo relevante;
III - os condicionamentos devero ter vnculos, tanto de necessidade como de adequao,
com nalidades pblicas especcas e relevantes;
IV - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento dever ser proporcional privao
que ele impuser;
V - haver relao de equilbrio entre os deveres impostos s prestadoras e os direitos a
elas reconhecidos.
Art. 129. O preo dos servios ser livre, ressalvado o disposto no 2 do art. 136 desta
Lei, reprimindo-se toda prtica prejudicial competio, bem como o abuso do poder eco-
nmico, nos termos da legislao prpria.
Art. 130. A prestadora de servio em regime privado no ter direito adquirido perma-
nncia das condies vigentes quando da expedio da autorizao ou do incio das ativida-
des, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentao.
Pargrafo nico. As normas concedero prazos sucientes para adaptao aos novos con-
dicionamentos .
Art. 131. A explorao de servio no regime privado depender de prvia autorizao da
Agncia, que acarretar direito de uso das radiofreqncias necessrias.
1 Autorizao de servio de telecomunicaes o ato administrativo vinculado que fa-
culta a explorao, no regime privado, de modalidade de servio de telecomunicaes, quan-
do preenchidas as condies objetivas e subjetivas necessrias.
2 A Agncia denir os casos que independero de autorizao.
3 A prestadora de servio que independa de autorizao comunicar previamente
Agncia o incio de suas atividades, salvo nos casos previstos nas normas correspondentes.
57
FGV DIREITO RIO
4 A eccia da autorizao depender da publicao de extrato no Dirio Ocial da
Unio.
Art. 132. So condies objetivas para obteno de autorizao de servio:
I - disponibilidade de radiofreqncia necessria, no caso de servios que a utilizem;
II - apresentao de projeto vivel tecnicamente e compatvel com as normas aplicveis.
Art. 133. So condies subjetivas para obteno de autorizao de servio de interesse
coletivo pela empresa:
I - estar constituda segundo as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas;
II - no estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Pblico, no ter sido declarada
inidnea ou no ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretao da caducidade
de concesso, permisso ou autorizao de servio de telecomunicaes, ou da caducidade de
direito de uso de radiofreqncia;
III - dispor de qualicao tcnica para bem prestar o servio, capacidade econmico-
nanceira, regularidade scal e estar em situao regular com a Seguridade Social;
IV - no ser, na mesma regio, localidade ou rea, encarregada de prestar a mesma mo-
dalidade de servio.
Art. 134. A Agncia dispor sobre as condies subjetivas para obteno de autorizao
de servio de interesse restrito.

Art. 135. A Agncia poder, excepcionalmente, em face de relevantes razes de carter co-
letivo, condicionar a expedio de autorizao aceitao, pelo interessado, de compromissos
de interesse da coletividade.
Pargrafo nico. Os compromissos a que se refere o caput sero objeto de regulamenta-
o, pela Agncia, observados os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade.
Art. 136. No haver limite ao nmero de autorizaes de servio, salvo em caso de im-
possibilidade tcnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder com-
prometer a prestao de uma modalidade de servio de interesse coletivo.
1 A Agncia determinar as regies, localidades ou reas abrangidas pela limitao e
dispor sobre a possibilidade de a prestadora atuar em mais de uma delas.
2 As prestadoras sero selecionadas mediante procedimento licitatrio, na forma esta-
belecida nos arts. 88 a 92, sujeitando-se a transferncia da autorizao s mesmas condies
estabelecidas no art. 98, desta Lei.
3 Dos vencedores da licitao ser exigida contrapartida proporcional vantagem eco-
nmica que usufrurem, na forma de compromissos de interesse dos usurios.
Art. 137. O descumprimento de condies ou de compromissos assumidos, associa-
dos autorizao, sujeitar a prestadora s sanes de multa, suspenso temporria ou
caducidade.
Seo II
Da extino
Art. 138. A autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua vigncia sujeita a
termo nal, extinguindo-se somente por cassao, caducidade, decaimento, renncia ou anu-
lao.
58
FGV DIREITO RIO
Art. 139. Quando houver perda das condies indispensveis expedio ou manuteno
da autorizao, a Agncia poder extingui-la mediante ato de cassao.
Pargrafo nico. Importar em cassao da autorizao do servio a extino da autoriza-
o de uso da radiofreqncia respectiva.
Art. 140. Em caso de prtica de infraes graves, de transferncia irregular da autorizao
ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a Agncia poder extinguir a
autorizao decretando-lhe a caducidade.
Art. 141. O decaimento ser decretado pela Agncia, por ato administrativo, se, em face
de razes de excepcional relevncia pblica, as normas vierem a vedar o tipo de atividade
objeto da autorizao ou a suprimir a explorao no regime privado.
1 A edio das normas de que trata o caput no justicar o decaimento seno quando a
preservao das autorizaes j expedidas for efetivamente incompatvel com o interesse pblico.
2 Decretado o decaimento, a prestadora ter o direito de manter suas prprias ativida-
des regulares por prazo mnimo de cinco anos, salvo desapropriao.
Art. 142. Renncia o ato formal unilateral, irrevogvel e irretratvel, pelo qual a presta-
dora manifesta seu desinteresse pela autorizao.
Pargrafo nico. A renncia no ser causa para punio do autorizado, nem o desonerar
de suas obrigaes com terceiros.
Art. 143. A anulao da autorizao ser decretada, judicial ou administrativamente, em
caso de irregularidade insanvel do ato que a expediu.
Art. 144. A extino da autorizao mediante ato administrativo depender de procedi-
mento prvio, garantidos o contraditrio e a ampla defesa do interessado.
LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
CASO GERADOR:
Conforme visto nas normas acima transcritas, a Lei n 9.472/1997 A Lei Geral de
Telecomunicaes prev que o servio de telefonia mvel ser prestado pela iniciativa
privada, mediante a outorga de autorizaes pelo poder pblico.
Considerando os estudos empreendidos sobre a participao da iniciativa privada nas
atividades econmicas de grande vulto, e luz dos princpios regedores da Ordem Econ-
mica, responda:
(i) tendo em vista os estudos desenvolvidos na matria Atividades e Atos Administra-
tivos, em que consiste o clssico instituto das autorizaes administrativas? Quais
as suas principais caractersticas?
(ii) Considerando a sua resposta ao item (i), razovel que o servio de telefonia mvel
seja objeto de autorizao?
59
FGV DIREITO RIO
(iii) Comente as diferenas entre o clssico instituto da autorizao e as modernas
autorizaes administrativas, como a prevista na Lei n 9.472/1997.
FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005.
60
FGV DIREITO RIO
AULA 11: REGULAO DAS ATIVIDADES MONOPOLIZADAS PELO ESTADO
OBJETIVO:
Discutir a participao do Estado nas atividades econmicas que, sem apresentarem
natureza jurdica de servios pblicos, constituem monoplio da Unio, especialmente os
casos do petrleo e do gs natural. Apresentar a controvrsia de que se cercou a discusso
quanto constitucionalidade da Lei n 9.478/1997.
INTRODUO:
Nos termos da Constituio Federal, algumas atividades da indstria do petrleo e do
gs natural so monoplios da Unio Federal:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos
uidos;
II - a renao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos
de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo
bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o co-
mrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos
cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso,
conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
A redao original da Constituio de 1988 vedava Unio conceder qualquer tipo de
participao, em espcie ou em valor, iniciativa privada, no que tange ao monoplio do
petrleo e gs natural.
Com a edio da Emenda Constitucional n 9, de 09.11.95, passou a ser admissvel que
as atividades relacionadas pesquisa, lavra, importao, exportao e transporte de petrleo
e gs natural fossem contratadas com empresas estatais ou privadas, tendo em vista a altera-
o da redao do art. 177, 1, da Constituio Federal:
Redao original Redao dada pela EC 9/95
177 (...)
1 O monoplio previsto neste artigo inclui os
riscos e resultados decorrentes das atividades nele
mencionadas, sendo vedado Unio ceder ou
conceder qualquer tipo de participao, em espcie
ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo
ou gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1.
Art. 177 (...)
1 A Unio poder contratar com empresas
estatais ou privadas a realizao das atividades
previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas
as condies estabelecidas em lei
Dessa forma, passou a ser permitida a contratao, pela Unio, na forma da lei, das se-
guintes atividades que compem a indstria do petrleo e gs natural:
61
FGV DIREITO RIO
177. (...)
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos
uidos;
II a renao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das ativida-
des previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos
de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo
bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;
Por fora do art. 177, 2, da Constituio, as referidas atividades econmicas so objeto
de regulao estatal por meio de rgo regulador.
Em 06.08.1997, foi promulgada a Lei Federal n 9.478, que dispe sobre a Poltica
Energtica Nacional. Essa Lei estabeleceu os princpios da regulao das atividades econ-
micas relativas ao monoplio do petrleo, bem como a operao de instalaes e equipa-
mentos relacionados com o exerccio dessas atividades. Esse mesmo ato legislativo instituiu
a Agncia Nacional do Petrleo, Gs e Biocombustvel - ANP, a quem coube regular as
atividades relativas ao monoplio da indstria do petrleo e do gs natural.
O art. 5 da Lei n 9.478/97 prev os institutos da concesso e da autorizao para a
explorao por terceiros das atividades da indstria do petrleo e do gs natural:
Art. 4 Constituem monoplio da Unio, nos termos do art. 177 da Constituio Fede-
ral, as seguintes atividades:
I - a pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos uidos;
II - a renao de petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos
de petrleo produzidos no Pas, bem como o transporte, por meio de conduto, de petrleo
bruto, seus derivados e de gs natural.
Art. 5 As atividades econmicas de que trata o artigo anterior sero reguladas e scali-
zadas pela Unio e podero ser exercidas, mediante concesso ou autorizao, por empresas
constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas.
No que tange s atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural
85
, com
a entrada em vigor da Lei n 9.478/1997 qualquer empresa constituda sob leis brasileiras
passou a ter o direito de participar das licitaes promovidas pela ANP com o objetivo de
contratar a sua execuo com terceiros
86
, devendo essa explorao ocorrer por conta e risco
do concessionrio, mediante celebrao de contrato de concesso. Nesse sentido dispem os
arts. 23 e 26, caput, da Lei n 9.478/97:
Art. 23. As atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e de gs
natural sero exercidas mediante contratos de concesso, precedidos de licitao, na forma
estabelecida nesta Lei.
Pargrafo nico. A ANP denir os blocos a serem objeto de contratos de concesso.
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de explorar, por sua
conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo ou gs natural em determinado bloco,
conferindo-lhe a propriedade desses bens, aps extrados, com os encargos relativos ao paga-
mento dos tributos incidentes e das participaes legais ou contratuais correspondentes. (...)
85
Na indstria do petrleo, a
exploraoe a produoso
conceitos tcnicos e defnidos.
No direito brasileiro, tais de-
fnies encontram-se no art.
6 da Lei n 9.478/97: Art. 6.
Para os fns desta Lei e de sua
regulamentao, fcam estabe-
lecidas as seguintes defnies:
(...) XV - Pesquisa ou Explora-
o: conjunto de operaes ou
atividades destinadas a avaliar
reas, objetivando a descober-
ta e a identifcao de jazidas
de petrleo ou gs natural;
(...) XVI - Lavra ou Produo:
conjunto de operaes coorde-
nadas de extrao de petrleo
ou gs natural de uma jazida e
de preparo para sua movimen-
tao..
86
Dependendo, logicamente,
da comprovao de possuir
os necessrios requisitos de
carter tcnico, ex vi do art.
25 da Lei n 9.478/97: Art.
25. Somente podero obter
concesso para a explorao
e produo de petrleo ou gs
natural as empresas que aten-
dam aos requisitos tcnicos,
econmicos e jurdicos estabe-
lecidos pela ANP.
62
FGV DIREITO RIO
Cumpre no confundir a concesso da atividade petrolfera com a concesso de servios
pblicos. A diferenciao entre servios pblicos e atividades monopolizadas pelo Estado en-
contra-se, dentre outros, no fato de que os primeiros visam satisfao de interesses coletivos,
ao passo que as ltimas teriam por nalidade principalmente o atendimento a interesses scais
ou estratgicos do Estado, embora gerem reexos mediatos sobre o bem-estar da sociedade.
87

Assim, no caso das atividades que compem a indstria do petrleo, tem-se que a con-
cesso para uso de bem pblico e desempenho de atividade econmica monopolizada,
mas no se trata de concesso de servio pblico (ver, a respeito, voto-vista do ministro Eros
Roberto Grau, ADI 3273).
LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do Relator e voto-de-vista do ministro Eros Grau na ADI MC 3.273-DF (ver
Anexo III a esta apostila).
CASO GERADOR:
O Governo do Estado do Paran ajuizou ao direta de inconstitucionalidade, com pe-
dido de liminar, em face de diversos dispositivos da Lei n 9.478/1997 que dispe sobre
a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo, institui o
Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo.
Dentre os dispositivos legais impugnados, encontrava-se o art. 26, caput, da Lei n
9.784/1997, cuja redao a seguinte:
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de explorar, por sua con-
ta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo ou gs natural em determinado bloco, confe-
rindo-lhe a propriedade, desses bens, aps extrados, com os encargos relativos ao pagamento
dos tributos incidentes e das participaes legais ou contratuais correspondentes.
A insurgncia referia-se, especialmente, expresso conferindo-lhe a propriedade, des-
ses bens, aps extrados.
Alm dos incisos I a IV e 1 e 2 do art. 177 da Constituio Federal, j acima
transcritos, o art. 26 ofenderia, por exemplo, o art. 20, IX, o qual elenca, dentre os bens de
titularidade da Unio, os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Igualmente, o 1 do
art. 30, da CF/88 determina:
1. assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios,
bem como a rgos de administrao direta da Unio, participao no resultado da explora-
o de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para ns de gerao de energia eltrica e
de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial
ou zona econmica exclusiva, ou compensao nanceira por essa explorao.
Ao deferir a medida cautelar pleiteada, o relator armou que dentre os bens abrangidos
pelo dispositivo em questo, encontravam-se o petrleo e o gs natural, que seriam classi-
cados como recursos minerais. Em seguida, armou que, apesar de os recursos poderem
ter pesquisa e lavra realizadas por particulares por meio de concesso ou autorizao, essa
87
Forense, 2003, p. 156.
63
FGV DIREITO RIO
delegao no podia chegar a transferir ao ente privado a titularidade sobre o resultado do
produto da lavra, sob pena de ofensa aos arts. 176 e 177. Nesse sentido, argumentou:
I petrleo e gs natural so bens da Unio, sejam os encontrados no subsolo, sejam os
situados na plataforma continental, no mar territorial ou zona econmica exclusiva (art. 20,
inciso IX e 1);
II do resultado da sua explorao participam ou so compensados (conforme o caso)
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, bem como certos rgos da Administrao
Direta d Unio e mais o proprietrio do respectivo solo, se de jazida em subsolo se tratar (1
do art. 20, combinadamente com o 2 do art. 176);
(...)
IV revelam-se como propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou apro-
veitamento (caput do art. 176);
V so recursos passveis de ter a sua pesquisa e lavra, ou sua explorao e aproveitamen-
to, realizveis por via de autorizao ou concesso (art. 176 e seu 1), mas agora sem a possi-
bilidade de transferncia do produto da lavra para o concessionrio, por ser essa transferncia
incompatvel com o regime de monoplio a que se referem o inciso I do art. 177 e o 2,
inciso III, desse mesmo artigo);
(...)
Entretanto, conforme voc poder notar a partir da leitura obrigatria o entendimento
acima acabou no prevalecendo, tendo sido exitosa a tese de que o art. 26, caput, da Lei n
9.478/1997 no se apresenta incompatvel com os arts. 20, IX, 176 e 177 da Constituio.
Aps ler o voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, procure elencar os argumentos ali
esposados em favor da constitucionalidade do referido dispositivo legal.
MARTINS, Daniela Couto. A regulao da indstria do petrleo segundo o modelo cons-
titucional brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2006.
VALOIS, Paulo (org.). Temas de direito do petrleo e do gs natural. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2002.
__________. Temas de direito do petrleo e do gs natural II. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005.
64
FGV DIREITO RIO
88
Figueiredo. Mutaes do direito
administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 147.
89
Adicionalmente, no direito
ptrio, o termo agncia j foi
utilizado para designar agn-
cias de desenvolvimento regio-
nal, como sinnimo de estabe-
lecimento comercial, e mesmo
como espcie contratual tpica
(o contrato de agncia).
AULA 12: AGNCIAS REGULADORAS I. AGNCIAS REGULADORAS E SUA
CONSTITUCIONALIDADE. CARACTERSTICAS.
OBJETIVO:
Apresentar as caractersticas das agncias reguladoras e as principais controvrsias atinen-
tes sua constitucionalidade.
INTRODUO:
Agncias reguladoras: breve apresentao
Para melhor realizar o feixe de atribuies regulatrias da atividade econmica que lhe
foi conferido pela Constituio de 1988, o Estado instituiu as agncias reguladoras, inspira-
das nas agencies norte-americanas, conferindo-lhes competncias para scalizar e ditar nor-
mas sobre determinados mercados. Conforme expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as
agncias reguladoras surgem no mbito de um movimento de descentralizao administra-
tiva, donde se revestirem de natureza jurdica autrquica:
Assim que a descentralizao autrquica, depois de um certo declnio, ressurgiu, res-
taurada, como a melhor soluo encontrada para conciliar a atuao tpica de Estado, no
exerccio de manifestaes imperativas, de regulao e de controle, que demandam perso-
nalidade jurdica de direito pblico, com a exibilidade negocial, que proporcionada por
uma ampliao da autonomia administrativa e nanceira, pelo afastamento das burocracias
tpicas da administrao direta e, sobretudo (...) pelo relativo isolamento de suas atividades
administrativas em relao arena poltico-partidria.
88
A terminologia agncia reguladora no encontra respaldo na Carta Constitucional de
1988, que utilizou o termo rgo regulador para se referir criao de autoridades regula-
trias independentes.
89
Veja-se, a esse respeito, o j anteriormente citado art. 177, 2, III,
da Constituio Federal, bem como o art. 21, IX, que dispe:
Art. 21. Compete Unio:
...
XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios
de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a cria-
o de um rgo regulador e outros aspectos institucionais.
Em que pesem as crticas formuladas, a legislao infraconstitucional, a doutrina e a ju-
risprudncia terminaram por consagrar a adoo do termo agncias reguladoras no direito
brasileiro.
Como visto, as agncias reguladoras apresentam natureza jurdica de autarquias especiais.
O adjetivo especial deve-se ao fato de que possuem elementos que tornam sua autonomia
robustecida comparativamente generalidade das autarquias. As principais caractersticas
das agncias reguladoras so assim descritas por Caio Tcito:
65
FGV DIREITO RIO
Sem prejuzo da diversidade das reas que gerenciam, as Agncias Reguladoras apresen-
tam, como pontos comuns, as seguintes caractersticas: constitudas como autarquias espe-
ciais, afastam-se da estrutura hierrquica dos Ministrios e da direta inuncia poltica do
Governo, com acentuado grau de independncia; gozam de autonomia nanceira, adminis-
trativa e, especialmente, de poderes normativos complementares legislao prpria do setor;
dotadas de poderes amplos de scalizao, operam como instncia administrativa nal nos
litgios sobre matria da sua competncia; respondem pelo controle de metas de desempenho
xadas para as atividades dos prestadores de servio, segundo diretrizes do governo e em
defesa da comunidade.
90
As agncias reguladoras so dirigidas por uma diretoria colegiada, cujos membros devem
caracterizar-se por notrio conhecimento na rea de atuao da agncia. Nesse sentido,
prev a Lei n 9.986/2000:
Art. 4. As agncias sero dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor
ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o
Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.
Art. 5. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais membros
do Conselho Diretor ou da Diretoria sero brasileiros, de reputao ilibada, formao univer-
sitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados,
devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo
Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
Autonomia das agncias reguladoras
Para o el cumprimento de suas nalidades, mostra-se essencial garantir que as agncias
reguladoras tenham transparncia, permeabilidade e neutralidade no seu funcionamento,
pois precisam guardar uma posio de eqidistncia entre a Administrao Pblica direta,
os agentes privados e o usurio.
A m de no haver captura
91
pelo Poder Executivo Central, faz-se necessrio garantir aos
dirigentes das agncias mandato xo e inamovibilidade, exceo das estritas hipteses de
comprovado desvio de funo.
92
A organizao dos quadros de funcionrios das agncias
93

e a atribuio da natureza de servidor pblico ao pessoal tcnico, por sua vez, tambm se
mostram importantes passos no processo de se evitar a captura do regulador pelos agentes
do mercado. Tambm as agncias caracterizam-se por serem a ltima instncia decisria na
esfera administrativa.
A autonomia das agncias reguladoras desdobra-se em duas distintas espcies, quais sejam,
a orgnica e a administrativa. A primeira diz respeito ao exerccio das atividades-m da agn-
cia e diz respeito autonomia para manejar os instrumentos regulatrios.
94
No se apresenta,
contudo, imune a limites, sendo condicionada pelas nalidades expostas na lei de criao do
ente regulador, nos princpios que regem a Administrao Pblica e nas polticas pblicas es-
tabelecidas para o setor. A autonomia orgnica pode ser compreendida como relacionando-se
estabilidade dos dirigentes e ausncia de controle hierrquico das decises das agncias.
95
A autonomia administrativa refere-se importncia de se conferir agncia os meios
para efetivar suas competncias. Traduz-se na autonomia de gesto do rgo (isto , na ca-
pacidade de gerir o seu oramento), na autonomia nanceira, na liberdade para organizar os
seus prprios servios e em um regime de pessoal compatvel com a natureza das atividades
desenvolvidas.
90
TCITO, Caio. Agncias Regu-
ladoras da Administrao. Re-
vista de Direito Administrativo,
n 221, julho - setembro/2000,
pp. 3 e 4.
91
Nas palavras de Lucia Helena
Salgado e Ronaldo Seroa da
Motta, a expresso captura
foi cunhada para retratar o
problema do vnculo de de-
pendncia que se forma entre
regulador e regulado. Entre
eles existe uma questo bsi-
ca, a assimetria de informao
(e problemas associados). O
regulado, na medida em que
desempenha diretamente a
atividade econmica, dispe
de informao sobre custos,
principalmente, e condies de
operao que o regulador s
obtm de segunda mo, por
meio do prprio regulado. O
regulador pode ser levado a
tomar decises contrrias s
suas intenes de zelar pelo
interesse pblico por no dis-
por de informaes adequadas
ou por ser pressionado a tomar
decises em uma direo ou
outra. o que se convencionou
chamar de seleo adversa.
Hoje em dia, entretanto, esse
risco abrange tambm a rela-
o entre regulador e governo,
ou seja, o governo tambm
pode ser sujeito dessa captura.
SALGADO, Lucia Helena e SE-
ROA DA MOTTA, Ronaldo (ed).
Marcos regulatrios no Brasil: o
que foi feito e o que falta fazer.
Rio de Janeiro: IPEA, 2005, pp.
9 e 10.
92
Em sentido contrrio, veja-
se a posio do Ministro do
Supremo Tribunal Federal Eros
Roberto Grau, o qual, analisan-
do especifcamente a questo
do mandato fxo e estabilidade
dos dirigentes como caracte-
rstica intrnseca s agncias
reguladoras, assim se mani-
festou: A suposio de que
auxiliares menores do chefe
do Poder Executivo, dirigentes
de autarquias, no possam
ser livremente nomeados e
exonerados por ele , mesmo
em tese, incompatvel com o
regime presidencialista. Mais
do que isso, o artigo 84, II, da
Constituio do Brasil afrma
ser da competncia privativa
do Presidente da Repblica o
exerccio da direo superior da
administrao federal. Da ser
absurda a idia de que os di-
rigentes de autarquias seriam
titulares de direito a serem
mantidos em seus cargos alm
66
FGV DIREITO RIO
LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
Voto do ministro Nelson Jobim na ADI 1949-0.
CASO GERADOR:
A Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do
Sul (AGERGS) foi criada sob a forma de Autarquia Especial, fundamentada na necessidade
de autonomia administrativa, nanceira e decisria para ecazmente regular, controlar e
scalizar, em especial, as reas de saneamento, energia eltrica, rodovias, telecomunicaes,
portos e hidrovias, irrigao, transporte intermunicipal de passageiros, aeroportos, distri-
buio de gs canalizado e inspeo de segurana veicular. Na atividade de regulao, a
AGERGS realiza anlises do desempenho econmico dos servios delegados e da ecincia
dos mesmos, bem como pesquisas junto aos usurios para assegurar que esto pagando pre-
os justos e recebendo servios de qualidade.
O Estado do Rio Grande do Sul ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN
1949-0 contestando a redao dos arts. 7 e 8 do texto legal que criou a AGERGS, a Lei
Estadual n 10.931, de 09/01/1997, alterada pela Lei Estadual n 11.292, de 23/12/1998,
que dispem:
Art.7 O Conselheiro ter mandato de 4 (quatro) anos, ser nomeado e empossado
somente aps a aprovao do seu nome pela Assemblia Legislativa (...)
Art.8 O Conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu mandato, por deciso
da Assemblia Legislativa.
O Estado alegou que:
a AGERGS tinha funo planejadora e est inscrita no mbito do Executivo
devendo obedincia ao chefe do Poder Executivo. Sendo parte integrante da
administrao pblica do Estado do Rio Grande do Sul, os cargos da instituio
s poderiam ser providos por concurso pblico ou nomeao para cargo em
comisso;
ao condicionar a exonerao dos conselheiros da AGERGS, no curso dos respectivos
mandatos, deciso da Assemblia Legislativa, em realidade tornava sem efeito a
livre exonerabilidade dos ocupantes de cargo de provimento em comisso pelo chefe
do Poder Executivo, prevista no art. 37, II, da Constituio Federal/88;
os conselheiros da AGERGS so equiparados a ocupantes de cargos de provimento
em comisso, precrios por sua prpria natureza, da conana do governante;
sendo rgo tcnico, auxiliar na formulao e execuo da poltica econmica de
governo, no poderia ser dirigida por quem no se identicasse com o governo legi-
timamente eleito.
A AGERGS, por sua vez, sustentou que:
as atribuies e competncias da AGERGS esto claramente tipicadas na sua Lei de
criao. A agncia no tem funo planejadora, no da sua essncia imiscuir-se na
poltica de ao governamental, tarefa exclusiva do chefe do Poder Executivo, e sua
essncia a autonomia;
de um mesmo perodo gover-
namental, o que, na expresso
de Celso Antnio, consubstan-
ciaria uma fraude contra o pr-
prio povo. GRAU, Eros Roberto.
As agncias, essas reparties
pblicas. In: SALOMO FILHO,
Calixto. Regulao e desenvol-
vimento. So Paulo: Malheiros,
2002, pp. 27 e 28.
93
A esse respeito, observa
Cristiane Derani: A concesso
de servios pblicos e a criao
das agncias implicam numa
ampliao da atividade nor-
mativa do Estado. E, quanto
mais complexa for a atividade
concedida, quanto mais abran-
gente e fundamental forem os
servios entregues atividade
privada, maior ser a necessi-
dade de funcionrios altamen-
te qualifcados, independentes
e vinculados a um extenso rol
de deveres normatizados. Pri-
vatizao e servios pblicos:
as aes do Estado na produo
econmica. So Paulo: Max Li-
monad, 2002, pp. 93/94.
94
Conforme Floriano de Azeve-
do Marques Neto. In: Agncias
reguladoras: instrumentos de
fortalecimento do Estado. Texto
disponvel em http://www.
abar.org.br, consultada em
15.02.2005.
95
Parte da doutrina defende a
possibilidade, em determina-
das hipteses, da interposio
de recurso hierrquico impr-
prio. Para uma anlise apro-
fundada da questo, veja-se
GUERRA, Srgio. Controle judi-
cial de atos regulatrios. Rio de
251 e ss. O tema ser abordado
adiante nesta apostila.
67
FGV DIREITO RIO
o chefe do Poder Executivo, que criou a agncia, tinha clara a idia de que o Exe-
cutivo, na qualidade de poder concedente de servios pblicos delegados, no de-
veria envolver-se, como parte, nos eventuais conitos de interesses entre ele e os
concessionrios ou entre estes e os usurios, ou mesmo entre os usurios e o poder
concedente e concessionrias. Tais conitos, para serem soberanamente dirimidos,
deveriam ser submetidos apreciao de um rgo autnomo em relao ao prprio
Executivo;
Os conselheiros de escolha exclusiva do Executivo foram recrutados entre guras
representativas do Executivo, da Administrao Superior do Tribunal de Contas e
do Ministrio Pblico;
a AGERGS, enquanto autarquia, possui autonomia administrativa, nanceira e
decisria, enquadrando-se nos postulados das Constituies Federal e Estadual. A
gura do mandato do conselheiro tem previso no disposto no art. 52, III, f , da
Constituio Federal/88 que admite a escolha, pelo Senado, de titulares de outros
cargos que a lei determinar;
a previso correspondente na Carta Estadual est contida no art. 53, XXVIII, c,
que expressa ser de atribuio exclusiva da Assemblia Legislativa aprovar a escolha
de titulares de outros cargos que a lei determinar.
Com base nos fatos anteriormente apresentados:
1) Comente os argumentos do Estado e da agncia reguladora.
2) As agncias reguladoras necessitam de autonomia para regular?
3) Os fundamentos da regulao esto de alguma forma ligados autonomia das
agncias reguladoras?
96
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito adminis-
trativo econmico. 2
a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
Bastos, 2004.
96
Caso Gerador constante da
apostila Por que regular?, ela-
borada pela pesquisadora Ma-
ria Carneiro sob a orientao da
Professora Elena Landau para o
Curso de Regulao do Setor de
Energia Eltrica do Programa
de Educao Continuada da
Escola de Direito da Fundao
Getulio Vargas.
68
FGV DIREITO RIO
AULAS 13 E 14: AGNCIAS REGULADORAS II E III: FUNES EXERCIDAS
PELAS AGNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO
OBJETIVO:
Apresentar as diferentes funes exercidas pelas agncias reguladoras, especialmente as
funes normativa, scalizatria e sancionadora, o que exige uma releitura do princpio da
separao dos poderes. Em seguida, ser iniciado o estudo da funo normativa.
INTRODUO:
As agncias reguladoras exercem funes de Estado
As funes de Estado so aquelas dispostas na Constituio e nas leis, as quais devem
necessariamente ser observadas e executadas pela Administrao Pblica, independente-
mente de quem seja o partido ou governante na chea do Poder Executivo. As funes de
governo, por sua vez, consistem nas prioridades concretas do governante democraticamente
eleito para a implementao durante o seu governo e dizem respeito orientao poltica e
governamental que se pretende imprimir a um setor, sempre e em qualquer caso submetidas
s polticas de Estado.
97
As agncias reguladoras desenvolvem funes de Estado, pois so criadas em decorrncia
da previso genrica de regulao estatal da economia exposta no art. 174 da Constituio
(alm das previses constitucionais especcas de criao da ANATEL e da ANP), exercen-
do funo eminentemente pblica.
Tal constatao j foi, inclusive, reconhecida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar medida cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade, na qual se dis-
cutia a constitucionalidade da previso, constante da Lei n 9.986/2000, de contratao de
pessoal tcnico para as agncias, no regime de emprego pblico, portanto, mediante contra-
tos regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho. Naquela ocasio, assim se manifestou o
ministro Marco Aurlio Mello, ao reconhecer a inconstitucionalidade de tal norma:
Inegavelmente, as agncias reguladoras atuam como poder de polcia, scalizando, cada
qual em sua rea, atividades reveladoras de servio pblico, a serem desenvolvidas pela inicia-
tiva privada (...) Est-se diante de atividade na qual o poder de scalizao, o poder de polcia,
fazem-se com envergadura mpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe
sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupe a ocupao de cargo pblico (...)
[prprio] queles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado (...).
98
Assim, restou reconhecida, em sede liminar, que a natureza dos servios desenvolvidos
pelo pessoal tcnico das agncias mostrava-se incompatvel com o regime contratual da
CLT, devendo, portanto, esses servidores serem regidos pelo regime jurdico estatutrio.
Nesse sentido, em 2004, veio a ser editada nova lei, pondo m controvrsia, dispondo o
art. 6 da Lei n 10.871, de 24.05.2004:
Art. 6. O regime jurdico dos cargos e carreiras referidos no art. 1 desta Lei o institudo
na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposies desta Lei.
99

97
Conforme observa Floriano
de Azevedo Marques Neto, as
polticas de governo so os ob-
jetivos concretos que um deter-
minado governante eleito pre-
tende ver impostos a um dado
setor da vida econmica ou
social. Dizem respeito orien-
tao poltica e governamental
que se pretende imprimir a um
setor. Agncias reguladoras:
instrumentos do fortalecimento
do Estado. Texto disponvel em
http://www.abar.org.br, aces-
so em 15.02.2005.
98
Ao direta de inconstitu-
cionalidade n 2.310-1-DF, in
Revista de Direito da Associa-
o dos Procuradores do Novo
Estado do Rio ed Janeiro, v. IX,
pp. 433 a 435.
99
O art. 1, caput, da Lei n
10.871, determina ser a lei
aplicvel s autarquias espe-
ciais intituladas agncias regu-
ladoras: Art. 1
o
Ficam criados,
para exerccio exclusivo nas
autarquias especiais denomi-
nadas Agncias Reguladoras,
referidas no Anexo I desta Lei,
e observados os respectivos
quantitativos, os cargos que
compem as carreiras de: (...)
69
FGV DIREITO RIO
Alm disso, nos termos das diversas leis que autorizaram a sua criao, as agncias regu-
ladoras brasileiras possuem natureza de autarquias em regime especial, sendo-lhes, por-
tanto, aplicveis todas as prerrogativas inerentes s autarquias em geral, tais como perso-
nalidade jurdica e patrimnio prprios, ausncia de subordinao ao Ministrio ao qual
se vinculam, autonomia nanceira e oramentria, alm de terem por nalidade executar
atividades tpicas da Administrao que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e nanceira descentralizada, conforme a redao do art. 5, I, do Decreto-
Lei 200/1967.
Principais funes
Em breve sntese, pode esquematizar as atribuies das agncias reguladoras da seguinte
forma:
100
Poder normativo: poder de editar comandos gerais para o setor regulado, obedecido o
princpio da legalidade. Existe grande controvrsia quanto extenso dos poderes normati-
vos das agncias reguladoras, a qual ser apresentada adiante.
Poder de scalizao: atribuio para monitorar o setor, prevenindo e reprimindo o des-
respeito ao ordenamento jurdico setorial.
Poder de sano: competncia para impor sanes em caso de descumprimento das
normas aplicveis ao setor.
Poder de conciliao: capacidade de conciliar ou mediar interesses de operadores regu-
lados, consumidores isolados ou grupos de interesses homogneos, ou ainda interesses de
agentes econmicos que se relacionam com o setor regulado no mbito da cadeia produ-
tiva.
Poder de resoluo de controvrsias: atribuio para dirimir conitos. A maioria das leis
que dispem sobre as agncias setoriais lhes conferiu competncia para dirimir conitos no
mbito administrativo entre os agentes do setor. Por exemplo, no caso da Agncia Nacional
de Energia Eltrica ANEEL, a previso encontra-se no art. 3, V, da Lei n 9.427/1996,
o qual dispe:
Art. 3 Alm (...), compete ANEEL:
V dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre concessionrias, autorizadas,
produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumi-
dores.
Poder de recomendao: prerrogativa de orientar, subsidiar ou informar o poder poltico
sobre as caractersticas do setor, recomendando medidas ou decises a serem editadas no
mbito da poltica pblica.
Funo normativa das agncias reguladoras
A possibilidade de as agncias reguladoras emanarem atos normativos abstratos causa
certa perplexidade na doutrina, especialmente luz do princpio constitucional da legalida-
de
101
, positivado no art. 37, caput, da Constituio, e das competncias privativas do chefe
do Poder Executivo previstas no art. 84, II e IV, da Constituio Federal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
100
Vide, a respeito, MARQUES
NETO, Floriano. Agncias re-
guladoras: instrumentos do
fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://
www.abar.org.br, acesso em
15.02.2005.
101
Sobre o princpio da legali-
dade e atuao da Administra-
o Pblica, expe DIGENES
GASPARINI: o princpio da le-
galidade, resumido na propo-
sio suporta a lei que fzeste,
signifca estar a Administrao
Pblica, em toda a sua ativida-
de, presa aos mandamentos da
lei, deles no se podendo afas-
tar, sob pena de invalidade do
ato e responsabilidade de seu
autor. Qualquer ao estatal
sem o correspondente calo
legal, ou que exceda ao mbito
demarcado pela lei, injurdica
e expe-se anulao. GAS-
PARINI, Digenes. Direito ad-
ministrativo. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 6
70
FGV DIREITO RIO
II exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao
federal;
(...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regula-
mentos para sua el execuo;
(...)
Dessa forma, os limites do poder das agncias reguladoras de gerar normas abstratas e
gerais so alvo de profunda controvrsia. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A funo normativa que exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior
do que a exercida por qualquer outro rgo administrativo ou entidade da administrao in-
direta. Elas nem podem regular matria no disciplinada em lei, porque os regulamentos au-
tnomos no tm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar
leis, porque essa competncia privativa do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa
delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo le-
gislador. As nicas normas que podem estabelecer tm de produzir efeitos internos, apenas,
dirigidos prpria agncia, ou podem dizer respeito s normas que se contm no edital de
licitaes, sempre baseadas em leis e regulamentos prvios.
102
Por outro lado, alguns autores defendem que a atribuio de funes normativas a r-
gos de formao no eletiva, ou de composio mista, no constitui violao do princpio
democrtico. Deve, no entanto, ser reconhecida dentro daquele princpio fundamental, que
encerra em si mesmo os demais, exprimindo o balanceamento das manifestaes da vontade
poltica com a garantia dos direitos, com respeito s razes de ecincia administrativa
103
.
A partir do ensinamento da doutrinadora, observam Alexandre Santos de Arago e Pa-
trcia Sampaio que a possibilidade e os limites da funo normativa das agncias reguladoras
deve ser compreendida luz da nalidade do exerccio da atividade administrativa, a qual
reside no cumprimento das competncias constitucional e legalmente consagradas s auto-
ridades. Nessa perspectiva, entende-se a feio normativa do poder de polcia como instru-
mento legtimo de concretizao desses objetivos. No se trata, em qualquer hiptese, de
autoridades administrativas exercendo competncia legislativa ou quase-legislativa (no Bra-
sil, a gura do regulamento autnomo mostra-se excepcional art. 84, VI, da Constituio
Federal), mas sim de atividade normativa inserida no bojo das competncias administrativas
do Estado e, por conseguinte, subordinada, sempre, legalidade
104
.
De todo modo, h de se atentar para os riscos de desvios ou exerccio abusivo dessa
competncia. Conforme salienta Srgio Guerra: na regulao normativa (portarias, reso-
lues, etc.), o dano pode decorrer de uma interveno desnecessria ou inadequada no
subsistema regulado. Como dito, diante da imperatividade dos freios e contrapesos, so
legtimas as restries regulatrias livre iniciativa privada, desde que razoveis e propor-
cionais. Por isso, a regulao normativa deve ser praticada por meio de uma interpretao
voltada para frente, orientada na ponderao de interesses, custos, nus e benefcios da
ao regulatria.
105
possvel concluir que as agncias reguladoras tm o poder-dever de exercer uma funo
normativa secundria, desde que observadas as normas hierarquicamente superiores. Essa
funo normativa das agncias reguladoras no primria, e sim secundria, haja vista que,
entre ns, a funo normativa primria precpua do Poder Legislativo, sendo exercida de
forma extravagante pelo Poder Executivo, seja por meio de medidas provisrias ou delega-
o legislativa
106
.
102
Direito administrativo,
12a ed. So Paulo: Atlas, pp.
391/392.
103
NICODEMO, Silvia.Gli atti
normativi delle autorit inde-
pendenti. Milo: CEDAM, 2002,
p. 305.
104
de e SAMPAIO, Patrcia Regina
Pinheiro. Omisso no exerccio
do poder normativo das agn-
cias e a concorrncia desleal.
In: ARAGO, Alexandre Santos
de (coord.) O poder normativo
das agncias reguladoras. Rio
547.
105
GUERRA, Srgio. Controle ju-
dicial dos atos regulatrios. Rio
pp. 350 e 351.
106
Veja-se como devem ser os
procedimentos para as dele-
gaes legislativas (Art. 68 da
Constituio de 1988): As leis
delegadas sero elaboradas
pelo Presidente da Repblica,
que dever solicitar a delega-
o ao Congresso Nacional. 1
- No sero objeto de delega-
o os atos de competncia ex-
clusiva do Congresso Nacional,
os de competncia privativa
da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal, a matria
reservada lei complementar,
nem a legislao sobre: I - or-
ganizao do Poder Judicirio e
do Ministrio Pblico, a carreira
e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania,
direitos individuais, polticos e
eleitorais; III - planos plurianu-
ais, diretrizes oramentrias e
oramentos. 2 - A delegao
ao Presidente da Repblica
ter a forma de resoluo do
Congresso Nacional, que es-
pecifcar seu contedo e os
termos de seu exerccio. 3
- Se a resoluo determinar
a apreciao do projeto pelo
Congresso Nacional, este a
far em votao nica, vedada
qualquer emenda.
71
FGV DIREITO RIO
Diogo de Figueiredo Moreira Neto denota que alm da modalidade tradicional da re-
gulamentao secundria, que produz efeitos introversos, como caracterstica dos rgos
administrativos, existem aquelas tipicamente regulatrias, que se caracterizam por seus
efeitos extroversos sobre as matrias deslegalizadas e na estrita medida em que o tenham
sido.
107
Esse mesmo jurista, ao examinar os limites da competncia normativa outorgada
s entidades reguladoras autnomas de servios pblicos, adverte que ultrapassar tais
limites, ao acrescentar s normas reguladoras critrios poltico-administrativos onde no
deveriam existir, caracteriza invaso de poderes que so prprios esfera das decises do
Poder Legislativo e propositadamente retirados dos agentes da burocracia administrativa
direta.
108

A bem da verdade, a polmica acerca da funo normativa das agncias reguladoras se
insere numa discusso com maior profundidade, que envolve a adaptao das agncias regu-
ladoras ao sistema tripartite oitocentista, subsumido no princpio da separao e equilbrio
entre os poderes estatais.
Sobre a separao de poderes, diz Alexandre Arago: Qualquer que seja a nomenclatura adota-
da, em todos os pases em que as comisses, agncias ou autoridades administrativas independentes de regulao foram
institudas, as maiores discusses jurdicas geradas disseram e dizem respeito sua compatibilidade com o princpio da
separao de poderes. curioso notar como a disparidade dos sistemas jurdicos no impediu que esta questo possusse
uma impressionante perenidade e homogeneidade, e, mais, que a soluo a ela dada nos E.U.A., na Europa ou no Brasil
foi pela constitucionalidade destas entidades reguladoras, o que implica em uma nova leitura do princpio da separao de
poderes. Notas de atualizao da obra de Bilac Pinto. Regulamentao efetiva os servios de utilidade
pblica. 2.ed. atualizada por Alexandre Santos de Arago. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
119. Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, em suas observaes acerca do tema
em comento, aduz que quase diretamente relacionada com a difculdade que a fgura
da autoridade reguladora independente tem com a tripartio dos Poderes, emerge a
questo da suposta colidncia com o princpio da legalidade. (...) O fato que a atuao
destes rgos reguladores refete a crise vivida pelo princpio da legalidade; crise, esta,
que no decorre meramente do fenmeno do surgimento das agncias, mas da prpria
profuso de fontes normativas. Aqui parece se colocar a chave para superar a crtica,
sempre presente, relativa suposta contraposio entre a nova regulao estatal e o
princpio da legalidade. A oposio no est entre as competncias das agncias e a
fgura da lei como fonte necessria das competncias do agente pblico. O que parece
estar em questo a motriz da legalidade. MARQUES NETO, Floriano Marques. A nova re-
gulao estatal e as agncias independentes. Direito administrativo econmico. Carlos Ari Sun-
dfeld (org.). So Paulo: Malheiros, 2000, p. 94. Acerca das discusses ocorridas sobre
a Separao de Poderes no perodo da Revoluo Francesa, inclusive com profunda
anlise dos Cadernos de 1789, ver a obra de Lon Duguit, originalmente publicada em
1893. La separacin de poderes y la asamblea nacional de 1789. Madri, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1996, p. 9, ss.
Pelas normas regulatrias se permite o exerccio da capacidade tcnica dessas entidades
descentralizadas (tecnicismo) para dispor, com maior densidade, sobre as matrias que lhe
competem para equilibrar o subsistema regulado, diversamente das leis que, editadas pelo
Poder Legislativo, assumem carter genrico e sem concretude. Nas palavras de Marcos
Juruena Villela Souto:
o legislador no tem, necessariamente, o conhecimento tcnico nem a proximidade dos
fatos a editar a norma, que, por isso, deve se manter num plano de generalidade, para abrigar
107
MOREIRA NETO, Diogo. Direi-
to regulatrio. Rio de Janeiro:
Renovar, pp.108-109.
108
Agncia nacional de vigiln-
cia sanitria: natureza jurdica,
competncia normativa, limi-
tes dos poderes regulatrios.
Revista de Direito Administrati-
vo, Rio de Janeiro, v. 215, pp.
71-83, jan./mar. 1999.
72
FGV DIREITO RIO
todas as situaes; no , assim, vivel que adentre em detalhes; ademais, as normas sobre
o funcionamento do mercado tendem a ser normas tcnicas, econmicas e nanceiras, que
mudam com a evoluo tecnolgica ou comercial; se a lei cuidasse de cada detalhe, estaria
constantemente desatualizada e provocaria a freqente necessidade de movimentao do Po-
der Legislativo.
109
Contudo, parte da doutrina sustenta que no se trata de delegao, haja vista que a funo
reguladora incluindo parcela normativa no compete originariamente ao Poder Legislativo.
Se por um lado se admite como constitucional a funo normativa prevista expressamente nas
leis de criao das agncias reguladoras,
110
entende-se, por outro, que a funo regulamentar de
competncia do presidente da Repblica no se confunde com a funo reguladora das agncias
reguladoras, que, em parte, se consubstancia na edio de normas regulamentares.
Parte da doutrina compreende a funo normativa como uma delegao de poderes.
Ao examinar a funo legiferante luz da teoria da separao dos poderes, o constitu-
cionalista Alexandre de Moraes acentua que as Agncias Reguladoras podero receber
do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegao
para exercer seu poder normativo de regulao. Adverte, contudo, que compete ao
Congresso Nacional a fxao das fnalidades, dos objetivos bsicos e da estrutura das
Agncias, bem como a fscalizao de suas atividades. No artigo intitulado Agncias
reguladoras, na obra coletiva de igual ttulo sob a organizao do Autor. (So Paulo:
Atlas, 2002, p. 20). Tambm se referindo funo normativa das Agncias Reguladoras
como delegao, Trcio Sampaio Ferraz Jnior sustenta que com a criao das Agn-
cias Reguladoras, ocorre uma ostensiva delegao de poderes, quase-lesgislativos,
outros quase-judiciais e outros quase-regulamentares. Agncias reguladoras: legali-
dade e constitucionalidade. Revista Tributria de Finanas Pblicas, Rio de Janeiro, v. 35, p. 143-
158, nov./dez. 2000. Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto utiliza a expresso
delegao de poderes para as Agncias Reguladoras pela lei de criao da entida-
de, conforme nota de rodap n 48, do artigo A nova regulao estatal e as agncias
independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 93. Maral Justen Filho inicialmente afrma que o instituto da de-
legao legislativa no se aplica ao tema em estudo. Contudo, logo a diante, afrma
que pode se dar uma delegao normativa de cunho secundrio. O direito das agncias
reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 512-513. Em sentido contrrio - ao
qual aderimos - denota Alexandre Santos de Arago: nestes casos, o que temos na
realidade, a execuo pela Administrao Pblica da Lei, que, contudo, deixou de es-
tabelecer maiores detalhes sobre a matria legislada, fxando apenas standards e fna-
lidades gerais. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico., p. 411. Leila Cullar
tambm no compartilha do entendimento de que se trata de delegao de poder
normativo s Agncias Reguladoras. (As agncias reguladoras e seu poder normativo. So Paulo:
Dialtica, 2001, p. 116). No mesmo sentido, Romeu Felipe Bacellar Filho (O poder nor-
mativo dos entes reguladores e a participao dos cidados nesta atividade. Servios
pblicos e direitos fundamentais: os desafos da regulao na experincia brasileira.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 153-162, out./dez. 2002, p. 160. Sobre
a deslegalizao (que tanto pode ocorrer pela excluso legal de um comportamento a
qualquer tipo de regra ou pela substituio do referencial normativo), e seu conceito
oriundo da doutrina francesa, ver essa mesma obra na pgina 122, ss. Recomenda-se,
ainda, sobre o tema da deslegalizao no campo da sano, a obra de Fbio Medina
Osrio. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 215, ss.
109
SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Direito administrativo
regulatrio. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, p. 46.
110
A exemplo da lei criadora
da ANVISA (Lei n 9782/1999):
Art. 8. Incumbe Agncia,
respeitada a legislao em vi-
gor, regulamentar, controlar e
fscalizar os produtos e servios
que envolvam risco sade
pblica.
73
FGV DIREITO RIO
Ao comentar a funo reguladora das Agncias, Jos Carlos Francisco afrma que:
a funo reguladora abrangeria a funo regulamentar (de fel execuo das leis).
Agncia reguladora: atividade normativa. In: Direito da Regulao. Alexandre Santos de Ara-
go (coord.). Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. v. XI. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 129. Marcos Juruena Villela Souto prefere a expresso
diretrizes de cunho normativo, para se referir a essa parcela da funo reguladora.
Direito administrativo regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, p. 46. Em sentido restritivo, Paulo
Csar Melo da Cunha sustenta que a natureza jurdica das Agncias Reguladoras no
lhes autoriza a prtica de atos regulamentares, como observado da leitura de alguns
pronunciamentos daqueles que se aplicaram ao estudo e se manifestaram sobre o
assunto, eis que o papel da entidade regulatria se limita a editar atos normativos,
implement-los e a fscalizar sua correta aplicao. A regulao jurdica da sade su-
plementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 141-142. A propsito, h
possibilidade de sustao dos atos normativos das Agncias Reguladoras pelo Con-
gresso Nacional, nos termos do art. 49, V, da CF.
Nesse sentido, valiosa a manifestao do mestre J.J. Gomes Canotilho que leciona: A
funo de regulao (e de controle) de um determinado sector (mercado de valores mobi-
lirios, comunicao social, energia, gua e resduos) atribudas por lei a certas entidades
independentes far delas essencialmente autoridades reguladoras que estabelecem as regras
e controlam a aplicao das normas. Fixar regras reguladoras corresponde, tendencialmen-
te, a regulamentar matrias no gurino clssico da administrao pblica.
111
Resta dizer,
regular abrange outros institutos muito mais profundos do que a regulamentao de
uma lei.
Nas palavras de Caio Tcito, a funo regulamentar detida pelo chefe do Poder Execu-
tivo no somente a de reproduzir analiticamente a lei, mas a de ampli-la e complet-la,
segundo o seu esprito e o seu contedo, sobretudo nos aspectos que a prpria lei, expressa
ou implicitamente, outorga esfera regulamentar.
112
Por outro lado, como assevera Maral Justen Filho, a funo regulatria (ou regula-
dora) visa realizar o gerenciamento dos mltiplos e antinmicos interesses da sociedade,
se traduzindo em restries autonomia privada para evitar que o exerccio abusivo de
certas prerrogativas ponha em risco a realizao de outros valores.
113
Por isso que a competncia normativa exercida pelas agncias reguladoras, inserida no
sistema de separao de poderes e considerando-se a proeminncia da instituio legislativa
para a positivao das regras jurdicas, inconfundvel com o poder regulamentar prim-
rio, de competncia do chefe do Poder Executivo.
114
Com isso, chega-se seguinte distino entre regulamentao e regulao apresentada
por Diogo de Figueiredo Moreira Neto
115
: a regulamentao, cometida a chefes de Estado
ou Governo, uma funo poltica, que visa impor regras de carter secundrio em comple-
mentao s normas legais, com o objetivo de explicit-las e dar-lhes execuo. A regulao
uma funo administrativa, que no decorre da prerrogativa do poder poltico, e sim, da
abertura da lei para que o agente regulador pondere, de forma neutra, os interesses concor-
rentes em conitos setoriais, sejam eles potenciais ou efetivos.
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Discricionariedade e reexividade: uma nova teoria sobre as escolhas
administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 177 a 204.
111
CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. Coimbra: Al-
medina, 1998, p. 818.
112
As delegaes legislativas
e o poder regulamentar. In:
Temas de direito pblico, v. 1,
Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
p. 510.
113
O direito das agncias re-
guladoras independentes. So
114
Nesse sentido, CASTRO,
Carlos Roberto Siqueira. A
constituio aberta e os direitos
fundamentais: ensaio sobre o
constitucionalismo ps-moder-
no e comunitrio. Rio de Janei-
ro: Forense, 2003, p. 213.
115
Direito regulatrio..., cit.,
pp. 132-133. Nesse mesmo
sentido, Marcos Juruena Villela
Souto afrma que enquanto a
regulao tcnica, a regula-
mentao poltica, havendo
legitimidade eleitoral para
tanto. O mesmo no ocorre na
regulao, que se limita a im-
plementar a deciso poltica. A
regulao atende a interesses
coletivos (setoriais), enquanto
que a regulamentao a inte-
resses pblicos, gerais. Direito
administrativo regulatrio...,
cit., p. 233.
74
FGV DIREITO RIO
CASO GERADOR 1:
Um grupo norte-americano de telecomunicaes pretendia ingressar no mercado brasi-
leiro, para prestar servios pblicos de telecomunicaes. Esse forte grupo empresarial tem
disponvel para investir no Brasil algo em torno de US$ 2.5 bilhes, com uma expectativa
de recuperar o seu capital em 25 anos com uma taxa mdia de juros de 18% ao ano. Esses
recursos foram captados na SEC Security Exchange Commission norte-americana, notada-
mente de pequenos investidores domsticos.
O executivo para a Amrica Latina enviado para o Brasil para analisar o cenrio regu-
latrio brasileiro. O grupo empresarial ao qual representa tem receio de que no haja manu-
teno das regras (marco regulatrio) e dos contratos rmados a longo prazo.
Tendo analisado a Lei Geral de Telecomunicaes e a estrutura regulatria por meio da
Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, o grupo decide participar do mercado,
tornando-se o principal acionista de uma concessionria de servios de telecomunicaes.
Aps o aporte de investimentos nanceiros signicativos, chegou-se ao perodo de re-
ajuste ordinrio das tarifas de telecomunicaes. Alm disso, para denio das tarifas, a
ANATEL submeteu consulta pblica o projeto de resoluo que dispe sobre a denio
de rea local para efeitos de cobrana de tarifas diferenciadas (DDD).
A denio da rea local de capital importncia, pois identica as reas atendidas pelo
DDD Discagem Direta a Distncia, com tarifa diferenciada.
A ANATEL, depois do regular trmite processual, com ampla divulgao de dados em-
pricos, clculos, autoriza o reajuste, denindo o signicado de reas locais, contrariando
o entendimento tcnico da empresa.
O grupo empresarial cou totalmente insatisfeito com os valores a serem cobrados dos
usurios dos servios pblicos de telecomunicaes. Como deve a empresa proceder?
CASO GERADOR 2:
Depois de estabelecer limites mais severos propaganda do bilionrio setor de bebidas,
a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) prepara-se para dar outro passo ambi-
cioso e ainda mais polmico - fechar o cerco prspera indstria de alimentos de baixo teor
nutritivo. O alvo principal ser a publicidade de um segmento que tem oferta muito mais
diversicada e universo de consumidores maior que o das bebidas alcolicas. As restries se
estendero s formas de comercializao dos produtos.
A Anvisa concluiu o texto preliminar do regulamento tcnico que restringir a oferta e
divulgao de alimentos que contm quantidades elevadas de acar, gorduras saturadas e
trans, sdio e bebidas com baixo teor nutricional. O prazo de consulta pblica j se encer-
rou. Se aprovada, a regulamentao obrigar a veiculao de advertncias sobre os perigos
do consumo excessivo desses alimentos e bebidas em embalagens e peas publicitrias. Po-
der ser obrigatria a divulgao de frases como esta: Este alimento possui elevada quan-
tidade de gordura saturada. O consumo excessivo de gordura saturada aumenta o risco de
desenvolver diabetes e doenas do corao.
A ofensiva da Anvisa atingir um dos alvos da indstria de alimentos conhecidos como
junk food - as crianas. A propaganda deste tipo de comida ser restrita ao perodo das
21h s 6h no rdio e na TV. O objetivo desencorajar os pais a ceder aos apelos das crianas
por esses produtos. A prtica amplamente disseminada de distribuio de brindes e prmios
ser proibida. Tambm no ser permitido o uso, em publicidade, de guras, desenhos e
personalidades admiradas pelo pblico infantil. A coordenadora da Poltica Nacional de
75
FGV DIREITO RIO
Alimentao e Nutrio do Ministrio da Sade, Ana Beatriz Vasconcellos, diz que as nor-
mas podem reduzir riscos sade de consumidores e gastos pblicos bilionrios com aten-
dimento mdico decorrente da alimentao inadequada.
Segundo Ana Beatriz, o Sistema nico de Sade (SUS) gasta cerca de R$ 11 bilhes
anuais no tratamento de doenas crnicas no transmissveis, como obesidade, diabetes,
problemas cardiovasculares e cncer. Essas despesas representam 70% do total dos custos
do SUS. Para ela, polticas pblicas voltadas alimentao saudvel podem evitar 90% dos
bitos provocados por obesidade e diabetes.
(Fonte: Valor Online)
O tema altamente complexo haja vista que existem entendimentos doutrinrios no
sentido de haver delegao legislativa inominada ou discricionariedade tcnica em de-
terminados atos administrativos das agncias Reguladoras, haja vista a existncia de uma
margem de discrio e subjetividade na eleio de uma soluo para o caso concreto, dentre
outras auferidas segundo critrios tcnicos.
A consulta formulada pelo seu cliente consiste em examinar se a ANVISA, cuja natureza
jurdica de autarquia especial, tem ou no competncia para a edio de normas regulat-
rias nos moldes do caso gerador e quais seriam os limites para essa normatizao.
ARAGO, Alexandre Santos de (coord.) O poder normativo das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes funda-
mentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2006.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2
a
ed. Rio de Ja-
neiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 25 a 72.
76
FGV DIREITO RIO
AULA 15: AGNCIAS REGULADORAS IV: FUNES FISCALIZADORA,
SANCIONADORA E DE SOLUO DE CONTROVRSIAS.
OBJETIVO:
Apresentar as demais funes exercidas pelas agncias reguladoras, alm da funo nor-
mativa.
INTRODUO:
As funes executivas, que incluem a scalizao e a sano, detidas pelas agncias regu-
ladoras, se assemelham s atribuies dos rgos da administrao pblica direta, no exerc-
cio do poder de polcia estatal. Por meio dessas funes, as agncias reguladoras concedem,
permitem e autorizam servios e uso de bens pblicos, expedem licenas, autorizam reajuste
e reviso ordinria e extraordinria de tarifas de servios pblicos para manter o equilbrio
econmico e nanceiro das concesses.
Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto, a regulao executiva se desenvolve,
essencialmente, por meio de atos de consentimento de ingresso no mercado, me-
diante a concesso de licenas, autorizaes e permisses. Essa funo se opera, ain-
da, por meio de adjudicao do objeto de contratos administrativos de concesses
e permisses de servios pblicos, de uso de bens pblicos ou do exerccio de ativi-
dades econmicas relacionadas a bens ou servios pblicos. Destaca ainda o Autor
que a regulao executiva se realiza por meio de atos de fscalizao da correta exe-
cuo da atividade consentida ou contratada, nos limites estabelecidos na moldu-
ra regulatria, que envolve a Constituio, lei, normas do rgo regulador e atos de
consentimento ou de adjudicao. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo
regulatrio, p.57. Maral Justen Filho retrata esse aspecto em sua obra sobre as Agncias
Reguladoras Independentes, anotando a desnecessidade de um estudo perfunctrio
das funes executivas, eis que ao desenvolver essas atividades, a agncia estar de-
sempenhando atuao muito similar quele objeto de estudo no tocante s demais
entidades da Administrao indireta. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 481. Diogo de Figueiredo Moreira Neto se refere ao tema como
funes administrativas, exercidas em qualquer dos campos da administrao, tan-
to no campo da polcia administrativa, quanto no dos servios pblicos, no do orde-
namento econmico ou no do ordenamento social, inclusive no do fomento pblico,
envolvendo, materialmente, desde atividades de planejamento s de gesto. Direito
regulatrio, p. 108.
Ademais disso, por meio das funes executivas, as agncias reguladoras scalizam o
exerccio das atividades econmicas, de modo sua conformao aos parmetros dos atos
que consentiram o ingresso dos agentes regulados no mercado.
116
No exerccio da regulao dos servios pblicos, a agncia reguladora ter acesso aos da-
dos relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e nanceiros da
concessionria.
117
Nos casos de concesso de servio pblico, malgrado a execuo por conta
e risco da concessionria, resta indisputvel a necessidade de ser assegurada Administrao
116
Sobre as funes executivas
das Agncias Reguladoras, Ale-
xandre Santos de Arago deu
destaque competncia fsca-
lizatria. Segundo o Autor, so
poderes para aplicar sanes de-
correntes do descumprimento de
preceitos legais, regulamentares
ou contratuais pelos agentes
econmicos regulados. E com-
plementa seu entendimento
advertindo que a aplicao de
sanes deve estar apoiada em
algum dispositivo legal, ainda
que genrico, fcando a gradua-
o e a especifcao das pena-
lidades a serem normatizadas
pela agncia. Agncias regulado-
ras e aevoluo..., cit., p. 318.
117
Nesse sentido, dispe a Lei n
8.987/1995: Art. 30. No exerc-
cio da fscalizao, o poder
concedente ter acesso aos da-
dos relativos administrao,
contabilidade, recursos tcni-
cos, econmicos e fnanceiros
da concessionria. Pargrafo
nico. A fscalizao do servio
ser feita por intermdio de
rgo tcnico do poder conce-
dente ou por entidade com ele
conveniada, e, periodicamente,
conforme previsto em norma
regulamentar, por comisso
composta de representantes do
poder concedente, da conces-
sionria e dos usurios.
77
FGV DIREITO RIO
Pblica (no caso, as agncias reguladoras) a scalizao das atividades desenvolvidas pela
concessionria.
Como a Administrao, pela concesso, no transfere a titularidade do servio, mas apenas
sua execuo, ela tem que zelar pela el execuo do contrato. Dentro desse poder de direo
e controle, insere-se (...) o poder de scalizar, de forma ampla, a execuo do contrato.
118
Em que pese esse direito de ter acesso e scalizar todas as atividades da concessionria,
isso jamais poder representar o poder sobre a gesto da companhia. Nesse sentido, diz Di
Pietro com propriedade:
O exerccio desse poder de direo e controle constitui um poder-dever da Administrao,
ao qual ela no pode furtar-se, sob pena de responsabilidade por omisso. Mas deve ser exercido
dentro de limites razoveis, no podendo a scalizao fazer-se de tal modo que substitua a ges-
to da empresa. A Administrao apenas scaliza. Ela no administra a execuo do servio.
119
Marcos Juruena Villela Souto leciona que um importante instrumento de regulao exe-
cutiva a interpretao regulatria, haja vista que nem sempre a generalidade da lei ou de
norma se adapta ao caso concreto. Desse modo, se impe um juzo de equidade do agente
regulador, de modo a atender nalidade da norma, ponderando custos e benefcios.
120
No que tange funo de soluo de controvrsias detida pelas agncias reguladoras,
est voltada soluo de eventuais conitos entre os diversos agentes regulados, entre esses
agentes e os usurios/consumidores ou com o Poder Pblico (concedente, permitente ou
autorizador). Contudo, essa atribuio suscita controvrsias em sede doutrinria quanto a
sua classicao ser ou no considerada uma funo judicante, haja vista o papel desempe-
nhado pelo Poder Judicirio em nosso ordenamento jurdico-constitucional.
Para Joo Bosco Leopoldino da Fonseca essas atribuies no so consideradas ju-
dicantes, pois as Agncias Reguladoras so organismos pblicos (a lei brasileira as
caracteriza como autarquias especiais), desprovidos de poder jurisdicional. Elas no
tm, diferentemente do que a lei concede ao CADE, no Brasil, o poder judicante. Direito
econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 261. Carlos Ari Sundfeld, apesar de hesitar
na admisso da funo judicante pela Agncia Reguladora, no exerccio de um papel
que compete ao Poder Judicirio, acaba admitindo que o Judicirio no capaz de
conhecer todos os confitos surgidos em decorrncia da vida cotidiana, e das normas
editadas para transformar em valores jurdicos os novos valores que foram sendo in-
corporados pela sociedade. SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s agncias regulado-
ras. In: Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000., p. 31. Arnold Wald e Luza
Rangel de Moraes sustentam, de forma temperada, que considerando o grau de inde-
pendncia que deve ter a agncia, admissvel conceber que possa, eventualmente,
ter uma competncia quase judicial. E advertem que seria preciso que se constitusse
no mbito da mesma uma Cmara Especial, que, no sendo dotada de competncia
administrativa, esteja apta a julgar os confitos entre o poder concedente e o conces-
sionrio. Para esses Autores tal soluo se constituiria na organizao de uma forma
de contencioso administrativo, funcionando, em relao s concesses, como os Con-
selhos de Contribuintes atuam em matrias fscais, ou como o Conselho de Recursos
do Sistema Financeiro Nacional no tocante rea bancria, sem prejuzo da posterior
apreciao pelo Poder Judicirio de qualquer leso de direito. Agncias reguladoras.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, v.141, p. 143-171, jan./mar. 1999.
118
DI PIETRO, Parcerias na ad-
ministrao pblica. So Paulo:
Atlas, p. 79.
119
Idem, p.80. Quanto alte-
rao do controle societrio
das concessionrias de servios
pblicos, e a atuao e inter-
veno do poder concedente,
ver o artigo de Arnold Wald
(Da competncia das agncias
reguladoras para intervir na mu-
dana do controle das empresas
concessionrias. Revista de Direi-
to Administrativo. Rio de Janeiro,
v. 229, p. 27-43, jul./set. 2002).
120
Conforme texto gentilmente
cedido pelo Autor, de suas pa-
lestras proferidas no Auditrio
do Superior Tribunal de Justia
no dia 24 de junho de 2002, no
Seminrio organizado pelo Insti-
tuto Brasileiro do Petrleo e pelo
Sindicato das Indstrias Distribui-
doras de Combustveis, e no En-
contro de Integrao promovido
pela Agncia Nacional de Sade
Suplementar ANS, no dia 10 de
julho de 2002, no Rio de Janeiro,
parcialmente vertido para o idio-
ma francs, para apresentao
como Professor Visitante na Uni-
versidade de Poitiers Frana.
78
FGV DIREITO RIO
Marcos Juruena Villela Souto, admitindo a funo judicante das agncias reguladoras,
denota que a diferena entre a funo reguladora judicante e a funo jurisdicional que na
grande maioria dos casos a funo judicante do Poder Judicirio e da prpria Administrao
voltada para o passado, para as origens do problema e para a denio de quem errou e de
quem foi vtima.
121
Por outro lado, a funo regulatria judicante voltada para o futuro, im-
pregnada de uma necessidade da interpretao prospectiva do julgador em vislumbrar quais
so as provveis conseqncias daquela deciso, que no envolve apenas as partes envolvidas,
mas todo o mercado que vai sofrer com a relao custo/benefcio. E conclui que as agncias
reguladoras tm competncia judicante, pois essas entidades autrquicas tm por objetivo a
soluo de conitos entre os agentes, buscando o equilbrio entre os envolvidos.
122
Por essa funo judicante a agncia reguladora deve buscar a promoo da competi-
o e, onde houver, a livre concorrncia, a no discriminao, a utilizao eciente e o
incremento de investimentos em infra-estrutura voltada para a explorao das atividades
econmicas e dos servios pblicos, viabilizando que as informaes sejam fornecidas de
forma precisa, sem criar diculdades ao acesso de outros interessados pela sua ausncia ou
insucincia.
123
Desse modo, pode-se inferir, com aqueles doutrinadores que sustentam a legalidade e
a legitimidade do exerccio da funo judicante pelas agncias reguladoras, que somente as
entidades tecnicamente preparadas e dotadas de todas as informaes e mecanismos para
regular um subsistema econmico ou social tm condies de visualizar todo o cenrio que
envolve uma deciso isolada diante do caso concreto.
Esse aspecto prospectivo da deciso que pe m a um conito entre agentes regulados,
ou at mesmo entre o Poder Pblico e os consumidores, tem reais condies de ponderar e
estabelecer um efetivo equilbrio entre os diversos interesses em presena.
A ttulo exemplicativo, destaca-se no captulo VII, da Lei n 9.478/1997, que trata do
transporte de petrleo, seus derivados e gs natural, que Agncia Nacional de Petrleo
ANP foi atribuda competncia para xar o valor e a forma de pagamento da remunerao
ao proprietrio dos dutos de transporte, caso no haja acordo entre este e outros interessa-
dos em transportar seus produtos nesses mesmos dutos.
BRASIL. Lei n. 9.478, 06 de agosto de 1997. Art. 56. Observadas as disposies das leis
pertinentes, qualquer empresa ou consrcio de empresas que atender ao disposto no
art. 5 poder receber autorizao da ANP para construir instalaes e efetuar qual-
quer modalidade de transporte de petrleo, seus derivados e gs natural, seja para
suprimento interno ou para importao e exportao. Pargrafo nico. A ANP baixar
normas sobre a habilitao dos interessados e as condies para a autorizao e para
transferncia de sua titularidade, observado o atendimento aos requisitos de proteo
ambiental e segurana de trfego. Art. 57. No prazo de cento e oitenta dias, a partir da
publicao desta Lei, a PETROBRS e as demais empresas proprietrias de equipamen-
tos e instalaes de transporte martimo e dutovirio recebero da ANP as respectivas
autorizaes, ratifcando sua titularidade e seus direitos. Pargrafo nico. As autoriza-
es referidas neste artigo observaro as normas de que trata o pargrafo nico do
artigo anterior, quanto transferncia da titularidade e ampliao da capacidade das
instalaes. Art. 58. Facultar-se- a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte
e dos terminais martimos existentes ou a serem construdos, mediante remunerao
adequada ao titular das instalaes. 1 A ANP fxar o valor e a forma de pagamento
da remunerao adequada, caso no haja acordo entre as partes, cabendo-lhe tam-
bm verifcar se o valor acordado compatvel com o mercado. 2 A ANP regular a
preferncia a ser atribuda ao proprietrio das instalaes para movimentao de seus
121
Funo regulatria. In: Direi-
to empresarial pblico. Marcos
Juruena Villela Souto e Carla C.
Marshall (Orgs.). Rio de Janei-
ro: Lumen Juris, 2002, p. 27.
122
Idem.
123
Idem, p.7. Nesse mesmo
sentido, Alexandre Santos de
Arago sustenta que a funo
julgadora das Agncias Regu-
ladoras no , a exemplo do
que se d quando exercida pelo
Poder Judicirio, voltada para o
passado. Ao contrrio, h um
marcante carter prospectivo
de realizao de polticas p-
blicas cuja implementao lhes
incumbe. Destaca, ainda, que
mais do que visar a composio
de determinado confito entre
as partes envolvidas, objetiva
precipuamente a composio
dos confitos entre subsistemas
setoriais. Agncias reguladoras
e a evoluo..., cit., pp. 318-319.
Para Manoel Gonalves Ferreira
Filho, as Agncias Reguladoras
gozam de poder judicante pois
tm atribuies que se esten-
dem ao contencioso, porque
esto habilitadas a dirimir
litgios, seja os que envolvam
empresas que exeram ativi-
dade por ela controlada, seja
entre estas e os usurios do
servio. Curso de direito cons-
titucional. 28
a
ed. SP: Saraiva,
2002, p. 141. Em idntico sen-
tido, Maral Justen Filho aduz
que se pode conceber a inter-
veno da agncia reguladora
para composio de confitos
de interesses sejam aqueles
derivados de relaes entre
Estado e particular, sejam os
que comportem controvrsias
apenas entre particulares. O
Dialtica, 2002, p. 555.
79
FGV DIREITO RIO
prprios produtos, com o objetivo de promover a mxima utilizao da capacidade de
transporte pelos meios disponveis. Art. 59. Os dutos de transferncia sero reclassif-
cados pela ANP como dutos de transporte, caso haja comprovado interesse de tercei-
ros em sua utilizao, observadas as disposies aplicveis deste Captulo.
No art. 153, 2
o
, da Lei n 9.472/1997
124
, foi conferida funo Agncia Nacional de
Telecomunicaes ANATEL que a permite deliberar acerca das condies para intercone-
xo de redes entre os interessados, caso no haja acordo entre os mesmos.
Tem-se, ainda, a previso legal (Lei n 9.427/1996, art. 3
o
,V)
125
para que a Agncia
Nacional de Energia Eltrica ANEEL delibere acerca das divergncias nos conitos entre
concessionrias, permissionrias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus consumidores.
Algumas leis de criao das agncias reguladoras dispem sobre a previso da soluo de
controvrsias entre os agentes regulados no mbito da funo reguladora judicante.
126
A ttulo exemplicativo, a Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, que dispe sobre a
criao da Agncia Nacional de Petrleo - ANP, prev que o contrato de concesso para as
atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural devero
conter regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo,
inclusive a conciliao e arbitragem (art. 43, X).
Do mesmo modo, a Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, que criou a Agncia Na-
cional de Telecomunicaes ANATEL, dispe no seu art. 93, inciso XV, que o con-
trato de concesso dever conter o modo para soluo extrajudicial das divergncias
contratuais.
127
de notar-se que a conciliao um meio de soluo de conitos onde o conciliador
no decide o conito, mas age para facilitar, sugerindo, inclusive, a forma de acordo entre
as partes. Na soluo de conito por meio da conciliao no se leva em conta decises
anteriores, mas somente os interesses das partes.
Por sua vez, a mediao um instrumento de resoluo de conitos por meio do qual as
partes se aproximam para alcanar tal intento. A aproximao das partes em conito feita
por intermdio da agncia reguladora, que dever estar em posio de neutralidade.
Como leciona Marcos Juruena Villela Souto, o recurso mediao por agente neutro
fundamental, pois o mediador intervm na pesquisa de solues, no favorecimento de
trocas construtivas, estimulando as comunicaes e no enquadramento das negociaes,
determinando e explicando as regras procedimentais, resguardando a observncia das nor-
mas regulatrias.
128
Assim, pode-se dizer que as principais diferenas entre mediao e conciliao consistem
na forma de atuao da agncia reguladora, haja vista que na mediao ela apenas uma
facilitadora, ao passo que na conciliao ela interfere no acordo e estimula os agentes regu-
lados a se comporem.
Tem-se, ainda, como forma de resoluo de conito o instituto da arbitragem. Na ar-
bitragem, a interveno da agncia reguladora, com poderes decisrios, consistir no jul-
gamento do conito entre os agentes regulados, exarando e impondo uma deciso, contra
a qual no caber recurso. A arbitragem no se limita, como nas fases de conciliao ou
mediao, a oferecer alternativas s partes para os conitos, mas sim decidir sobre o proble-
ma e impor a soluo. Com efeito, quando instituda, a arbitragem torna-se obrigatria
entre os agentes regulados, no podendo estes rediscutir o assunto. Dessa forma, a diferena
fundamental entre a mediao e a conciliao, de um lado, e a arbitragem, de outro, encon-
tra-se na autoridade conferida agncia reguladora para decidir o conito e impor a soluo
124
BRASIL. Lei n. 9.472, de 16
de julho de 1997. Art. 153. As
condies para a interconexo
de redes sero objeto de livre
negociao entre os interessa-
dos, mediante acordo, obser-
vado o disposto nesta Lei e nos
termos da regulamentao.
1 O acordo ser formalizado
por contrato, cuja efccia
depender de homologao
pela Agncia, arquivando-se
uma de suas vias na Bibliote-
ca para consulta por qualquer
interessado. 2 No havendo
acordo entre os interessados, a
Agncia, por provocao de um
deles, arbitrar as condies
para a interconexo.
125
BRASIL. Lei n 9427, 26 de
dezembro de 1996. Art. 3
o
Alm
das incumbncias prescritas nos
arts. 29 e 30 da Lei n
o
8.987, de
13 de fevereiro de 1995, aplic-
veis aos servios de energia el-
trica, compete especialmente
ANEEL: V - dirimir, no mbito
administrativo, as divergncias
entre concessionrias, permis-
sionrias, autorizadas, produ-
tores independentes e autopro-
dutores, bem como entre esses
agentes e seus consumidores.
126
Diogo de Figueiredo Moreira
Neto denota que a previso
dessas atividades administrati-
vas judicantes nas leis de cria-
o das Agncias Reguladoras
representa um importante
passo do Direito Administra-
tivo brasileiro, haja vista que
ultrapassa rapidamente as
objees que durante muito
tempo impediam o desenvolvi-
mento das formas alternativas
de composio de confitos. In:
Novos institutos consensuais
da ao administrativa. Revista
de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, v.231, p.129-156,
jan./mar. 2003.
127
A lei de concesses de servi-
os pblicos (Lei n 8.987/95)
estabelece no seu art. 23 que
uma das clusulas essenciais
do contrato de concesso
deve estabelecer o foro e ao
modo amigvel de soluo
das divergncias contratuais
(inciso XV).
128
Direito administrativo regu-
latrio. Rio de Janeiro: Renovar,
p. 61.
80
FGV DIREITO RIO
s partes, sendo que na mediao/conciliao a deciso das partes, que podem, ou no,
chegar a um acordo.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que as funes judicantes podem ser exerci-
das sob diferentes modalidades, todas com caractersticas no jurisdicionais (como o so as
atividades de conciliao, de mediao e at de arbitramento de interesses em conito).
Prossegue o Autor, ao expor seu pensamento sobre a arbitragem: Para executar as
tarefas prprias, sob o regime administrativo, o Poder Pblico, no caso, as agncias
reguladoras, no prescinde do acesso aos mais diversos bens e servios produzidos
pelo mercado, o que o obriga a atuar tambm sob o regime privado para obt-los,
ou seja, sem recorrer coero, um expediente que nem sempre jurdica ou politi-
camente admissvel ou, ainda, politicamente aconselhvel. Direito regulatrio..., cit.,
p. 109. Alexandre Freitas Cmara discorda da possibilidade das Agncias Reguladoras
atuarem como cortes arbitrais. O motivo dessa absoluta impossibilidade , em verda-
de, bastante simples: a arbitragem , por defnio, uma atividade que se desenvolve
margem do Estado. um mtodo paraestatal (ou no-estatal) de composio de
confitos. da prpria natureza da arbitragem a sua incompatibilidade com a atuao
do Estado (atravs de qualquer de seus rgos) como corte arbitral. Arbitragem nos
contratos envolvendo agncias reguladoras. In: Direito da Regulao. Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Alexandre Santos de Arago (coord.) v. XI.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 154.
E conclui que no existindo um interesse pblico especco legalmente predenido,
todos os interesses em conito ou potencialmente conitivos admitem ser legitimamente
ponderados e at negociados, o que patenteia a existncia de uma ampla disponibilidade
relativa para o exerccio judicativo extrajudicial da funo reguladora.
129
Contudo, a possibilidade de imposio, pelas agncias reguladoras, de um juzo arbitral re-
gulatrio para a soluo de conitos com os agentes regulados no tema livre de polmicas.
Marcos Juruena Villela Souto distingue a arbitragem comercial que no se submete
reviso judicial e a arbitragem regulatria, que resulta de um ato administrativo regulat-
rio. Nas palavras do prprio Autor:
H quem no reconhea a competncia para a arbitragem regulatria. Isto porque, no
Direito brasileiro (Lei n 9.307, de 23/09/96), a arbitragem comercial exige um prvio com-
promisso arbitral, pelo qual as partes acordam que qualquer conito seja solucionado por um
rbitro. Entretanto, a arbitragem comercial, que trata de interesses disponveis, no se con-
funde com a arbitragem regulatria (que lida com os interesses de uma coletividade afetada
pelo conito) em razo de os comandos da Lei de Arbitragem no se aplicarem aos segmentos
regulados, salvo, por analogia, na parte procedimental. No h qualquer violao ao Princpio
da Autonomia da Vontade. Quem adere a um segmento regulado se compromete a cumprir
e a se submeter a todo o ordenamento jurdico setorial que orienta o seu funcionamento,
que tem implcito o poder da agncia reguladora baixar normas estabelecendo limitaes
liberdade do contratado, interferindo nas relaes entre fornecedores e entre fornecedor
e consumidor. Este contrato relacional vai ser constantemente scalizado e atualizado por
normas emanadas da agncia reguladora, e os conitos vo ser, possivelmente, solucionados
pela via arbitral regulatria tambm. Todo esse contexto integra o marco regulatrio, ao qual
o regulado voluntariamente adere ao pleitear um consentimento de polcia ou ao rmar um
contrato com a Administrao. A tanto no obrigado, mas integrando o segmento, por de-
ciso prpria, deve se submeter a todas as regras que orientam o seu funcionamento.
130
129
Idem, p. 111.
130
Conforme texto gentilmente
cedido pelo Autor, em trabalho
de cunho doutrinrio ainda no
publicado (ver nota de rodap n
134). Ver, ainda, seu Direitoadmi-
nistrativo regulatrio..., cit., pp.
63-65. Em sentido contrrio, L-
cia Valle Figueiredo, Interveno
do Estado no domnio econmi-
co e breves consideraes sobre
as agncias reguladoras, Revista
de Direito Pblico da Economia, v.
2, abri/jun 2003, p. 270.
81
FGV DIREITO RIO
A esse respeito, Alexandre Santos de Arago sustenta que diante da indisponibilidade
dos interesses tutelados pelas agncias reguladoras, a adoo da arbitragem s ser possvel
se houver autorizao legal. No caso das agncias reguladoras de servios pblicos, essa
autorizao est atendida pela parte nal do inciso XV do art. 23 e pelo art. 23-A da Lei n
8.987/1995, que prev como clusula obrigatria dos contratos de concesso o estabeleci-
mento do modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.
131
LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2004, pp. 92 a 98; 125 a 140.
CASO GERADOR:
Trata-se da mudana das regras para a converso da cobrana das ligaes telefnicas de
pulso para minuto a tarifao por minuto foi estabelecida na renovao dos contratos das
concessionrias de telefonia xa.
Os motivos da mudana foram as limitaes da tarifao por pulso e a diculdade para
detalhar as ligaes locais nas contas; isto , o usurio ser beneciado com uma forma de
tarifao mais transparente (base normativa: artigo 1 da Resoluo n 423, de 6 de dezem-
bro 2005 e itens 2.1 e 3.1 do Anexo da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005).
Em que pese a idia inicial de imperatividade dessa regra sobre as empresas reguladas
e aps a realizao de consulta e audincia pblicas, manifestaes de associaes de
usurios, do Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, dos Procons estaduais e
municipais etc. chegou-se a um consenso entre regulador e regulados.
A ANATEL no compeliu as concessionrias a implementarem a converso em reas em
que os custos (com a converso) no justicassem os benefcios aos usurios (detalhamento
das contas), tais como localidades em que houvesse baixa densidade de linhas telefnicas.
Por outro lado, as empresas reguladas concordaram em no cobrar dos usurios as cha-
madas locais entre telefones xos que excederem a franquia com determinado nmero de
pulsos.
132

Nesse caso, indaga-se:
(i) Atenta contra a juridicidade o posicionamento da ANATEL?
(ii) A ANATEL estaria obrigada a aplicar sanes pelo descumprimento da norma?
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, poder econmico
e sanes administrativas. In: GUERRA, Sergio (coord). Temas de direito regulatrio.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 160 a 199.
131
Agncias reguladoras e a
evoluo..., cit., p. 319. O Autor
tambm exps seu pensamen-
to no artigo intitulado Servi-
os pblicos e concorrncia,
publicado na Revista de Direito
Pblico da Economia RDPE,
Belo Horizonte, n. 2, p. 59-123,
abr./mai./jun. 2003, notada-
mente nas pp. 118-123, onde
colhemos o seguinte trecho:
A matria complexa e pode
contemplar diversos pontos
de vista. Entendemos que, se
de fato a legislao tivesse
imposto essas restries de
acesso ao Poder Judicirio,
seria inconstitucional. No se
aplicariam as justifcativas que
legitimam que a arbitragem
em geral exclua a apreciao
substancial das matrias pelo
Poder Judicirio, j que in
casu inexistiria o compromis-
so arbitral voluntrio prvio.
Para uma anlise aprofundada
sobre o tema, recomenda-se a
leitura do artigo do publicista
Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, intitulado Arbitragem
nos contratos administrativos,
em sua obra Mutaes do direi-
to administrativo, p. 221.
132
Maiores detalhes podem
ser conferidos em OLIVEIRA.
Metade das cidades no ter
conta por minuto: nos muni-
cpios onde as telefnicas no
fzeram converso dos pulsos,
ligaes locais entre fxos sero
de graa. O Globo, Caderno de
Economia, Rio de Janeiro, p. 30,
15 mar. 2007.
82
FGV DIREITO RIO
AULA 16: AGNCIAS REGULADORAS IV: LEGITIMIDADE DEMOCRTICA.
CONSULTAS E AUDINCIAS PBLICAS
OBJETIVO:
Discutir se as agncias reguladoras, por no terem seu rgo mximo composto por
pessoas eleitas diretamente pelo sufrgio popular, carecem de legitimidade democrtica para
o exerccio de suas funes, especialmente no que se refere competncia normativa. Apre-
sentar as teorias e os institutos que procuram conferir maior transparncia e permeabilidade
atuao das agncias reguladoras e, portanto, atuam no sentido da sua legitimao demo-
crtica.
INTRODUO:
Uma das principais crticas comumente encontradas sobre as funes exercidas pelas
agncias reguladoras que se estaria outorgando funes normativas, judicantes e sanciona-
doras a entes cujos titulares no seriam dotados de legitimidade democrtica.
De fato, os diretores das agncias no so eleitos diretamente pelo povo e, portanto,
no atendem diretamente ao princpio da representao majoritria. Alias, o intuito da
instituio das agncias reguladoras justamente que os mandatos de seus diretores sejam
no-coincidentes entre si e com o mandato do chefe do Poder Executivo.
No entanto, se no so diretamente eleitos pelo povo, os diretores das agncias regula-
doras so indicados pelo chefe do Poder Executivo e sabatinados ante o Poder Legislativo
(no Senado Federal, no caso das agncias reguladoras federais). Nesse sentido, pode-se con-
siderar que possuem legitimidade democrtica reexa, ainda que apenas parcial, j que os
mandatos no coincidem com o do chefe do Poder Executivo. Alm disso, faz-se necessrio
lembrar que as agncias reguladoras, sendo autarquias, so criadas por lei, portanto por uma
deciso do Parlamento, o qual tambm responsvel pelo delineamento da funo diretiva
das agncias e sua composio.
Alis, a existncia de autoridades estatais no eleitas com elevado grau de autonomia no
constitui fenmeno restrito s agncias reguladoras nem mesmo apenas recente, conforme
relata Alexandre Santos de Arago:
No advento da Revoluo Francesa acreditava-se que apenas os rgos da soberania popu-
lar, ou seja, os mandatrios eleitos, poderiam levar a vida em sociedade a bom termo. Logo,
porm, foi vericada a necessidade da criao de rgos estatais com autonomia de gesto
e independncia funcional para, fora do crculo poltico-eleitoral, controlar e equilibrar as
relaes entre os titulares de cargos eletivos para assegurar a observncia dos valores maiores
da coletividade. Surgiram, ento, os poderes neutrais do Estado, que abrangem realidades ds-
pares, desde as cortes constitucionais s agncias reguladoras independentes, passando pelos
tribunais de contas, conselhos com sede constitucional etc.
O que h de comum a todos estes rgos, que, sem dvida possuem escala de autonomia
varivel, o (1) carter no eletivo do provimento dos seus titulares, (2) a natureza preponde-
rantemente tcnica de suas funes e (3) a independncia, ou seja, a ausncia de subordinao
hierrquica aos poderes polticos eletivos do Estado como forma de propiciar (4) o exerccio
imparcial das suas funes em relao aos diversos interesses particulares que estiverem em
83
FGV DIREITO RIO
jogo, aos interesses do prprio Estado do qual fazem parte e vontade majoritria da socie-
dade manifestada por seus representantes.
132
Portanto, a compreenso da legitimidade democrtica passa pela considerao de que,
em primeiro lugar, no so a nica autoridade estatal com funo normativa e executiva sem
representatividade direta. A partir da teoria dos poderes neutrais, observa-se que a democra-
cia exige a existncia de autoridades no eleitas que possam atuar como freios e contrapesos
da atuao dos mandatrios dos Poderes Legislativo e Executivo diretamente eleitos pelo
povo. Conforme conclui Alexandre Arago, longe de serem antinmicos democracia em
razo da possibilidade de contradio com as foras polticas majoritrias, asseguram o plu-
ralismo no seio do Estado sem retirar totalmente os poderes do chefe do Poder Executivo e
do Poder Legislativo
133
. So, por isso mesmo, autoridades que exercem funes de Estado,
e no de governo.
A participao da sociedade tambm constitui importante fonte legitimadora dos atos
das agncias reguladoras. Nesse sentido, ganha fora, no contexto da instituio dessas au-
toridades reguladoras independentes, a presena de grupos da sociedade no processo de
constituio da norma reguladora, por intermdio dos institutos da consulta e da audincia
pblicas. Alis, a Constituio Federal, no artigo que disciplina a atividade da Administra-
o Pblica, institui um princpio geral de participao do usurio no que tange atividade
da Administrao Direta e Indireta (o que inclui, como visto, as agncias) relativamente
prestao de servios pblicos:
Art. 37
(...)
3. A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica
direta e indireta, regulando especialmente:
I reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manu-
teno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da
qualidade dos servios;
II o acesso dos usurios a registros administrativos e informaes sobre atos do governo,
observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;
III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, em-
prego ou funo na administrao pblica.
Assim, os institutos da consulta e da audincia pblica vm se rmando cada vez mais
como instrumentos de legitimao democrtica das agncias reguladoras, ao permitirem
que as futuras normas cogentes dessas entidades passem por um procedimento prvio de
relativa negociao e consensualizao entre todas as esferas da sociedade potencialmente al-
canadas pela futura norma. Nesse sentido, cresce a importncia dos institutos da audincia
pblica e da consulta pblica, bem como de rgos como a ouvidoria, os quais propiciam a
ponderao, pelo ente regulador, de todos os interesses envolvidos.
No mbito da ANEEL, o legislador positivou a exigncia de audincia pblica no art.
4, 3, da Lei n 9.427/1996:
Art. 4. (...)
3. O processo decisrio que implicar afetao de direitos dos agentes econmicos do
setor eltrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando possvel,
por via administrativa, ser precedido de audincia pblica convocada pela ANEEL.
132
Forense, 2003, pp. 441 e 442.
133
tivo econmico, p. 442.
84
FGV DIREITO RIO
Na prtica, observa-se que tais previses normativas tm sido implantadas pelas agncias
reguladoras com crescente sucesso, comprovando o carter democratizador do acesso dos
mais diversos segmentos da sociedade e grupos de interesse ao dilogo com as autoridades
reguladoras.
No se desconhece que os institutos, por si s, no garantem a incluso dos diversos
segmentos da sociedade na discusso regulatria. Com efeito, existem estudos que demons-
tram comparecerem s audincias e consultas pblicas, mormente os entes regulados e seus
representantes, sendo ainda reduzida a participao de associaes de pequenos usurios (no
caso dos servios pblicos) e de entidades de defesa de interesses difusos da sociedade.
134
No entanto, esse dcit democrtico no parece resultar da natureza do instituto, mas
sim da ausncia de uma cultura histrica relativamente a esses institutos. A informalidade
que costuma caracterizar as consultas, onde as opinies freqentemente podem ser encami-
nhadas por fax ou mesmo simples correio eletrnico, facilitam e ampliam a possibilidade de
participao, de forma que esperado que esses mecanismos tenham crescente efetividade
na conformao dos marcos regulatrios.
Paralelamente, outro importante instrumento de legitimao democrtica da atuao das
agncias reguladoras reside na procedimentalizao de todos os seus atos. Especialmente no
que tange ao processo administrativo sancionador, a sano somente pode ser imposta aps
a instaurao de processo administrativo no qual se conra ampla oportunidade de defesa
e produo de provas, tudo em conformidade com o princpio maior do devido processo
legal, cuja incidncia sobre os processos administrativos no pode mais ser questionada.
Conforme observa Maral Justen Filho, tambm se aplicam no mbito das agncias
as garantias constitucionais acerca do direito de receber informaes e de petio (art. 5,
XXXIII e XXXIV, CF/88).
135
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo. Novos institutos conceituais da ao administrativa: ges-
to pblica e parcerias. In: Mutaes de direito pblico. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, pp. 315 a 349.
CASO GERADOR:
O IBAMA, em que pese no se caracterizar como agncia reguladora, constitui autarquia
federal com algumas competncias regulatrias em matria de tutela do meio ambiente.
Nesse sentido, compete-lhe criar e disciplinar unidades de conservao ambiental, preven-
do a legislao que rege a matria caber ao IBAMA realizar consulta pblica previamente
edio de atos sobre essa matria. Nesse sentido, dispe o art. 22 da Lei n 9.985/2000:
Art. 22: As unidades de conservao so criadas por ato do Poder Pblico .... 2 A
criao de uma unidade de conservao deve ser precedida de estudos tcnicos e de consulta
pblica que permitam identicar a localizao, a dimenso e os limites mais adequados para
a unidade, conforme se dispuser em regulamento.
No exerccio dessa competncia, o IBAMA decidiu ampliar os limites territoriais da
rea de preservao do Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros. Para esse m, expediu
134
MATTOS, Paulo Todescan
Lessa. Agncias reguladoras
e democracia: participao
pblica e desenvolvimento.
In: SALOMO FILHO, Calixto
(coord). Regulao e desenvol-
vimento. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 182 e ss.
135
Dialtica, 2002, p. 585.
85
FGV DIREITO RIO
a respectiva portaria, a qual no foi precedida de audincia pblica, sob o fundamento de
que o Decreto n 4.340/2000, que regulamentou a Lei 9.985/2000, admitir outras formas
de oitiva da populao para esta nalidade.
A seu ver, existe vcio na edio da portaria que determinou a ampliao dos limites ter-
ritoriais da Chapada dos Veadeiros? Em caso positivo, qual a conseqncia jurdica advinda
do defeito de formao do ato?
136
BRUNA, Sergio Varella. Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso
judicial. So Paulo: RT, 2003.
136
MS 24.184-DF, rel. Ministra
Ellen Gracie,13.8.2003.
86
FGV DIREITO RIO
AULA 17: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO I: CONTROLE NO MBITO DO
EXECUTIVO. ANULAO E REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO
HIERRQUICO E RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO.
OBJETIVO:
Discutir se existe controle dos atos praticados pelas agncias reguladoras, especialmente,
a possibilidade de interposio de recurso hierrquico imprprio.
INTRODUO:
Em um Estado Democrtico de Direito, mostra-se primordial que os atos de uma enti-
dade administrativa sejam passveis de controle externo, isto , por outras autoridades que
no aquela que exarou o ato.
No mbito administrativo, o controle pela prpria autoridade que exarou o ato sempre
possvel, sendo facultado administrao rev-lo, em caso de convenincia e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e tendo mesmo o dever de faz-lo em caso de ilegalidade.
Nesse sentido, mostra-se pacco o entendimento da jurisprudncia, conforme se observa
do enunciado 473 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Smula 473, STF A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por con-
venincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos,
a apreciao judicial.
Alm disso, como regra geral, a Administrao Pblica organiza-se de forma hierrquica,
podendo o administrado, por conseguinte, recorrer contra determinada deciso ao ente hie-
rarquicamente superior. Sobre o princpio da hierarquia na Administrao Pblica, observa
Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Este princpio diz respeito, assim, coordenao e subordinao desses entes, rgos e
agentes entre si e distribuio escalonada das respectivas funes, com o objetivo de esta-
belecer uma seqncia de autoridade progressiva, de modo a harmonizar esforos, ordenar
atuaes, scalizar atividades e corrigir irregularidades.
O princpio hierrquico, de natureza instrumental, , por esse motivo, notadamente es-
sencial disciplina da ao dos agentes da administrao pblica, que so os elementos hu-
manos envolvidos, integrando-se com institutos dos campos da responsabilidade, da teoria
das nulidades e da sanatria dos atos administrativos.
144
Ademais disso, no se pode deixar de mencionar, que o direito ao recurso na esfera ad-
ministrativa encontra-se constitucionalmente consagrado. A esse respeito, veja-se o disposto
no art. 5, LV, da Constituio Federal:
Art. 5
(...)LV Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
144
MOREIRA NETO, Diogo. Curso
de direito administrativo. 14
a

ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 104.
87
FGV DIREITO RIO
No entanto, existem entes da Administrao que no se relacionam com o Poder Execu-
tivo central a partir de uma relao de subordinao, no havendo, nesses casos, que se falar
em hierarquia. o caso, por exemplo, das agncias reguladoras, razo pela qual a doutrina
discute se, relativamente a essas entidades no-subordinadas, caberia recurso contra seus
atos ao Poder Executivo Central (o chamado recurso hierrquico imprprio).
Em princpio, a ausncia de subordinao hierrquica das agncias ao chefe do Poder
Executivo se apresenta incompatvel com o fato de se admitir a possibilidade de os adminis-
trados recorrerem a esse ltimo em caso de discordncia de uma deciso da agncia.
Sobre isto, cumpre considerar que as agncias reguladoras apresentam natureza jurdica
de autarquias especiais, possuindo personalidade jurdica, receita e patrimnio prprios,
dirigentes com mandato, e autonomia face ao Ministrio a que se vinculam
145
. De fato,
a relao entre a agncia reguladora e o Ministrio de mera vinculao, e no de subor-
dinao. Partindo das caractersticas de autonomia e ausncia de subordinao, possvel
defender ser a sua natureza incompatvel com a possibilidade de recurso de suas decises ao
ministro de Estado.
Dessa forma, para uma correta aproximao do problema, torna-se necessrio compre-
ender a amplitude do direito ao recurso na esfera administrativa, e compatibiliz-lo com a
autonomia inerente s agncias.
Por um lado, pode-se defender que a garantia constitucional do recurso na esfera ad-
ministrativa observada com a mera previso de recursos administrativos interna corporis,
como, por exemplo, o recurso contra uma deciso monocrtica diretoria colegiada da
agncia. Alm disso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem conferido interpre-
tao restritiva ao art. 5, LV, da Constituio, no que tange ao recurso na esfera adminis-
trativa, atribuindo ao dispositivo constitucional um signicado prximo a uma exigncia de
meios ou instrumentos necessrios ampla defesa, mas no propriamente de um duplo
grau de jurisdio na esfera administrativa.
146
Assim, para essa corrente, a natureza jurdica das agncias se apresenta incompatvel
com a possibilidade de recurso ao chefe do Poder Executivo ou aos ministros de Estado,
mencionando-se, dentre as razes para tal recusa, (i) ausncia de previso legal, sendo que,
luz do princpio da legalidade estrita (art. 37, caput, da CF/88), a autoridade administrativa
somente pode agir em havendo atribuio conferida por lei; (ii) a exigncia do art. 5, LV,
da Constituio Federal encontrar-se-ia atendida pelos recursos internos prpria agncia
previstos nas leis que as instituram; e (iii) admitir a possibilidade de recurso tornaria a
estabilidade dos dirigentes conferida mediante mandato justamente para torn-los insus-
cetveis a presses polticas incua.
147
Por outro lado, admitindo a possibilidade de recurso hierrquico imprprio em de-
terminadas circunstncias excepcionais, especialmente em caso de agrante usurpao de
competncia, manifesta-se Srgio Guerra:
a provocao de instncias executivas superiores no apenas direito dos administrados,
mas torna-se tambm imperativo caso se pretenda observar o esgotamento das instncias
administrativas antes de sujeitar a questo ao Poder Judicirio.
148
Entretanto, para o autor, essa possibilidade de recurso no se apresenta ilimitada, pois
que h de ser compatibilizada com a autonomia inerente s agncias. Dessa forma, no
toda e qualquer matria decidida pela agncia que pode ser objeto de reviso pelo chefe do
Poder Executivo. Como regra geral, quando realizadas dentro da sua esfera de competn-
cias, atos executivos, normativos ou judicantes das agncias encontram-se imunes reviso
na esfera administrativa, sendo, no entanto:
145
evoluo do direito adminis-
trativo econmico. 2
a
ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003, pp.
348-350.
146
Veja-se, a respeito, mani-
festao do ministro Octvio
Gallotti: Sr. Presidente, tam-
bm entendo que no h direi-
to constitucional ao duplo grau
de jurisdio, seja na via admi-
nistrativa, seja na via judicial e,
por esse motivo, a lei, ao criar
um recurso que poderia no
instituir, pode submet-lo
exigncia de depsito, fcando
a ampla defesa assegurada
quanto deciso de primeira
instncia. (voto do ministro
Octvio Gallotti no Recurso Ex-
traordinrio n 210.246-6/GO,
proferido em 21.11.19970).
147
evoluo do direito adminis-
trativo econmico. 2
a
ed. Rio
346 e ss.
148
GUERRA, Srgio. Controle
judicial dos atos regulatrios.
Rio de Janeiro: Lmen Iuris,
2005, p. 256. Ver, ainda, desse
autor: Agncias reguladoras
e superviso ministerial. In O
poder normativo das agncias
reguladoras. Alexandre Santos
de Arago (Coord.) Rio de Ja-
neiro: Forense, 2006.
88
FGV DIREITO RIO
plausvel inferir ser cabvel o recurso hierrquico imprprio contra as decises do rgo
mximo das Agncias Reguladoras quando deliberarem acerca de temas exclusivamente rela-
cionados s polticas pblicas do setor regulado, em agrante usurpao de competncia do
Poder Legislativo e do Poder Executivo, a estando includa a esfera ministerial com suped-
neo no art. 76 da Constituio da Repblica.
149
A viso acima descrita se encontra baseada no art. 76 da Constituio, segundo o qual:
Art. 76. O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos
Ministros de Estado.
O art. 84, II, da Constituio Federal, por sua vez, dispe competir privativamente ao
presidente da Repblica a direo superior da administrao federal, com o auxlio dos
ministros de Estado.
Em sntese, com fulcro nos supracitados dispositivos constitucionais, que conferem ao
presidente da Repblica competncia genrica de superviso da administrao federal, que
essa vertente doutrinria sustenta a possibilidade de, quando uma deciso de agncia regu-
ladora for proferida em usurpao de competncia privativa do chefe do Poder Executivo
(como no caso da denio de polticas pblicas), o ministro de Estado a que esteja vinculada
a agncia possa conhecer de recurso interposto pelo administrado que se julgar prejudicado.
Explica-se a denominao recurso hierrquico imprprio pela ausncia de subordina-
o entre a entidade que expediu a deciso ou ato questionado e a autoridade revisora.
LEITURA OBRIGATRIA:
Parecer n AGU/MS 04/2006 e Despacho do Consultor Geral da Unio n 438/06
(Anexo III presente apostila)
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2005, pp. 251 a 260.
CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios, no exerccio de sua competncia scali-
zatria, receou que estivesse havendo prtica anticoncorrencial relativamente cobrana de
taxa praticada pelos operadores porturios sobre a movimentao e entrega de contineres
destinados a outros recintos alfandegados do Porto de Salvador.
Em razo dessa suspeita, a ANTAQ exarou ato administrativo, consistente na remessa
de ofcio, contendo suas consideraes sobre o tema ao Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE, autarquia federal com competncia para decidir administrativamente
sobre infraes Ordem Econmica, nos termos da Lei n 8.884/1994, para que essa ado-
tasse as providncias cabveis na sua esfera de atribuies.
Inconformada, uma das empresas investigadas recorreu ao ministro dos Transportes,
solicitando-lhe que anulasse o ato da agncia reguladora que determinou o envio da questo
ao CADE. A esse respeito, pergunta-se:
Deve o ministro dos Transportes conhecer o recurso apresentado?
Quais as correntes existentes sobre o poder de reviso do Poder Executivo central sobre
os atos das agncias reguladoras?
149
Ob. cit., pp. 257 e 258.
89
FGV DIREITO RIO
Por que, para a parcela da doutrina que admite a possibilidade de propositura de referido
recurso, esse denominado recurso hierrquico imprprio?
Ainda que se admita essa possibilidade, quais os limites da reviso pelos membros do
Poder Executivo central?
GUERRA, Srgio. Agncias reguladoras e superviso ministerial. In ARAGO, Ale-
xandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo:
Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
a
ed. Rio de Ja-
90
FGV DIREITO RIO
AULA 18: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO II: CONTROLE PELO PODER
LEGISLATIVO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS E PELO MINISTRIO PBLICO
EXTENSO E LIMITES
OBJETIVO:
Apresentar o controle dos atos da administrao pblica pelo Poder Legislativo e pelo
Tribunal de Contas, e discutir os limites desse poder de reviso.
INTRODUO:
O controle parlamentar
Nos termos do art. 49, X, da Constituio Federal, compete exclusivamente ao Congres-
so Nacional scalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do
Poder Executivo, includos os da administrao indireta.
Quanto extenso das matrias que podem ser objeto de controle pelo Congresso Nacio-
nal, observa Maral Justen Filho, tratando especicamente dos atos das agncias reguladoras:
O controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda a atividade desem-
penhada pela agncia, inclusive no tocante quela prevista para realizar-se em pocas futuras
ressalvada a necessidade de sigilo em face das caractersticas da matria regulada. Poder
questionar-se no apenas a gesto interna da agncia, mas tambm se exigir a justicativa para
as decises de cunho regulatrio. Caber scalizar inclusive o processo administrativo que
antecedeu a deciso regulatria produzida pela agncia, com ampla exigncia de informaes
sobre as justicativas tcnico-cientcas das opes adotadas.
150
Todavia, embora claramente previsto na Constituio, o controle parlamentar ainda
no vem sendo exercido com a amplitude possvel, em razo da ausncia de procedimentos
formais de controle.
151
O controle pelo Tribunal de Contas
A Administrao Pblica tem suas contas, atos e contratos submetidos ao controle do Con-
gresso Nacional. Nesse sentido expressamente dispe o art. 70, caput, da Constituio Federal:
Art. 70. A scalizao contbil, nanceira, oramentria, operacional e patrimonial da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo controle interno de cada poder.
O art. 71 da Constituio, por sua vez, determina que, no exerccio do controle externo, o
Congresso Nacional ser auxiliado pelo Tribunal de Contas da Unio, nos seguintes termos:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio
do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: ...
150
Dialtica, 2002, p. 588.
151
A ausncia de procedi-
mentos formais de controle
propiciar uma certa inefccia
do controle do Legislativo, eis
que a atribuio constitucional
da competncia fscalizatria
no se traduzir num proces-
so sistemtico, organizado e
permanente de acompanha-
mento dos atos das agncias.
fundamental que se adote
essa estrutura fscalizatria
estvel, inclusive para gerar a
conscincia de que as decises
praticadas pelas agncias sero
submetidas a efetivo controle.
A certeza da fscalizao gera
um efeito de aperfeioamento
no desempenho das atribui-
es funcionais, evitando a
tentao de praticar atos inde-
vidos na esperana da ausncia
de descoberta. JUSTEN FILHO,
Maral. O direito das agncias
reguladoras independentes. So
91
FGV DIREITO RIO
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valo-
res pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas
pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III apreciar, para ns de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qual-
quer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas
pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem
como a das concesses de aposentadoria, reformas e penses, ressalvadas as melhorias poste-
riores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio (...)
VIII aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa propor-
cional ao dano causado ao errio;
IX assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, se vericada a ilegalidade;
X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso
Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;(...)
1. No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso
Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis.
2. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efeti-
var as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. (...)
Dessa forma, por fora de expressa previso constitucional, a Administrao Pblica
federal direta e indireta submete-se ao controle externo do Congresso Nacional, auxiliado
pelo Tribunal de Contas da Unio, cuja natureza jurdica, portanto, de rgo auxiliar do
Poder Legislativo. Exerce, assim, atividade eminentemente administrativa de cunho sca-
lizatrio.
152
Um tema que merece anlise mais cuidadosa diz respeito necessidade de todos os atos
e decises das entidades da Administrao Pblica indireta (como as autarquias, sociedades
de economia mista e empresas pblicas) submeterem-se ao controle do Tribunal de Contas,
ou se somente aqueles nos quais se observa um efeito direto sobre dispndio de verbas p-
blicas subordinam-se a tal reviso.
Tal questo se desdobra na controvrsia, por exemplo, sobre terem os Tribunais de Con-
tas competncia para controlar atos de regulao, tais como reajustes tarifrios ou decises
sobre reequilbrio econmico-nanceiro de contrato de concesso. O assunto apresentado
por Alexandre Santos de Arago nos seguintes termos:
Considerando que tais atos no implicam em gasto de verba pblica, isto , que no ge-
ram despesas a serem arcadas pelo Estado, no eclodindo, conseqentemente, o pressuposto
do controle pelo Tribunal de Contas (art. 7, CF), Lus Roberto Barroso sustentou (...) que
no pode o Tribunal de Contas questionar decises poltico-administrativas da ASEP-RJ
153

nem tampouco requisitar planilhas e relatrios expedidos pela Agncia ou por concessionrio,
que especiquem scalizao e procedimentos adotados na execuo contratual.
Posio diversa a sustentada por Mauro Roberto Gomes de Matos, que arma, com
fulcro no art. 71, VIII, que o ato administrativo que defere o aumento de tarifa se inclui no
enredo constitucional de contas pblicas, visto que mesmo ela sendo paga pelo usurio do
servio, cobrada mediante a prestao de um servio pblico outorgado pelo Estado.
154
Apesar da controvrsia, os Tribunais de Contas no tm se furtado ao exerccio de ampla
competncia revisional em matria regulatria, cujos limites, em todo caso, pautam-se ne-
152
Com relao aos rgos e
entidades da Administrao
Pblica estadual, tal compe-
tncia exercida pelos Tribu-
nais de Contas dos Estados.
Especifcamente com relao
aos municpios, por um lado,
ainda so poucos os municpios
que instituram agncias regu-
ladoras. Por outro, a Constitui-
o Federal de 1988 proibiu a
criao de novos tribunais de
contas municipais, mantendo,
todavia, em funcionamento
aqueles em vigor anterior-
mente sua promulgao. As-
sim, em municpios onde no
houver Tribunal de Contas, as
agncias municipais devero
prestar contas ao Tribunal de
Contas estadual. Veja-se, a esse
respeito, o disposto no art. 75
da Constituio Federal: As
normas estabelecidas nesta
seo aplicam-se, no que cou-
ber, organizao, composio
e fscalizao dos Tribunais
de Contas dos Estados e do
Distrito Federal, bem como
dos Tribunais e Conselhos de
Contas dos Municpios. Vide,
ainda, art. 37, 4, da CF/88:
vedada a criao de Tribunais,
Conselhos ou rgos de Contas
Municipais.
153
A ASEP era a antiga Agncia
Reguladora dos Servios Pbli-
cos Concedidos do Estado do
Rio de Janeiro, substituda nas
suas funes pela AGETRANSP
Agncia Reguladora de
Servios Pblicos Concedidos
de Transportes Aquavirios,
Ferrovirios, Metrovirios e
de Rodovias do Estado do Rio
de Janeiro e pela AGENERSA
Agncia Reguladora de Ener-
gia e Saneamento Bsico do
Estado do Rio de Janeiro.
154
tivo econmico. 2
a
ed. Rio de
92
FGV DIREITO RIO
cessariamente pelos princpios constitucionais j acima aduzidos. Algumas decises, contu-
do, sinalizam pela necessria observncia da competncia regulatria pelo TCU, conforme
julgamento proferido nos Embargos de Declarao contra o acrdo 555/2004 TCU
Plenrio.
Cumpre-se ressaltar, ainda, que o TCU exarou atos normativos especicamente para
reger a sua scalizao sobre os processos de desestatizao e sobre os processos de reviso
tarifria peridica das distribuidoras de energia eltrica.
155
O controle pelo Ministrio Pblico
Nos termos da Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Nesse sentido, so
princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independn-
cia funcional.
Competem ao Ministrio Pblico atribuies muito amplas, abertas, haja vista o uso de
conceitos jurdicos indeterminados no texto constitucional, a saber:
a) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica
aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia;
b) promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Desse modo, e luz dessa competncia atribuda pela Carta Magna, o Ministrio Pbli-
co vem agindo em diversos assuntos submetidos regulao estatal de servios pblicos e
atividades econmicas. Algumas das medidas adotadas pelo Ministrio trazem riscos sist-
micos, conforme ser discutido na aula sobre controle judicial dos atos administrativos.
LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transformaes das cortes de contas: de
rgo do parlamento a rgo da sociedade. In: Mutaes do direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, pp. 109 a 155.
CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Telecomunicaes fez publicar edital de licitao para outorga de
faixas de freqncia do servio de provimento de acesso internet banda larga sem o. No
edital, a ANATEL proibiu que a concessionria incumbente de telefonia xa local partici-
passe da referida licitao na regio em que fosse titular da concesso.
O Ministrio das Comunicaes discordou desse posicionamento, manifestando-se pu-
blicamente contra a restrio que, a seu ver, restringiria de forma desnecessria os potenciais
licitantes.
155
A Instruo Normativa TCU
n 27, de 07.12.1998, dispe
sobre a fscalizao, pelo Tri-
bunal de Contas da Unio, dos
processos de desestatizao.
A Instruo Normativa n 43,
de 10.07.2002, dispe sobre
o acompanhamento, pelo Tri-
bunal de Contas da Unio, dos
processos de reviso tarifria
peridica dos contratos de con-
cesso dos servios de distri-
buio de energia eltrica.
93
FGV DIREITO RIO
Em defesa da restrio, a ANATEL alega que as concessionrias locais, por serem titu-
lares da explorao da infra-estrutura local e j operarem o servio de banda larga por de
linha telefnica (ADSL), encontram-se em posio favorecida face s demais licitantes, e
poderiam realizar concorrncia predatria s entrantes.
Conforme visto, o Tribunal de Contas da Unio possui competncia para acompanhar
os processos de licitao realizados pelas entidades da administrao pblica indireta, como
as agncias reguladoras. Entretanto, discute-se qual o limite de interveno do TCU nesses
processos.
No caso em comento, o TCU determinou a suspenso da licitao a m de que a ANA-
TEL prestasse informaes sobre o modelo escolhido para as outorgas, e as razes pelas
quais as concessionrias de telefonia xa local foram impedidas de participar.
Considerando os fatos acima narrados, tem o TCU competncia para determinar a sus-
penso da licitao?
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo:
Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
a
ed. Rio de Ja-
94
FGV DIREITO RIO
AULA 19: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO III: A REVISO DO ATO
ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO
OBJETIVO:
Discutir os limites da reviso dos atos da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio
INTRODUO:
O controle judicial dos atos administrativos
Conforme visto na matria Atividades e Atos Administrativos, a amplitude do controle
do Poder Judicirio sobre os atos da administrao mostra-se questo profundamente con-
troversa.
A sujeio desses atos ao controle do Poder Judicirio no questionada, em razo do
princpio da jurisdio una ou da inafastabilidade do conhecimento de leso a direito pelo
Poder Judicirio, expressamente disposto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal:
Art. 5 (...)
XXXV A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Profunda discusso emerge, no entanto, quanto aos limites desse controle.
De fato, classicamente se entendia que o Poder Judicirio no pode adentrar o mrito de
decises discricionrias da Administrao, uma vez que a competncia para o exerccio do
juzo de convenincia e oportunidade incumbe Administrao Pblica e no ao Poder
Judicirio. Nesse sentido, manifesta-se Hely Lopes Meirelles: quanto ao objeto do controle,
(...) h de ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre convenincia,
oportunidade ou ecincia do ato em exame, ou seja, sobre o mrito administrativo.
156
Sobre a necessidade de o Poder Judicirio respeitar o mbito de discricionariedade dos
entes administrativos, expe Srgio Guerra, no mbito dos atos regulatrios:
o excesso da atuao jurisdicional sobre as decises administrativas traz consigo a contro-
vrsia acerca das decises de agentes pblicos, democraticamente eleitos ou no, pelos juzes.
(...) Se o julgador alterar um ato administrativo regulatrio, que envolve, fundamentalmente,
a eleio discricionria dos meios tcnicos necessrios para o alcance dos ns e interesses
setoriais despido das presses polticas comumente sofridas pelos representantes escolhidos
pelo sufrgio , esse magistrado, na maioria das vezes, poder, por uma s penada, afetar toda
a harmonia e equilbrio de um subsistema regulado.
157
No mesmo sentido, veja-se Maral Justen Filho:
Insista-se em que o ato produzido pela agncia, ainda quando apto a produzir efeitos abs-
tratos e gerais, continua a se qualicar como ato administrativo. Trata-se de uma manifestao
de discricionariedade, que demanda exame e qualicao pelo Judicirio segundo os princpios
gerais vigentes. Isso signica que o exerccio de competncias vinculadas comporta ampla inves-
tigao pelo Judicirio. Mesmo no tocante discricionariedade possvel cogitar da scalizao
156
MEIRELLES, Hely Lopes. Di-
reito administrativo brasileiro.
24
a
ed. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 633
157
GUERRA, Srgio. Controle ju-
dicial dos atos regulatrios. Rio
pp. 271-272.
95
FGV DIREITO RIO
jurisdicional. O controle jurisdicional no pode invadir aquele ncleo de autonomia decisria
inerente discricionariedade. (...) O Judicirio pode vericar se a autoridade administrativa
adotou todas as providncias necessrias ao desempenho satisfatrio de uma competncia dis-
cricionria. possvel invalidar a deciso administrativa quando se evidencie ter sido adotada
sem as cautelas necessrias, impostas pelo conhecimento tcnico-cientco.
158
Portanto, o Poder Judicirio no tem competncia revisora sobre o exerccio da com-
petncia discricionria da Administrao, desde que exercida nos limites da atribuio
que lhe tenha sido legalmente atribuda e respeitados os princpios constitucionais rege-
dores da atividade administrativa. No se pode negar que a Administrao direta ou
indireta possui um ncleo de competncias discricionrias, sobre as quais pode exercer
um juzo de convenincia e oportunidade, e sobre o qual o Poder Judicirio no possui
competncia revisora. Conforme observa Sergio Guerra, a Administrao livre para
eleger, dentro do amplo espao que em cada caso lhe permite a lei e o Direito, as razes
(jurdicas, econmicas, sociais, tcnicas, ambientais), a curto, mdio e longo prazo, que
servem de suporte a suas decises
159
. Essa constitui uma diferena intrnseca para o papel
desempenhado pelo Poder Judicirio, que considera, em suas razes de decidir, unica-
mente questes jurdicas.
Veja-se, a ttulo ilustrativo, a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia. Na qual se
discutiu o limite da reviso do Poder Judicirio sobre ato administrativo exarado por agn-
cia reguladora: A partir da deciso abaixo, pode-se perceber que o STJ tem reconhecido a
importncia da atividade desempenhada pelas agncias reguladoras, bem como a limitao
da competncia revisional do Poder Judicirio sobre os atos das agncias, conforme se cons-
tata na deciso da lavra do ministro Edson Vidigal, no caso do reajuste tarifrio da CELPE,
cujo trecho segue a seguir transcrito.
Em breve sntese, foi proposta ao civil pblica pretendendo a declarao de nulidade
do reajuste tarifrio autorizado pela ANEEL, tendo o pedido de antecipao de tutela sido
deferido em primeira instncia, para suspender os efeitos da Resoluo Homologatria e
do Despacho ANEEL que haviam xado a nova tarifa. O juzo determinou, ainda, que a
ANEEL xasse provisoriamente novos percentuais para as tarifas, bem como fossem man-
tidos os valores anteriormente praticados at a divulgao das novas tarifas provisrias, em
conformidade com a deciso judicial.
Tendo a deciso sido mantida em segunda instncia, sobreveio pedido de suspenso da
referida antecipao da tutela ao Superior Tribunal de Justia, ocasio em que assim se ma-
nifestou o ministro Edson Vidigal, ao deferir o pedido:
Quanto ao potencial lesivo da liminar em comento, a requerente enfatizou que o ques-
tionado reajuste foi xado com base em critrios tcnicos, is manuteno do equilbrio
econmico-nanceiro do contrato de concesso vigente (Clusula Stima), determinados,
inclusive, por componentes alheios gesto da Concessionria, no havendo excesso.
certo que na oportunidade da celebrao do contrato de concesso da distribuidora de
energia eltrica, conforme autorizado pela legislao pertinente, inseriram-se clusulas pre-
vendo mecanismos de manuteno de seu equilbrio econmico-nanceiro, como o reajuste
tarifrio. Esses mecanismos tm origem na poltica tarifria previamente aprovada pelo Con-
selho Nacional de Desestatizao CND, e so vitais para que a prestao do servio pblico
possa se dar em conformidade com os princpios constitucionais e legais incidentes, e que
no s permitam, mas viabilizem a celebrao de tais contratos entre o Poder Pblico e o
particular que se disponha a negociar com a Administrao, notadamente em se tratando de
contratos de concesso com prolongado prazo de durao.
158
JUSTEN FILHO, Maral. O di-
reito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo: Dia-
ltica, 2002, p. 590, grifou-se.
159
GUERRA, Sergio. Atualida-
des sobre o controle judicial dos
atos regulatrios. In: LANDAU,
Elena (org.). Regulao jurdica
no setor eltrico. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2006, p. 174.
96
FGV DIREITO RIO
Assim j decidi em hiptese semelhante (SL 57-DF): o descumprimento de clusulas
contratuais, impedindo a correo do valor real da tarifa, nos termos em que previsto no
contato de concesso, causa srios prejuzos nanceiros empresa concessionria, podendo
afetar gravemente a qualidade dos servios prestados e sua manuteno, implicando ausncia
de investimentos no setor, prejudicando os usurios, causando reexos negativos na economia
pblica, porquanto inspira insegurana e riscos na contratao com a Administrao Pblica,
afastando os investidores, resultando graves conseqncias tambm para o interesse pblico
como um todo, alm, claro, de repercutir negativamente no chamado Risco Brasil.
(...)
Por isso, em que pesem os argumentos do Pleno do TRF/5 Regio, que ressaltou a com-
plexidade e inacessibilidade do sistema tarifrio de energia eltrica e necessidade de conteno
dos prejuzos impostos sociedade - matria a ser tratada no mrito da ao -, vejo carac-
terizados aqui os pressupostos necessrios ao deferimento do pedido de suspenso, e o risco
inverso, vez que a deciso passvel de causar grave leso aos interesses pblicos privilegiados,
ordem administrativa e economia pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
Assim, dero em parte o pedido, para suspender a deciso que antecipou a tutela nos
autos da Ao Civil Pblica n 2005.83.00.008345-6, conrmada pelo Pleno do TRF 5
Regio, at o julgamento do mrito perante o Tribunal de origem.
160
A deciso supratranscrita demonstra a inclinao do Superior Tribunal de Justia em
preservar o marco regulatrio em vigor, reconhecendo a importncia do equilbrio econ-
mico-nanceiro da concesso e da diviso de funes entre o Poder Executivo formulador
e executor de polticas pblicas e o Poder Judicirio, guardio do Estado de Direito. Con-
forme observado, a regulao possui uma dimenso prospectiva e de ordenao setorial, que
no pode ser desconsiderada quando da anlise jurdica das questes setoriais.
Por outro lado, os Tribunais ptrios no tm se furtado a declarar a nulidade de atos
praticados pela Administrao Pblica quando afrontam os princpios constitucionais re-
gedores da atuao administrativa, no mais se podendo dizer que tal controle se limita
a critrios como legalidade e competncia, mas inclui tambm reviso luz de todos os
princpios constitucionais, inclusive quanto proporcionalidade e razoabilidade. Vejam-se,
a ttulo exemplicativo, as seguintes decises do STJ:
ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO ATIVO A RECURSO ESPECIAL.
REGISTRO DE MEDICAMENTOS COM FRMULAS INSCRITAS NA FARMACOPIA
BRASILEIRA. PRODUTOS FITOTERPICOS. ISENO. LIMINAR DEFERIDA.
(...) 2. A Lei n 6.360/76, que disciplina a comercializao de produtos farmacuticos,
bastante clara ao estatuir, no art. 23, a desnecessidade de registro para os medicamentos
cujas frmulas estejam inscritas na Farmacopia Brasileira, situao na qual se enquadram os
produtos toterpicos industrializados pela requerente.
3. A restrio imposta requerente, consistente na apreenso, em todo o territrio brasi-
leiro, dos produtos por ela comercializados, por falta de registro no exigido em lei, congura
dano sua imagem comercial, alm de comprometer a prpria existncia da pessoa jurdica,
impossibilitada que ca de exercer suas atividades comerciais, situao que coloca em risco,
via reexa, o emprego de inmeros trabalhadores que ali ganham o seu sustento dirio.
4. No se pode atribuir conotao maniquesta e discriminatria aos interesses comerciais
da empresa requerente, to-s porque confrontados, na espcie, com os sagrados princpios
que dizem o direito vida e sade da populao brasileira, dos quais se coloca como guardi
a Agncia requerida. (...)
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
161
160
STJ, SLS n 162, Rel. Min. Ed-
son Vidigal, DJ 20.09.2005.
161
AgRg na MC 6146 / DF, 2
a

Turma do STJ, j. em 12.08.2003,
v.u.
97
FGV DIREITO RIO
ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAES. REGULAMENTA-O DO
PLANO GERAL DE OUTORGAS. DECRETO N 2.534/98. CONCEITO DE EM-
PRESA COLIGADA. DESCONSIDERAO DAS ALTERAES INTRODUZIDAS
PELA RESOLUO N 101/99 DA ANATEL. INVASO DE CAMPO NORMATIVO
ALHEIO. SENTENA REFORMADA. APELAO PROVIDA.
1. O Plano Geral de Outorgas de Servios de Telecomunicaes, editado pelo Decreto n
2.534/98, mediante autorizao expressa da Lei 9.472/97, art. 18, II, veda a autorizao para
prestao de servios de telecomunicaes em geral a empresa coligada com outra prestadora
de servio telefnico xo, observados os demais termos do art. 10, 2.
2. O conceito de empresa coligada, havendo participao sucessiva de vrias pessoas ju-
rdicas, fornecido pelo art. 15 e nico da referida disposio normativa, que manda con-
siderar o valor nal da participao por meio da composio das fraes de controle de cada
empresa na linha de encadeamento.
3. Tal conceito no pode ser alterado por critrios introduzidos pela Resoluo 101/99 da
ANATEL, porque refoge ao campo de competncia normativa adstrito agncia reguladora,
no amparado pelo art. 19, XIX, da Lei 9.472/97.
4. Preliminares rejeitadas e apelao provida para determinar o exame do pedido admi-
nistrativo com desconsiderao dos dispositivos da aludida Resoluo relativos participao
acionria sucessiva.
5. Sentena reformada. (Grifamos)
162
Ainda no que tange aos limites da reviso judicial dos atos administrativos, faz-se necessrio
enfrentar o tema da possibilidade de o juiz substituir a deciso proferida na esfera administrativa.
Como regra geral, tem-se que tal substituio no possvel, pois violaria o princpio da
separao dos poderes. Com efeito, o juiz, ao anular uma deciso administrativa, no pode
substituir o juzo de convenincia e oportunidade que prprio da Administrao Pblica,
pois nem a Constituio nem as leis lhe outorgam tal competncia
163
. Assim, dever reen-
viar a matria para nova deciso pela entidade administrativa.
Excepcionalmente, em elogio ao princpio da ecincia, parcela da doutrina admite que,
quando apenas uma soluo legtima puder ser extrada do ordenamento jurdico, estar o
juiz autorizado a determin-la, substituindo o ato administrativo anulado.
164
LEITURA OBRIGATRIA
2005, pp. 261 a 347.
CASO GERADOR:
O Sr. X encontra-se desconado do preo que vem pagando pelo servio de telefonia
xa comutada operadora local. Acredita que lhe possam estar sendo imputadas na conta
telefnica ligaes que, em verdade, no realizou.
Nesse sentido, procurou a operadora que lhe presta o servio, exigindo que essa passasse
a lhe fornecer relatrio discriminado de todas as ligaes efetuadas a partir do seu aparelho,
detalhando o nmero de telefone chamado e a quantidade de impulsos gastos por ligao.
Em resposta, a operadora alegou que no estaria obrigada a lhe prestar tal informao,
tendo em vista que a agncia reguladora exarara resoluo estabelecendo prazo para que as
162
Processo n
200034000054157, 1
a
Turma
do TRF da 1
a
Regio, j. em
27.06.2001, v.u.
163
Nas palavras de Srgio
Guerra: caso o Poder Judicirio
anule uma deciso regulatria
discricionria por inobservn-
cia, pelo agente regulador, de
elementos conformadores do
ato, o magistrado deve devol-
ver o assunto Agncia Regu-
ladora para que exare outra de-
ciso, levando em considerao
todos os aspectos apontados
pelo Tribunal. GUERRA, Srgio.
Controle judicial dos atos regu-
latrios. Rio de Janeiro: Lmen
Iuris, 2005, p. 277.
164
tivo econmico. 2 ed. Rio de
98
FGV DIREITO RIO
empresas efetivassem a digitalizao de toda a rede (quando ento os pulsos podero ser
discriminados ao usurio), o qual ainda no haveria expirado.
Inconformado, o Sr. X lhe procura, e solicita assessoria jurdica, especialmente porque
tem notcia de que o Cdigo de Defesa do Consumidor assegura aos usurios de servio
pblico o direito informao.
Considerando o disposto na Ordem Constitucional Econmica e a funo jurisdicional
do Poder Judicirio, pergunta-se: como resolver o aparente conito entre o mandamento
constitucional de tutela da defesa do consumidor e a delegao de competncias normativas
s agncias reguladoras, que igualmente encontra legitimidade no ordenamento constitu-
cional vigente? Pode o Poder Judicirio afastar a aplicao do ato normativo da agncia
reguladora? Sob qual argumento?
2005.
LEITE, Fabio Barbalho. O controle jurisdicional de atos regulamentares das agn-
cias reguladoras diante do principio da moralidade administrativa. In: ARAGO,
Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das agencias reguladoras. Rio de
Janeiro, Forense, 2006, p. 419 e ss.
99
FGV DIREITO RIO
AULAS 20 E 21: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA
OBJETIVO:
Discutir a as hipteses em que surge o dever de o Estado responder por atos lcitos e
ilcitos da Administrao Pblica.
INTRODUO:
A consagrao da responsabilidade civil do Estado constitui imprescindvel mecanismo
de defesa do cidado face ao Poder Pblico. Mediante a possibilidade de responsabilizao, o
administrado tem assegurada a certeza de que todo dano a direito seu ocasionado pela ao
de qualquer funcionrio pblico no desempenho de suas atividades ser reparado pelo Esta-
do. Funda-se nos pilares da eqidade e da igualdade, como salienta Pontes de Miranda:
O Estado portanto, qualquer entidade estatal responsvel pelos fatos ilcitos abso-
lutos, como o so as pessoas fsicas e jurdicas. O princpio de igualdade perante a lei h de
ser respeitado pelos legisladores, porque, para se abrir exceo incidncia de alguma regra
jurdica sobre responsabilidade extranegocial, preciso que, diante dos elementos fcticos e
das circunstncias, haja razo para o desigual tratamento.
165
Celso Antnio Bandeira de Mello dene a responsabilidade civil do Estado nos seguintes
termos: Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obriga-
o que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos esfera juridicamente
garantida de outrem e que lhe sejam imputveis em decorrncia de comportamentos unila-
terais, lcitos ou ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos.
166
A responsabilidade estatal no se confunde com a de seu funcionrio, uma vez que este
ltimo, no exerccio de suas funes, pode causar dano tanto a bens estatais quanto a de par-
ticulares. Em ambos os casos, comprovada sua culpa, dever ressarcir os prejuzos causados.
Entretanto, o cidado lesionado em seu direito por ato decorrente do agir estatal no de-
pende desta prova (de culpa) para requerer sua indenizao, pois pode acionar diretamente
o Estado, que responder sempre que demonstrado o nexo de causalidade entre o ato do seu
funcionrio e o dano injustamente sofrido pelo indivduo. A culpa do administrador apenas
ser discutida em um segundo momento, caso o Estado impetre ao de regresso. Assim:
(...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] objetiva, porque no se impe ao
particular, lesado por uma atividade de carter pblico (ou alguma omisso), que demonstre
a culpa do Estado ou de seus agentes. Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se carac-
teriza pelo preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate de pessoa jurdica de
direito pblico ou de direito privado prestadora de servios pblicos; 2)que estas entidades
estejam prestando servio pblico; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano
seja causado por agente (a qualquer ttulo) destas pessoas jurdicas e; 5) que estes agentes, ao
causarem dano, estejam agindo nesta qualidade.
167
O ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil do Estado na
Constituio Federal, artigo 37, 6
o
. Segundo a Magna Carta:
165
MIRANDA, Pontes de. Trata-
do de Direito Privado. 2
a
edio.
Rio de Janeiro: Editor Borsoi,
1966, Tomo LIII, p. 447.
166
MELLO, Celso Antnio Ban-
deira de. Curso de Direito Admi-
nistrativo. 4
a
edio. So Paulo:
Malheiros, 1993, p.430.
167
CZAJKOWSKI, Rainer. Sobre
a Responsabilidade Civil do Es-
tado. Jurisprudncia Brasileira:
cvel e comrcio. Curitiba: Juru,
1993, no. 170, pp.11/12.
100
FGV DIREITO RIO
Art. 37. (...)
6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa.
Igualmente, determina o Cdigo Civil de 2002:
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por
atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regres-
sivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Portanto, o ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil do
Estado, decorrente da teoria do risco da atividade desenvolvida.
Defende Diogo de Figueiredo Moreira Neto a superioridade desta teoria sobre as de-
mais, armando que: (...) a teoria do risco administrativo no vai ao ponto de ignorar a
culpa concorrente ou exclusiva do prejudicado na causao do evento, pois, na realidade,
seria inquo que o Estado, ou seja, toda a comunidade, respondesse pela composio de um
dano para o qual a vtima concorreu com culpa.
168
Marcelo Caetano, por sua vez, esclarece que a justicativa tico-jurdica da adoo desta
teoria est em que os riscos acarretados pelas coisas ou atividades perigosas devem ser cor-
ridos por quem aproveite os benefcios da existncia dessas coisas ou do desenrolar de tais
atividades (...) A Administrao deve responder pelos riscos resultantes de atividades peri-
gosas ou da existncia de coisas perigosas, quando no tenha havido fora maior estranha ao
funcionamento dos servios (...) na origem dos danos e no consiga provar que estes foram
causados por culpa de quem os sofreu.
169
So, portanto, requisitos para o nascimento do dever ressarcitrio do Estado, consoante
a teoria do risco administrativo, hoje a mais difundida:
a) a existncia de um dano correspondente a leso a um direito da vtima
170
, certo e
injusto (para os adeptos da teoria subjetiva em caso de omisso do poder pblico, estes casos
exigem, ainda, o comportamento culposo da administrao, conforme adiante explanado);
b) o responsvel pelo ato deve se revestir da qualidade de funcionrio da Administrao
Pblica;
c) preciso que haja nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo da Adminis-
trao e o dano causado. Ressalte-se que, na apurao da causalidade, o STF abraa a teoria
da interrupo do nexo causal, ou do dano direto e imediato, que proclama existir nexo
causal apenas quando o dano o efeito direto e necessrio de uma causa.
171
Conforme frisa Gustavo Tepedino, a adoo da responsabilidade objetiva se coaduna
com os princpios constitucionais da Repblica:
Com efeito, os princpios da solidariedade social e da justia distributiva, capitulados no
art. 3
o
., incisos I e III, da Constituio, segundo os quais se constituem em objetivos fun-
damentais da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como a
erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais,
no podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil. (...) Impem,
como linha de tendncia, o caminho da intensicao dos critrios objetivos de reparao do
dano e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.
172
168
Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. 14
a
ed. Rio de
Janeiro: Forense, p. 588.
169
CAETANO, Marcelo. Princ-
pios Fundamentais do Direito
Administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1977 p. 544.
170
MELLO, Celso Antonio Ban-
deira de. Curso de direito admi-
nistrativo , p. 453.
171
CAHALI, Y. Responsabilidade
Civil do Estado. 2
a
edio, 2
a

tiragem. So Paulo: Malheiros,
1996.., pp. 96 e 97 .
172
TEPEDINO, Gustavo. Evo-
luo da Responsabilidade
Civil no Direito Brasileiro e suas
Controvrsias na Atividade Es-
tatal. In: Temas de Direito Civil.
Rio de Janeiro: Editora Renovar,
p. 176.
101
FGV DIREITO RIO
Responsabilidade civil do Estado por ato omissivo
Conforme acima visto, em relao ao ato comissivo do agente administrativo, encon-
tra-se consagrada a tese de que o Estado responsvel objetivamente pelos danos causados,
devendo ressarcir vtima a integralidade dos prejuzos sofridos. Todavia, quanto ao ato
omissivo, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia so vacilantes, sendo que ainda ma-
joritria a tese de que neste caso impera a responsabilidade subjetiva, sendo necessria a
comprovao de negligncia do Poder Pblico. Entende-se que a omisso suciente para
caracterizar a culpa, caso se comprove que a situao impunha um dever de agir ao Estado,
por intermdio de seus rgos.
Desde o advento da Constituio de 1988, Gustavo Tepedino sustenta ser a responsabili-
dade do Estado objetiva tanto por ato comissivo quanto por ato omissivo. Nesse sentido, ain-
da sob a gide do Cdigo Civil de 1916 (revogado pela Lei n 10.406/2002), j armava:
No dado ao intrprete restringir onde o legislador no restringiu, sobretudo em se
tratando de legislador constituinte - ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. A
Constituio Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da administrao
pblica, altera inteiramente a dogmtica da responsabilidade neste campo, com base nos
princpios axiolgicos e normativos (dos quais se destaca o da isonomia e o da justia distri-
butiva), perdendo imediatamente base de validade o art. 15 do Cdigo Civil, que se torna,
assim, revogado ou, mais tecnicamente, no foi recepcionado pelo sistema constitucional.
Nem de objete que tal entendimento levaria ao absurdo, congurando-se uma espcie de
panresponsabilizao do Estado diante de todos os danos sofridos pelos cidados, o que one-
raria excessivamente o errio e suscitaria uma ruptura no sistema da responsabilidade civil. A
rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas excludentes, que atu-
am, como acima j aludido, sobre o nexo causal entre o fato danoso (a ao administrativa) e
o dano, e tal sorte a mitigar a responsabilizao, sem que, para isso, seja preciso violar o texto
constitucional e recorrer responsabilidade aquiliana.
173
Para Maral Justen Filho, a responsabilidade civil do Estado por ato omissivo pode ser
desdobrada em pelo menos duas situaes distintas:
Os casos de ilcito omissivo prprio so equiparveis aos atos comissivos, para efeitos de res-
ponsabilidade civil do Estado. Assim, se uma norma estabelecer que obrigatrio o agente pblico
praticar certa ao, a omisso congura atuao ilcita e gera a presuno de formao defeituosa
da vontade. O agente omitiu a conduta obrigatria ou por atuar intencionalmente ou por formar
defeituosamente sua prpria vontade a no ser que a omisso tenha sido o resultado intencional
da vontade orientada a produzir uma soluo conforme ao direito e por ela autorizada.
O grande problema so as hipteses de ilcito omissivo imprprio, em que o sujeito no
est obrigado a agir de modo determinado e especco. Nesses casos, a omisso do sujeito no
gera presuno de infrao ao dever de diligncia. imperioso, ento, vericar concretamente
se houve ou no infrao ao dever de diligncia que recai sobre os exercentes de funo estatal.
Se existiam elementos fticos indicativos do risco de consumao de um dano, se a adoo das
providncias necessrias e sucientes para impedir esse dano era da competncia do agente, se
o atendimento ao dever de diligncia teria conduzido ao impedimento da adoo das condu-
tas aptas a gerar o dano ento, esto presentes os pressupostos da responsabilidade civil.
Essa concepo conduz responsabilizao civil do Estado em questes de scalizao
institucional e permanente, sempre que o exerccio ordinrio das competncias de acompa-
nhamento dos fatos permitisse inferir a probabilidade de resultado danoso a terceiro.
174
173
TEPEDINO, Gustavo. A Evo-
luo da responsabilidade civil
no direito brasileiro e suas con-
trovrsias na atividade estatal.
In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, pp.
191 e 192. Cumpre mencionar
que a referncia ao artigo
15 do Cdigo Civil de 1916, j
revogado.
174
Curso de direito administrati-
vo. So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 600.
102
FGV DIREITO RIO
LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15 ed. Rio
CASO GERADOR:
A clusula 11 do Contrato de Concesso dos Servios Pblicos de Transporte Metrovi-
rio de passageiros do Rio de Janeiro dispe o seguinte:
CLUSULA 11 - Direitos e Obrigaes do Estado
So obrigaes especcas do ESTADO, alm de outras previstas na legislao, no Edital
e neste CONTRATO:
(...)
VII - indenizar a CONCESSIONRIA por perdas que este venha a ter em razo da no
recomposio do equilbrio econmico-nanceiro do CONTRATO, em razo da falta de
reajuste ou reviso da tarifas, na poca do disposto no 4 do art. 9 da Lei n 8.987, de 13
de fevereiro de 1995;
Diante dessa clusula expressa, e considerando que a Agncia Reguladora estadual no
participou do contrato de concesso, e retardou o reajuste ordinrio de tarifas por quatro
meses, indaga-se: A Agncia Reguladora pode ser responsabilizada civilmente por esses pre-
juzos? Seus conselheiros podem ser responsabilizados diretamente?
2006, pp. 791 a 813.
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14
a
ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, pp. 586 a 590.
103
FGV DIREITO RIO
AULA 22: PROCESSO ADMINISTRATIVO I: PRINCPIOS E FUNDAMENTOS
OBJETIVO:
Apresentar os princpios norteadores dos processos administrativos, com nfase no pro-
cesso administrativo federal e sua disciplina pela Lei n 9.784/1999.
INTRODUO:
Conforme vimos observando ao longo de todo o estudo do Direito Administrativo,
a mudana do enfoque autoritrio para a compreenso da funo administrativa como
provedora de servios pblicos e garantidora de direitos fundamentais requereu uma maior
sindicabilidade e transparncia de suas atividades. Tambm a proteo dos cidados ante os
atos da Administrao Pblica ganha reforo, como j tivemos oportunidade de estudar,
no que se refere aos princpios a que a Administrao Pblica deve obedincia, em especial,
legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, ecincia, proporcionalidade, razoa-
bilidade, nalidade e motivao.
Nesse contexto, a Constituio Federal garantiu a todo indivduo tambm o direito ao
contraditrio e ampla defesa no mbito dos processos administrativos. A prpria impor-
tncia da procedimentalizao dos atos da Administrao Pblica constitui elemento desse
processo.
Desde 1999, encontra-se em vigor a Lei n 9.784, a qual apresenta as principais normas
de direito administrativo processual em matria federal, tendo por nalidade preservar di-
reitos dos administrados e melhor cumprimento dos ns da Administrao (art. 1). Seus
dispositivos aplicam-se a todos os processos administrativos em curso ante as autoridades
que compem a Administrao Pblica Federal, naquilo em que no conitarem com even-
tuais leis especiais que prevejam ritos processuais prprios, que permaneceram em vigor
(art. 69). Sobre o mbito de incidncia da lei, faz-se relevante observar a lio de Jos dos
Santos Carvalho Filho:
A Administrao Federal envolve, genericamente, todos os rgos e pessoas administra-
tivas federais. (...) vale a pena sublinhar que a lei se referiu expressamente administrao
indireta, que, como sabido, pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade
jurdica de direito privado, como o caso das sociedades de economia mista e empresas p-
blicas. Conquanto sejam pessoas privadas, no deixam de integrar a Administrao Pblica
federal, de modo que tambm elas devero observar o procedimento estatudo na lei, sobre-
tudo quando houver interesses de terceiros, administrados, que devem ser preservados como
deseja o diploma regulador.
175
Os princpios norteadores dos processos administrativos federais so encontrados logo
no artigo 2, caput, segundo o qual:
Art. 2
o
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
nalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contradi-
trio, segurana jurdica, interesse pblico e ecincia.
175
Santos. Processo administrativo
federal. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, p. 41.
104
FGV DIREITO RIO
Adicionalmente, no pargrafo nico desse mesmo artigo apresenta outros princpios de
primordial envergadura no que se refere proteo do administrado face Administrao
Pblica, dentre os quais destacamos o dever de probidade e boa-f (inc. IV); dever de fun-
damentao das decises adimistrativas (inc. VII); e a proibio de aplicao retroativa de
nova interpretao adotada pela Administrao (inc.XIII):
Art. 2. (...)
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios
de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a ns de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou
competncias, salvo autorizao em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de
agentes ou autoridades;
IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
V - divulgao ocial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas
na Constituio;
VI - adequao entre meios e ns, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes
em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso;
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoo de formas simples, sucientes para propiciar adequado grau de certeza, segu-
rana e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes nais, produo
de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas
situaes de litgio;
XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos inte-
ressados;
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento
do m pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
A Lei n 9.784/1999 assegura ao Administrado os seguintes direitos:
Art. 3
o
O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo
de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero facilitar o exerccio
de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes;
II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de
interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as
decises proferidas;
III - formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto
de considerao pelo rgo competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a represen-
tao, por fora de lei.
Em contrapartida, impe-lhe tambm importantes deveres, dentre os quais o dever de
atuar com veracidade e boa-f:
105
FGV DIREITO RIO
Art. 4
o
So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros
previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-f;
III - no agir de modo temerrio;
IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento
dos fatos.
A lei federal traz dispositivos eminentemente processuais, tais como competncia, forma
de processamento do feito, produo de provas, impedimento e suspeio do servidor ou
autoridade que decidir o feito; forma, tempo e lugar do processo; instruo.
O princpio da motivao mereceu um captulo especial na Lei, cujo dispositivo aqui
reproduzido pela importncia das garantias que conferem aos administrados:
CAPTULO XII
DA MOTIVAO
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos
fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia rmada sobre a questo ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatrios ociais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
1 A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao
de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propos-
tas, que, neste caso, sero parte integrante do ato.
2 Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que re-
produza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados.
3 A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais cons-
tar da respectiva ata ou de termo escrito.
LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 799 a 810.
Bastos, 2004, pp.47 a55.
CASO GERADOR:
Um conselheiro de Agncia Reguladora tem, de forma continuada, solicitado Con-
cessionria inmeras e minudentes informaes dos negcios da empresa, sob a alegao
106
FGV DIREITO RIO
de serem necessrias instruo de novos processos regulatrios. Esse fato, na viso da
Concessionria, demonstra que o mesmo permanece no rme propsito de adotar um pro-
cedimento parcial com relao aos interesses da mesma. At porque esse conselheiro, antes
da privatizao da empresa, era funcionrio da mesma, tendo se insurgido, publicamente,
contra a privatizao. Reita sobre o princpio do contraditrio e da motivao no processo
administrativo, com vistas proteo dos direitos da Concessionria a uma regulao im-
parcial.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios Lei n 9.784 de 29/11/1999. 2
a

ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
DALLARI, Adilson e FERRAZ, Sergio. Processo administrativo. So Paulo: Malheiros,
2000.
107
FGV DIREITO RIO
AULA 23: PROCESSO ADMINISTRATIVO II: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCI-
PLINAR. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E PRESCRIO ADMINISTRATIVA.
OBJETIVO
Examinar as bases do instrumento formal atravs do qual a Administrao apura a exis-
tncia de infraes praticadas por seus servidores e aplica as sanes adequadas. Comentar
o novo Direito Administrativo Sancionador, discutindo a relao entre os princpios de
proteo do acusado no direito penal e a possibilidade e limites de sua aplicao no mbito
de processos administrativos sancionadores.
INTRODUO
Dentre a generalidade dos processos administrativos, destaca-se a espcie dos processos
administrativos disciplinares, a qual tem por nalidade a averiguao da ocorrncia de um
ilcito administrativo para, se for o caso, impor uma sano de natureza administrativa.
No h uma base normativa especca que discipline a matria. Incide, para esse tipo de
processo, o princpio da disciplina reguladora difusa.
176
As regras se encontram nos estatutos
funcionais das diversas pessoas federativas (cada pessoa administrativa tem autonomia para
instituir o seu estatuto funcional).
Sindicncia
Uma das fases da apurao da existncia de alguma infrao funcional a Sindicncia.
uma apurao preliminar dos fatos, colhendo os seguintes indcios: i) existncia de infrao
funcional; ii) autoria e iii) elemento subjetivo com que se conduziu o responsvel.
177
A sindi-
cncia no se confunde com o Inqurito Administrativo.
178
Este tem sinnimo de instruo.
Portanto, no se trata de instituto autnomo, e, sim, uma das fases do processo disciplinar
principal.
Esse o sentido empregado na normativa federal (Lei n 8112/90):
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a
promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo discipli-
nar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Art. 145. Da sindicncia poder resultar:
I - arquivamento do processo;
II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias;
III - instaurao de processo disciplinar.
Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias,
podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de penalidade
de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demisso, cassao de aposentadoria ou dispo-
nibilidade, ou destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo
disciplinar.
176
CARVALHO FILHO, Jos
administrativo. 17a ed. Rio de
p. 846.
177
Idem, p. 848.
178
Idem, 849.
108
FGV DIREITO RIO
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III - julgamento.
Processo Administrativo Disciplinar
todo aquele que tem por objeto a apurao de ilcito funcional. Apurado o ilcito, apli-
ca-se a respectiva sano. A mencionada regra federal disciplina a questo:
Do Processo Disciplinar
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de
servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as
atribuies do cargo em que se encontre investido.
Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores
estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3o do art. 143,
que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior
ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
1 A Comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a
indicao recair em um de seus membros.
2 No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, com-
panheiro ou parente do acusado, consangneo ou am, em linha reta ou colateral, at o
terceiro grau.
Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, asse-
gurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da administrao.
Pargrafo nico. As reunies e as audincias das comisses tero carter reservado.
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III julgamento.
Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60 (sessenta)
dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorro-
gao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem.
1 Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo integral aos seus trabalhos, can-
do seus membros dispensados do ponto, at a entrega do relatrio nal.
2 As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar as delibera-
es adotadas.
Na esfera federal, so cabveis as seguintes penalidades:
Art. 127. So penalidades disciplinares:
I advertncia;
II suspenso;
III demisso;
109
FGV DIREITO RIO
IV cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V destituio de cargo em comisso;
VI destituio de funo comissionada
Essas penalidades so aplicadas observando-se as seguintes regras:
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da
infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar sempre o fundamento
legal e a causa da sano disciplinar. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio cons-
tante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei,
regulamentao ou norma interna, que no justique imposio de penalidade mais grave.
Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com adver-
tncia e de violao das demais proibies que no tipiquem infrao sujeita a penalidade de
demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias.
1o Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que, injusticadamen-
te, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada pela autoridade competente,
cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinao.
2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser
convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remu-
nerao, cando o servidor obrigado a permanecer em servio.
Art. 131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros cancelados,
aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor
no houver, nesse perodo, praticado nova infrao disciplinar.
Pargrafo nico. O cancelamento da penalidade no surtir efeitos retroativos.
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio;
VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria
ou de outrem;
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
Como se v, acima, um dos motivos ensejadores da demisso do servidor a denominada
Improbidade Administrativa. Segundo Carvalho Filho
179
,a ao de improbidade administra-
179
CARVALHO FILHO, Jos
p.906.
110
FGV DIREITO RIO
tiva aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na
Administrao, perpetradas por administradores pblicos e terceiros, e a conseqncia a
aplicao das sanes legais, com o escopo de preservar o princpio da moralidade, estudado
aqui na FGV DIREITO RIO no perodo anterior.
A fonte normativa principal sobre a matria o art. 37, 4 da Constituio Federal:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impes-
soalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte:
4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos pol-
ticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na
forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Na esfera ordinria, a Improbidade disciplinada pela Lei n 8429, de 02/06/92 (Dis-
pe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no
exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou
fundacional e d outras providncias).
Os atos de improbidade encontram-se denidos em trs distintos artigos desta lei, sendo
relevante observar que se consideram atos de improbidade (i) aqueles que importam enrique-
cimento ilcito, (ii) aqueles que causam prejuzo ao errio, e (iii) atos que, mesmo no tendo
por efeito ato ilcito ou prejuzo ao errio, atentam contra os princpios da Administrao
Pblica.
Seo I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilcito
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilci-
to auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo,
mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e
notadamente:
I receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra
vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, graticao ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por
ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico;
II perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta
ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no
art. 1 por preo superior ao valor de mercado;
III perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta
ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior
ao valor de mercado;
IV utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material
de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas
no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar
a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrco, de contrabando, de
usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou
111
FGV DIREITO RIO
sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens forneci-
dos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou
funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do
patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento
para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por
ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba
pblica de qualquer natureza;
X receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para
omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;
XI incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
XII usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.
Seo II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, mal-
baratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei,
e notadamente:
I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio parti-
cular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
II permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1
desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de
ns educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regula-
mentares aplicveis espcie;
IV permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrim-
nio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por
parte delas, por preo inferior ao de mercado;
V permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo
superior ao de mercado;
VI realizar operao nanceira sem observncia das normas legais e regulamentares ou
aceitar garantia insuciente ou inidnea;
VII conceder benefcio administrativo ou scal sem a observncia das formalidades
legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento;
X agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz res-
peito conservao do patrimnio pblico;
XI liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou inuir de
qualquer forma para a sua aplicao irregular;
112
FGV DIREITO RIO
XII permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
XIII permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipa-
mentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empre-
gados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de ser-
vios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei;
(Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suciente e prvia dotao oramen-
tria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
Seo III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os
Princpios da Administrao Pblica
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da
administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, impar-
cialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I praticar ato visando m proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto,
na regra de competncia;
II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva
permanecer em segredo;
IV negar publicidade aos atos ociais;
V frustrar a licitude de concurso pblico;
VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva di-
vulgao ocial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria,
bem ou servio.
Tambm esto dispostas na lei n 8.249/92 as regras referentes ao procedimento admi-
nistrativo e processo judicial:
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para
que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade.
1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a quali-
cao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de
que tenha conhecimento.
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado,
se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste artigo. A rejeio no impede
a representao ao Ministrio Pblico, nos termos do art. 22 desta lei.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apu-
rao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista
nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor
militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal
ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica
de ato de improbidade.
113
FGV DIREITO RIO
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas poder, a
requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Mi-
nistrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decre-
tao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou
causado dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825
do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens,
contas bancrias e aplicaes nanceiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da
lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico
ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complemen-
tao do ressarcimento do patrimnio pblico.
3 No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no
que couber, o disposto no 3 do art. 6 da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.
4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoria-
mente, como scal da lei, sob pena de nulidade.
Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a
perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, con-
forme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito.
A referida norma disciplina, ainda, sanes incidentes sobre os agentes pblicos. Diz o
art. 19 da lei que, independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas
na legislao especca, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes co-
minaes:
I na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrim-
nio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos
direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do
acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos scais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pbli-
ca, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas
vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos scais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at
cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos scais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
114
FGV DIREITO RIO
Essa questo mereceu interpretao do Supremo Tribunal Federal que altera, substancial-
mente, a abrangncia da aplicao da lei n 8.249/92.
Com efeito, ao julgar a Reclamao n 2138-DF, na qual se discutia qual o rgo jurisdi-
cional competente para processar e julgar ex-ministro de Estado que teria utilizado aeronave
da Fora Area Brasileira FAB e Hotel de Trnsito da Aeronutica em viagem particular
180
,
o STF, por 6 votos a 5, entendeu que a lei de improbidade administrativa no se aplica que-
les sujeitos da Administrao que j se encontram submetidos Lei de Crimes de Responsa-
bilidade lei n 1.079/50 Conforme relata o Informativo do Supremo Tribunal Federal:
Quanto ao mrito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamao para assentar
a competncia do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juzo
reclamado. Aps fazer distino entre os regimes de responsabilidade poltico-administrativa
previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, 4, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de
crime de responsabilidade xado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50,
entendeu-se que os agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de responsa-
bilidade, no respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas
apenas por crime de responsabilidade em ao que somente pode ser proposta perante o STF
nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mrito, por julgarem improcedente a
reclamao, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio, Celso de Mello, estes acompanhan-
do o primeiro, Seplveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF
(DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo consideraes so-
bre a necessidade de preservar-se a observncia do princpio da moralidade, e armando que
os agentes polticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipicados nas respectivas
leis especiais (CF, art. 85, pargrafo nico), mas, em relao ao que no estivesse tipicado
como crime de responsabilidade, e estivesse denido como ato de improbidade, deveriam
responder na forma da lei prpria, isto , a Lei 8.429/92, aplicvel a qualquer agente pblico,
conclua que, na hiptese dos autos, as tipicaes da Lei 8.429/92, invocadas na ao civil
pblica, no se enquadravam como crime de responsabilidade denido na Lei 1.079/50 e que
a competncia para julgar a ao seria do juzo federal de 1 grau. O Min. Joaquim Barbosa
acompanhou o voto vencido do Min. Carlos Velloso quanto concluso de que os fatos em
razo dos quais o Ministrio Pblico Federal ajuizara a ao de improbidade no se enqua-
dravam nas tipicaes da Lei 1.079/50 e de que no seria aplicvel, portanto, o art. 102,
I, c, da CF. Em acrscimo a esses fundamentos, asseverava, tambm, a existncia, no Brasil,
de disciplinas normativas diversas em matria de improbidade, as quais, embora visando
preservao da moralidade na Administrao Pblica, possuiriam objetivos constitucionais
diversos: a especca da Lei 8.429/92, que disciplina o art. 37, 4, da CF, de tipicao cer-
rada e de incidncia sobre um amplo rol de possveis acusados, incluindo at mesmo pessoas
que no tenham vnculo funcional com a Administrao Pblica; e a referente exigncia de
probidade que a Constituio faz em relao aos agentes polticos, especialmente ao Chefe do
Poder Executivo e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano infraconstitucional,
se completa com o art. 9 da Lei 1.079/1950. Esclarecia que o art. 37, 4, da CF traduzi-
ria concretizao do princpio da moralidade administrativa inscrito no caput desse mesmo
artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prtica de atos desonestos e antiticos, apli-
cando-se, aos acusados as vrias e drsticas penas previstas na Lei 8.429/92. J o tratamento
jurdico da improbidade prevista no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos ns
polticos, ou seja, de apurao da responsabilizao poltica, assumiria outra roupagem, por-
que o objetivo constitucional visado seria o de lanar no ostracismo poltico o agente poltico
faltoso, cujas aes congurassem um risco para o estado de Direito; a natureza poltica e os
objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto explicariam a razo da aplicao de
180
A alegao que ensejou a
Reclamao residia na usurpa-
o da competncia originria
do Supremo Tribunal Federal
para o julgamento de crime de
responsabilidade cometido por
Ministro de Estado, nos termos
do art. 102, I, (c), da Constitui-
o Federal.
115
FGV DIREITO RIO
apenas duas punies ao agente poltico: perda do cargo e inabilitao para o exerccio de
funes pblicas por 8 anos. Dessa forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que no se
excluiriam e poderiam ser processadas separadamente, em procedimentos autnomos, com
resultados diversos, no obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso
ordenamento jurdico admitiria, em matria de responsabilizao dos agentes polticos, a co-
existncia de um regime poltico com um regime puramente penal, armava no haver razo
para esse mesmo ordenamento impedir a coabitao entre responsabilizao poltica e im-
probidade administrativa. Entendia que eximir os agentes polticos da ao de improbidade
administrativa, alm de gerar situao de perplexidade que violaria os princpios isonmico e
republicano, seria um desastre para a Administrao Pblica, um retrocesso institucional. Por
m, considerava que a soluo ento preconizada pela maioria dos Ministros, ao criar nova
hiptese de competncia originria para o Supremo (CF, art. 102), estaria rompendo com a
jurisprudncia tradicional, segundo a qual a competncia da Corte s poderia ser estabelecida
mediante norma de estatura constitucional, sendo insuscetvel de extenses a situaes outras
que no as previstas no prprio texto constitucional. Destarte, a ao proposta deveria ter seu
curso normal perante as instncias ordinrias.
181
Para se compreender o impacto da deciso, a prevalecer a tese de que a lei de improbidade
administrativa no se aplica a agentes polticos, basta considerar que milhares de processos
podem ser arquivados, sendo ainda relevante observar que a lei que tipica os crimes de res-
ponsabilidade mais branda do que a de improbidade, no prevendo o pagamento de multas
ou o ressarcimento dos cofres pblicos, ensejando ainda direito a foro privilegiado.
Direito Administrativo Sancionador
Para alm das questes de fundo dogmtico, muito amparado nas regras que disciplinam
o processo disciplinar, h, na doutrina ptria, um novo enfoque da questo, sob a forma do
denominado Direito Administrativo Sancionador.
A sano administrativa, na viso de Fbio Medina Osrio consiste:
em um mal ou castigo, porque tem efeitos aitivos, com alcance geral e potencialmente
pro futuro, imposto pela Administrao Pblica, materialmente considerada, pelo Judicirio
ou por corporaes de direito pblico, a um administrado, jurisdicionado, agente pblico,
pessoa fsica ou jurdica, sujeitos ou no a especiais relaes de sujeio com o Estado, como
conseqncia de uma conduta ilegal, tipicada em norma proibitiva, com uma nalidade
repressora ou disciplinar, no mbito de aplicao formal e material do Direito Administrativa.
A nalidade repressora, ou punitiva, j inclui a disciplinar, mas no custa deixar clara essa
incluso, para no haver dvidas.
182
No mbito do processo administrativo sancionador, faz-se relevante trazer a lume algu-
mas regras e princpios que vigoram no direito penal, a m de se analisar a extenso de sua
aplicabilidade no mbito do direito administrativo sancionador:
Princpio da presuno de inocncia
Na seara administrativa, o princpio aplica-se, de acordo com Fbio Medina Osrio,
com algumas nuances. O autor observa, por exemplo, que no Direito Administrativo San-
cionador, alguns atos gozam, sim, de alguma presuno de veracidade, a qual, no entanto,
tambm no se mostra absoluta. Assim, poder-se-ia sugerir a existncia de uma relativa in-
181
Reclamao 2138/DF, rel.
orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/
o acrdo Min. Gilmar Mendes,
13.6.2007. (Rcl-2138) Trecho
retirado do Informativo STF n
471, disponvel em www.stf.
gov.br, acesso em 22.06.2007.
182
OSRIO, Fabio Medina. Di-
reito administrativo sanciona-
dor. 2 ed. So Paulo: RT, 2005,
p. 104.
116
FGV DIREITO RIO
verso do nus da prova, impensvel em sede penal, onde o princpio da presuno de ino-
cncia vigora de forma mais ampla.
183
Assim, o autor constata a tendncia a um caminho
restritivo presuno de inocncia, estabelecendo-se, com critrios de razoabilidade, uma
equilibrada distribuio do nus probatrio, sem desconsiderar as peculiaridades dos casos
concretos e, inclusive, as necessidades sociais, a partir de avanos tecnolgicos.
184

Ausncia de dever de o acusado declarar ou produzir prova contra si mesmo
Como sabido, na seara penal, o acusado tem o direito de se manter em silncio.
No mbito do direito administrativo sancionador, Fbio Medina Osrio sustenta que,
como regra geral, o administrado no est obrigado a produzir prova contra si mesmo, a no
ser que, na viso do autor, esteja-se, no caso concreto, diante de direitos indisponveis.
185
Princpio da ampla defesa
Cumpre lembrar que, por fora constitucional, o princpio da ampla defesa incide tam-
bm em sede de direito administrativo sancionador:
Art. 5.
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
No entanto, trata-se de direito que deve ser exercido no mbito do devido processo
legal:
A norma que consagra a ampla defesa h de ser interpretada com a razoabilidade que re-
comenda e exige o devido processo legal. Amplitude de defesa no uma s, insisto, em pro-
cessos penais, administrativos ou de improbidade administrativa. As distines resultam da
insero da ampla defesa, ou dos direitos de defesa, no devido processo legal. Cada processo
tem suas peculiaridades e disso depende, tambm o alcance dos direitos de defesa. Impossvel
uma generalizao absoluta e radical.
186
Direito informao
A doutrina alude ao direito informao como a necessidade de que o investigado seja
chamado a responder s acusaes que lhe estejam sendo formuladas, sendo condio es-
sencial ao exerccio da plena defesa e da proteo jurdica s legtimas expectativas.
187
Isso no signica, entretanto, que nos limites da lei no possa haver sigilo no interesse
das investigaes, devendo, todavia, essa possibilidade ser interpretada restritivamente, e
somente subsistindo enquanto presentes as razes que o justicam.
188
Princpio da motivao
Em que pese no se encontrar, de forma direta, o princpio da motivao em sede cons-
titucional, a doutrina costuma extra-lo da interpretao do art. 5, incisos LIV e LV, da
CF/88.
189
No se tecer aqui maiores consideraes sobre o princpio, o qual j foi alvo de
profundo estudo no mbito da matria Atividades e Atos Administrativos.
183
Direito administrativo san-
cionador. 2 ed. So Paulo: RT,
2005, p. 487.
184
OSRIO, Fabio Medina. Di-
reito administrativo sanciona-
dor, p. 488.
185
A questo a elucidar se o
indivduo pode ser obrigado a
produzir provas contra si mesmo,
colaborando com a acusao
custa de sua liberdade fsiops-
quica, ou de outros direitos, o
que, a meu ver, se revela, a priori,
intolervel. E intolervel seme-
lhante exigncia geral porque,
evidentemente, o imputado no
pode ser forado a comporta-
mentos positivos, fsicos, contr-
rios aos seus interesses, violan-
do, claramente, sua integridade
fsiopsquica, sua liberdade de
movimentos, ou diversos direi-
tos fundamentais em jogo, para
fns de auxiliar a acusao ou
o Poder Pblico. (...) Distinta a
hiptese quando o sujeito venha
a ser civilmente demandado em
matria de direitos indispon-
veis. Havendo razoabilidade, o
Estado pode exigir do ru que se
submeta a exame de DNA, para
estabelecer paternidade biol-
gica. Isso porque a mera recusa
no basta, na medida em que o
flho tem direito fundamental,
correlato sua dignidade huma-
na, de conhecer o pai biolgico.
(...) Outro enfoque haveria na
anlise do comportamento do
agente como meio de prova e
inclusive como uma presuno
contrria aos seus interesses. O
sujeito que nega submeter-se
a um exame de controle roti-
neiro deve, indiscutivelmente,
comprovar motivos razoveis e
justifcveis de seu agir, afastan-
do a mancha de culpabilidade
que lhe resulta inerente. (...)
Ademais, o indivduo que adota
determinados comportamentos,
ilgicos e desarrazoados, deve
arcar com as conseqncias no
plano probatrio. O que no se
poderia aceitar, a meu juzo,
a tipifcao de formas intole-
rveis de forar o indivduo a
um comportamento contrrio
aos seus prprios interesses,
sob pena de esvaziarmos sua
presuno de inocncia e seus
direitos processuais fundamen-
tais, ligados ao devido processo
legal.OSRIO, Fabio Medina. Di-
reito administrativo sancionador,
pp. 501 e 502.
186
OSORIO, Fabio Medina. Direi-
to administrativo sancionador,
p. 522.
117
FGV DIREITO RIO
Coisa Julgada Administrativa
A coisa julgada administrativa no se confunde com o instituto da coisa julgada no
mbito do Poder Judicirio. No processo judicial signica a imutabilidade da deciso. No
mbito administrativo signica que o assunto no mais poder sofrer alterao na mesma
via administrativa, embora possa ser revisto em mbito judicial.
Prescrio Administrativa
A Constituio Federal remete legislao ordinria os prazos de prescrio para os il-
citos praticados pelos agentes pblicos.
soalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte:
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de
ressarcimento.
Os prazos prescricionais para a instaurao das aes com vistas sanes administrati-
vas esto dispostas na Lei n 8429/92, a denominada Lei de Improbidade Administrativa
(Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito
no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indi-
reta ou fundacional e d outras providncias):
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:
I at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de
funo de conana;
II dentro do prazo prescricional previsto em lei especca para faltas disciplinares pu-
nveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou
emprego.
LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 829 a 831 e 848 a 850.
CASO GERADOR:
Trata-se de aplicao de pena de demisso, pelo Ministro da Justia, a policial do De-
partamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, em razo da prtica de
irregularidades na comprovao das despesas realizadas com transporte pblico, para ns de
recebimento do auxlio-transporte, o que lhe teria rendido um proveito pessoal prprio da
ordem de R$ 36,80.
A seu ver, mostra-se proporcional a sano aplicada face ao delito administrativo cometi-
do? Pode o Poder Judicirio rever o ato administrativo de demisso? Sob qual fundamento?
187
OSRIO, Fabio Medina. Direi-
to administrativo sancionador,
p. 524.
188
Nos processos administrati-
vos, a cincia do acusado acerca
das imputaes que lhe so for-
muladas condio bsica de
validade do feito. (...) O acesso
aos processos, por advogados,
um direito fundamental dos
acusados ou investigados em
geral, salvo nas excepcionais
e fundamentadas hipteses
legais de sigilo, em que a au-
toridade competente delimita
reas restritas, provisoriamen-
te, ao efeito de viabilizar me-
didas cautelares urgentes. No
havendo concreta e plausvel
justifcativa ao sigilo, este no
dever prevalecer, eis que o
Estado Democrtico de Direito
supe transparncia dessas es-
pcies de processos punitivos.
OSRIO, Fabio Medina. Direito
administrativo sancionador,
p. 525.
189
Alm disso, existe expres-
sa previso no art. 93, X, da
Constituio, no que tange ao
Poder Judicirio, aplicando-se
tanto s decises jurisdicionais
quanto s decises administra-
tivas dos Tribunais. Assim, com
igual razo devem ser motiva-
das as decises da Adminis-
trao Pblica. OSRIO, Fabio
Medina. Direito administrativo
sancionador, p. 531.
118
FGV DIREITO RIO
Considere, em sua anlise, a deciso proferida pelo STJ no mandado de segurana n
10.827 (Anexo V a esta apostila).
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2 ed. So Paulo: RT
2005.
119
FGV DIREITO RIO
AULA 24 E 25: REGIME JURDICO DOS AGENTES ESTATAIS: SERVIDOR PBLICO
OBJETIVO:
Apresentar os dois principais regimes jurdicos que a Administrao Publica pode utili-
zar para contratar seus cargos.
INTRODUO:
A maioria das funes administrativas desempenhada por servidores pblicos, os quais,
nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
So todos os agentes que, exercendo com carter de permanncia uma funo pblica em
decorrncia de relao de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das
autarquias e das fundaes pblicas de natureza autrquica.
190
Portanto, os servidores pblicos fazem do servio pblico uma prosso, como regra de
carter denitivo, e se distinguem dos demais agentes pblicos pelo fato de estarem ligados
ao Estado por uma efetiva relao de trabalho
191
.
A regra geral para investidura em cargo ou emprego pblico o concurso pblico, con-
forme art. 37, II, da Constituio Federal:
Art. 37. (...)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso de-
clarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
De acordo com Jos Dos Santos Carvalho Filho:
baseia-se o concurso em trs postulados fundamentais. O primeiro o princpio da igual-
dade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no servio pblico dispu-
tem a vaga em condies idnticas para todos. Depois, o princpio da moralidade adminis-
trativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguies pessoais, bem como
situaes de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administrao o de
selecionar os melhores candidatos. Por m, o princpio da competio, que signica que os
candidatos participam de um certame, procurando alar-se a classicao que os coloque em
condies de ingressar no servio pblico.
192
At a Emenda Constitucional 19/98 vigeu o Regime Jurdico nico, segundo o qual
todos os servidores da Administrao Pblica deveriam seguir o regime estatutrio. Desde
1998, entretanto, as alteraes introduzidas pela citada emenda pretenderam instituir dois
regimes jurdicos bsicos para reger a sua relao com os servidores, quais sejam, o (i) regime
jurdico estatutrio e (ii) o regime jurdico celetista. Veja-se o texto constitucional:
190
CARVALHO FILHO, Jos
administrativo. 15
a
ed. Rio de
p. 491.
191
Manual de direito adminis-
trativo, p. 491.
192
Santos. Manual de direito ad-
ministrativo, 15 ed., Lumen
Iuris, 2006, p. 516
120
FGV DIREITO RIO
soalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concur-
so pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
Para a alterao pretendida, o Poder Constituinte derivado pretendeu alterar a redao do
caput do art. 39, que originalmente estabelecia o chamado Regime Jurdico nico. Veja-se, no
quadro abaixo, a redao do dispositivo antes e aps a Emenda Constitucional n. 19/98:
Redao original Redao dada pela EC 19/98
(Ateno! suspensa em razo de medida cautelar
deferida no mbito da ADIN n 2.135-4)
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios instituiro, no
mbito de sua competncia, regime
jurdico nico e planos de carreira para os
servidores da administrao pblica direta,
das autarquias e das fundaes pblicas.
Art. 39. Lei de iniciativa de cada Poder da Unio, dos
Estados e dos Municpios instituir poltica remuneratria
e planos de carreira obedecendo aos princpios do mrito
e da capacitao continuada e natureza, complexidade e
atribuies dos respectivos cargos, vedados:
I o enquadramento de cargos e empregos pblicos sem
observncia do plano de carreira;
II a instituio de gratifcaes, adicionais, abonos,
prmios e outras vantagens remuneratrias, ressalvados:
(...)
No entanto, em 02.08.2007, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cau-
telar na ADI 2.135-4/DF, deferiu parcialmente o pedido de declarao de inconstitucionali-
dade formulado, suspendendo a eccia da redao do art. 39, caput, da Constituio Federal
conferida pela EC 19/98, em razo de vcio de tramitao da Proposta de Emenda Constitu-
cional que culminou na alterao supramecionada. A deciso restou assim ementada:
MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA
CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FE-
DERAL. SERVIDORES PBLICOS. REGIME JURDICO NICO. PROPOSTA DE
IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA
FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE NO OB-
TEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS MEMBROS DA C-
MARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO, EM PRIMEIRO TURNO,
DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO (DVS) N 9. SUBSTITUIO,
NA ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAO
ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO
PARA O PARGRAFO 2 DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBS-
TITUTIVO APROVADO. SUPRESSO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EX-
PRESSA MENO AO SISTEMA DE REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDO-
RES DA ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO
PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALE-
121
FGV DIREITO RIO
GAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO
FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS ALEGAES DE INCONSTI-
TUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1.
A matria votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS N 9 no foi aprovada em
primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim,
o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a
gura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do
substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentati-
va de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia do regime jurdico nico
previsto na redao original suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do con-
trato de emprego pblico ainda que revelia da regra constitucional que exige o quorum de
trs quintos para aprovao de qualquer mudana constitucional. 3. Pedido de medida caute-
lar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se,
em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento denitivo da
ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente
editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. 4. Ao direta julgada prejudicada
quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigncia. 5.
Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriun-
dos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao de que as mudanas de re-
dao promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o sentido
das proposies ao nal aprovadas e de que no h direito adquirido manuteno de regime
jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
De todo modo, continua sendo relevante a distino entre os regimes estatutrio e celetista
tendo em vista que as sociedades de economia mista e empresas pblicas permanecem contra-
tando no regime de emprego pblico (ver art. 173, 1, da CF/88). A distino dos regimes
realizada por Jos dos Santos Carvalho Filho da seguinte forma:
Servidores pblicos estatutrios so aqueles cuja relao jurdica de trabalho disciplinada
por diplomas legais especcos, denominados de estatutos. Nos estatutos esto inscritas todas
as regras que incidem sobre a relao jurdica, razo por que nelas se enumeram os direitos e
deveres dos servidores e do Estado. (...)
A segunda categoria a dos servidores pblicos trabalhistas (ou celetistas), assim qua-
licados porque as regras disciplinadoras de sua relao de trabalho so as constantes da
Consolidao das Leis do Trabalho. Seu regime bsico, portanto, o mesmo que se aplica
relao de emprego no campo privado, com as excees, lgico, pertinentes posio
especial de ambas as partes o Poder Pblico.
192
Assim, o primeiro regime tem fulcro em um conjunto de normas que disciplinam a
relao entre o servidor pblico e a Administrao, ao passo que o segundo tem natureza
contratual. No primeiro regime, aps perodo probatrio, o funcionrio adquire direito
estabilidade no cargo, o que no se aplica aos servidores celetistas.
Cargo pblico o lugar dentro da organizao funcional da Administrao Direta,
autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico, tem funes espec-
cas e remunerao xadas em lei ou diploma a ela equivalente.
193
A funo de conana, por sua vez, encontra-se prevista no art. 37, V da Constitui-
o Federal
194
, e corresponde ao exerccio de algumas funes especcas por servidores
que desfrutam da conana de seus superiores, os quais, por isso mesmo, percebem certa
retribuio adicional para compensar tal especicidade. Retratam, em ltima anlise,
192
Manual de direito adminis-
trativo, pp. 491 e 492.
193
Santos. Manual de direito
p. 528.
194
Art. 37. (...) V - as funes
de confana, exercidas exclu-
sivamente por servidores ocu-
pantes de cargo efetivo, e os
cargos em comisso, a serem
preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condies e
percentuais mnimos previstos
em lei, destinam-se apenas s
atribuies de direo, chefa
e assessoramento; (Redao
dada pela Emenda Constitucio-
nal n 19, de 1998)
122
FGV DIREITO RIO
modalidade de graticao, paga em virtude do tipo especial de atribuio e, somente
podem ser exercidas por servidores que ocupem cargo efetivo.
195
Os servidores pblicos dividem em trs espcies de cargos: os vitalcios, os efetivos e em
comisso.
Vitalcios: aqueles que oferecem a maior garantia de permanncia a seus ocupantes. (ex.
juzes, conforme art. 95, I, CRFB/88
196
)
Efetivos: constituindo a grande maioria, so aqueles que se revestem do carter de per-
manncia.
Cargo em comisso: so aqueles de ocupao transitria, e seus titulares so nomeados
em funo da relao de conana.
197
A previso de cargos comissionados encontra-se no art. 37, II, parte nal, da Constitui-
o Federal, j acima transcrito.
No mbito federal, a Lei que rege a matria a Lei n 8112, de 11/12/1990. Nessa lei
so tratadas questes como: acessibilidade (a regra o concurso pblico), provimento, in-
vestidura, reingresso, vacncia, estabilidade etc.
Quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista que, conforme se sabe,
integram a Administrao Pblica Indireta com natureza jurdica de pessoa de direito pri-
vado, o art. 173, 1, II, da Constituio Federal, em sua atual redao, determina que tais
entidades adotem o regime celetista, pois o texto constitucional as equipara s empresas
privadas no que tange s obrigaes trabalhistas:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de ativida-
de econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme denidos em lei.
1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializa-
o de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
(...)
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
A Constituio tambm admite a contratao de servidores pblicos temporrios, por
prazo determinado, para atender a casos de excepcional interesse pblico. Nesse sentido,
determina o art. 37, IX:
Art. 37. (...)
IX A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico; (...)
Referida lei deve ser editada por cada ente federativo (Unio, Estados e municpios). No
mbito federal, a Lei n 8.745/1993 dispe sobre a contratao temporria de servidores.
LEITURA OBRIGATRIA:
a
ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris: 2007, pp. 511 a 538.
195
Id. Ibid., p. 529.
196
Art, 95. Os juzes gozam das
seguintes garantidas: I - vitali-
ciedade, que, no primeiro grau,
s ser adquirida aps dois
anos de exerccio, dependendo
a perda do cargo, nesse pero-
do, de deliberao do tribunal
a que o juiz estiver vinculado,
e, nos demais casos, de sen-
tena judicial transitada em
julgado; (...)
197
Id.
123
FGV DIREITO RIO
CASO GERADOR:
O art. 1, caput, da Lei n 9.986, de 18.07.2000, veio a permitir que funcionrios das
agncias reguladoras fossem contratados sob o regime de emprego pblico, ou seja, subme-
tidos s normas da Consolidao das Leis do Trabalho e no ao estatuto dos funcionrios
pblicos federais, nos seguintes termos:
Art. 1. As Agncias Reguladoras tero suas relaes de trabalho regidas pela Consolida-
o das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1 de maio de 1943, e legisla-
o trabalhista correlata, em regime de emprego pblico.
Contra tal norma insurgiu-se o Partido X, em ao direta de inconstitucionalidade,
alegando que a atividade desempenhada pelo corpo tcnico das agncias apresenta natureza
genuinamente pblica, consistente no exerccio de poder de polcia, normatizao e disci-
plina da atividade econmica, devendo, portanto, seus funcionrios serem protegidos pelas
prerrogativas inerentes aos servidores pblicos investidos em cargos de provimento efetivo
e, por conseguinte, submetidos ao regime estatutrio.
De acordo com o entendimento esposado pelo Partido X, atividades tpicas de Estado no
poderiam ser atribudas a prestadores de servio sob o regime celetista, uma vez que esses no
desfrutam da prerrogativa da estabilidade, prevista no art. 41 da Constituio Federal:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo
de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
1. O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III mediante processo de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei comple-
mentar, assegurada ampla defesa.
O art. 247 da Constituio Federal, por sua vez, dispe:
Art. 247. As leis previstas no inciso III do 1 do art. 41 e no 7 do art. 169 estabelece-
ro critrios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor pblico estvel que, em
decorrncia das atribuies do seu cargo efetivo, desenvolva atividades tpicas de Estado.
Pargrafo nico. Na hiptese de insucincia de desempenho, a perda do cargo somente
ocorrer mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditrio e a
ampla defesa.
J a relao de emprego pblico denida por Celso Antnio Bandeira de Mello como
ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados
para desempenh-los, sob relao trabalhista
198
. Encontra previso expressa no art.. 61,
1, II, a, da Constituio:
Art. 61. (...)
1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...)
II disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica
ou aumento de sua remunerao;
198
MELLO, Celso Antnio Ban-
deira. Curso de direito admi-
nistrativo. 17 ed. So Paulo:
124
FGV DIREITO RIO
O art. 173, 1, II, da Constituio Federal de 1988 expressamente admite o regime
trabalhista para reger as relaes com os funcionrios das sociedades de economia mis-
ta, empresas pblicas e fundaes de direito privado acaso institudas pelo poder pblico.
Deve-se ainda observar que, nos termos do art. 114, I, da Constituio, compete Justia
do Trabalho julgar as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito
pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Dis-
trito Federal e dos Municpios.
luz das caractersticas inerentes s agncias reguladoras e da sua natureza jurdica de
autarquia especial, assim como considerando o seu feixe de competncias e conseqente
necessidade de iseno face a presses polticas, procede a argumentao do Partido X?
199

Ressalve-se que a ADI em comento foi proposta anteriormente deciso do STF na ADI
2.135-4.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15 ed. Rio
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Ja-
neiro Forense, 2006, pp. 283 a 337.
199
Caso Gerador constante da
apostila Agncias regulado-
ras, elaborada pela pesqui-
sadora Patrcia Sampaio sob a
orientao do Professor Floria-
no de Azevedo Marques Neto
para o Curso de Regulao do
Setor de Energia Eltrica do
Programa de Educao Conti-
nuada da Escola de Direito da
Fundao Getulio Vargas. Aps
analisar o caso em tese, veja a
deciso proferida pelo STF na
ADI-MC 2310-1/DF e o disposto
na Lei n. 10.871/04.
125
FGV DIREITO RIO
ANEXO I
126
FGV DIREITO RIO
127
FGV DIREITO RIO
128
FGV DIREITO RIO
129
FGV DIREITO RIO
130
FGV DIREITO RIO
131
FGV DIREITO RIO
132
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133
FGV DIREITO RIO
134
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135
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136
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137
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138
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140
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141
FGV DIREITO RIO
ANEXO II
142
FGV DIREITO RIO
143
FGV DIREITO RIO
144
FGV DIREITO RIO
145
FGV DIREITO RIO
146
FGV DIREITO RIO
147
FGV DIREITO RIO
148
FGV DIREITO RIO
149
FGV DIREITO RIO
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: A Lei n. 9.478/97 a lei a
que faz referncia o 1
o
do artigo 177 da Constituio do Brasil, na
redao a ele atribuda pela EC 9/95. O tratamento da matria
reclama, alm da prudncia de sempre, a considerao de conceitos
indispensveis a sua compreenso e a prvia superao de alguns
equvocos.
01.1. Primeiro desses equvocos: o petrleo seria bem
pblico especial [no dominial], de uso comum da Unio e de
uso especial por empresas particulares.
surpreendente que um mesmo bem pblico especial
possa ser, concomitantemente, bem de uso comum da Unio e
bem de uso especial por empresas particulares...
Alm disso, se fosse bem de uso especial, o
petrleo --- como todos os bens de uso comum e de uso
especial --- seria inalienvel enquanto conservasse essa
qualificao, isto , enquanto afetado a sua destinao;
apenas poderia ser alienado ao ser desafetado
1
. Como o que o
caracterizaria como de uso especial seria a proteo do
interesse coletivo e a soberania nacional, a sua desafetao
implicaria precisamente que ele j no se prestasse a prover
essa proteo... A concepo do petrleo como bem de uso
especial conduz concluso lgica, porm literalmente
incompreensvel, de que o petrleo inalienvel! Nada mais
necessrio dizer neste apartado.
1
V. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo,
17
a
edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.004, pg. 806.
ANEXO III
150
FGV DIREITO RIO
2
01.2. Quanto forma de contraprestao devida empresa
particular, trata-se efetivamente, como anteriormente
afirmado, de uma escolha poltica. A opo pelo tipo de
contrato que ser adotado com as empresas que vierem a atuar
no mercado petrolfero no pertence ao Poder Judicirio:
este no pode se imiscuir em decises de natureza poltica.
A eleio do tipo de contrato que vir a ser assinado ---
valho-me da dico de quem o afirmou, neste ponto
corretamente --- entre "poder concedente" e as empresas
exploradoras , sem dvida, uma opo poltica.
Logo, bastar apartarmos o conceito de monoplio
do de propriedade, o que farei mais adiante, para que certos
tropeos de raciocnio sejam evitados.
01.3. O terceiro equvoco respeita suposio de que a
transferncia da propriedade do petrleo aos particulares
"no se coaduna com o regime de monoplio estabelecido
constitucionalmente, porque retira da Unio qualquer
ingerncia sobre a propriedade do bem, passando apenas a
regular a atividade comercial exercida pelos particulares".
Essa suposio no verdadeira, o que demonstrarei mais
adiante, aludindo ao artigo 60 da lei questionada na
presente ADI e ao disposto no artigo 4
o
da Lei n. 8.176/91.
O contratado, como veremos, detm a propriedade do produto,
mas no titular da sua livre disponibilidade.
01.4. Por fim, neste passo preliminar do meu voto,
desejo apontar a circunstncia de o entendimento de que, a
partir da Emenda Constitucional n 9, a execuo do
151
FGV DIREITO RIO
3
monoplio haveria de ser efetuada mediante contrato de
prestao de servios conduziria, se acolhido, destruio
da Petrobras, como tambm adiante demonstrarei.
02. A Lei n. 9.478/97, disse eu, a lei a que faz
referncia o 1
o
do artigo 177 da Constituio do Brasil,
na redao a ele atribuda pela EC 9/95.
A esta Corte incumbe aplicar a Constituio, no
reform-la. Sua reforma, neste ou naquele ponto, h de ser
empreendida pelo Poder Constituinte, no pelos Juzes do
Supremo Tribunal Federal, qualquer que seja a opinio
pessoal de cada um --- antipatia ou simpatia --- quanto EC
9/95.
Aplico a Constituio. A interpretao
constitucional, no nvel lingstico, interpretao
semntica, voltando-se determinao do significado das
palavras e expresses contidas no texto da Constituio.
Vale dizer: refere-se a "normas reveladas por enunciados
lingsticos", estando, como observa CANOTILHO
2
,
condicionada pelo contexto, na medida em que se opera em
condies sociais historicamente caracterizadas. A
interpretao da Constituio no para ser procedida
margem da realidade, sem que se a compreenda como elemento
da norma resultante da interpretao. A prxis social, nesse
sentido, elemento da norma, de modo que interpretaes
corretas so incompatveis com teorizaes nutridas em
2
Direito Constitucional, 4
a
edio, Almedina, Coimbra, 1.987, pg.
148.
152
FGV DIREITO RIO
4
idealismo que no a tome, a prxis, como seu fundamento. Ao
interpret-la, a Constituio, o intrprete h de tomar como
objeto de compreenso tambm a realidade em cujo contexto
d-se a interpretao, no momento histrico em que ela se
d.
03. Fazendo-o --- isto , aplicando a Constituio
como um todo orgnico, ancorado na realidade --- no
visualizo incompatibilidade de qualquer ordem entre os
preceitos atacados pela ADI e a Constituio do Brasil. A
ADI, em verdade, investe contra a EC 9/95; est prenhe de
antipatia em relao a ela.
04. O monoplio pressupe, em princpio, apenas um
agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele
correspondentes
3
.
O monoplio (i) pode decorrer do lcito exerccio
de uma vantagem competitiva ou (ii) ser institudo mediante
lei. O agente econmico, no primeiro caso, valendo-se de sua
superioridade em relao aos competidores, logra eliminar
3
Veja-se MODESTO CARVALHOSA (Poder econmico a fenomenologia seu
disciplinamento jurdico, So Paulo, 1967, pg. 30): o vocbulo
monoplio tem origem na adio de duas palavras gregas: monos s;
polein vender; donde vender s. No mesmo sentido, HAROLD G. FOX,
Monopolies and patents; a study of the history and future of the
patent monopoly, Toronto, The University of Toronto Press, 1.947, pg.
19. O vocbulo monoplio geralmente entendido, entre ns, como
expressivo da posio dominante de um agente econmico. Ora, ainda que
o vocbulo passe a idia de que seu detentor titular de
independncia e indiferena no mercado, a sinonmia entre ele e a
expresso posio dominante equivocada. Talvez a confuso entre
essas expresses tenha origem na traduo do termo monopoly para as
lnguas latinas. "Monopoly", como assinala THOMAS E. KAUPER (Article
86, excessive prices, and refusals to deal, Antitrust Law Journal, v.
59, 1991, pg. 443), comparvel expresso posio dominante mas
no, necessariamente, a monoplio.
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153
FGV DIREITO RIO
5
seus concorrentes, transformando-se no nico a atuar em
determinado segmento da economia. Aqui, embora se d a
eliminao dos concorrentes, inexiste prejuzo livre
concorrncia ou livre iniciativa. J no segundo caso
[instituio de monoplio mediante lei, monoplio legal],
tem-se situao diversa: a o Estado exerce uma opo
poltica, em razo da qual o sistema jurdico atribui a
determinado agente a faculdade do exerccio, com
exclusividade, de uma certa atividade econmica em sentido
estrito. Estabelece-se artificialmente [= pela lei] um
ambiente impermevel livre iniciativa; a ausncia de
concorrncia total. Qualquer outro agente econmico que se
disponha a explorar a atividade monopolizada estar impedido
de faz-lo --- a lei no admite essa explorao.
Os monoplios legais dividem-se, por sua vez, em
duas espcies: (i) os que visam a impelir o agente econmico
ao investimento e (ii) os que instrumentam a atuao do
Estado na economia.
Transitamos, quando diante daquele primeiro tipo
de monoplio, pela seara da chamada propriedade industrial:
da e na proteo dos brevetos, marcas, know-how etc. emerge
autntico monoplio privado; ao detentor do direito de
propriedade industrial assegurada a exclusividade de sua
explorao.
O segundo tipo de monoplio legal consubstancia
atuao estatal no domnio econmico: o Estado assume o
exerccio de determinada atividade em regime de monoplio,
154
FGV DIREITO RIO
6
em cumprimento a preceito contemplado no plano
constitucional.
05. Reportando-me ao que escrevi alhures
4
, lembro que
atribuda a ARISTTELES a cunhagem do vocbulo monoplio
5
,
usado, n'A Poltica
6
, para referir expediente de que se
valeu TALES DE MILETO visando enriquecer. Conta
ARISTTELES que o filsofo, dispondo de pequena quantidade
de dinheiro, assegurou para si o direito de utilizar todos
os lagares de azeite de Mileto e Quio; chegando o momento
favorvel, diante de demanda inesperada, TALES os sublocou,
os lagares, sob as condies que desejava. Tendo assim
acumulado uma soma considervel --- diz ARISTTELES ---
provou ser fcil para os filsofos enriquecer quando
queiram, ainda que isso no seja objeto de sua ambio. Mas,
ainda que TALES assim tenha feito prova de sabedoria, o
expediente que adotou para fazer fortuna vlido para
qualquer pessoa que possa assegurar a si mesmo um monoplio.
E prossegue ARISTTELES observando que certas cidades
empregam esse expediente quando busca de dinheiro: criam
monoplios de certas mercadorias.
4
Monoplio de atividade econmica - Petrobras - Propriedade e empresa
- Bens pblicos, in RDA 222:361-364.
5
FRITZ MACHLUP, em sua clssica obra The political economy of
monopoly, identifica a seguinte cronologia dos monoplios, na histria
antiga: 347 a.C. a palavra monoplio utilizada, pela primeira
vez, na Poltica de Aristteles; aproximadamente 30 d.C. Tiberius
introduz a palavra monoplio na lngua latina em um comunicado ao
Senado; aproximadamente 79 d.C. Plinius faz referncia s
reclamaes dos cidados contra os excessos dos monoplios; 483 d.C.
Zeno probe todos os monoplios, quer aqueles criados em virtude de
decreto imperial ou da ao privada.
6
A Poltica, I, 11, na trad. de J. Tricot, quatrime tirage, Librairie
Philosophique J. Vrin, Paris, 1.982, pg. 70.
155
FGV DIREITO RIO
7
A explorao dos monoplios pelo poder
centralizado era tambm praticada em Roma, onde a
exclusividade da atividade de comercializao do sal
assegurava ao governo grande parte de suas rendas
7
. J no
final do Imprio, para aumentar os recursos do Estado, o
nmero de monoplios concedidos aos particulares mediante
retribuio multiplicou-se de forma a abranger toda a
distribuio de alimentos
8
.
A prtica da concesso de privilgios [i.e., a
concesso do direito explorao de monoplios de
determinadas atividades] pelos soberanos foi muito
difundida, tanto na Idade Antiga, quanto na Idade Mdia
9
.
Posteriormente, na Inglaterra, a contestao aos
monoplios at ento tidos como lcitos expressava, na
realidade, contestao ao poder do monarca que os concedia.
paradigmtico o Caso dos Monoplios
10
, de 1.603, quando
se decidiu pela ilegalidade do monoplio da atividade de
fabricao e importao de cartas de jogo, que havia sido
concedido pela Rainha a Edward Darcy. Segue-se, em 1.624, o
Statute of Monopolies, que probe a sua indiscriminada
concesso pela Coroa --- crown-granted monopolies, como
7
HAROLD G. FOX, Monopolies and patents, cit., pg. 20, sobre o sistema
de comrcio na Roma antiga: The Roman theory of trade was that of
free competition, but the practice of obtaining exclusive sale was so
widespread that the Senate received many complaints on the subject
(pg. 22).
8
HAROLD G. FOX, Monopolies and patents, cit., pg. 22. Essa poltica
de monoplios foi regulamentada pelo dito de Zeno (ou Zeno), de 483.
9
FRANCESCHELLI (Trattato di diritto industriale, Milano, I, 1960,
pg. 77) d destaque ao processo que culminou na distino entre
monoplios lcitos e ilcitos: a outorga de monoplios, na medida em
que a causa publicae utilitatis vel necessitatis, era justificada
10
11 Coke 84, 77 Eng.Rep. 1260 (K.B. 1603).
156
FGV DIREITO RIO
8
dizem os de lngua inglesa --- limitando-os aos que
correspondem s patentes de inveno.
06. bem evidente que, no evoluir do tempo, as
referncias feitas aos monoplios estiveram sempre
vinculadas ao desenvolvimento exclusivo de uma atividade,
geralmente a atividade de comercializao de determinado
bem. Em outras palavras, a ateno social atribuda ao tema
dos monoplios est, desde sempre, visceralmente ligada ao
desenvolvimento de uma atividade, no propriedade.
Diz FBIO KONDER COMPARATO
11
: [o] monoplio,
portanto, diz respeito a uma atividade empresarial, nada
tendo a ver com o domnio e a propriedade. A propsito, ao
diz-lo, FBIO socorre- se de PONTES DE MIRANDA
12
, para quem
[m]onopolizar no desapropriar, nem encampar.
Desapropria-se ou encampa-se sem se monopolizar, como se,
havendo duas ou mais empresas que exploram determinado ramo
de indstria ou de comrcio, a entidade estatal desapropria
os bens da empresa, ou encampa a empresa, e no se dirige
contra as outras. Pode a entidade estatal desapropriar os
bens de todas as empresas existentes, sem estabelecer
monoplio, isto , sem proibir que se instalem e funcionem
outras empresas com a mesma atividade.
07. O conceito de monoplio efetivamente no se presta
a explicitar caractersticas da propriedade, de modo que no
cabe aludirmos a monoplio de propriedade.
11
Direito Pblico - Estudos e Pareceres, Saraiva, So Paulo, 1.996,
pg. 148; afirmao reiterada na pgina 151.
12
Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2
a
ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.972, t. 6, pg. 86.
157
FGV DIREITO RIO
9
Na medida em que erga omnes, a propriedade
sempre exclusiva. Isso significa que o conceito de
propriedade porta em si a exclusividade [= monoplio] do
domnio do bem pelo seu titular. Por isso so redundantes e
desprovidas de significado as expresses monoplio da
propriedade ou monoplio de um bem.
08. A Constituio do Brasil enumera, em seu art. 177,
atividades que constituem monoplio da Unio [v.g., pesquisa
e lavra das jazidas de petrleo e gs natural, refinao de
petrleo, importao e exportao de produtos derivados de
petrleo, transporte martimo de petrleo bruto etc.] e, em
seu art. 20, os bens que so de sua exclusiva propriedade
[terras devolutas, ilhas fluviais, mar territorial, terrenos
de marinha, recursos minerais, stios arqueolgicos etc.]
13
.
Atividades e bens, uma coisa distinta da outra.
Por isso no adversa Constituio a existncia
ou desenvolvimento de uma atividade econmica sem que a
propriedade do bem empregado no processo produtivo ou
comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela
atividade --- o que tambm afirmado por FBIO KONDER
COMPARATO
14
. Dizendo-o de outro modo: o conceito de atividade
econmica [enquanto atividade empresarial] prescinde da
propriedade dos bens de produo.
13
As Constituies de 1.946 e de 1.967-69 facultavam aos Poderes
Pblicos, sob certas condies, monopolizar determinada indstria ou
atividade.
14
Direito Pblico - Estudos e Pareceres, cit., pg. 152: "... o
agente executor do monoplio no precisa ter a propriedade dos bens,
mveis ou imveis, utilizados na explorao da atividade monopolizada,
podendo, por exemplo, tom-los em arrendamento de terceiros".
158
FGV DIREITO RIO
10
09. Os juristas tradicionalmente se valem dos
ensinamentos da teoria econmica para acolher a definio da
empresa como "organismos econmicos, que se concretizam na
organizao dos fatores de produo e que se propem
satisfao das necessidades alheias, mais precisamente, das
exigncias do mercado geral
15
; o conceito de empresa firma-
se na idia de que ela o exerccio da atividade
produtiva
16
. Por atividade entenda-se, como anota OSCAR
BARRETO FILHO
17
, a srie coordenada e unificada de atos em
funo de um fim econmico unitrio. (...) A prtica
reiterada de atos negociais, de modo organizado e estvel,
por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade unitria e
permanente, cria, em torno desta, uma srie de relaes
interdependentes que, conjugando o exerccio coordenado dos
atos, o transmuda em atividade negocial. Essa atividade
(...) manifesta-se economicamente na empresa e se exprime
juridicamente na titularidade do empresrio e no modo ou nas
condies de seu exerccio.
Por isso a empresa [= atividade] no pode ser
confundida com o complexo de bens que possibilita seu
desenvolvimento [= estabelecimento].
De outra parte, a propriedade do resultado da
atividade --- vale dizer, propriedade dos produtos ou
servios da atividade --- tambm no pode ser tida como
15
RUBENS REQUIO, Curso de direito comercial, 8 ed., So Paulo,
Saraiva, 1.977, pg. 47.
16
Idem, pg. 57.
17
Teoria do estabelecimento comercial, So Paulo, Max Limonad, 1969,
pginas 18 e 19. Em idntico sentido, SYLVIO MARCONDES, Problemas de
direito mercantil, So Paulo, Max Limonad, 1970, pg. 136.
159
FGV DIREITO RIO
11
abrangida pelo monoplio do desenvolvimento de determinadas
atividades econmicas.
10. Do monoplio da atividade trata, no caso, o artigo
177 da Constituio; da propriedade detida pela Unio em
relao a determinados bens, o artigo 20.
Tem-se bem presente, destarte, a separao que se
manifesta tanto no mundo do ser, quanto do dever-ser [na
medida em que uma e outra suportam regulamentao segundo
princpios e regras especficos], entre atividade econmica
18
e propriedade.
Sendo assim, temos que
[i] perfeitamente possvel, em face da
Constituio do Brasil, que um monoplio da Unio
seja exercido mediante a utilizao, para esse
exerccio, da propriedade de outrem; e
[ii] a propriedade sempre exclusiva, isso
significando que o conceito de propriedade porta
em si a exclusividade [= monoplio] do domnio do
bem pelo seu titular; por isso, repito, so
redundantes e desprovidas de significado as
expresses monoplio da propriedade ou
monoplio de um bem.
18
Aqui menciono a atividade econmica em geral, no apenas em sentido
estrito. Para a distino entre atividade econmica em sentido amplo e
atividade econmica em sentido estrito, meu A ordem econmica na
Constituio de 1988, 9
a
edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.004,
pgs. 93 e ss.
160
FGV DIREITO RIO
12
11. Concluo este momento de meu voto relembrando que o
monoplio de atividade, no de propriedade. Isso explica
porque a propriedade do resultado da lavra das jazidas de
petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fludos
pode ser atribuda a terceiros pela Unio, sem qualquer
ofensa reserva do monoplio, contemplada no artigo 177 da
Constituio.
Cabe como uma luva, neste ponto, a lio de FBIO
KONDER COMPARATO
19
: O titular do monoplio pblico no est
obrigado a explor-lo diretamente, podendo essa explorao
ser exercida por outrem, pessoa jurdica de direito pblico
ou privado. E prossegue: O nico ponto discutvel, nessa
matria, o modo de se instituir a delegao do monoplio:
por meio de decreto do Poder Executivo, ou por lei. No meu
entender, como todo monoplio pblico em nosso sistema
constitucional decorre de norma expressa da Constituio,
que excepciona o princpio da livre iniciativa empresarial,
somente a lei pode autorizar o seu exerccio por pessoa
diversa do titular. No caso --- digo eu --- precisamente a
Lei n. 9.478/97.
A propriedade do produto da lavra das jazidas
minerais atribuda ao concessionrio pelo artigo 176 da
Constituio do Brasil inerente ao modo de produo social
capitalista. A concesso seria materialmente impossvel sem
que o proprietrio se apropriasse do produto da explorao
da jazida. O mesmo se d quanto ao produto do exerccio das
atividades contratadas com empresas estatais ou privadas nos
19
Ob. cit., pg. 151; tb pg. 152.
161
FGV DIREITO RIO
13
termos do 1
o
do artigo 177 da Constituio do Brasil.
Essas contrataes --- contrataes, note-se bem; no
concesses --- seriam materialmente impossveis sem que os
contratados da Unio se apropriassem, direta ou
indiretamente, do produto da explorao das jazidas de
petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos
fludos.
Apropriao direta ou indireta --- enfatizo --- no
quadro das inmeras modalidades de contraprestao
atribuveis ao contratado, a opo por uma das quais
efetivamente consubstancia, como anteriormente afirmado, uma
escolha poltica. O que no cabe reduzir as contrataes
com empresas estatais ou privadas, nos termos do 1
o
do
artigo 177 da Constituio do Brasil, ao modelo da prestao
de servios. Voltarei ao tema, mais adiante.
12. Feitas essas observaes, prossigo.
A EC 9/95 tornou relativo o monoplio do petrleo.
O 1
o
do artigo 177 da CB, em sua redao
originria, vedava Unio ceder ou conceder qualquer tipo
de participao, em espcie ou em valor, na explorao de
jazidas de petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no
art. 20, 1
o
.
A redao do preceito passou a ser a seguinte:
A Unio poder contratar com empresas
estatais ou privadas a realizao das atividades
162
FGV DIREITO RIO
14
previstas nos incisos I a IV deste artigo,
observadas as condies estabelecidas em lei".
Extirpada do preceito a proibio de ceder ou
conceder qualquer tipo de participao na explorao
petrolfera, seja em espcie [petrleo] ou em valor
[dinheiro], a EC 9/95 permite que a Unio transfira ao
concessionrio a propriedade do produto da explorao de
jazidas de petrleo e de gs natural, observadas as normas
legais. A um novo regime de monoplio, que o que a EC n.
9/95 preconiza.
Note-se bem: o monoplio permanece ntegro; no
foi extirpado da Constituio; apenas tornou-se relativo em
relao ao contemplado na redao anterior do texto da
Constituio. Anteriormente, de modo bem amplo, projetava-se
sobre o produto da explorao petrolfera. Ia para alm da
atividade monopolizada. A Constituio impedia que a Unio
cedesse ou concedesse qualquer tipo de participao, em
espcie ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo ou
gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1 --- isto
, a participao dos Estados-membros, do Distrito Federal e
dos Municpios, bem assim dos rgos da Administrao Direta
da Unio, no resultado da explorao de petrleo ou gs
natural etc. Esse preceito do pargrafo fazia, como
permanece a fazer, exceo ao regime de propriedade das
jazidas, matria da propriedade dos bens da Unio [inciso IX
desse mesmo artigo 20].
13. O pargrafo que substituiu o contemplado na
redao original da Constituio conteve os efeitos do
163
FGV DIREITO RIO
15
monoplio no plano da atividade, autorizando expressamente a
Unio a contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV do
artigo 177, observadas as condies estabelecidas em lei.
Dispe, diretamente, no sobre a propriedade das jazidas,
mas sobre a explorao, pela Unio, da atividade
monopolizada. Como essa contratao supe, no modo de
produo social capitalista, a apropriao direta ou
indireta, pelo contratado, do produto da explorao da
jazida, os efeitos do monoplio foram contidos no plano da
atividade, sem projetar-se sobre o produto da explorao
petrolfera e sem a incluso dos riscos e resultados
inerentes atividade. Nesse sentido que se tornou
relativo em relao ao regime anterior, sem deixar, contudo,
de caracterizar monoplio de atividade.
Permito-me deixar dois aspectos bem vincados:
[i] a inovao introduzida pela EC 9/95, no
sentido de tornar relativo o monoplio, no se
encontra na permisso de que a Unio contrate com
empresas estatais ou privadas a sua explorao;
desde anteriormente emenda a Unio no estava
obrigada a explorar o monoplio diretamente; desde
sempre essa explorao poderia ser exercida por
outrem, pessoa jurdica de direito pblico ou
privado;
[ii] o monoplio de que se trata tornou-se
relativo precisamente porque antes da EC 9/95
projetava-se, de modo amplo, sobre o produto da
164
FGV DIREITO RIO
16
explorao petrolfera; ia, neste sentido, para
alm da atividade monopolizada; a ausncia dessa
projeo, no regime da EC 9/95, que o torna
relativo em relao ao regime anterior.
14. A EC 9/95 permite que a Unio transfira ao
concessionrio os riscos e resultados da atividade e a
propriedade do produto da explorao de jazidas de petrleo
e de gs natural, observadas as normas legais.
Ocorre, no entanto, que a Constituio no coloca
esse a quem estou a chamar de concessionrio sob o regime
do disposto no artigo 176.
Ao contrrio, a ele confere tratamento
diferenciado, razo pela qual estou de acordo em que os
preceitos veiculados pelos 1
o
e 2
o
do artigo 177 da
Constituio do Brasil so especficos em relao ao artigo
176. E isso de modo tal que as empresas estatais ou privadas
a que refere o 1
o
no podem ser chamadas de
concessionrias, eis que titulares de um tipo de
propriedade diverso daquele do qual so titulares os
concessionrios das jazidas e recursos minerais a que
respeita o artigo 176 da Constituio do Brasil.
A primeira leitura dos preceitos j evidencia que
no h concesso, ato administrativo veiculado mediante
decreto do Poder Executivo --- que se d em relao s
jazidas e recursos minerais a que respeita o artigo 176 ---
no h concesso, dizia eu, no caso da contratao, com
empresas estatais ou privadas, da realizao das atividades
165
FGV DIREITO RIO
17
previstas nos incisos I a IV do artigo 177, autorizada pelo
seu 1
o
.
15. Permito-me lembrar, ademais, que a propriedade no
existe; existem as propriedades --- a propriedade no
constitui uma instituio nica, mas o conjunto de vrias
instituies, relacionadas a diversos tipos de bens
20
.
Instituies jurdicas conformadas segundo distintos
conjuntos normativos --- distintos regimes --- aplicveis a
cada um deles.
Um o regime jurdico geral da propriedade do
produto das exploraes de que trata o artigo 176 da CB;
outro o regime jurdico --- especial em relao quele
21
--
- do produto da explorao de jazidas de petrleo e gs
natural, desdobrado do disposto nos 1
o
e 2
o
do artigo 177.
No se trata de dizer que o direito de propriedade
dos primeiros mais amplo do que o direito de propriedade
destes ltimos, visto que cada regime de direito de
propriedade manifesta-se, existe tal e qual o ordenamento
jurdico o estabelece. Mas correto dizermos, sim, que a
propriedade dos primeiros mais ampla do que a propriedade
20
Meu A ordem econmica na Constituio de 1988, cit., pgs. 215-6.
21
Os atributos da especialidade e da generalidade, que apartam as
normas gerais das especiais, derivam de um juzo de comparao entre
duas normas [NATALINO IRTI, L'et della decodificazione, 4 ed.,
Milano, Giuffr, 1.999, 53 e ss.]. Norma geral e norma especial no
so geral e especial em si e por si, mas sempre relativamente a outras
normas. Assim, uma norma que geral em relao outra, pode ser tida
como especial em face de uma terceira.
166
FGV DIREITO RIO
18
das empresas estatais ou privadas s quais respeita o 1
o
do artigo 177 da CB
22
.
O artigo 176 --- ainda que o artigo 20, IX da CB
estabelea que os recursos minerais, inclusive os do
subsolo, so bens da Unio --- garantiu ao concessionrio da
lavra a propriedade do produto da sua explorao, sem
estipular qualquer restrio a ela, do que decorre a
concluso de que, existindo concesso de lavra regularmente
outorgada, a propriedade sobre o produto da explorao
plena.
erro nefando o de confundir os recursos minerais
--- inclusive os do subsolo, que so bens da Unio --- isto
, as jazidas, com o que se extrai delas.
16. No caso do petrleo e do gs natural, no entanto,
a propriedade de que se cuida no plena, mas relativa,
visto que a comercializao de ambos administrada pela
Unio, atravs de uma autarquia sua, a ANP.
Veja-se o artigo 60 da lei questionada na presente
ADI, observando-se que, para exportar, exige-se seja
22
No h limitaes aos direitos de propriedade; h limitaes to-
somente propriedade. Isso porque os regimes de propriedade so
aqueles definidos pela ordem jurdica. Vale dizer: o direito de
propriedade s tem existncia no contexto da ordem jurdica, tal como
o definiu a ordem jurdica. Por certo que, na comparao entre ordens
jurdicas distintas, poder-se- afirmar que nesta, em relao quela,
a propriedade mais ou menos dilatada, em decorrncia de ser
menos ou mais limitada. No, porm, que o direito de propriedade aqui
ou ali seja limitado, neste ou naquele grau. Cada direito de
propriedade direito integral nos quadrantes da ordem jurdica
positiva que o contempla (vide RENATO ALESSI, Principi di Diritto
Amministrativo, v. II, Giuffr Editore, Milo, 1.978, p. 590).
167
FGV DIREITO RIO
19
atendido o disposto no artigo 4
o
da Lei n. 8.176/91,
observadas as polticas aprovadas pelo Presidente da
Repblica, propostas pelo Conselho Nacional de Poltica
Energtica - CNPE. Nos termos do artigo 2, V, da Lei
9.478/97, compete ao CNPE estabelecer diretrizes para a
importao e exportao, de maneira a atender s
necessidades de consumo interno de petrleo e seus
derivados, gs natural e condensado, e assegurar o adequado
funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de
Combustveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques
Estratgicos de Combustveis, de que trata o art. 4 da Lei
n 8.176, de 8 de fevereiro de 1991. O CNPE
23
rgo de
assessoramento da Presidncia da Repblica, integrado por
Ministros de Estado, cujas propostas so submetidas
apreciao do Chefe do Poder Executivo, rgo ao qual
incumbe prover a preservao do interesse nacional. Mais: as
resolues expedidas pelo colegiado passam pelo crivo do
Presidente da Repblica.
A propriedade decorrente do disposto no 1
o
do
artigo 177 da CB exercida pelo seu titular no quadro
dessas polticas, especialmente no que respeita liberdade
de exportar, pois quem decide a respeito dessa possibilidade
o CNPE, sujeitas suas decises aprovao do Chefe do
Executivo, sendo posteriormente autorizada, ou no, pela
autarquia
24
.
Em suma: o contratado detm a propriedade do
produto, mas no titular da sua livre disponibilidade.
23
Decreto n. 3.520/00.
24
Decreto n. 2.926/99.
168
FGV DIREITO RIO
20
17. H mais, porm, a distinguir a propriedade
afirmada pelo artigo 176 da outra, que decorre do disposto
no 1
o
do artigo 177. que jazidas de petrleo ou de gs
natural no so licitadas.
O objeto da licitao, no caso, a pesquisa e
lavra inicialmente; apenas haver propriedade de um ou outro
se a pesquisa resultar frutfera. Na hiptese do artigo 176
h concesso da explorao de jazida. Aqui no. Haver
explorao apenas se um ou outro --- petrleo ou gs
natural; ou outro hidrocarboneto fludo --- vier a ser
encontrado.
Isso suficiente para evidenciar que cogitamos de
objetos distintos e que os preceitos nos 1
o
e 2
o
do artigo
177 so especiais em relao ao artigo 176 da Constituio
do Brasil; por isso so distintas as propriedades em um e
outro caso.
18. Insisto ainda em que impossibilidade material de
concesso sem que o concessionrio se aproprie do produto da
explorao da jazida corresponde a evidente impossibilidade
da contratao prevista no 1
o
do artigo 177 sem que o
contratado se aproprie direta ou indiretamente do produto da
explorao da pesquisa e lavra do petrleo e do gs e seus
derivados. A opo pelo tipo de contrato a ser celebrado com
as empresas que vierem a atuar no mercado petrolfero no
pertence ao Poder Judicirio: este no pode se imiscuir em
decises de carter poltico. Opo pelo tipo de contrato a
169
FGV DIREITO RIO
21
ser celebrado pela Unio e as empresas , sem dvida, opo
poltica.
De mais a mais, a suposio de que essa
contratao deva ser operada sem que a propriedade do
produto da explorao seja atribuda direta ou indiretamente
aos contratados da Unio porta em si a proposta de que a
Petrobras seja reduzida condio de mera prestadora de
servios. Pois certo, como enfatizarei mais adiante, que
ela atua, no regime instalado pelo 1
o
do artigo 177 da
Constituio do Brasil, redao da EC 9/95, na qualidade de
empresa estatal que explora atividade econmica em sentido
estrito e no servio pblico; em regime de competio com a
empresa privada, portanto.
Seriam desastrosas, para a economia nacional, as
conseqncias de eventual declarao de
inconstitucionalidade do artigo 26, caput da Lei n.
9.478/97.
Tornado relativo o monoplio, a Petrobras perdeu a
qualidade de sua executora, que lhe fora atribuda pela Lei
n. 2.004/53. Assim, impedidos os leiles, tal como regulados
pela Lei n. 9.478/97, a Petrobras resultaria impossibilitada
de dar continuidade a sua atividade de pesquisa e lavra, e
sua possvel explorao, do petrleo e do gs natural.
Permito-me anotar a circunstncia de, nessas
condies, a Petrobras ficar impedida de renovar, de repor
os seus projetos de pesquisa, imprescindveis manuteno
do ciclo produtivo do petrleo, recurso natural no-
170
FGV DIREITO RIO
22
renovvel, como bem anotado pelo Autor, mas que reclama a
pesquisa e descoberta de novas jazidas para a sua
manuteno. Observe-se, ademais, ser notria a participao
extremamente relevante da Petrobras nos blocos leiloados,
alcanando, no sexto leilo realizado, 91% dos blocos
adjudicados.
19. Note-se bem que, no sendo prestadora de servio
pblico, a Petrobras no pode ser concebida como delegada da
Unio.
Embora, na dico do Ministro Carlos Britto, possa
ser tida como expresso do setor pblico, e no do setor
privado da Economia, explora atividade econmica em sentido
estrito, estando sujeita, portanto, ao disposto no 1
o
, II,
do artigo 173 da Constituio do Brasil. Vale dizer: est
sujeita ao regime jurdico prprio das empresas privadas.
Atua em regime de competio com empresas privadas que se
disponham a disputar, no mbito de procedimentos
licitatrios, as contrataes previstas no 1
o
do artigo
177 da Constituio do Brasil.
A Unio no poder, ex vi do disposto no inciso
XXI do artigo 37 da Constituio, contrat-la seno mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, observadas as condies
estabelecidas na lei prevista no 1
o
do artigo 177 da
Constituio
25
.
25
A lei referida no 1
o
do artigo 177 da Constituio do Brasil
especial em relao Lei n. 8.666/93; ao caso no se aplica,
portanto, o disposto no inciso VIII do artigo 24 desta ltima
171
FGV DIREITO RIO
23
Seriam realmente desastrosas, logo se v, para a
economia nacional, as conseqncias de eventual declarao
de inconstitucionalidade do artigo 26, caput da Lei n.
9.478/97. Impedida de licitar a contratao da realizao
das atividades previstas no artigo 177, incisos I a IV da
Constituio --- objetivo da ADI --- a Unio no poderia
valer-se, diretamente, da Petrobras para tanto.
O argumento segundo o qual esta poderia
comercializar o petrleo da Unio porque a sua propriedade
[dela, Petrobras] detida pela Unio no se sustenta. Pois
certo que mesmo para contratar unicamente a
comercializao de petrleo a Unio teria de licit-la. De
qualquer modo a Petrobras, transformada em simples agente
comercial da Unio, feneceria, ao passo que resultaria
marcante e marcadamente sacrificada a explorao do petrleo
e do gs natural entre ns.
V-se bem, destarte, que quem investe contra o
disposto no artigo 3
o
da Constituio do Brasil , na
verdade, a ADI; no a lei por ela contestada.
Ela sim, a ADI --- data venia do eminente Ministro
Carlos Britto --- abespinha a Petrobras, em ltima instncia
afrontando a soberania e o desenvolvimento nacionais.
Permito-me repetir: a interpretao da Constituio no
[aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens
produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a
Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico
em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado
seja compatvel com o praticado no mercado].
172
FGV DIREITO RIO
24
para ser procedida margem da realidade, sem que se a
compreenda como elemento da norma resultante da
interpretao; interpretaes corretas so incompatveis com
teorizaes nutridas em idealismo que no a tome, a prxis,
como seu fundamento; ao interpret-la, a Constituio, o
intrprete h de tomar como objeto de compreenso tambm a
realidade em cujo contexto d-se a interpretao, no momento
histrico em que ela se d. No caso, se no a Histria, a
estria parece repetir-se. Antes se afirmava, em afronta
soberania nacional, que no existiria petrleo no subsolo
brasileiro, no haveria razo a justificar a criao da
Petrobras. Hoje --- no importa a boa ou perniciosa inteno
de quem o pretenda, ingenuamente ou no --- se a pretende
inviabilizar como empresa que integra o patrimnio nacional.
20. Insisto em que a ADI, ela sim, investe contra o
disposto no artigo 3
o
da Constituio do Brasil.
Pois certo que, a acatar-se a linha de
raciocnio nela eleito, isolado da prxis, tomando-se os
textos destacadamente do todo no qual se compem, a acatar-
se essa linha de raciocnio a Petrobras j teria sido, desde
1.988, desmilingida.
Demonstro-o.
Dizia o 1
o
do artigo 177 da Constituio de 5 de
outubro de 1.988, em sua redao de ento:

o
. O monoplio previsto neste artigo
inclui os riscos e resultados decorrentes das
173
FGV DIREITO RIO
25
atividades nele mencionadas, sendo vedado
Unio ceder ou conceder qualquer tipo de
participao, em espcie ou em valor, na
explorao de jazidas de petrleo ou gs
natural, ressalvado o disposto no art. 20,
1
o

A se encontravam dois distintos comandos:
[i] o monoplio inclui os riscos e resultados
decorrentes das atividades; e
[ii] vedado Unio ceder ou conceder qualquer
tipo de participao, em espcie ou em valor, na
explorao de jazidas de petrleo ou gs natural,
ressalvado o disposto no 1
o
do artigo 20.
Uma das interpretaes possveis desse pargrafo
conduziria s seguintes concluses:
[a] o primeiro comando aplicava-se a todas as
atividades discriminadas no caput do artigo 177; o
segundo, apenas s atividades de explorao de
jazidas de petrleo ou gs natural --- ressalvado
o disposto no 1
o
do artigo 20;
[b] a Lei n. 2.004/53 no teria sido recebida pela
Constituio, dado que os riscos e resultados das
atividades de explorao de jazidas de petrleo ou
gs natural --- bem assim das demais, incisos II a
174
FGV DIREITO RIO
26
IV do artigo 177 --- sendo exclusivos da Unio,
no poderiam mais ser atribudos Petrobras;
[c] ademais, ainda que perseverasse a empreend-
las, a Petrobras no poderia participar, em
espcie ou em valor, dos resultados da explorao
de jazidas de petrleo ou gs natural.
Ao aniquilamento da Petrobras --- ao qual levaria
a procedncia da presente ADI --- j se teria chegado se
esse tipo de interpretao do texto do 1
o
do artigo 177 da
Constituio de 5 de outubro de 1.988, em sua redao de
ento, fosse consagrado.
As concluses no so, porm, corretas, seja
porque no se interpreta a Constituio em tiras, aos
pedaos
26
, seja porque --- como venho insistindo --- a sua
interpretao no para ser procedida margem da
realidade.
A norma que se extrai da redao originria do
1
o
do artigo 177 da Constituio de 1.988, no seu todo e em
especial considerando-se o disposto no pargrafo nico do
artigo 45 do ADCT [Ficam ressalvados da vedao do art.
177, 1
o
, os contratos de risco feitos com a Petrleo
Brasileiro S.A. (Petrobras), para pesquisa de petrleo, que
estejam em vigor na data da promulgao da Constituio]
a seguinte: So da Unio, ou de empresa sob seu controle
26
Vide meus Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito, 2
a
edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2.003, pgs. 40 e
121-2 e A ordem econmica na Constituio de 1988, cit., 2.004, pg.
150.
175
FGV DIREITO RIO
27
acionrio, os riscos e resultados decorrentes da explorao
de jazidas de petrleo ou gs natural, sendo vedado Unio,
diretamente ou atravs de empresa sob seu controle
acionrio, ceder ou conceder qualquer tipo de participao,
em espcie ou valor, nessa explorao, ressalvado o disposto
no art. 20, 1
o
27
.
O que, de todo modo, ora importa considerarmos a
redao assumida pelo 1
o
do artigo 177 da Constituio nos
termos da EC 9/95, em face do qual tenho como inquestionvel
a constitucionalidade do artigo 26, caput, da Lei n.
9.478/97.
21. Um outro aspecto, como que voltando a minhas
observaes iniciais, desejo ainda ferir.
que nas democracias, estruturadas tambm --- mas
no exclusivamente --- sobre o princpio da interdependncia
e harmonia entre os poderes, cabe ao Judicirio controlar a
constitucionalidade dos atos e procedimentos do Executivo,
na implementao de suas polticas pblicas. Incumbe-lhe
rechaar a implementao de opes polticas, pelo
Executivo, que no sejam plenamente adequadas ao todo
orgnico que a Constituio . Mas no compete ao Poder
Judicirio substituir essas opes por outras, quando no
afrontem, como ocorre no caso presente, a Constituio. Esta
Corte est a servio da Constituio, para afirmar a sua
fora normativa, no se prestando a fazer praa de verdades
proclamadas por quantos se atribuam, sem que tenham recebido
27
Vide Carlos Eduardo Bulhes Pedreira, Monoplio Gs, in RTDP
10:154 e ss.
176
FGV DIREITO RIO
28
mandato popular para tanto, a faculdade de, com ar de
certeza, proclam-las.
22. Alcanado este ponto, vou sucintamente ao exame
dos demais preceitos atacados --- 3
o
do art. 26; incisos I
e III do artigo 28; pargrafo nico do artigo 43; pargrafo
nico do artigo 51; e artigo 60, caput.
23. Quanto ao 3
o
do artigo 26, seria
inconstitucional por traduzir conduta negativa da
Administrao [aprovao tcita dos planos e projetos de
desenvolvimento e produo do bloco que couber ao
concessionrio se a ANP no se manifestar em cento e oitenta
dias].
A lei d regulao, neste ponto, ao chamado
silncio da Administrao. Aqui se trata de matria de lei,
ordenao no plano da infraconstitucionalidade, sem ofensa
direta Constituio.
24. Em relao aos demais preceitos questionados, so
prprios s contrataes de que se cuida, admitidas
expressamente no 2
o
do artigo 177. No visualizo, aqui
tambm, ofensa Constituio.
25. O artigo 60, caput respeita possibilidade da
exportao do produto, que, como anotei linhas acima,
administrada pela Unio.
Repito: veja-se o artigo 60 da lei questionada na
presente ADI, observando-se que, para exportar, exige-se
177
FGV DIREITO RIO
29
seja atendido o disposto no artigo 4
o
da Lei n. 8.176/91,
observadas as polticas aprovadas pelo Presidente da
Repblica, propostas pelo Conselho Nacional de Poltica
Energtica - CNPE.
A leitura isolada do preceito falaciosa, dando
lugar a questionamento que o conhecimento da totalidade do
regime estabelecido pela lei prontamente espanca. Permissa
venia, vou repetir: o direito no pode ser interpretado em
tiras, aos pedaos, seno no seu todo.
De resto, a ANP uma autarquia, pouco importando
seja chamada de agncia. Como autarquia, compe-se na
unidade estrutural e sistemtica
28
que a Administrao , sob
a direo superior do Presidente da Repblica, nos termos do
artigo 84, II, da Constituio do Brasil. A ANP no pode
ser, e efetivamente no , seno uma autarquia.
Nenhuma inconstitucionalidade, portanto, no
preceito.
Sendo assim, julgo improcedente a ADI n. 3273 e,
em conseqncia, a ADI n. 3366.
28
Dico de EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA e TOMAS-RAMON FERNANDES, Curso
de Derecho Administrativo, 4 ed., v. I, Madrid, Civitas, 1.983, pg.
34.
178
FGV DIREITO RIO
ANEXO IV
Despacho do Consultor-Geral da Unio n 438/2006
PROCESSO N 50000.029371/2004-83
PROCEDNCIA: Ministrio dos Transportes - MT
INTERESSADO: Tecon Salvador S/A
ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa
(THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados.
Senhor Advogado-Geral da Unio,
1.A questo trazida apreciao, como bem mostrado pelo Parecer
AGU/MS-04/2006 que ora submeto considerao de Vossa Excelncia est
estreitamente relacionada com a adequada compreenso do regime jurdico
legal de regulao.
Com efeito, desde que a Constituio estabeleceu caber privativamente
ao Presidente da Repblica o exerccio do poder regulamentar, tem-se como
certo que lhe cabe, em qualquer circunstncia, determinar as medidas
correspondentes. claro que essa prerrogativa no exclui o prprio poder
regulador da lei at mesmo porque a atuao da administrao fica sempre
sujeita ao princpio da legalidade.
Ocorre que, a despeito disso, inegvel o poder de avocao
presidencial em decorrncia dessa privatividade de regular, o que implica
assentar a verdade lgica de que no h exceo essa eminncia, a qual, de
resto, tambm derivao natural do regime presidencialista adotado pela
Constituio.
Da resulta perfeitamente compreensvel que em relao
administrao direta ou indireta do poder executivo todas as instituies esto
vinculadas lei e as determinaes regulamentares do Presidente da
Repblica, estas as quais resultam por sua vez precisamente do exerccio do
poder de definir as prioridades e discrio de sua administrao auxiliada pelos
Ministros de Estado. Em resumo, Presidente da Repblica atravs de seus
Ministros, exercendo a administrao pblica superior, esto limitados apenas
pela Constituio e pelas leis, em cujos limites, por isso, exercem tambm a
superviso e controle dos rgos intermedirios e inferiores da administrao.
Em outros termos, a adequada compreenso como acima mencionada
se fixa pela exata inteligncia constitucional que exclui nichos de autonomia
absoluta no interior da administrao e pela necessria ateno ao sistema
constitucional de regulao. Nesse quadro que se deve desenvolver a
discusso ora descrita no parecer em causa.
Assim, a questo no a quantidade de autonomia destinada pela lei s
agncias reguladoras seno a intensidade da superviso que lhes pode votar a
administrao direta dos Ministrios. Nesse sentido, a argumentao do
179
FGV DIREITO RIO
parecer referido precisa ao definir as bordas da "autonomia" reguladora
titulada por elas nos limites de suas precpuas finalidades legais e na
escrupulosa sintonia com as polticas pblicas a cargo dos ministrios. A rigor,
uma e outra tm sede legal ou constitucional, da porque em verdade a
controvrsia no se situa no reconhecimento da autonomia ou no, mas na
compreenso da vontade legal-constitucional relacionada com a atividade de
cada uma delas.
Nessa linha de compreenso, as aes e atividades das agncias
reguladoras, embora submetidas ao mesmo regime de superviso, s
desfrutam dessa pretendida autonomia na medida em que desempenhem seus
encargos ou poderes no limite da competncia legal, situao em que a
superviso ministerial fica inversamente mitigada, o que, de resto, comum a
todas as entidades da administrao indireta. Assim, o pressuposto necessrio
da premissa a existncia incondicional da superviso ministerial como trao
essencial do regime presidencialista vigente - que, alis, repita-se, no mera
aplicao das regras do Decreto-Lei n 200/1967, mas reconhecimento da
aplicao sistemtica das prerrogativas constitucionais de regulao privativas
do Presidente da Repblica - e ento a aferio da autonomia das agncias e
de suas condutas alm de diretamente vinculadas s suas finalidades
institucionais se mede principalmente pela adequada compatibilizao com as
polticas pblicas adotadas pelo Presidente a Repblica e os Ministrios que o
auxiliam.
Pelas mesmas razes, o cabimento do recurso hierrquico imprprio no
encontra objees j que inexiste rea administrativa imune superviso
ministerial, reduzindo-se, contudo, o mbito de seu cabimento, de modo
idntico, na mesma razo inversa da obedincia s polticas de iniciativa do
Ministrio supervisor.
Em suma, no h suficiente autonomia para as agncias que lhes possa
permitir ladear, mesmo dentro da lei, as polticas e orientaes da
administrao superior, visto que a autonomia de que dispem serve
justamente para a precpua ateno aos objetivos pblicos. No outra,
portanto, a concluso com respeito superviso ministerial que se h de
exercer sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindo-se, no
entanto, medida que, nos limites da lei, se atendam s polticas pblicas
legitimamente formuladas pelos Ministrios setoriais. Por isso, se afirma que a
autonomia existe apenas para o perfeito cumprimento de suas finalidades
legais.
Nesses termos, encaminho a manifestao referida ao exame de Vossa
Excelncia, sugerindo a aprovao e propondo ainda submeter-se o caso
arbitragem presidencial na forma legal.
considerao.
Braslia, 5 de junho de 2006.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da Unio
180
FGV DIREITO RIO
PARECER N. AGU/MS 04/2006
ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa
(THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados.
Deciso da ANTAQ pela ocorrncia de indcios de explorao abusiva de
posio dominante no mercado pelos operadores porturios e determinao de
remessa da questo ao CADE. Recurso hierrquico contra a deciso da
Agncia Reguladora rigido ao Ministrio dos Transportes. Conhecimento e
provimento do recurso pelo Ministrio supervisor. Reviso da deciso da
Agncia. Definio acerca dos instrumentos da superviso ministerial e da
possibilidade de provimento de recurso hierrquico imprprio contra as
decises das agncias reguladoras. Consultorias Jurdicas. Coordenao dos
rgos jurdicos das respectivas entidades vinculadas. Pareceres aprovados
pelo Ministro de Estado. Vinculao dessas entidades. Definio acerca da
extenso dessa coordenao e vinculao. Atribuies dos titulares do cargo
de Procurador Federal.
EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISO DA
ANTAQ. AGNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E
PROVIMENTO DE RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO
PELO MINISTRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISO
MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISO ADMINISTRATIVA.
LIMIT AES.
I - "O Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse
pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da
Administrao Federal" (DL n 200/67, art. 170).
II - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por
provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de
recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias
reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que
ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas
em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas
definidas para o setor regulado pela Administrao direta.
III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso
administrativa ministerial, no pode ser provido recurso
hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores contra
as decises das agncias reguladoras adotadas finalisticamente
no estrito mbito de suas competncias regulatrias previstas em
lei e que estejam adequadas s polticas pblicas definidas para o
setor.
IV - No caso em anlise, a deciso adotada pela ANTAQ deve ser
mantida, porque afeta sua rea de competncia finalstica,
sendo incabvel, no presente caso, o provimento de recurso
hierrquico imprprio para a reviso da deciso da Agncia pelo
Ministrio dos Transportes, restando sem efeito a aprovao
ministerial do Parecer CONJUR/MT n 244/2005.
181
FGV DIREITO RIO
V - A coordenao das Procuradorias Federais junto s agncias
reguladoras pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se
estende s decises adotadas por essas entidades da
Administrao indireta quando referentes s competncias
regulatrias desses entes especificadas em lei, porque, para
tanto, decorreria do poder de reviso ministerial, o qual, se
excepcionalmente ausente nas circunstncias esclarecidas
precedentemente, afasta tambm as competncias das
Consultorias Jurdicas. O mesmo ocorre em relao vinculao
das agncias reguladoras aos pareceres ministeriais, no estando
elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar cumprimento,
de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito
de sua atuao regulatria.
VI Havendo disputa entre os Ministrios e as agncias
reguladoras quanto fixao de suas competncias, ou mesmo
divergncia de atribuies entre uma agncia reguladora e outra
entidade da Administrao indireta, a questo deve ser submetida
Advocacia-Geral da Unio.
VII - As orientaes normativas da AGU vinculam as agncias
reguladoras.
VIII - As agncias reguladoras devem adotar todas as
providncias para que, exceo dos casos previstos em lei,
nenhum agente que no integre a carreira de Procurador Federal
exera quer das atribuies previstas no artigo 37 da MP n
2.22943/2001.
Senhor Consultor-Geral da Unio,
1.A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, no processo
n 50300.000022/02, decidiu, pelo voto da maioria de seus Diretores, que a
cobrana de taxa efetuada pelos operadores porturios sobre a movimentao
e entrega de contineres destinados a outros recintos alfandegados no Porto
de Salvador, conhecida como THC ( terminal handling charge) 2, constitui
indcio de explorao abusiva de posio dominante no mercado por parte
desses operadores porturios, motivo pelo qual remeteu o caso anlise do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE. Fundamentou essa
deciso da ANTAQ a concluso de que, "embora existam custos adicionais na
movimentao de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o servio
prestado est totalmente abrangido pelo conceito do servio de movimentao
de containers consagrado no contrato de arrendamento, no estando pois
configurada a existncia de servios adicionais".
2.A empresa TECON Salvador S/A apresentou recurso administrativo
contra a citada deciso, tendo a ANTAQ, unanimidade, conhecido do pedido
de reconsiderao, mas, no mrito, negado provimento ao mesmo.
182
FGV DIREITO RIO
3.Em seguida, a mesma empresa interps recurso hierrquico junto
ANTAQ, para que a Agncia o encaminhasse apreciao do Senhor Ministro
de Estado dos Transportes . Contudo, a ANTAQ determinou o arquivamento
desse recurso pelo seguinte fundamento:
"Apreciada a matria pelo ilustre Procurador-Geral, foi emitido o
Parecer de fls. 429 a 432, concluindo pelo no encaminhamento
do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes, cujos itens 9 e 10
do citado Parecer transcrevo a seguir:
'9. Urge afirmar, deste modo, que as decises da Diretoria da
ANTAQ no esto sujeitas a recurso administrativo hierrquico
para qualquer outro rgo ou autoridade da Administrao Direta,
com ressalva to-somente para o controle judicial feito pelo Poder
Judicirio, em caso de ilegalidade, e o pedido de reconsiderao
preconizado no 3 do art. 68 da Lei n 10.233, de 2001,
hipteses no presentes no caso em exame.
10. Assim exposto , falta de pressupostos legais
admissibilidade do Recurso Administrativo hierrquico interposto
s fls. 370/427, manifesta-se esta Procuradoria-Geral pelo no
encaminhamento do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes
e, de conseqncia, pelo arquivamento do Processo.'"
4.Dirigindo ento o referido recurso hierrquico diretamente ao Senhor
Ministro de Estado dos Transportes, a empresa TECON Salvador S/A,
preliminarmente, sustentou o cabimento desse recurso hierrquico e a
subordinao das autarquias, inclusive da ANTAQ, aos seus respectivos
ministrios supervisores, no caso, o Ministrio dos Transportes . Para tanto,
mencionou a recorrente os seguintes dispositivos legais:
Constituio
Art. 5. XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...);
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...).
Lei n 10.233/2001
Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT e a Agncia Nacional de Transportes
183
FGV DIREITO RIO
Aquavirios - ANTAQ, entidades integrantes da Administrao
Federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e
vinculadas ao Ministrio dos Transportes, nos termos desta Lei.
2o O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ
caracterizado pela independncia administrativa, autonomia
financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 68. 3o Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada,
ter o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das
Agncias, no prazo mximo de trinta dias da sua oficializao,
observado o disposto em regulamento.
Decreto-Lei n 200/67
Art . 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta
ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado
competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no
art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente
da Repblica.
Resoluo ANTAQ n 124/2003
Art. 11 O processo administrativo regula-se pela Lei n 10.233, de
2001, por esta Norma e pela legislao que disciplina o processo
administrativo na Administrao Pblica Federal, e observar os
princpios da legalidade e da impessoalidade, assegurados a
ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal,
respeitado o interesse pblico e dos usurios.
Lei n 9.784/99
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero
observados, entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
(...)
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a deciso;
(...)
184
FGV DIREITO RIO
X garantia dos direitos comunicao, apresentao de
alegaes finais, produo de provas e interposio de
recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas
situaes de litgio;
(...)
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada
aplicao retroativa de nova interpretao.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no
houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a
outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica,
jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se
delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos
presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de
razes de legalidade e de mrito.
1o O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a
qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o
encaminhar autoridade superior.
Art. 57. O recurso administrativo tramitar no mximo por trs
instncias administrativas, salvo disposio legal diversa.
5.No mrito, conforme sintetizado pela prpria recorrente, alegava-se no
citado recurso hierrquico, topicamente:
"I - Existe deciso judicial sobre a matria objeto do julgamento da
ANTAQ, reconhecendo a legalidade da cobrana questionada no
processo administrativo. A deciso da ANTAQ constitui evidente e
grave desrespeito ao princpio da separao dos poderes, bem
como s decises judiciais. Ofensa coisa julgada (art. 5,
XXXVI) e primazia da jurisdio (art. 5, XXXV).
185
FGV DIREITO RIO
II - No existe infrao ordem econmica e justa causa para a
remessa do processo ao CADE, diante da legalidade da atuao
do recorrente.
III - Existe manifestao da ANTAQ em juzo propugnando pela
incompetncia da Agncia para administrar/fiscalizar o contrato de
arrendamento da recorrente. Impossibilidade do exerccio pela
ANTAQ de competncia para a qual se declarou incompetente.
IV - H nulidade do processo administrativo por cerceamento de
defesa, por violao ao artigo 78-C da Lei 10.233/2001, artigo 2,
caput e par. nico, incisos V, VIII, X e XIII, 38, 41 e 44 da Lei n
9.784/99 e artigo 5, incisos LIV e LV da Magna Carta.
V Nulidade do acrdo recorrido em virtude de vcio
procedimental.
VI - legtima a cobrana do servio de segregao. Contrato de
arrendamento TECON/CODEBA. Definio de competncias:
ANTAQxCODEBA.
VII - A cobrana questionada compatvel com o princpio da livre
concorrncia Majorao do servio de segregao de carga
Juridicidade.
VIII - Existem outros contratos de arrendamento dos terminais de
Vitria e Rio de Janeiro - Redao idntica ao do TECON -
Salvador - Clusula 24."
6.Esse recurso hierrquico foi ento analisado pela Consultoria Jurdica
do Ministrio dos Transportes atravs do PARECER CONJUR/MT n 244/2005.
Quanto preliminar de cabimento do recurso hierrquico, pronunciou-se a
CONJUR/MT nos seguintes termos:
"59.Com efeito, antes de adentrar no mrito da questo
relacionada com a legitimidade da cobrana dos servios de
segregao de contineres destinados a outros recintos
alfandegados, cumpre-me opinar a respeito da admissibilidade ou
no do recurso interposto pela interessada.
60.Nesse trilhar, cabe novamente enfatizar que a ANTAQ sob a
alegativa de que inexistia na Lei n 10.233, de 5 de junho de
2001, qualquer previso de admisso de recurso hierrquico
imprprio ao Exmo. Senhor Ministro de Estado dos Transportes
contra deciso proferida pela Diretoria daquela Autarquia,
embasando o seu posicionamento nos magistrios de Alexandre
Santos de Arago e de Llia Cuellar, indeferiu o pleito da
recorrente, restringindo a possibilidade da matria ser submetida
ao Titular da Pasta dos T ransportes.
186
FGV DIREITO RIO
(...)
63.Como notrio, a ANTAQ uma autarquia federal, pessoa
jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos
limites da lei, tando-se, portanto, superviso ministerial, de vez
que est vinculada ao Ministrio dos Transportes, ex vi do art. 21
da Lei n 10.233, de 2001.
64.A criao por lei exigncia que vem desde o Decreto-Lei n
6.016, de 1943, repetindo-se no Decreto-Lei n 200/67 e
constando do art. 37, XIX, da Constituio Federal.
65.Detm esses entes jurdicos autonomia gerencial,
oramentria e financeira ( 8 do art. 37 da C.F.), mas est sob
controle administrativo ou tutela, indispensvel para assegurar
que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais.
66.Dentro da tica do controle administrativo, compete ao Ministro
de Estado exercer a orientao, coordenao e superviso dos
rgos e entidades da administrao federal na rea de sua
competncia, expedindo as competentes instrues para a
execuo das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do
pargrafo nico do art. 87 da C.F.).
67.Nesse sentido, a vinculao das entidades da Administrao
Indireta aos Ministrios traduz-se pela superviso ministerial, que
tem por objetivos principais a verificao dos resultados, a
harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao
do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua
autonomia administrativa, operacional e financeira, atravs dos
meios de controle enumerados na lei (art. 26, pargrafo nico, do
Decreto-Lei n 200/67 e o art. 29 da Lei n 8.490/92).
68.Dessa maneira, o controle das atividades administrativas no
mbito interno da Administrao , ao lado do comando, da
coordenao e da correo, um dos meios pelos quais se exercita
o poder hierrquico. Assim, o rgo superior controla o inferior,
fiscalizando o cumprimento da lei e das instrues e a execuo
de suas atribuies, bem como os atos e o rendimento de cada
servidor, motivo pelo qual o art. 20 do Decreto-Lei n 200/67
cristalino no sentido de que "o Ministro de Estado o
responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso
dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea
de competncia", e que a aludida superviso ministerial exercer-
se- atravs da orientao, coordenao e controle dos atos
vinculados, podendo, inclusive, afigurar-se at uma drstica
interveno na entidade vinculada (alnea "i" do art. 26 do D.L.
187
FGV DIREITO RIO
200/67) no caso do descumprimento dos objetivos legais para a
qual foi criada.
69.Em assim sendo, a superviso ministerial visa precipuamente
a assegurar a realizao dos objetivos estabelecidos nos atos de
constituio da entidade, a harmonizao de sua atuao com a
poltica e a programao governamentais e a eficincia de sua
gesto.
70.Sobre o tema relativo ao recurso hierrquico imprprio, em que
a parte o dirige a autoridade ou rgo estranho repartio que
expediu o ato recorrido, mas com competncia julgadora
expressa, nunca demais lembrar que o prprio Decreto-Lei n
200/67, no art. 170, atribuiu competncia expressa ao
Excelentssimo Presidente da Repblica para avocar e decidir
qualquer assunto na esfera da Administrao Federal.
71.A doutrina dominante ao abordar o assunto em debate foi
enftica ao lecionar que vo se tomando comuns esses recursos
na instncia final, em que a autoridade julgadora o titular do
Ministrio, principalmente atendo-se ao fato de que "so a todos
assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o
direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5, XXXIV, "a" da
C.F.), e tendo em vista que o Ministro de Estado o supervisor de
todos os rgos e entidades vinculadas.
72.Desse modo, peo vnia para dissentir do entendimento
posado pela douta Procuradoria-Geral Federal da ANTAQ pelas
razes antes declinadas, lembrando, inclusive, que s
Consultorias Jurdicas compete exercer a coordenao dos
rgos jurdicos dos respectivos rgos autnomos e entidades
vinculadas (art. 11, inciso II da Lei Complementar n 73/93), razo
pela qual propugno pelo recebimento do presente recurso nos
seus regulares efeitos."
7.Por sua vez, acerca do mrito do recurso hierrquico, assim concluiu o
mesmo PARECER CONJUR/MT n 244/2005:
"110.Diante de todo o exposto, tenho em concluso que os
servios de segregao e entrega de contineres pelos
operadores porturios aos recintos alfandegados geram custos
adicionais no cobertos pela THC do armador, sendo sua
cobrana pela recorrente legtima, em face da previso contratual
inserta no inciso XVII da Clusula 24 do Contrato de
Arrendamento, celebrado entre Tecon Salvador S.A. e a
CODEBA, consoante inclusive posio da autoridade porturia, da
ANTAQ no processo do Porto de Santos, e do Poder Judicirio do
Estado da Bahia, e das decises judiciais que ampararam a
188
FGV DIREITO RIO
cobrana da CODESP quando ainda atuava como operadora
porturia."
8.O parecer da CONJUR/MT foi ento aprovado, nos termos da Lei
Complementar n 73/93, pelo Senhor Ministro de Estado dos Transportes, que
determinou que dele se desse cincia recorrente e ANTAQ.
9.Tomando conhecimento do PARECER CONJUR/MT n 244/2005,
aprovado pelo Senhor Ministro de Estado dos T ransportes, a Procuradoria
Federal junto ANTAQ proferiu o P ARECERPRG-ANTAQ/N 149/2005-JRLO,
da lavra do Assessor Jos Ribamar Leite de Oliveira, no integrante da carreira
de Procurador Federal, e aprovado pelo Senhor Procurador-Geral da Agncia,
com a seguinte ementa:
"EMENTA: Provimento de Recurso Administrativo hierrquico
interposto por Tecon Salvador S/A perante o Sr. Ministro dos T
ransportes contra deciso da Diretoria da ANTAQ.
Deciso que invade competncia privativa da ANTAQ e atenta
contra o princpio da legalidade, tendo em vista que a legislao
de regncia no prev a admisso de recurso administrativo
hierrquico imprprio das decises da Diretoria Colegiada das
Agncias Reguladoras Independentes.
Incompetncia de autoridades do Ministrio dos Transportes para
rever ou corrigir deciso proferida pela ANTAQ no exerccio de
suas atribuies institucionais.
A soluo do impasse passa pela declarao de nulidade do
Despacho Ministerial que aprovou matria cuja competncia
material no lhe foi outorgada pelo sistema legal vigente, sob
pena de quebra do poder normativo e da independncia conferida
ANTAQ pela sua lei de criao."
10.Lastreado nesse parecer e apreciando novamente a questo em
razo da deciso do Ministrio dos Transportes e de novo recurso apresentado
pela empresa interessada, a Diretoria da ANTAQ proferiu o seguinte Acrdo:
"Acrdo:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,... os Diretores
da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ, tendo
em vista a ) que, a deciso ministerial invade a competncia
privativa da ANTAQ e atenta contra o princpio da legalidade,
tendo em vista que a legislao de regncia no prev a
admisso de recurso administrativo hierrquico imprprio das
decises da Diretoria Colegiada das Agncias Reguladoras,
considerando no competentes as autoridades do Ministrio dos
Transportes para rever ou corrigir deciso proferida pela ANTAQ
no exerccio de suas atribuies institucionais; b ) que,
189
FGV DIREITO RIO
relativamente tramitao do assunto na 9 Vara da Justia
Federal em Salvador, que determinou, em medida cautelar, que a
TECON SALVADOR S/A se abstenha de exigir o pagamento da
intitulada taxa de segregao de contineres ou de qualquer outra
a esse mesmo ttulo, ao proceder a entrega requerente das
cargas destinadas armazenagem no seu recinto alfandegado, o
que ratifica a posio desta Agncia com relao cobrana da
referida taxa e na unnime deciso do CADE sobre a matria,
ACORDAM por voto de qualidade do Diretor-Geral, vencido o
Diretor-Relator, conforme o que consta do art. 15 do Regimento
Interno, em: conhecer do pedido de REVISO da TECON
Salvador S/A e, no mrito, negar-lhe provimento..."
11.Diante desse impasse, a Consultoria Jurdica do Ministrio dos
Transportes proferiu nova manifestao, consubstanciada no PARECER
CONJUR/MT n 81/2006, assim ementada:
"Controvrsia entre rgos jurdicos da Administrao Federal
acerca da admissibilidade de recurso hierrquico dirigido para o
Ministro de Estado dos Transportes em face de Agncia
Reguladora, tendo como objeto cabimento de superviso
ministerial sobre Agncias Reguladoras, vinculao das
Procuradorias Jurdicas das Agncias Reguladoras s
Consultorias Jurdicas dos Ministrios e sobre cobrana do preo
pblico THC2 em contratos de arrendamento porturio.
Competncia do Advogado-Geral da Unio para dirimir tais
controvrsias. Inteligncia do art. 4, XI da Lei Complementar n
73, de 10 de fevereiro de 1993."
12.Ao aprovar esse novo parecer, a Senhora Consultora Jurdica do
Ministrio dos Transportes proferiu o Despacho n 200/2006/CONJUR/MT,
assim concluindo:
"De todo o exposto, aprovo o Parecer CONJUR/MT n 81/2006,
para submeter as questes levantadas ao Exmo. Advogado-Geral
da Unio, para a devida apreciao, no exerccio da competncia
firmada pelo art. 4, XI, da Lei Complementar n 73, de 10 de
fevereiro de 1993, em especial para dirimir as questes referentes
aos seguintes pontos: superviso ministerial sobre as Agncias
Reguladoras, nos termos da legislao aplicvel; admissibilidade
de recurso das decises das Agncias Reguladoras, vinculadas a
este Ministrio; alcance do art. 42 da Lei Complementar n 73, de
10 de fevereiro de 1993 sobre as Agncias Reguladoras
vinculadas a este Ministrio, bem como as Procuradorias Federais
Especializadas vinculadas a esta Consultoria Jurdica;
coordenao e superviso da Consultoria Jurdica deste Ministrio
sobre as Procuradorias Federais Especializadas e os demais
rgos jurdicos dos entes vinculados ao Ministrio dos
Transportes; possibilidade de responsabilizao pela conduta dos
agentes vinculados ANTAQ (Assessor Jurdico, Procurador-
190
FGV DIREITO RIO
Geral e Diretor-Geral), por inobservncia da superviso ministerial
e de preceitos e procedimentos legais aplicveis espcie;
possibilidade de usurpao de competncia por exerccio das
atribuies do cargo de Procurador Federal por pessoa estranha
carreira e arredada dos permissivos legais, bem como a validade
de parecer emitido por agente nessa condio; e, por fim,
apreciao acerca da questo da segregao e entrega de
contineres movimentados atravs da interessada para os
recintos alfandegados por implicar em custos adicionais para o
operador porturio, nos termos dos incisos XIV e XVII da Clusula
Vigsima Quarta do Contrato de Arrendamento n 012/2000,
atinente aos direitos e obrigaes da arrendatria, celebrado entre
a CODEBA e a interessada."
13.Como relatado at aqui, h no presente processo uma divergncia
entre o Ministrio dos Transportes e a ANTAQ acerca da cobrana pelos
operadores porturios do Porto de Salvador de taxa de segregao dos
contineres destinados aos demais recintos alfandegados, tambm conhecida
como THC2. No entanto, existe no caso uma questo preliminar a ser
enfrentada, atinente prpria definio das competncias das duas
instituies, tendo em vista a deciso do Ministrio que conheceu e proveu
recurso hierrquico imprprio contra ato da Agncia: a extenso da superviso
do Ministrio dos Transportes sobre a ANTAQ, autarquia a ele vinculada.
14.Por certo, a natureza jurdica das entidades envolvidas nessa
controvrsia, uma agncia reguladora, dotada de certa autonomia
decisria, e seu respectivo ministrio supervisor, indica que a soluo
dessa questo preliminar extrapola os limites do conflito sob apreciao,
porque alcana todo um modelo de regulao da atividade econmica
institudo a partir da criao dessas agncias, e no apenas a relao
entre o Ministrio dos Transportes e a ANTAQ . Por isso, passa-se em
seguida anlise do instituto da superviso ministerial sobre as agncias
reguladoras em geral.
SUPERVISO MINISTERIAL E AUTONOMIA DECISRIA DAS AGNCIAS
REGULADORAS
15.Desde 1996 foram criadas as seguintes agncias reguladoras
federais: Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL (Lei n 9.427/96),
Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL (Lei n 9.472/97), Agncia
Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP (Lei n 9.478/97),
Agncia Nacional de Vi gilncia Sanitria - ANVISA (Lei n 9.782/99), Agncia
Nacional de Sade Suplementar - ANS (Lei n 9.961/2000), Agncia Nacional
de guas - ANA (Lei n 9.984/2000), Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT (Lei n 10.233/2001), Agncia Nacional de T ransportes
Aquavirios - ANTAQ (Lei n 10.233/2001), Agncia Nacional do Cinema -
ANCINE (MP n 2.228-1/2001) e Agncia Nacional de Aviao Civil - ANAC
(Lei n 11.182/2005).
191
FGV DIREITO RIO
16.Cada uma dessas agncias reguladoras foi constituda pela sua
respectiva lei acima citada como uma "autarquia sob re gime especial", ou,
em outras palavras, possui um "regime autrquico especial". Assim, ainda
que sob regime especial, essas entidades so, em sua essncia, autarquias,
motivo pelo qual necessrio conceituar-se, inicialmente, as autarquias, para,
em seguida, anotar-se qual a especialidade que as agncias reguladoras
possuem em relao quele gnero.
17.As autarquias integram a Administrao Pblica indireta , e, como
tal, no mbito federal, segundo a lio do Professor Hely Lopes Meirelles, so "
pessoas jurdicas diversas da Unio, pblicas..., vinculadas a um
Ministrio, mas administrativa e financeiramente autnomas ", possuindo
as seguintes caractersticas: " criao por lei especfica, personalidade
jurdica e patrimnio prprio ". Em outros termos, uma autarquia, " pessoa
jurdica de Direito Pblico, realiza um servio destacado da
Administrao direta, exercendo, assim, atividades tpicas da
Administrao Pblica " ( Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1996,
pp. 636637). Esse conceito espelha o que contm o Decreto-Lei n 200/67:
Decreto-Lei n 200/67
Art. 4 A Administrao Federal compreende:
(...)
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes
categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica
prpria:
a) Autarquias; (...).
Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao
Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia
estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei
n 7.596/87)
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com
personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para
executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa
e financeira descentralizada.
Art. 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal,
direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado
competente...
Art. 20. O Ministro de Estado responsvel, perante o
Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da
192
FGV DIREITO RIO
Administrao Federal enquadrados em sua rea de
competncia.
Pargrafo nico. A superviso ministerial exercer-se- atravs da
orientao, coordenao e contrle das atividades dos rgos
subordinados ou vinculados ao Ministrio, nos trmos desta lei.
Art. 26. No que se refere Administrao Indireta, a superviso
ministerial visar a assegurar, essencialmente:
I - A realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da
entidade.
II - A harmonia com a poltica e a programao do Govrno no
setor de atuao da entidade.
III - A eficincia administrativa.
IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da
entidade.
Pargrafo nico. A superviso exercer-se- mediante adoo das
seguintes medidas, alm de outras estabelecidas em
regulamento:
a) indicao ou nomeao pelo Ministro... dos dirigentes da
entidade...;
(...)
c) recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes,
balanos e informaes que permitam ao Ministro acompanhar as
atividades da entidade e a execuo do oramento-programa e da
programao financeira aprovados pelo Govrno;
d) aprovao anual da proposta de oramento-programa e da
programao financeira da entidade, no caso de autarquia;
e) aprovao de contas, relatrios e balanos, diretamente ou
atravs dos representantes ministeriais nas Assemblias e rgos
de administrao ou contrle;
f) fixao, em nveis compatveis com os critrios de operao
econmica, das despesas de pessoal e de administrao;
g) fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e
relaes pblicas;
h) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e
produtividade;
193
FGV DIREITO RIO
i) interveno, por motivo de intersse pblico.
18.No se esquea ainda que, segundo o modelo constitucional
brasileiro, o Presidente da Repblica exerce a direo superior de toda a
Administrao Federal, incluindo a indireta, auxiliado pelos Ministros de Estado,
a quem cabe a orientao, coordenao, e superviso dos rgos e entidades
em sua rea de competncia, e que a ao da Administrao deve-se pautar
sempre pelos princpios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia . Leia-se:
Constituio
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (Redao
dada pela EC n 19/98)
(...)
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo
superior da administrao federal; (...).
Art. 87. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de
outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e
entidades da administrao federal na rea de sua
competncia...; (...).
19.Em resumo, e no que importa para o presente estudo, deve-se
analisar as autarquias de acordo com o princpio da legalidade , comum a toda
a Administrao Pblica, conjugando-se este com o binmio autonomia
administrativa , prevista em lei, e superviso ministerial , decorrente da
Constituio. Ou, como dito pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro em
relao s autarquias, "a capacidade de auto-administrar-se exercida nos
limites da lei; da mesma forma, os atos de controle no podem ultrapassar os
limites legais" ( Direito Administrativo, Atlas, 2002, p. 369).
20.A interpretao sistemtica dessas duas caractersticas
indissociveis que compem as autarquias, autonomia administrativa e
superviso ministerial , aparentemente conflitantes, leva concluso de que a
necessria preservao de ambas somente possvel se delas se extrair
apenas seu ncleo essencial, sem consider-las de forma isolada e absoluta.
Tanto assim que, analisando a relao entre as autarquias e seus rgos
supervisores somente sob o manto da autonomia administrativa, alcana-se,
como regra geral, a inexistncia de hierarquia propriamente dita entre os
194
FGV DIREITO RIO
ministrios e as autarquias por eles tuteladas. Assim explica tecnicamente a
Professora Odete Medauar:
"... Juridicamente, entre essas entidades e a Administrao direta
no existem vnculos de hierarquia, os poderes centrais exercem
um controle (tutela, controle administrativo, superviso ministerial)
que, do ponto de vista jurdico, no se assimila ao controle
hierrquico, embora na prtica assim possa parecer.
Em geral, cada uma dessas entidades se vincula a um rgo da
Administrao direta, cuja rea de competncia tenha afinidade
com sua atuao especfica...
O rgo da Administrao direta a que se vincula a entidade
exerce o controle administrativo (tutela) sobre a mesma. Em nvel
federal esse controle denomina-se superviso ministerial , sendo
atribuio do Ministro de Estado competente (art. 19 do Dec.-lei
200/67)."
( Direito Administrativo Moderno, Revista dos Tribunais, 2006, pp.
68-69)
21.Ainda que no se possa falar em hierarquia propriamente dita entre
os ministrios e as autarquias por eles supervisionadas, certo que a
superviso ministerial pressupe a tncia de instrumentos especficos que
garantam aos Ministros de Estado poderes de manter a observncia dos
princpios constitucionais regedores da atividade administrativa por essas
entidades .
22.Quando a Carta Poltica afirma que compete privativamente ao
Presidente da Repblica a direo superior da Administrao Federal , tem-se
que a lei no pode retirar-lhe essa atribuio e repass-la a outro agente ,
podendo apenas estabelecer que os Ministros de Estado o auxiliaro,
orientando, coordenando e supervisionando os rgos e entidades da
Administrao na sua rea de competncia . E mesmo o Decreto-Lei n 200/67
j previa que "o Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse
pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao
Federal" (art. 170) .
23.Alm da avocatria presidencial de qualquer assunto por motivo de
relevante interesse pblico, viu-se que o Decreto-Lei n 200/67 tambm prev
instrumentos de exerccio da superviso ministerial, como, por exemplo, a
indicao ou nomeao dos dirigentes das entidades vinculadas, aprovao
anual da proposta de oramento e da programao financeira das autarquias e,
se necessria, at mesmo a interveno no ente.
24.Um dos principais instrumentos de que dispe nesse sentido o
Ministro de Estado responsvel pela superviso de uma autarquia a
exonerao do dirigente da entidade , diretamente, se dele for essa
competncia, ou indicando essa medida ao Presidente da Repblica, se deste.
195
FGV DIREITO RIO
Com isso, poder ser nomeado outro dirigente que, considerando a
prerrogativa da Administrao de "anular seus prprios atos, quando eivados
de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos" (Smula
n 473/STF), adotar essa providncia.
25.Nessa mesma trilha, deve-se ainda observar o que prev a Lei
Complementar n 73/93:
LC n 73/93
Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este
submetidos aprovao do Presidente da Repblica.
1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e
entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as
reparties interessadas, a partir do momento em que dele
tenham cincia.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-
Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que,
emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele
aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo
Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das
demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do
EstadoMaior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os
respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.
26.Assim, compete tanto ao Presidente da Repblica, em relao a toda
a Administrao Federal, quanto aos Ministros de Estado, em relao aos
rgos a eles vinculados e entes a eles subordinados, a aprovao dos
denominados pareceres normativos , elaborados pelos seus rgos de
assessoramento jurdico, respectivamente o Advogado-Geral da Unio e as
Consultorias Jurdicas dos Ministrios. Esses pareceres tm eficcia vinculante
para os rgos e entidades aos quais se destinam, podendo inclusive rever
decises adotadas por autarquias federais, que se obrigam legalmente a lhes
dar fiel cumprimento . Sobre esse tema se tratar em tpico especfico.
27.H ainda outros instrumentos de superviso ministerial previstos em
lei, alguns gerais e outros especficos a algumas autarquias. Esses
instrumentos de controle, ainda que expressem algum nvel de subordinao
das autarquias, so absolutamente legtimos, porque previstos em lei e
respaldados pela Constituio, devendo ser utilizados com o objetivo de
garantir a preservao do interesse pblico, que, como se sabe, extrai-se para
o administrador pblico atravs da observncia do princpio da legalidade, de
estatura constitucional e conseqentemente superior autonomia
196
FGV DIREITO RIO
administrativa das autarquias, inclusive porque fundamento de validade do
prprio Estado Democrtico de Direito e do Poder Pblico, do qual a autarquia
detm parcela .
28.Ento, pode-se afirmar que, via de regra, as autarquias no so
subordinadas hierarquicamente a seus ministrios supervisores, embora a
legislao possua a previso de alguns instrumentos de exerccio do controle
ministerial que impem alguma subordinao s autarquias, porque voltados
pr eservao do interesse pblico, e, em ltima anlise e especialmente, do
princpio da legalidade .
29.Esses instrumentos devem ser utilizados pelos Ministros de Estado
sempre que tiverem conhecimento de ato administrativo de autarquia sob sua
superviso que viole a Constituio ou a legislao em geral, seja de ofcio ou
mediante a provocao por interessados . Cabe lembrar aqui do direito
constitucional de petio :
Constituio
Art. 5 XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...).
30.Acerca do direito de petio , tem-se que, doutrinariamente, costuma-
se denominar de recurso a impugnao de ato administrativo perante
autoridade diversa daquela que proferiu o ato, e o recurso dirigido contra ato de
autarquia que no seja mais passvel de reviso interna, considerando a
superviso ministerial, deve ser apreciado, a princpio, pelo seu respectivo
Ministrio supervisor. Porm, no havendo hierarquia propriamente dita entre
as autarquias em geral e seus respectivos ministrios supervisores, conclui-se,
de pronto, que contra as decises daquelas no podem ser cabveis recursos
hierrquicos propriamente ditos dirigidos a estes.
31.Inobstante, em razo da superviso ministerial, e, mais que isso, das
competncias privativas do Presidente da Repblica expostas na Constituio
quanto direo superior da Administrao Federal e do direito constitucional
de petio, o recurso contra as decises das autarquias se mostra mesmo
cabvel e, diante da ausncia de hierarquia propriamente dita nesse ponto, a
doutrina convencionou denomin-lo de recurso hierrquico imprprio ,
devendo-se resgatar a concluso da Professora Odete Medauar ao afirmar que
a existente superviso ministerial e a inexistente hierarquia propriamente dita
entre essas instituies no se confundem, "embora na prtica assim possa par
ecer" .
32.Como se sabe , h situaes em que at existe expressa previso
legal de cabimento de recurso hierrquico imprprio contra autarquia, ou seja,
a provocao da reviso de seus atos por autoridade externa entidade, no
caso o Ministro de Estado, encontra disposio clara na lei. Mas, como visto,
197
FGV DIREITO RIO
ainda que inexistente essa previso ou que receba ele qualquer outra
denominao, esse recurso cabvel, porque decorrente do direito
constitucional de petio, servindo de meio para que o administrado possa
provocar a incidncia da superviso ministerial, que, de qualquer forma,
poderia realizar-se inclusive de ofcio.
33.Logo, a definio acerca do cabimento de recurso hierrquico
imprprio contra as decises das autarquias, receba ele qualquer nome, deve
ser analisada sob o prisma da superviso ministerial , o que significa dizer que,
ainda que no previsto em lei expressamente o recurso hierrquico imprprio
contra as decises de uma autarquia qualquer, o mesmo se mostra a princpio
cabvel, porquanto se destina a provocar a incidncia dessa superviso
ministerial, derivada da Constituio e que poderia ocorrer de ofcio ou por
petio dos interessados .
34.Posta a questo acerca da superviso ministerial, no se olvide que,
a par do regime geral das autarquias, existem aquelas que, por determinao
de sua lei de criao, foram constitudas sob regimes especficos, ou especiais,
pois presentes nelas determinadas peculiaridades em relao ao gnero .
35.Nesse ponto encaixam-se as denominadas agncias reguladoras ,
porque dotadas, repita-se, de um regime autrquico especial , assim definido
em suas respectivas legislaes de regncia:
ANEEL - Lei n 9.427/96
Art. 1 instituda a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio de Minas e
Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de durao
indeterminado.
Art. 2 A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL tem por
finalidade regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio
e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as
polticas e diretrizes do governo federal.
Art. 5 O Diretor-Geral e os demais Diretores sero nomeados
pelo Presidente da Repblica para cumprir mandatos no
coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispe o art. 29.
Pargrafo nico. A nomeao dos membros da Diretoria
depender de prvia aprovao do Senado Federal, nos termos
da alnea "f" do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
ANATEL - Lei n 9.472/97
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes,
entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta,
submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio
das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das
198
FGV DIREITO RIO
telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo
estabelecer unidades regionais.
2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia
caracterizada por independncia administrativa, ausncia de
subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira.
Art. 9 A Agncia atuar como autoridade administrativa
independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as
prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de sua
competncia.
Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das
telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente: (...).
XXV - decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada,
sempre admitido recurso ao Conselho Diretor; (...).
Art. 23. Os conselheiros sero brasileiros, de reputao ilibada,
formao universitria e elevado conceito no campo de sua
especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da
Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Art. 24. O mandato dos membros do Conselho Diretor ser de
cinco anos.
Art. 44. Qualquer pessoa ter o direito de peticionar ou de recorrer
contra ato da Agncia no prazo mximo de trinta dias, devendo a
deciso da Agncia ser conhecida em at noventa dias.
ANP - Lei n 9.478/97
Art. 7 Fica instituda a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural
e Biocombustves - ANP, entidade integrante da Administrao
Federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial, como
rgo regulador da indstria do petrleo, gs natural, seus
derivados e biocombustveis, vinculada ao Ministrio de Minas e
Energia. (Redao dada pela Lei n 11.097/2005)
Art. 11. 2 Os membros da Diretoria sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps aprovao dos respectivos nomes
pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art.
52 da Constituio Federal.
199
FGV DIREITO RIO
3 Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro
anos, no coincidentes, permitida a reconduo, observado o
disposto no art. 75 desta Lei.
ANVISA - Lei n 9.782/99
Art. 3 Fica criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria,
autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade,
com sede e foro no Distrito Federal, prazo de durao
indeterminado e atuao em todo territrio nacional.
Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida
Agncia caracterizada pela independncia administrativa,
estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Art. 4 A Agncia atuar como entidade administrativa
independente, sendo-lhe assegurada, nos termos desta Lei, as
prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de suas
atribuies.
Art. 10. Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados
e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia
do Senado Federal nos termos do art. 52, III, "f", da Constituio
Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida
uma nica reconduo.
Art. 11. O Diretor-Presidente da Agncia ser nomeado pelo
Presidente da Repblica, dentre os membros da Diretoria
Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo
restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs
anos.
Art. 12. A exonerao imotivada de Diretor da Agncia somente
poder ser promovida nos quatro meses iniciais do mandato,
findos os quais ser assegurado seu pleno e integral exerccio,
salvo nos casos de prtica de ato de improbidade administrativa,
de condenao penal transitada em julgado e de descumprimento
injustificado do contrato de gesto da autarquia.
Art. 15. Compete Diretoria Colegiada: (...)
VII - julgar, em grau de recurso, as decises da Diretoria,
mediante provocao dos interessados; (...).
2 Dos atos praticados pela Agncia caber recurso Diretoria
Colegiada, com efeito suspensivo, como ltima instncia
administrativa.
200
FGV DIREITO RIO
Art. 20. O descumprimento injustificado do contrato de gesto
implicar a exonerao do Diretor-Presidente, pelo Presidente da
Repblica, mediante solicitao do Ministro de Estado da Sade.
ANS - Lei n 9.961/2000
Art. 1 criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar -ANS,
autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da
Sade, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro RJ, prazo de
durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional,
como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao
das atividades que garantam a assistncia suplementar sade.
Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida
ANS caracterizada por autonomia administrativa, financeira,
patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia nas
suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 6. Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados
e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia
pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, "f", da
Constituio deral, para cumprimento de mandato de trs anos,
admitida uma nica reconduo.
Art. 7 O Diretor-Presidente da ANS ser designado pelo
Presidente da Repblica, dentre os membros da Diretoria
Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo
restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs
anos.
Art. 8 Aps os primeiros quatro meses de exerccio, os dirigentes
da ANS somente perdero o mandato em virtude de:
I - condenao penal transitada em julgado;
II - condenao em processo administrativo, a ser instaurado pelo
Ministro de Estado da Sade, assegurados o contraditrio e a
ampla defesa;
III - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
e
IV - descumprimento injustificado de objetivos e metas acordados
no contrato de gesto de que trata o Captulo III desta Lei.
1 Instaurado processo administrativo para apurao de
irregularidades, poder o Presidente da Repblica, por solicitao
do Ministro de Estado da Sade, no interesse da Administrao,
determinar o afastamento provisrio do dirigente, at a concluso.
201
FGV DIREITO RIO
2 O afastamento de que trata o 1 no implica prorrogao ou
permanncia no cargo alm da data inicialmente prevista para o
trmino do mandato.
VI - julgar, em grau de recurso, as decises dos Diretores,
mediante provocao dos interessados; (...).
2 Dos atos praticados pelos Diretores caber recurso
Diretoria Colegiada como ltima instncia administrativa.
(Redao dada pela MP n 2.177-44/2001)
3 O recurso a que se refere o 2 ter efeito suspensivo, salvo
quando a matria que lhe constituir o objeto envolver risco
sade dos consumidores.
Art. 15. O descumprimento injustificado do contrato de gesto
implicar a dispensa do Diretor-Presidente, pelo Presidente da
Repblica, mediante solicitao do Ministro de Estado da Sade.
ANA - Lei n 9.984/2000
Art. 3 Fica criada a Agncia Nacional de guas - ANA, autarquia
sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira,
vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente, com a finalidade de
implementar, em sua esfera de atribuies, a Poltica Nacional de
Recursos Hdricos, integrando o Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hdricos.
Art. 9 A ANA ser dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta
por cinco membros, nomeados pelo Presidente da Repblica, com
mandatos no coincidentes de quatro anos, admitida uma nica
reconduo consecutiva, e contar com uma Procuradoria.
1 O Diretor-Presidente da ANA ser escolhido pelo Presidente
da Repblica entre os membros da Diretoria Colegiada, e
investido na funo por quatro anos ou pelo prazo que restar de
seu mandato.
Art. 10. A exonerao imotivada de dirigentes da ANA s poder
ocorrer nos quatro meses iniciais dos respectivos mandatos.
1 Aps o prazo a que se refere o caput, os dirigentes da ANA
somente perdero o mandato em decorrncia de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado, ou de deciso
definitiva em processo administrativo disciplinar.
2 Sem prejuzo do que prevem as legislaes penal e relativa
punio de atos de improbidade administrativa no servio
202
FGV DIREITO RIO
pblico, ser causa da perda do mandato a inobservncia, por
qualquer um dos dirigentes da ANA, dos deveres e proibies
inerentes ao cargo que ocupa.
3 Para os fins do disposto no 2, cabe ao Ministro de Estado
do Meio Ambiente instaurar o processo administrativo disciplinar,
que ser conduzido por comisso especial, competindo ao
Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo,
quando for o caso, e proferir o julgamento.
IX - conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de
componentes da Diretoria da ANA.
ANTT e ANTAQ - Lei n 10.233/2001
Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT e a Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios - ANTAQ, entidades integrantes da Administrao
Federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e
vinculadas ao Ministrio dos Transportes, nos termos desta Lei.
2 O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ
caracterizado pela independncia administrativa, autonomia
financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 53 1o Os membros da Diretoria sero brasileiros, de
reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no
campo de especialidade dos cargos a serem exercidos, e sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo
Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
2o O Diretor-Geral ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os integrantes da Diretoria, e investido na funo pelo
prazo fixado no ato de nomeao.
Art. 54. Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro
anos, no coincidentes, admitida uma reconduo.
Art. 56. Os membros da Diretoria perdero o mandato em virtude
de renncia, condenao judicial transitada em julgado, processo
administrativo disciplinar, ou descumprimento manifesto de suas
atribuies.
Pargrafo nico. Cabe ao Ministro de Estado dos Transportes
instaurar o processo administrativo disciplinar, competindo ao
Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo,
quando for o caso, e proferir o julgamento.
203
FGV DIREITO RIO
Art. 68. 3 Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada,
ter o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das
Agncias, no prazo mximo de trinta dias da sua oficializao,
observado o disposto em regulamento.
ANCINE - MP n 2.228-1/2001
Art. 5 Fica criada a Agncia Nacional do Cinema - ANCINE,
autarquia especial, vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior, observado o disposto no art. 62
desta Medida Provisria, rgo de fomento, regulao e
fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica,
dotada de autonomia administrativa e financeira.
Art. 8 A ANCINE ser dirigida em regime de colegiado por uma
diretoria composta de um Diretor-Presidente e trs Diretores, com
mandatos no coincidentes de quatro anos.
1 Os membros da Diretoria sero brasileiros, de reputao
ilibada e elevado conceito no seu campo de especialidade,
escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados
aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea "f" do
inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
Art. 9 Compete Diretoria Colegiada da ANCINE: (...)
IX julgar recursos interpostos contra decises de membros da
Diretoria; (...).
ANAC - Lei n 11.182/2005
Art. 1 Fica criada a Agncia Nacional de Aviao Civil - ANAC,
entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta,
submetida a regime autrquico especial, vinculada ao Ministrio
da Defesa, com prazo de durao indeterminado.
Art. 4 A natureza de autarquia especial conferida ANAC
caracterizada por independncia administrativa, autonomia
financeira, ausncia de subordinao hierrquica e mandato fixo
de seus dirigentes.
Art. 5 A ANAC atuar como autoridade de aviao civil,
assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas
necessrias ao exerccio adequado de sua competncia.
Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e
fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronutica e
aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade,
impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)
204
FGV DIREITO RIO
XLIII - decidir, em ltimo grau, sobre as matrias de sua
competncia;
XLIV - deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao
da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura
aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio; (...).
Art. 11. Compete Diretoria: (...)
VIII - apreciar, em grau de recurso, as penalidades impostas pela
ANAC; e (...).
Art. 12. Os diretores sero brasileiros, de reputao ilibada,
formao universitria e elevado conceito no campo de
especialidade dos cargos para os quais sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps serem aprovados pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Art. 13. O mandato dos diretores ser de 5 (cinco) anos.
Art. 14. Os diretores somente perdero o mandato em virtude de
renncia, de condenao judicial transitada em julgado, ou de
pena demissria decorrente de processo administrativo
disciplinar.
2 Cabe ao Ministro de Estado da Defesa instaurar o processo
administrativo disciplinar, que ser conduzido por comisso
especial constituda por servidores pblicos federais estveis,
competindo ao Presidente da Repblica determinar o afastamento
preventivo, quando for o caso, e proferir julgamento.
36.Inicialmente, no se pode deixar de registrar que causa espcie a
forma assistemtica com a qual as leis acima transcritas foram editadas,
utilizando-se das mais diversas redaes para caracterizar o regime especial a
que esto sujeitas as agncias reguladoras.
37.Especificamente quanto possibilidade de reviso das decises das
agncias, tem-se que a legislao da ANEEL e da ANP absolutamente
omissa quanto ao tema. A Lei n 10.233/2001, que trata da ANTT e da ANTAQ
, somente prev o cabimento de re curso contra suas decises, mas no
informa a quem compete julg-los . Quanto norma da ANA , somente informa
que a ela compete julgar pedidos de reconsiderao contra decises de seus
Diretores . Acerca da ANCINE , h previso do cabimento de re curso a ser por
ela apreciado tambm contra as decises de seus dirigentes . Por outro lado,
as leis referentes ANATEL e ANVISA prevem expressamente que essas
agncias decidem em ltimo grau administrativo as matrias de sua
competncia, sendo cabvel recurso contra suas decises, os quais sero
julgados pelas prprias agncias . Quanto ANS , a lei prev o mesmo , e
205
FGV DIREITO RIO
ainda trata da autonomia nas suas decises tcnicas . Por fim, a ltima lei
editada sobre as agncias, que trata sobre a ANAC , sem dvida a mais
completa, pois prev: ausncia de subordinao hierrquica em relao ao
Ministrio supervisor, capacidade de decidir em ltimo grau administrativo
sobre as matrias de sua competncia e poder de apreciar recursos contra as
penalidades por ela impostas . Diz ainda a Lei n 11.182/2005 acerca da
ANAC, repita-se, dada a relevncia do dispositivo:
ANAC - Lei n 11.182/2005
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio ; (...).
38.A ausncia de rigor tcnico aqui tamanha que apenas alguns dados
bastam para comprovar isso. Primeiro: as leis que tratam da ANEEL e da ANP
no prevem nenhum pedido de reconsiderao ou recurso a ser julgado pelas
prprias agncias, no sendo crvel que a elas no seja dado rever suas
prprias decises e que os particulares no possam demandar nesse sentido.
Segundo: a Lei da ANA diz expressamente que "compete Diretoria Colegiada
conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de componentes da
Diretoria", quando, tecnicamente, se o rgo que apreciar o pedido (Diretoria
Colegiada) no o mesmo que proferiu a deciso (componentes da Diretoria),
no h que se falar em pedido de reconsiderao, mas em recurso, como
corretamente previsto nas Leis da ANS e da ANCINE. Terceiro: as Leis da
ANATEL, ANVISA e ANAC fazem o contrrio, pois prevem o cabimento de
recurso contra suas prprias decises, a serem julgados por elas mesmas,
quando o correto seria falar-se em pedido de reconsiderao, porque apreciado
pelo mesmo rgo que proferiu a deciso impugnada.
39.Mesmo diante da falta de clareza da legislao no ponto especfico
que trata dos recursos, constata-se que nenhuma das leis citadas prev para
qualquer das agncias reguladoras a possibilidade de interposio de recurso
hierrquico imprprio para seu respectivo Ministrio supervisor . A princpio,
porm, como dito at aqui, isso no impediria seu cabimento, porque decorreria
tanto da superviso ministerial quanto do direito constitucional de petio. Mas,
sigamos a anlise.
40.No por acaso, buscou-se, na reproduo acima de trechos das leis
de cada uma das agncias reguladoras, transcrever ainda as normas
referentes a seus dirigentes , havendo aqui pontos comuns a todas elas: todos
cumprem mandatos, no sendo demissveis ad nutum , e suas indicaes so
206
FGV DIREITO RIO
submetidas aprovao do Senado Federal , como prev o artigo 52, III, "f" da
Constituio. A Lei n 9.986/2000 reiterou essa uniformidade de tratamento:
Lei n 9.986/2000
Art. 5 O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente
(CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria
(CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos
cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos
pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso
III do art. 52 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o
DiretorPresidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria,
respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato
de nomeao.
Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo
fixado na lei de criao de cada Agncia.
Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o
mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada
em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras
condies para a perda do mandato.
41.Como explicitado anteriormente, um dos principais instrumentos de
superviso dos Ministros de Estado sobre as tarquias em geral a
possibilidade de exonerar seus dirigentes ou indicar essa medida ao Presidente
da Repblica , se este no lhes houver delegado essa competncia, como
forma de viabilizar a re viso de suas decises pelos novos dirigentes a serem
indicados/nomeados. Porm, essa medida no aplicvel s agncias r
eguladoras, salvo nos estritos casos previstos em lei, o que, por si s, induz
concluso de que, em alguma medida, a superviso ministerial sobre as
agncias admite temperamentos. De que ordem?
42.Se, por um lado, como visto, a superviso ministerial decorre
diretamente da Constituio (art. 87, par. n., I), o que implica na afirmao da
impossibilidade de que venha a ser excepcionada pela legislao
infraconstitucional, no se pode dizer o mesmo acerca de todos os meios de
seu exerccio, pois alguns destes no possuem sede constitucional . Nesse
sentido, a impossibilidade de exonerao ad nutum dos dirigentes das
agncias reguladoras representa a principal restrio de meios de que dispem
os Ministrios na sua relao de superviso com essas entidades.
207
FGV DIREITO RIO
43. Tendo em conta a vedao de substituio poltica dos dirigentes
das agncias reguladoras, no difcil avanar-se para a definio de
impossibilidade de reviso ministerial de algumas de suas decises, o que, por
conseqncia, limitaria na mesma medida o mbito de provimento de recursos
hierrquicos imprprios que visassem impugnar essas decises, pois, por via
transversa, o cabimento indistinto do recurso hierrquico imprprio garantiria
aos Ministrios o mesmo efeito revisor que no podem obter atravs da
substituio poltica do comando dessas entidades, representando por isso
uma possvel burla disciplina legal das agncias reguladoras, que aponta
para a existncia de excees aos meios que podem ser utilizados para o
exerccio da superviso ministerial, como forma de lhes garantir a autonomia
decisria a elas conferida pelos mandatos fixos de seus dirigentes.
44.E essa autonomia decisria das agncias, atualmente, seria
compartilhada em determinado grau por todas elas, pois nada justificaria que
apenas ANATEL, ANVISA, ANS e ANAC no estivessem sujeitas reviso
ministerial de algumas de suas decises, enquanto as demais agncias
reguladoras, ANEEL, ANP, ANTT, ANTAQ, ANA e ANCINE, estariam adstritas
a esse instrumento de superviso de forma indistinta, como se poderia,
primeira vista, extrair da literalidade das dspares redaes de suas respectivas
leis de criao. No haveria nenhuma razoabilidade na separao das
agncias nesses dois grupos, porque no possuem elas entre si qualquer fator
de discrmen que autorize essa diviso, a qual seria, ento, meramente
aleatria .
45.Nem mesmo a discusso doutrinria acerca de sua previso
constitucional seria suficiente para tanto. sabido que parte da doutrina
administrativista defende a tese de que apenas a ANATEL e a ANP seriam
juridicamente dotadas de um regime especial que lhes conferiria uma
autonomia diferenciada e, verdadeiramente, um poder normativo, porque
somente as duas seriam previstas pela Constituio, motivo pelo qual, em
decorrncia, somente elas no se sujeitariam, por exemplo, reviso de
algumas de suas decises. Disciplina a Constituio:
Constituio
Art. 21. Compete Unio: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes , nos termos da lei,
que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um
rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada
pela EC n 8/95)
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
208
FGV DIREITO RIO
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou
de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim
o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus
derivados e gs natural de qualquer origem; (...).
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas
a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste
artigo observadas as condies estabelecidas em lei. ( Redao
2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: (Includo pela EC
n 9/95)
(...)
III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da
Unio. (Includo pela EC n 9/95)
46.Apenas para argumentar, partindo do pressuposto de que essa
premissa seja verdadeira, e que esse seria um fator de discrmen vlido,
legitimando a criao de dois tipos de agncias reguladoras, um deles dotado
de maior autonomia para suas decises regulatrias, tem-se que a legislao
ordinria no estaria refletindo essa realidade, porque a legislao da ANP no
possui previso expressa nesse sentido, mas somente a da ANATEL, sendo
que a ANVISA, a AN S e a ANAC tambm a possuem, mas, a princpio, no
teriam lastro constitucional para tanto. De qualquer forma, com a devida vnia,
essa premissa sequer pode ser sustentada luz da Constituio, considerando
ainda o disposto no seu artigo 174:
Constituio
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
47.Ainda que a explorao das telecomunicaes e do petrleo
necessariamente deva ser regulada por rgos criados especificamente para
esse fim, a Carta de 1988 possui previso genrica para que o Estado atue
como agente regulador de outras atividades econmicas, definidas em lei, o
que respalda a criao de rgos reguladores em outros setores com a mesma
finalidade e, inclusive, com as mesmas caractersticas daqueles.
48.Ademais , a Constituio no define esse rgos re guladores, no
trazendo qualquer previso quanto ao modelo a ser adotado, o que, a princpio,
admitiria que fossem constitudos como rgos da Administrao direta, ou
209
FGV DIREITO RIO
como entidades da indireta, no fazendo meno s agncias reguladoras e
nem mesmo a autarquias em regime especial.
49.Em outras palavras, o modelo das agncias r eguladoras decorre de
opo do legislador ordinrio, mas no da Constituio, e elas podem ser
extintas por lei , inclusive a ANATEL e a ANP, sendo que, em relao a estas,
desde que sejam substitudas por outro rgo regulador, sob qualquer modelo
administrativo conhecido ou a ser especialmente criado para esse fim. E se
nem mesmo as normas constitucionais podem justificar logicamente a
existncia de agncias com maior autonomia de deciso do que as demais, a
regra deve ser a extenso dessa caracterstica, dentro de limites excepcionais
definidos, a todas elas.
50. conhecida a doutrina que defende a autonomia decisria das
agncias:
"Embora no haja disciplina legal nica, a instituio dessas
agncias vem obedecendo mais ou menos ao mesmo padro, o
que no impede que outros modelos sejam idealizados
posteriormente.
Elas esto sendo criadas como autarquias de regime especial .
Sendo autarquias, sujeitam-se s normas constitucionais que
disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido
nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra,
maior autonomia em relao Administrao Direta;
estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de
mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipteses
expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao
ad nutum ; ao carter final das suas decises, que no so
passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica."
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., pp. 404-405)
51.Inobstante, quais seriam os limites dessa autonomia decisria
especial conferida s agncias reguladoras? A sua resposta passa,
necessariamente, pela anlise de um dos requisitos de validade dos atos
administrativos: a competncia .
52. Todas as prerrogativas especiais concedidas pela legislao s
agncias reguladoras, incluindo sua autonomia decisria, so apenas
instrumentos para que elas possam atuar de forma adequada no desempenho
das atividades regulatrias que tenham sido expressamente conferidas a elas
por lei. Ultrapassado esse limite, as agncias reguladoras esto
automaticamente desinvestidas dessas salvaguardas excepcionais. E no
poderia ser diferente, considerando o atual regime constitucional da
organizao do Estado brasileiro.
210
FGV DIREITO RIO
53.Transcreva-se novamente o que prev a Constituio acerca da
direo superior da Administrao Federal:
Constituio
(...)
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo
superior da administrao federal; (...).
Art. 87. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de
outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e
entidades da administrao federal na rea de sua
competncia...; (...).
54.Alm disso, recordemos os princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica como um todo:
Constituio
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (Redao
55.Como j afirmado, determina a Carta de 1988 que compete ao
Presidente da Repblica a direo superior da Administrao Federal, que
exercida com o auxlio dos Ministros de Estado, os quais orientam, coordenam
e supervisionam os rgos e entidades de suas respectivas reas, respeitados
os princpios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia. A mesma Carta (art 174), conforme tambm j dito, autoriza o
Estado a atuar como agente regulador da atividade econmica.
56. A compatibilizao dessas normas constitucionais, partindo do
pressuposto de que essa atividade regulatria demanda conhecimentos
tcnicos especficos e, com isso, um maior grau de autonomia decisria para
se garantir que os parmetros tcnicos sejam observados com primazia, ao
mesmo tempo que autoriza conferir, excepcionalmente, autonomia decisria
efetiva s agncias reguladoras face Administrao direta, no permitindo,
via de regra, a reviso de suas decises em sua rea fim atravs de recursos
hierrquicos, exige tambm a limitao desse poder estritamente ao mbito de
suas competncias finalsticas expressamente definidas em lei, exatamente
com o objetivo de que estas sejam exercidas de forma adequada e efetiva.
211
FGV DIREITO RIO
57.Diante disso, no h como negar que os atos das agncias
reguladoras referentes s suas atividades de administrao ordinria (atividade
meio) esto sujeitos ao controle interno do Poder Executivo, como forma de se
garantir a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia da Administrao, assim como podem ser
anuladas as suas decises de mrito quando a entidade for incompetente para
adot-las, observada a repartio de competncias entre os diversos rgos e
entidades federais definida em leis e regulamentos. No fosse assim, estaria
admitido que esses entes pudessem se auto-administrar de forma alheia aos
princpios gerais da Administrao, e, mais ainda, pudessem avocar para si a
deciso administrativa final sobre temas que no so de sua competncia,
usurpando a competncia de outros rgos ou entidades da Administrao
Federal direta ou indireta, inclusive do prprio Presidente da Repblica ou dos
Ministros de Estado, tornando-se verdadeiras "ilhas" de poder alheias a
qualquer controle pela Administrao central.
58.Novamente, pode-se encontrar na doutrina amparo para a definio
de limites administrativos para a autonomia decisria das agncias
reguladoras:
"A independncia maior que existe em relao ao Poder
Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei,
podendo variar de um caso para outro. Como autarquias,
compem a Administrao Indireta, sendo-lhes aplicveis todas
as normas constitucionais pertinentes; assim sendo, esto
sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio
a que se acham vinculadas,... no podendo escapar 'direo
superior da administrao federal', prevista no artigo 84, II.
Porm, como autarquias de regime especial, os seus atos no
podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo..."
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 406)
"A ausncia de subordinao hierrquica deve ser entendida de
forma restritiva em face da possibilidade da superviso ministerial
que incide sobre a legalidade dos atos das agncias, tendo em
vista a caracterizao legal dessas entidades como autarquias.
... o controle interno e externo da Administrao se submetem ao
regramento constitucional que no pode ser afastado por lei, mas
isso no impede que as decises de mrito das agncias sejam
insuscetveis reviso pelo Executivo. O que no se pode fazer
com que essa ausncia de subordinao transforme as agncias
em entidades soberanas, alheias aos freios das atividades
administrativas."
(GALVO, Gabriel de Mello. Fundamentos e Limites da Atribuio
de Poder Normativo s Autarquias Autnomas Federais (Agncias
Reguladoras, Ed. Renovar, 2006, pp. 177-178)
212
FGV DIREITO RIO
"... essa autonomia ..., mesmo que tratemos dos campos
gerencial, oramentrio e financeiro na Carta referidos,
bastante relativa .
Poderia tal entidade admitir o pessoal que desejasse, sem realizar
concurso pblico, desrespeitando nesse caso o prprio art. 37,
inciso II, da Constituio Federal? Poderiam os servidores ser
demitidos sem processo, com ampla defesa e contraditrio (art.
41, 1, incisos I e II, da CF), ou procedimento de avaliao de
desempenho, tambm com ampla defesa (art. 41, 1, inciso III,
da mesma Carta), ao alvedrio do administrador pblico?
Poderiam, mesmo por lei, ser estabelecidas remuneraes
superiores s da generalidade dos servidores e de seus limites
constitucionais e legais? Seria possvel que essa autarquia, em
razo de contratos de gesto que eventualmente celebrasse com
o Governo, contratasse obras e servios com quem julgassem
seus administradores ser mais adequados realizao das
metas, independentemente do princpio da obrigatoriedade de
licitao (CF, art. 37, inciso XXI, e Lei n 8.666/93, arts. 1 e 2)?
Poderia conceder ou permitir (art. 175 da CF) servios pblicos
sem licitao? Estaria a entidade dispensada dos controles e
fiscalizao do Poder Legislativo (art. 70 e pargrafo nico da CF)
e dos T ribunais de Contas (art. 71 da CF)? Sua to propalada
autonomia poderia configurar regime jurdico diverso do
constitucional para finanas pblicas (arts. 163 e ss) e
oramentos (arts. 165 e ss)?
Realmente, quando se fala em autonomia , no se pode ampliar
esse conceito para equipar-lo soberania, independncia ou
outros sentidos inadequados para caracterizar o regime jurdico
das autarquias."
(ARAUJO, Edmir Netto de. A Aparente Autonomia das Agncias
Reguladoras. In: Agncias Reguladoras, Ed. Atlas, 2002, p. 126)
"A independncia das agncias est tambm baseada na
autonomia decisria, em relao a outros rgos ou entidades da
ministrao Pblica. O que se questiona se a agncia
reguladora, como entidade da Administrao federal indireta,
vinculada ao Ministrio supervisor, pode fugir da orientao e
coordenao do Ministro de Estado da rea respectiva.
A Constituio Federal, no seu art, 84, II, estabelece que compete
ao Presidente da Repblica 'exercer, com auxlio dos Ministros de
Estado, a direo superior da Administrao federal', e, no art, 87,
par. n., I, preceitua que compete ao Ministro de Estado 'exercer
a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades
da Administrao federal na rea de sua competncia (...)'.
213
FGV DIREITO RIO
Desses dispositivos deflui que alguma espcie de ligao entre
Executivo e agncias imposta pela Lei Maior, pois deve haver
ao menos uma superviso administrativa daquele em relao a
estas, que no podem funcionar, no dizer de Carlso Ari Sundfeld,
'como se fossem 'Estados independentes', isto , verdadeiros
Estados ao lado do Estado. Isso, no entanto, no quer dizer que,
quanto s matrias de competncia das agncias , a
Administrao direta deva necessariamente intervir'."
(GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. As Agncias Reguladoras. In:
Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 46 . Ed.
Revista dos Tribunais, 2004, pp. 86-87) -grifo nosso
59. Confirmadas, por um lado, as concluses, a princpio, quanto s
excepcionais impossibilidades de reviso ministerial de algumas decises das
agncias reguladoras e, por conseqncia, de provimento de recurso
hierrquico imprprio sobre as decises finalsticas das agncias reguladoras
nos estritos limites de suas competncias legais, garante-se, por outro, aos
Ministros de Estado e ao Presidente da Repblica, respectivamente, a
preservao de suas competncias de superviso e de direo superior da
Administrao como regra geral. No exerccio dessas competncias
constitucionais, no entanto, o uso de um de seus instrumentos usuais se
mostra limitado aos Ministrios supervisores, a reviso hierrquica, que
permanece adstrita r egularidade administrativa das agncias (atividades
meio) ou pr eservao das competncias prprias e dos demais rgos e
entidades do Estado por elas eventualmente usurpadas.
60.No demais lembrar, ainda, que a formulao das polticas pblicas
dos diversos setores regulados permanece, via de regra, na alada dos
respectivos Ministrios, e a sua violao pelas agncias, da mesma forma, atrai
a incidncia da reviso ministerial como instrumento de realinhamento de suas
decises s polticas pblicas estabelecidas para esses setores , como no
poderia ser diferente:
"O Governo responsvel politicamente pela atuao desses
organismos porque dirige a atuao das administraes
independentes e por remover os dirigentes por procedimento
prprio."
(LIMBERGER, Tmis. Agncias Administrativas Independentes no
Direito Comparado - Uma contribuio ao PL 3.337/2004. In:
Revista de Direito do Consumidor, n 51 . Ed. Revista dos
Tribunais, 2004, p. 244)
"... Tipicamente, as agncias reguladoras encarregam-se da
elaborao e implementao de parmetros tcnicos, segundo os
meios e os modos e para atenderem aos fins e objetivos fixados
em normas, tendo em vista opes e pretenses
consubstanciadas em polticas. Elas no devem fixar os fins e
objetivos e no devem definir opes e pretenses. no exerccio
214
FGV DIREITO RIO
dessa funo (dever-poder) de regular, de funo consistente na
elaborao e implementao de parmetros tcnicos para a
atuao de agentes econmicos em sentido amplo, e no de
outras funes, quaisquer que sejam, que deve haver a garantia
de autonomia, seja frente aos agentes e entes regulados, seja
frente aos agentes, rgos e entes encarregados de outras
funes no-tcnicas..."
(TURA, Marco Antnio Ribeiro. A Autonomia das Agncias
Reguladoras. In: Revista do Instituto Brasileiro de Estudos de
Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional - IBRAC. 2002,
pp. 206-207)
61.Vale recordar que as concluses acima no inovam o entendimento
tradicional da Unio quanto questo. Ainda que a criao das agncias
reguladoras seja recente, h uma outra autarquia, tambm constituda sob
regime especial, que teve sua especificidade quanto ao tema analisada na
NOTA N. AGU/MS 02/2006, aprovada pelo Excelentssimo Senhor Advogado-
Geral da Unio em 27.01.2006. Trata-se do CADE, e a leitura de trecho dessa
manifestao serve para destacar o importante histrico do tratamento
administrativo dado ao problema desde a antiga Consultoria-Geral da
Repblica:
"3.O artigo 3 da Lei n 8.884/94 estabelece que o CADE "rgo
judicante com jurisdio em todo o territrio nacional". O artigo 50
da mesma Lei diz ainda:
Lei n 8.880/94
Art. 50. As decises do Cade no comportam reviso no mbito
do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execuo e
comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as
demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies.
4.Portanto, a despeito de o CADE se constituir
administrativamente como uma autarquia, suas decises em
processos atinentes defesa da ordem econmica no esto
sujeitas ao controle hierrquico de mrito . Em outras palavras, as
decises do CADE em seus processos de sua rea fim, a defesa
da ordem econmica, somente podem ser revistas
administrativamente por ele prprio, mas no pelo Ministro da
Justia ou mesmo pelo Presidente da Repblica ...
5.Contudo, como ocorre com qualquer rgo ou entidade especial
da Administrao Pblica, sua autonomia no absoluta, e se
contm nos exatos limites definidos por sua legislao de
regncia. Pelo teor do artigo 50 da Lei n 8.880/94, no caso do
CADE, essa autonomia se restringe s decises nos processos
que se refiram defesa da ordem econmica, motivo pelo qual as
decises de seu Presidente ou de seu colegiado em matria de
215
FGV DIREITO RIO
gesto administrativa esto subordinadas ao poder hierrquico
tanto do Ministro da Justia, quanto do Presidente da Repblica .
6.Essas duas concluses preliminares, acerca da inexistncia de
poder hierrquico sobre as decises do CADE em processos de
defesa da ordem econmica, e de sua existncia quanto s
decises administrativas da entidade, so reconhecidas pela
Administrao Federal desde a antiga Consultoria-Geral da
Repblica, como se l no Parecer CGR L-084/1975, da lavra do
ento Consultor-Geral da Repblica, Luiz Rafael Mayer, aprovado
pelo Presidente da Repblica, e publicado no Dirio Oficial da
Unio em 02.12.75:
Parecer CGR L-084/1975
" EMENTA: O CADE, como rgo autnomo, integrante da
estrutura do Ministrio da Justia, est sujeito superviso
ministerial prevista nos arts. 19 e 25 do Decreto-Lei n 200-67.
Entretanto, o processo especfico de apurao e represso de
abuso ao poder econmico, no molde de sistema misto,
administrativo-judicial, est exaustiva e completamente regulado,
em todos os seus trmites, na Lei n 4.137/62 (arts. 26-71), no
comportando incidentes, procedimentos ou recursos que no os
previstos explicitamente. As decises do CADE, nessa matria
especfica, esto apenas sujeitas ao controle judicial
necessariamente subseqente, no sendo suscetveis de reviso
por via de recurso hierrquico."
7.Ainda que, atualmente, o processo de apurao e represso de
infraes da ordem econmica esteja regulado em outra Lei, a de
n 8.884/94, as concluses a que chegou a antiga Consultoria-
Geral da Repblica no Parecer do ento Consultor-Geral, Rafael
Mayer, permanecem vlidas hoje, tendo em vista o que prev de
forma expressa o acima transcrito artigo 50 desta Lei, inserido no
ttulo que regulamenta o processo administrativo de apurao de
infrao da ordem econmica, motivo pelo qual, repita-se,
somente se aplica nesse caso .
8.No se ignora que a prpria Consultoria-Geral da Repblica
reviu esse entendimento atravs do Parecer CGR SR-97/1989 e,
posteriormente, do Despacho CGR CS-13/1992, mas no para
excluir o poder hierrquico sobre o CADE em todas as matrias, e
sim para admiti-lo inclusive em relao aos processos referentes
defesa da ordem econmica.
9.Quanto ao Despacho CGR CS-13/1992, do Senhor
ConsultorGeral da Repblica Clio Silva, que adotou a NOTA
CR/RN-07/92, registre-se que o mesmo sobreveio em momento
absolutamente particular, quando estava em vigor a Lei n
8.158/91, que, tratando de normas para a defesa da concorrncia,
216
FGV DIREITO RIO
estabelecia em seu artigo 21 que "as decises administrativas
previstas nesta lei sero passveis de recurso, voluntrios ou de
ofcio, interposto ao Ministro da Justia, no prazo de dez dias".
Contudo, essa Lei, de vigncia curta, foi expressamente revogada
pela Lei n 8.884/94, a qual, como demonstrado, possui
dispositivo expresso em sentido contrrio (art. 50), razo pela qual
esse precedente administrativo tem apenas valor histrico.
10.Outrossim, em relao ao Parecer CGR SR-97/1989, redigido
pelo ento Consultor-Geral, Saulo Ramos, esclarea-se que a
matria de fundo nele discutida era a incompetncia do CADE ,
no se tendo analisado o mrito de sua deciso, como se l
abaixo:
Parecer CGR SR-97/1989
"(...)
12.A competncia do CADE, que antes decorre do prprio texto
constitucional, vem definida na lei que o criou. Cabem-lhe a
apurao e a represso dos abusos do poder econmico.
O CADE no pode, assim, agir ultra vires , alm dos limites
estabelecidos em nosso ordenamento positivo. O extravasamento
do mbito de sua atuao material tornar rritas as resolues
dele emanadas. Da a advertncia de Hely Lopes Meirelles, de
que 'todo ato... realizado alm do limite de que dispe a
autoridade incumbida de sua prtica invlido, por lhe faltar um
elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder jurdico para
manifestar a vontade da Administrao' (ver 'Direito Administrativo
Brasileiro', p. 111, 13 ed., 1987, RT).
Identicamente, Celso Antnio Bandeira de Mello: '... a questo da
competncia material concerne tambm - e sempre -
delimitao de poderes jurdicos distribudos por ramos de
atividade administrativa, que correspondem a uma segmentao
por matria; vale dizer: por setores de especialidade. Os rgos
da administrao tm suas atribuies compartimentadas (...). Da
que o plexo de poderes residentes nos rgos balizado pelo
objeto temtico. No h poder ilegtimo, ou seja, no h
competncia material fora do crculo temtico predefinido. Assim,
no apenas o rgo, mas o agente nele preposto so carentes de
poder jurdico administrativo em reas exteriores a este campo'
(ver 'Ato Administrativo e Direito dos Administrados', p. 58/59,
1981, RT).
Os elementos de que disponho evidenciam que o CADE pretende,
muito alm dos estritos limites de sua competncia , avaliar a
poltica do Governo Federal para o setor petroqumico.
217
FGV DIREITO RIO
Ora, a essncia das polticas governamentais e os motivos que as
determinam refogem, por inteiro, ao crculo temtico predefinido
que delimita, estritamente, o campo de atuao do CADE.
Trata-se de inaceitvel interferncia em rea sujeita s decises
do Chefe do Poder Executivo e s diretrizes fixadas pelo
Congresso Nacional.
Por isso, acentua Jos Incio Gonzaga Franceschini, em trabalho
anteriormente referido sobre o CADE e a lei antitruste brasileira:
'No que diz ao objeto jurdico protegido, j salientamos no ser
este a poltica econmica do Estado...' (ver op. cit., p. 325).
H, pois, o CADE, que se adstringir aos limites fixados em lei, que
restringem, tematicamente, o campo de incidncia de sua
atuao, sob pena de nulificar-se o procedimento por evidente
incompetncia material desse rgo administrativo.
(...)
15.Em face do exposto, proponho, mediante avocao do pr
ocesso , seja determinado ao CADE, por intermdio do
Excelentssimo Senhor Ministro da Justia, que se abstenha, o
rgo, de proceder anlise, investigao e questionamento da
poltica governamental para o setor petroqumico, posto tratar-se
de matria evidentemente estranha aos limites de sua estrita e
especfica competncia legal."
(Parecer aprovado pelo Presidente da Repblica. Publicado no
DOU de 21.08.89)
11. Ainda que este Parecer CGR SR-97/1989 tenha expr
essamente alterado o entendimento do Parecer CGR L-084/1975,
a supervenincia do artigo 50 da Lei n 8.880/94 revigorou as
lies deste quanto inexistncia de controle hierrquico sobre o
mrito das decises do CADE tomadas em processo de defesa da
ordem econmica, sem contudo afastar, em relao quele,
excepcionalmente, o trecho acima transcrito, que admite a
superviso hierrquica sobre essas decises do CADE quando o
mesmo refoge s suas competncias, pois a norma citada, por
interpretao sistemtica, confere autonomia ao CADE somente
em processos que apurem infrao da ordem econmica que
esteja efetivamente sujeita sua competncia legal, no lhe
garantindo a mesma autonomia se for verificada sua
incompetncia material no caso concreto.
12.Essa excepcionalidade, que deve ser somada quela atinente
s decises de carter meramente administrativo da autarquia,
reforada quando se verifica que o CADE, ao atuar em caso para
o qual no possui competncia legal, ainda que aparentemente
218
FGV DIREITO RIO
proceda sob a forma de um processo de apurao de infrao
ordem econmica nos termos da Lei n 8.880/94, pode invadir a
esfera de competncia de outro rgo ou entidade da
Administrao Federal, decidindo, eventualmente, de forma
diversa deste, o que causaria ao administrado uma imensa
insegurana, pois haveria duas decises distintas do Poder
Pblico para a mesma questo. Nesse caso, se a Administrao
no resolver internamente esse conflito de competncia, o CADE
e a Unio ou outra de suas entidades podero acabar litigando
em juzo para discutir essa questo de competncia, o que no
desejvel e pode ser corrigido administrativamente atravs do uso
do poder hierrquico superior para se definir qual o rgo
competente no caso, sem qualquer ingerncia sobre o mrito da
deciso do CADE, mas apenas decidindo pela sua competncia
ou, eventualmente, pela sua incompetncia material .
13.Esta Advocacia-Geral da Unio j tem deciso nesse sentido,
como se l no Parecer AGU GM-20/2001, no qual o ento
AdvogadoGeral da Unio, Gilmar Ferreira Mendes, adotou o
Parecer n AGU/LA-01/2001, cuja ementa a que segue:
Parecer AGU GM-20/2001
"Ementa:
1. Consulta sobre conflito de competncia entre o Banco Central
do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica -
CADE.
2. As posies conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do
Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurdica
do Ministrio da Justia e da Procuradoria do CADE e estudo do
Dr. Gesner Oliveira, de outro.
3. O cerne da controvrsia.
4 . Concluso pela competncia privativa do Banco Central do
Brasil para analisar e aprovar os atos de concentrao de
instituies integrantes do sistema financeiro nacional, bem como
para regular as condies de concorrncia entre instituies
financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabveis."
(Parecer aprovado pelo Presidente da Repblica. Publicado no
DOU de 25.04.2001)"
(NOTA N. AGU/MS 02/2006, aprovada pelo AGU em 27.01.2006)
62.A propsito da meno ao Parecer CGR L-084/1975, da lavra do
ento Consultor-Geral da Repblica, Luiz Rafael Mayer, pode-se transcrever
ainda outro trecho do mesmo, oportuno por ser extremamente didtico quanto
219
FGV DIREITO RIO
definio do cabimento, ou no, de recursos administrativos hierrquicos, ou,
em outras palavras, quanto aos instrumentos da superviso ministerial:
"Poder-se-ia tentar, em face do exposto, dar como vlidas, na
matria, as seguintes proposies:
a) o recurso hierrquico prprio, decorrente do princpio e da
organizao hierrquica no mbito prprio de cada instncia ou
nvel administrativo, tendente a submeter autoridade superior o
ato ou deciso praticada pela autoridade inferior, na escala
organizacional, tem sempre cabimento, independente da previso
legal, salvo se, excepcionalmente, a lei ou o regulamento exclu-
lo, de modo explcito;
b) o recurso hierrquico imprprio, entendido como aquele que
devolve autoridade superior, estranha ao corpo administrativo
da entidade, mas incumbida de sua vigilncia e controle, os atos e
decises emanados dos rgos da Administrao Indireta, tem
irrefutvel cabimento quando expressamente previsto em lei, e na
extenso em que previsto;
c) cabe, implicitamente, o recurso hierrquico imprprio, das
decises finais dos rgos da Administrao Indireta, em virtude
do poder de superviso ministerial, quando os atos e decises
possam suscitar, mediante o recurso, o controle repressivo (art.
25, I; art. 26, I, do DL 200-67), quer se tenha por objeto a proteo
de direitos subjetivos legtimos, quer o resguardo do interesse
pblico;
d) no ter cabimento, porm, o recurso imprprio, quando a
prpria lei atribuir, de modo induvidoso, a determinados atos e
decises, caracteres de definitividade e precluso, no mbito
administrativo, de modo que somente tenha lugar o seu controle e
reviso no mbito da apreciao judicial;
e) em qualquer caso, porm, embora numa colocao e efeitos de
todo diversos da matria recursal, todo assunto em curso na
esfera da Administrao Federal sujeito avocao de
competncia pelo Presidente da Repblica, desde que ocorra
relevante motivo de interesse pblico, operando-se uma
substituio do poder decisrio nos termos do artigo 170 do DL
200-67."
(Parecer CGR L-084/1975, aprovado pelo Presidente da
Repblica e publicado no DOU de 02.12.75)
63.Note-se ainda que permanece em vigor o disposto no artigo 170 do
Decreto-Lei n 200/67 , e que, em qualquer caso, "o Presidente da Repblica,
por motivo relevante de intersse pblico, poder avocar e decidir qualquer
assunto na esfera da Administrao Federal" .
220
FGV DIREITO RIO
64.As concluses at aqui apresentadas, de fcil compreenso terica,
mostram-se no entanto complexas na anlise das situaes concretas que
possam surgir quando for necessrio definirse a existncia ou no de
competncia de determinada agncia reguladora para decidir certa matria em
seu mbito regulatrio, especialmente quando se verifica, nas diversas leis de
criao das agncias atualmente existentes, que a distribuio de
competncias em cada setor entre cada Ministrio e sua agncia reguladora
tem contornos absolutamente especficos.
65.Considerando que a anlise da forma de repartio de competncias
entre cada uma das agncias reguladoras atualmente existente e seu
respectivo Ministrio supervisor demandaria um estudo extremamente
detalhado de cada uma de suas leis de criao, o que no o objeto do
presente parecer, tem-se que as concluses at aqui adotadas podero ser
utilizadas como norte em cada situao de conflito que vier a ocorrer entre
essas instituies, sendo, em resumo, as seguintes:
-esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por pr
ovocao dos interessados, inclusive pela apresentao de
recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias
reguladoras re ferentes s suas atividades administrativas ou
que ultrapassem os limites de suas competncias materiais
definidas em lei ou re gulamento, ou, ainda, violem as
polticas pblicas definidas para o setor regulado pela
Administrao direta;
-excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso
administrativa ministerial, no pode ser provido recurso
hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores
contra as decises das agncias reguladoras adotadas
finalisticamente no estrito mbito de suas competncias
regulatrias previstas em lei e que estejam adequadas s
polticas pblicas definidas para o setor.
66. De lege ferenda , registre-se que o Projeto de Lei n 3.337/2004,
encaminhado pelo Poder Executivo e em tramitao na Cmara dos
Deputados, segue no mesmo sentido, ao prever expressamente que os
recursos contra as decises das agncias reguladoras, no que diz respeito
regulao setorial especfica, sero julgados por elas prprias, e no por entes
externos (art. 3, 2 e 3), confirmando o afastamento extraordinrio da
reviso administrativa ministerial no ponto.
DIVERGNCIA ESTABELECIDA ENTRE O MINISTRIO DOS
TRANSPORTES E A ANTAQ
67.Ainda que no caiba no presente parecer a anlise da repartio de
competncias entre cada uma das agncias reguladoras e seu respectivo
Ministrio supervisor, h que se equacionar o caso concreto submetido
apreciao desta Advocacia-Geral da Unio: a divergncia entre o Ministrio
dos Transportes, que conheceu e deu provimento a recurso hierrquico
221
FGV DIREITO RIO
imprprio apresentado contra deciso da ANTAQ, sob o fundamento de
exercer sua superviso ministerial sobre a entidade, e esta agncia reguladora,
que se recusou a dar cumprimento a essa determinao ministerial. Passemos
ento anlise do que prev a Lei n 10.233/2001 quanto distribuio de
competncias entre as duas instituies:
Lei n 10.233/2001
Art. 20. So objetivos das Agncias Nacionais de Regulao dos
Transportes Terrestre e Aquavirio:
I - implementar, em suas respectivas esferas de atuao, as
polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de
Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes,
segundo os princpios e diretrizes estabelecidos nesta Lei;
II - regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e
atribuies, as atividades de prestao de servios e de
explorao da infra-estrutura de transportes, exercidas por
terceiros, com vistas a:
a) garantir a movimentao de pessoas e bens, em cumprimento
a padres de eficincia, segurana, conforto, regularidade,
pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas;
b) harmonizar, preservado o interesse pblico, os objetivos dos
usurios, das empresas concessionrias, permissionrias,
autorizadas e arrendatrias, e de entidades delegadas, arbitrando
conflitos de interesses e impedindo situaes que configurem
competio imperfeita ou infrao da ordem econmica.
Art. 23. Constituem a esfera de atuao da ANTAQ:
(...)
II - os portos organizados; (...).
Art. 27. Cabe ANTAQ, em sua esfera de atuao:
I - promover estudos especficos de demanda de transporte
aquavirio e de servios porturios;
II - promover estudos aplicados s definies de tarifas, preos e
fretes, em confronto com os custos e os benefcios econmicos
transferidos aos usurios pelos investimentos realizados;
III - propor ao Ministrio dos Transportes o plano geral de
outorgas de explorao da infra-estrutura aquaviria e porturia e
de prestao de servios de transporte aquavirio;
222
FGV DIREITO RIO
IV - elaborar e editar normas e regulamentos relativos prestao
de servios de transporte e explorao da infra-estrutura
aquaviria e porturia, garantindo isonomia no seu acesso e uso,
assegurando os direitos dos usurios e fomentando a competio
entre os operadores;
V - celebrar atos de outorga de permisso ou autorizao de
prestao de servios de transporte pelas empresas de
navegao fluvial, lacustre, de travessia, de apoio martimo, de
apoio porturio, de cabotagem e de longo curso, observado o
disposto nos art. 13 e 14, gerindo os respectivos contratos e
demais instrumentos administrativos;
(...)
VII - aprovar as propostas de reviso e de reajuste de tarifas
encaminhadas pelas Administraes Porturias, aps prvia
comunicao ao Ministrio da Fazenda; (Redao alterada pela
MP n 2.217-3/2001)
(...)
XIV estabelecer normas e padres a serem observados pelas
autoridades porturias, nos termos da Lei n 8.630, de 25 de
fevereiro de 1993;
XV - publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos
de concesso para explorao dos portos organizados em
obedincia ao disposto na Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de
1993;
XVI - cumprir e fazer cumprir as clusulas e condies avenadas
nos contratos de concesso quanto manuteno e reposio
dos bens e equipamentos reversveis Unio e arrendados nos
termos do inciso I do art. 4 da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de
1993;
(...)
XXV celebrar atos de outorga de concesso para a explorao da
infra-estrutura aquaviria e porturia, gerindo e fiscalizando os
respectivos contratos e demais instrumentos administrativos.
(Includo pela MP n 2.217-3/2001)
Art. 51-A. Fica atribuda ANTAQ a competncia de superviso e
de fiscalizao das atividades desenvolvidas pelas
Administraes Porturias nos portos organizados, respeitados os
termos da Lei n 8.630, de 1993. (Includo pela MP n 2.217-
3/2001)
223
FGV DIREITO RIO
68.No caso concreto posto apreciao da AGU, a ANTAQ deliberou
que a cobrana da taxa denominada THC2 pelos operadores porturios do
Porto de Salvador constitui indcio de explorao abusiva de posio
dominante no mercado, motivo pelo qual encaminhou a questo ao
conhecimento do CADE.
69. Ocorre que essa deciso no invade nenhuma pr errogativa de
formulao de poltica para o setor porturio, cuja competncia estaria
realmente afeta Administrao direta, nos termos do artigo 20, inciso I da Lei
n 10.233/2001, mas, isto sim, est includa nas competncias conferidas
expressamente ANTAQ no artigo 27, incisos II, IV e XIV da mesma Lei,
dentro de sua rea de atuao regulatria. Diante disso, mostra-se ausente,
excepcionalmente, a possibilidade de reviso ministerial da deciso da
agncia, e o recurso hierrquico imprprio interposto pela empresa TECON
Salvador S/A no poderia ser provido para os fins pretendidos pela recorrente,
devendo ser mantida a deciso adotada pela ANTAQ, porque afeta rea de
competncia finalstica da agncia reguladora, autarquia constituda sob re
gime especial, conforme visto no tpico anterior.
70.Diante dessa constatao, infere-se ainda que todos os argumentos
de forma ou de mrito apresentados pela empresa TECON Salvador S/A em
seu recurso hierrquico imprprio no podem ser apreciados pela
Administrao direta, porque j analisados pela ANTAQ, que, como visto,
possua competncia para decidir a questo em ltima instncia administrativa,
no se podendo, de qualquer forma, aceitar os argumentos apresentados
referentes a eventual violao s garantias constitucionais do devido processo
legal, contraditrio e ampla defesa da interessada, porque dois "recursos"
apresentados pela empresa foram sucessivamente apreciados pela ANTAQ e
desprovidos, no havendo nenhum dispositivo na Constituio ou em lei que
lhe assegure o direito de reviso, no caso, da deciso da ANTAQ pelo
Ministrio dos Transportes, conforme amplamente fundamentado
precedentemente.
71.Finalmente, quanto eventual existncia de ao judicial acerca da
cobrana da THC2 pela TECON Salvador S/A, a Unio no parte nesses
feitos, motivo pelo qual no est abrangida por qualquer deciso provisria ou
definitiva adotada em juzo, no havendo ento qualquer empecilho judicial
edio do presente parecer, se o mesmo for aprovado. Quanto ANTAQ, se
for parte em alguma ao em que a mesma questo esteja em disputa, e
somente nessa situao, por certo dever observncia s decises do Poder
Judicirio tomadas nesse processo, a despeito das concluses do presente
parecer, se for o caso.
PARECERES MINISTERIAIS. COORDENAO E VINCULAO DOS
RGOS JURDICOS DAS ENTIDADES VINCULADAS. CONFLITOS DE
COMPETNCIA. PARECERES NORMATIVOS DA AGU.
72.A princpio, a soluo para o caso em tela estaria circunscrita ao que
j se decidiu at aqui. Contudo, considerando que a Consultoria Jurdica do
Ministrio dos Transportes solicitou expressa manifestao desta Advocacia-
224
FGV DIREITO RIO
Geral da Unio acerca de outros temas correlatos - "alcance do art. 42 da Lei
Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993 sobre as Agncias
Reguladoras vinculadas a este Ministrio, bem como as Procuradorias
Federais Especializadas vinculadas a esta Consultoria Jurdica; coordenao e
superviso da Consultoria Jurdica deste Ministrio sobre as Procuradorias
Federais Especializadas e os demais rgos jurdicos dos entes vinculados ao
Ministrio dos Transportes" -, passa-se sua anlise. Leia-se o citado
dispositivo e outro que lhe afeto:
LC n 73/93
Art. 11. s Consultorias Jurdicas, rgos administrativamente
subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretrio-Geral e aos
demais titulares de Secretarias da Presidncia da Repblica e ao
Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, compete,
especialmente:
(...)
II - exercer a coordenao dos rgos jurdicos dos respectivos
rgos autnomos e entidades vinculadas;
III - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e
dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em
suas reas de atuao e coordenao quando no houver
orientao normativa do Advogado-Geral da Unio; (...).
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo
Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das
demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do
EstadoMaior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os
respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.
73.Combinando o que se concluiu at aqui acerca da diviso de
competncias entre os Ministrios supervisores e as agncias reguladoras com
o disposto na Lei Complementar n 73/93, a nica interpretao possvel a
seguinte: a coordenao das Pr ocuradorias Federais junto s agncias
reguladoras pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se estende s
decises adotadas por essas entidades da Administrao indireta quando
referentes s competncias regulatrias desses entes especificadas em lei,
porque, para tanto, decorreria do poder de reviso ministerial, o qual, se
excepcionalmente ausente nas circunstncias esclarecidas precedentemente,
afasta tambm as competncias das Consultorias Jurdicas. O mesmo ocorre
em relao vinculao das agncias reguladoras aos pareceres ministeriais,
no estando elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar cumprimento,
de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito de sua
atuao regulatria. Vale ainda a lembrana de que essa exceo somente se
mantm vlida na medida em que a agncia observar as polticas definidas
para o setor pela Administrao direta.
225
FGV DIREITO RIO
74.O fundamento dessa concluso reside exatamente no fato de essas
competncias regulatrias pertencerem, por determinao legal, e nos estritos
limites dessas previses, s agncias reguladoras, e no aos Ministrios, e, por
conseqncia, tambm no se encontrarem na seara das suas Consultorias
Jurdicas. Porm, fora desses limites definidos, valem integralmente as
previses dos artigos 11, incisos II e III, e 42 da LC n 73/93, que podem ser
invocadas pelos Ministrios inclusive nas situaes em que as agncias
tenham usurpado suas competncias legais ou violado polticas pblicas
definidas para o setor , o que, como explicitado, no ocorreu no caso em
apreo, motivo pelo qual no se pode falar ainda em qualquer
responsabilizao funcional dos agentes que atuaram no caso na ANTAQ por
eventual insubordinao.
75.E mais: havendo disputa entre os Ministrios e as agncias
reguladoras quanto fixao dessa competncia, no aceitando a agncia
deciso do Ministrio que se d por competente para deliberar sobre
determinada matria, ou mesmo divergncia de atribuies entre uma agncia
reguladora e outra entidade da Administrao indireta, a questo deve ser
submetida a esta Advocacia-Geral da Unio , nos termos do que prev a
mesma LC n 73/93, a Lei Orgnica da AGU:
Lei Complementar n 73/93
Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:
(...)
XI - unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta
aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os
rgos jurdicos da Administrao Federal; (...).
76.Essa possibilidade de atuao da Administrao Federal,
particularmente da Advocacia-Geral da Unio, com o respaldo da aprovao
presidencial, para definir disputas internas de competncia entre seus rgos e
entidades, ainda que envolvendo agncias reguladoras, tambm reconhecida
pela doutrina:
"H, contudo, inmeras situaes que implicaro em conflitos de
competncia... que dependero de deciso em esfera alheia aos
respectivos rgos reguladores...
(...)
Quando o conflito envolver entidades da mesma esfera de poder
da Federao, a soluo deve se dar no exerccio do poder
hierrquico do administrador..."
(SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agncias Reguladoras. In:
Revista de Direito Administrativo, n 216, pp. 136-137)
226
FGV DIREITO RIO
"... a enorme setorizao dos centros estatais de poder torna
inevitvel a necessidade de criao de mecanismos de
coordenao entre estas diversas sedes, evitando-se conflitos
positivos e negativos de competncias e propiciando a otimizao
do conjunto de suas atuaes.
As agncias reguladoras, como uma das mais importantes
manifestaes do fenmeno no Direito Pblico brasileiro, no
poderiam fugir regra. J se constata na prtica de sua regulao
uma srie de conflitos, seja entre agncias reguladoras...; com
outras entidades da Administrao Indireta (ex.: CADE); ou com
rgos, notadamente Ministrios, da Administrao Direta.
As leis instituidoras das agncias so muito avaras no
preestabelecimento de solues para estes conflitos e nem
poderia ser diferente, uma vez que a quantidade e
particularidades dos possveis conflitos inviabilizam qualquer
tentativa de prvia soluo legislativa rgida e uniforme.
O ideal que os rgos e entidades cujas competncias tenham
potenciais pontos de atrito expeam os atos normativos conjuntos
e celebrem os convnios necessrios preveno de conflitos.
Caso o conflito e revele inevitvel a soluo no mbito
administrativo ser determinada pela Advocacia-Geral da Unio e
pelo Presidente da Repblica com base nos incisos X e XI do art.
4 e no art. 40 da Lei Complementar n 73/93.
Esta competncia da Advocacia-Geral da Unio certamente
constitui um forte mecanismo de controle da autonomia reforada
das agncias reguladoras pela Administrao central, mecanismo
de tutela este legtimo, j que expressamente previsto em lei ( pas
de tutelle sans texte )."
(ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a
Evoluo do Direito Administrativo Econmico. Forense, 2005, pp.
360361)
77.Perfeita a lio do Professor Alexandre Santos de Arago, qual
permito-me fazer apenas um reparo, pois conclui o autor em seguida ao trecho
acima transcrito que a agncia reguladora pode, se discordar da deciso da
Advocacia-Geral da Unio, ainda que aprovada pelo Presidente da Repblica,
question-la em juzo , o que, com a devida vnia, resta vedado s
Procuradorias Federais junto s agncias , seja porque se constituem em
rgos de execuo da Procuradoria-Geral Federal e, por isso, vinculados
AdvocaciaGeral da Unio (LC n 73/93, art. 4, XIII e Lei n 10.480/2002, arts.
9 e 10), ou em razo do disposto na Medida Provisria n 2.18035/2001, artigo
11:
MP n 2.180-35/2001
227
FGV DIREITO RIO
Art. 11. Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre
entidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais entes e
a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de
imediato, ao Presidente da Repblica, a audincia da Advocacia-
Geral da Unio.
Pargrafo nico. Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar
todas as providncias necessrias a que se deslinde a
controvrsia em sede administrativa.
78.Por fim, resgate-se ainda o que prev expressamente a Lei n
11.182/2005 acerca da ANAC:
Lei n 11.182/2005
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio ; (...).
79.Embora no prevista norma de idntico teor na legislao de criao
das demais agncias reguladoras, vale o mesmo preceito em razo do disposto
nos artigos 4, inciso X, e 40 da LC n 73/93, devendo todas as agncias
reguladoras respeito s orientaes normativas da Advocacia-Geral da Unio :
LC n 73/93
Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:
(...)
X - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e
demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos
rgos e entidades da Administrao Federal; (...).
Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este
submetidos aprovao do Presidente da Repblica.
1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e
entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
228
FGV DIREITO RIO
2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as
reparties interessadas, a partir do momento em que dele
tenham cincia.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-
Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que,
emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele
aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.
ATRIBUIES DOS TITULARES DO CARGO DE PROCURADOR
FEDERAL.
80.Conforme relatado, a Procuradoria Federal junto ANTAQ proferiu o
PARECER-PRG-ANTAQ/N 149/2005-JRLO, da lavra de "assessor" no
integrante da carreira de Procurador Federal. Esse parecer, recomendando
Diretoria da ANTAQ que no acatasse a deciso proferida pelo Senhor Ministro
de Estado dos Transportes que conheceu e deu provimento ao recurso
hierrquico imprprio apresentado contra deliberao da Agncia, foi aprovado
pelo Senhor Procurador-Geral da ANTAQ, e expressamente impugnado pela
Senhora Consultora Jurdica do Ministrio dos Transportes, em razo de ter
sido proferido por agente que no detinha competncia para tanto, por no ser
Procurador Federal.
81.Acerca das atribuies dos titulares do cargo de Procurador Federal,
a Medida Provisria n 2.229-43/2001 dispe:
MP n 2.229-43/2001
Art. 37. So atribuies dos titulares do cargo de Procurador
Federal:
I - a representao judicial e extrajudicial da Unio, quanto s
suas atividades descentralizadas a cargo de autarquias e
fundaes pblicas, bem como a representao judicial e
extrajudicial dessas entidades;
II - as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos
Unio, em suas referidas atividades descentralizadas, assim
como s autarquias e s fundaes federais;
III a apurao da liquidez e certeza dos crditos, de qualquer
natureza, inerentes s suas atividades, inscrevendo-os em dvida
ativa, para fins de cobrana amigvel ou judicial; e
IV - a atividade de assistir a autoridade assessorada no controle
interno da legalidade dos atos a serem por ela praticados ou j
efetivados.
82.A par da correo material das concluses adotadas pelo subscritor
da manifestao da Procuradoria Federal junto ANTAQ, e sem qualquer
229
FGV DIREITO RIO
considerao acerca dos demonstrados conhecimentos jurdicos que possui
sobre a matria, evidente que sua atuao realizada inclusive sob os timbres
da Advocacia-Geral da Unio, Procuradoria-Geral Federal, Procuradoria
Federal - ANTAQ -usurpou as atribuies dos integrantes da carreira de
Procurador Federal definidas no artigo 37, incisos II e IV da MP n
2.22943/2001.
83.Excepcionalmente, a legislao autoriza que outros profissionais
exeram essas atribuies especficas da carreira de Procurador Federal em
situaes especficas, mas justamente no h nenhuma lei que respalde a
atuao do subscritor do parecer na Procuradoria Federal junto ANTAQ na
presente hiptese.
84.Por outro lado, esse fato no chega a invalidar a deliberao final da
ANTAQ. A uma, por que sua Diretoria no estava vinculada no mrito
recomendao da Procuradoria; a duas, porque de qualquer forma ratificou-se
essa manifestao pelo seu Procurador-Geral.
85.De qualquer sorte, se aprovado o presente parecer, devem as
agncias reguladoras adotar todas as providncias para que, exceo dos
casos previstos em lei, nenhum agente que no integre a carreira de
Procurador Federal exera quaisquer das atribuies previstas no artigo 37 da
MP n 2.229-43/2001.
86.Essas so as razes que submeto elevada considerao de Vossa
Excelncia, e que, acaso aprovadas, sugiro o sejam nos termos do artigo 40,
1, da Lei Complementar n 73/93, servindo como precedente para a definio
de controvrsias futuras entre as agncias reguladoras e seus Ministrios
supervisores, bem como restabelecendo as deliberaes adotadas pela
ANTAQ no processo n 50300.000022/02.
Braslia/DF, 23 de maio de 2006
MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS
Consultor da Unio
230
FGV DIREITO RIO
ANEXO V
Superior Tribunal de Justia
MANDADO DE SEGURANA N 10.827 - DF (2005/0118269-9)
RELATOR : MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA
IMPETRANTE : SRGIO LUIZ LAGEANO MOREIRA
ADVOGADO : JOS WANDERLEY BEZERRA ALVES E OUTROS
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VCIOS FORMAIS. INEXISTNCIA.
APLICAO DA PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE
CONFIGURADA NA ESPCIE. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
1. A autoridade administrativa, ciente da prtica de qualquer irregularidade no
servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal, determinar a apurao dos
fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligncia do art.
143 da Lei n. 8.112/90.
2. A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem
estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar,
ainda sem a presena obrigatria de acusados.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior pacfica em afirmar que o excesso de
prazo para concluso do processo administrativo disciplinar no conduz nulidade
deste.
4. O mandado de segurana somente se viabiliza quando o alegado direito lquido
e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua
existncia apenas com as provas trazidas com a impetrao, nos limites do
procedimento sumrio, caracterstico dos remdios constitucionais.
5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurdica,
servindo aquele como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso
vicie o procedimento administrativo.
6. A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da
proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.
7. Segurana concedida em parte para o fim especfico de anular-se a Portaria n.
469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares
detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade
dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder em parte a segurana,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros ARNALDO ESTEVES LIMA, FELIX
FISCHER, PAULO GALLOTTI, LAURITA VAZ e PAULO MEDINA.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros NILSON NAVES e HAMILTON
CARVALHIDO.
Documento: 601083 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 06/02/2006 Pgina 1 de 14
231
FGV DIREITO RIO
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro GILSON DIPP.
Braslia (DF), 14 de dezembro de 2005 (Data do Julgamento)
MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA
Relator
232
FGV DIREITO RIO
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
Trata-se de mandado de segurana impetrado por SRGIO LUIZ LAGEANO
MOREIRA, contra ato do MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA, que, em face de
irregularidades cometidas na comprovao de despesas realizadas com transporte coletivo
para fins de percebimento do auxlio-transporte, o demitiu do cargo de policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, com fulcro no art. 132,
IV e XIII, da Lei n. 8.112/90, combinado com art. 11 da Lei n. 8.429/92, por ter se valido do
cargo para lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da funo pblica, bem como
por improbidade administrativa.
Objetiva o impetrante a reintegrao no cargo anteriormente ocupado, ante a
ausncia de justa causa para a instaurao da sindicncia e do processo administrativo
disciplinar, posto ser ilegal e inconstitucional a Instruo Normativa n. 04/2000, alterada pela
Instruo Normativa n. 05/2002, condicionante do pagamento do auxlio-transporte
comprovao por meio de bilhetes de passagem, que contenham indicao de data, horrio e
itinerrio coincidentes com o deslocamento para o servio; alega, outrossim,
desproporcionalidade na aplicao da pena, em face das transgresses disciplinares
praticadas, uma vez inexistente dano ao errio, vulnerando-se, por assim, os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, da insignificncia e da individualizao da pena.
Sustenta, ainda, a presente impetrao outras razes: ausncia de contraditrio
e de ampla defesa no inqurito administrativo; excesso de prazo para concluso do processo
administrativo; afronta ao princpio da impessoalidade; e, por fim, inexistncia de deciso
administrativa de julgamento pela autoridade coatora.
Indeferido o pedido de concesso de medida liminar pelo Ministro
Vice-Presidente no exerccio da Presidncia deste Tribunal Superior (fl. 74), a autoridade
impetrada prestou informaes, asseverando que, pese embora o Poder Judicirio j ter
proclamado a ilegalidade da IN n. 05/2002, no se pode perder de vista que houve fraude
contra a Administrao.
233
FGV DIREITO RIO
Assevera ser a sindicncia um procedimento inquisitorial que visa apurar
irregularidades ainda imprecisas, sem definio definitiva de autoria; e, por ser desprovido de
acusados, no h como prestigiar os princpios do contraditrio e da ampla defesa; aduz que o
excesso de prazo para concluso de processo administrativo disciplinar, segundo a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no justifica a invalidao do procedimento.
Sobre o argumento de que a Administrao feriu o princpio da impessoalidade,
diz a autoridade indigitada de coatora tal assertiva no ser condizente com a verdade; ademais,
aduz necessria a reviso do material ftico apurado no processo administrativo disciplinar,
com bice no rito especial do mandado de segurana.
Quanto inexistncia de deciso administrativa de julgamento pela autoridade
coatora, afirmado que quando o ato decisrio se limita a aprovar parecer, este integra aquele
como razo de decidir.
Por fim, no que se refere vulnerao do princpio da razoabilidade, sustenta a
no aceitao do princpio da insignificncia no direito disciplinar, assim como aduz ser o ato
de improbidade administrativa uma transgresso de ndole formal, que se consuma apenas com
a conduta ilcita do agente, sem que precise haver, necessariamente, a obteno de proveito
pessoal.
O Ministrio Pblico Federal, instado a se manifestar, oferta parecer pela
parcial concesso da ordem, anulando-se o ato demissrio, sem prejuzo de eventual
imposio de outras sanes cabveis, mas, ordenada, ao final, a reintegrao do impetrante
no cargo que preenchia.
o relatrio.
234
FGV DIREITO RIO
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VCIOS FORMAIS. INEXISTNCIA.
APLICAO DA PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE
CONFIGURADA NA ESPCIE. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
1. A autoridade administrativa, ciente da prtica de qualquer irregularidade no
servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal, determinar a apurao dos
fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligncia do art.
143 da Lei n. 8.112/90.
2. A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem
estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar,
ainda sem a presena obrigatria de acusados.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior pacfica em afirmar que o excesso de
prazo para concluso do processo administrativo disciplinar no conduz nulidade
deste.
4. O mandado de segurana somente se viabiliza quando o alegado direito lquido
e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua
existncia apenas com as provas trazidas com a impetrao, nos limites do
procedimento sumrio, caracterstico dos remdios constitucionais.
5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurdica,
servindo aquele como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso
vicie o procedimento administrativo.
6. A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da
proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.
7. Segurana concedida em parte para o fim especfico de anular-se a Portaria n.
469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares
detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
1. Em linha de princpio, insta asseverar que no motivo para inibir a
instaurao de sindicncia ou de processo administrativo disciplinar, por ausncia de justa
causa, a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da Instruo Normativa n. 04/2000, alterada
pela Instruo Normativa n. 05/2002, isso porque a autoridade administrativa, ciente da
prtica de qualquer irregularidade no servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal
(art. 143 da Lei n. 8.112/90), determinar a apurao dos fatos imediatamente, assegurado ao
235
FGV DIREITO RIO
acusado a ampla defesa.
2. No se sustenta, tampouco, o argumento de que a inobservncia do
contraditrio e da ampla defesa, no inqurito administrativo, conduziria nulidade da prpria
sindicncia, assim tambm do processo administrativo disciplinar subseqente.
A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem,
com isso, se destinar, diretamente, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial,
prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, conforme espelha a
seguinte ementa:
"MANDADO DE SEGURANA. SINDICNCIA. ALEGAO DOS
IMPETRANTES DE NO TEREM SIDO OUVIDOS NESTA FASE.
PROCEDIMENTO DESTINADO SIMPLES VERIFICAO DE
IRREGULARIDADES. EQUIPARAO AO INQURITO POLICIAL.
DISCUSSO QUANTO APLICAO DE PENA NO MBITO DE
SINDICNCIA. AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. PORTARIA. PUBLICAO NO BOLETIM DE SERVIO.
VALIDADE. PRECEDENTE. EXCESSO DE PRAZO NO IMPLICA
NULIDADE DO PROCESSO. 1 DO ART. 169 DA LEI 8.112.
CONTROVRSIA ACERCA DOS FATOS. MATRIA NO
SUPORTVEL NA VIA DO MANDADO DE SEGURANA. Segurana
indeferida." (Supremo Tribunal Federal, MS n. 22.888/PR, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ de 18.2.1998).
3. De outra parte, consolidou-se tambm na jurisprudncia desta Corte
Superior o entendimento de que o excesso de prazo para concluso do processo
administrativo disciplinar, por si s, no conduz nulidade do procedimento, ainda mais
quando, diante das pelas irregularidades apontadas, em seu todo, a superao do prazo
inevitvel, na apurao dos ilcitos investigados.
Esse o entendimento vigente na Terceira Seo deste Tribunal Superior,
conforme se verifica da leitura da ementa que se segue:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CASSAO DE
APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. EXCESSO DE PRAZO.
236
FGV DIREITO RIO
INDEPENDNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL.
IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO
MRITO ADMINISTRATIVO. "WRIT " IMPETRADO COMO FORMA DE
INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA.
[...]
II Consoante j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, o excesso de
prazo, quando ocorre devido ao conjunto de circunstncias que norteiam a
investigao, no pode ser alegado como fator de nulidade do processo.
[...]
VI - Ordem denegada." (MS n. 8.780/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Gilson
Dipp, DJ de 28.10.2003).
4. Quanto assertiva de que houve afronta ao princpio da impessoalidade,
v-se que o procedimento reprochado no abre ensanchas correo, uma vez que o
instrumento escolhido pelo impetrante mandado de segurana somente viceja quando o
alegado direito lquido e certo, que se almeja proteger, vier comprovado de plano, afervel s
com as provas trazidas com a inicial, dentro do rito sumrio, caracterstico dos remdios
constitucionais.
5. No tocante alegada inexistncia de deciso administrativa de julgamento,
em verdade, tal proposio no encontra amparo na jurisprudncia consolidada deste
Sodalcio.
O Superior Tribunal de Justia tem, reiteradamente, perfilhado o entendimento
de que a autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua consultoria jurdica, servindo tal
pea como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso vicie o procedimento
administrativo realizado.
Nessa esteira, cai como luva posio esposada pelo insigne Ministro Hamilton
Carvalhido, para quem "em havendo a autoridade administrativa acatado o parecer elaborado
pela Consultoria Jurdica da Advocacia da Unio, na forma do artigo 168 da Lei 8.112/90,
no h falar em ilegalidade da Portaria que demitiu o impetrante por ausncia de motivao"
(MS n. 8259/DF, Terceira Seo, DJ de 17.02.2003).
6. Superadas as questes de ordem formal, passa-se ao exame da alegada
237
FGV DIREITO RIO
desproporcionalidade da pena imposta ao impetrante.
A Comisso de Processo Administrativo Disciplinar, formada para apurar
supostas irregularidades na comprovao de despesas para percebimento do
auxlio-transporte dos policiais rodovirios federais lotados na delegacia de Dourados, Mato
Grosso do Sul, concluiu que o impetrante valeu-se do cargo para lograr proveito pessoal, em
detrimento da dignidade da funo pblica (art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90), ao ter
apresentado bilhetes de passagens utilizadas por outros usurios, bilhetes contendo rasuras e
outros tantos no correspondentes aos dias e horrios efetivamente trabalhados.
Em decorrncia da concluso da comisso processante, o Ministro de Estado
da Justia aplicou pena mxima de demisso, com supedneo no art. 132, incisos IV e XIII,
da Lei n. 8.112/90, por improbidade administrativa, e transgresso do inciso IX do art. 117 do
Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio ("valer-se do cargo para lograr proveito
pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica").
Ocorre que, consoante dos autos emana, a conduta ilcita do servidor resultou
em prejuzo aos cofres pblicos, de aproximadamente R$ 36,80 (trinta e seis reais e oitenta
centavos); ressalte-se que a partir da documentao acostada aos autos, no se tem notcia da
prtica de outras condutas irregulares que pudessem interferir na convico de que se trata de
servidor pblico possuidor de bons antecedentes, o qual, alis, servia na Delegacia da Polcia
Rodoviria Federal de Dourados, Mato Grosso do Sul, segundo reconhecida, inclusive pela
imprensa e pelo Ministrio Pblico Federal (fls. 48 e segs.), uma das mais eficientes no
combate ao roubo de veculos e de cargas, ao trfico de entorpecentes e ao contrabando e
descaminho.
Segundo a dico do art. 128 do Regime Jurdico nico dos Servidores
Pblicos Civis da Unio, "na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a
gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as
circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais". Esse preceito a
prpria expresso do princpio da proporcionalidade na lei, e do qual o administrador no
pode se afastar, bem assim h de lhe dever obedincia quando, nos procedimentos
disciplinares, editar atos administrativos, no exerccio do poder disciplinar.
238
FGV DIREITO RIO
Em caso de idntico jaez, apreciado por esta Terceira Seo, na assentada de
23 de fevereiro do ano em curso, Mandado de Segurana n. 7.983/DF, com respaldo e
aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, se apreciou o contedo de
ato administrativo de natureza disciplinar, posto ter sido constatado, na peculiaridade daquela
espcie, por parte da Administrao, excesso na aplicao da pena imposta a servidor pblico
que, no universo amplo das irregularidades apuradas, tivera conduta de menor significncia.
Vale rememorar como, naquela ocasio, foi dirimida, no ponto, a questo, sob
minha relatoria:
"Ao propsito, vale ressaltar, desde logo, no estar sendo abstrada,
pura e simplesmente, a noo comezinha de que, via de regra, ao Poder Judicirio
no dado substituir juzo de avaliao no mbito disciplinar, reservado
Administrao, no tocante definio da gravidade da conduta atribuda ao agente
pblico infrator e, conseqentemente, escolha, bem como dosagem da
reprimenda cabvel em razo do ilcito administrativo perpetrado.
[...]
No se trata, vale a reprise, de pretender substituir o Judicirio o
juzo prvio de mrito da Administrao, que faz por prenunciar a iminente aplicao
daquela reprimenda, mas de haver em conta, diante do quadro ftico apurado, com
observncia dos princpios da razoabilidade, num plano mais abrangente, e da
proporcionalidade, seu desdobramento, que a se eleger a reprimenda mais drstica,
com vista punio do faltoso, estar-se-, em ltima anlise, tambm a incidir na
prtica de ato ilegtimo, que o aquele desafeioado da finalidade para o qual se diria
praticado.
Ilegtimo, com efeito, no ser apenas o ato que colida frontalmente
com a exigncia de subordinao aos requisitos ordinrios de validade do ato, dentre
estes os de forma e de motivao; nesse ltimo terreno, com efeito, sob pena de
perpetrar-se ato maculado por desvio de poder, se inclui a pertinncia de que o
motivo argido se ajuste ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina.
[...]
Sob tal tica e dentro da vertente da razoabilidade, no se antecipe
239
FGV DIREITO RIO
crtica alicerada em que ao juiz no caiba, por entender que a valorao especfica
do administrador se confronte com a sua, do que razovel, a partir de parmetros
variveis dentre os quais oscilam os standards de aceitabilidade, substituir o juzo de
valor do administrador; porque, ainda assim se pensando e com razo
irreprochvel , tal no inibe o desfazimento do ato, na via judicial, ou que se lhe
anteponha obstculo, caso iminente a sua prtica, porquanto, afinal, a detectada falta
de congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas afronta,
sim, verdadeiramente, ao prprio princpio da legalidade, no somente ao da
razoabilidade.
Este, com efeito, tem fundamento e base de sustentao nos
princpios maiores, da legalidade e da finalidade,os quais, por si, bastariam para
ferretear uma providncia desarrazoada.
Porque "uma providncia desarrazoada", consoante magistrio de
Celso Antnio, "no pode ser havida como comportada pela lei. Logo, ilegal;
desbordante dos limites nela admitidos" (Curso de Direito Administrativo, ed.
Malheiros, So Paulo, 1993, p. 55).
Idntica linha de raciocnio subsidia a consagrao e a aplicabilidade
do princpio da razoabilidade, tambm em sede do controle jurisdicional dos atos
administrativos, tomando em considerao que referido princpio se pe a campo e
h de operar, naqueles casos em que se manifeste a prtica de atos viciados por
excesso ou desvio de poder, ou quando haja sinalizao convincente de que esto
prestes a ser praticados, caracterizando comportamento administrativo ilegtimo,
bem por isso, suscetvel de correo pela via judicial.
Sobre o princpio da razoabilidade, discorre o festejado Alexandre de
Moraes, no deixando margem o da proporcionalidade, umbilicalmente atrelados
que se acham um ao outro:
"o que se exige do Poder Pblico uma coerncia lgica nas decises
e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicao da
medidas restritivas e sancionadoras; estando, pois, absolutamente
interligados, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
(Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, ed.
Atlas, So Paulo, 2004, 4 edio, p. 370).
Em remate e consoante estudo de Ricardo Aziz Cretton:
"Confluem ambos, pois, rumo ao (super) princpio da ponderao de
Documento: 601083 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 06/02/2006 Pgina 10de 14
240
FGV DIREITO RIO
valores e bens jurdicos, fundante no prprio Estado de Direito
Democrtico contemporneo (plenalista, cooperativo, publicamente
razovel e tendente ao justo)" (Os Princpios da Proporcionalidade e
da Razoabilidade e sua Aplicao no Direito Tributrio, ed. Lumen
Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 75).
[...]
Multiplicam-se precedentes, nesta Corte, em que no se recusou o
exame de pedidos revisionais de penalidades administrativas, mediante anlise do
aspecto concernente devida proporcionalidade entre o fato punvel e a reprimenda
imposta, embora na imensa maioria das impetraes no tenham sido mitigadas as
penas impostas (MS n. 8.149/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de de
16.6.2003; RMS n. 10.895/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca,
DJ de 13.10.2003; MS n. 7.453/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de
4.10.2004)."
Sobressaiu naquele momento, precedente julgado em que, ademais de admitido
o embate travado sob invocao do princpio da proporcionalidade, terminou desaguando no
abrandamento da pena imposta, afastada a demissria, espelhando-se o aresto na seguinte
ementa:
"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR
PBLICO - DEMISSO - PRELIMINAR DE CARNCIA DA AO
AFASTADA - PRTICA DE USURA NO COMPROVADA -
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - NO OBSERVNCIA -
ILEGALIDADE - CONCESSO.
1 - Visa a via mandamental a proteger direito, individual ou coletivo, lquido e
certo, de leso ou ameaa de leso por ato da autoridade. Conforme se
depreende dos autos, a pena imposta ao impetrante, bem como uma deciso
judicial desta Corte Superior de Uniformizao Infraconsticional, idntica ao
presente caso, com certeza, so hbeis a sustentar esta impetrao. Preliminar
de carncia rejeitada.
2 - No mrito, deve a autoridade competente, na aplicao da penalidade, em
respeito ao princpio da proporcionalidade (devida correlao na qualidade e
quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do
servidor), observar as normas contidas no ordenamento jurdico prprio,
verificando a natureza da infrao, os danos para o servio pblico, as
circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do
servidor. Inteligncia do art. 128, da Lei n 8.112/90. Assim, no havendo
prova da prtica de usura, bem como da utilizao de recursos materiais da
241
FGV DIREITO RIO
repartio, no h como manter a aplicao de tal penalidade.
3 - Ademais registro que, por se tratar de demisso, pena capital aplicada a um
servidor pblico, a afronta ao princpio supracitado constitui desvio de
finalidade por parte da Administrao, tornando a sano aplicada ilegal, sujeita
a reviso pelo Poder Judicirio. Deve a dosagem da pena, tambm, atender ao
princpio da individualizao inserto na Constituio Federal de 1988 (art. 5,
XLVI), traduzindo-se na adequao da punio disciplinar falta cometida.
4 - Precedente da 3a. Seo (MS 6.663/DF).
5 - Preliminar rejeitada e segurana concedida para determinar que sejam
anulados os atos que impuseram a pena de demisso ao impetrante, com a
conseqente reintegrao do mesmo no cargo que ocupava, sem prejuzo de
que, em nova e regular deciso, a Administrao Pblica aplique a penalidade
adequada infrao administrativa. Os efeitos financeiros retroativos devem ser
reclamados em via adequada, consoante Smula 271/STF.
6 - Custas ex lege. Sem honorrios advocatcios a teor das Smulas 512/STF e
105/STJ." (MS n. 7.260/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ
de 26.6.2002).
7. desate que se amolda espcie, diante da manifesta insignificncia do
resultado do ilcito perpetrado, que se no o exclui, nem o torna moral e eticamente menos
censurvel, impe, ao menos, em virtude da baixa lesividade da conduta do agente, se lhe
aplique, em sendo o caso, reprimenda menos severa que a expulsria, em homenagem no s
ao princpio da proporcionalidade, como tambm ao regramento das penas disciplinares,
segundo critrios especficos, dentre os quais se destacam e sobrelevam "a gravidade da
infrao cometida" e "os danos que dela provierem para o servio pblico" (art. 128 da Lei n.
8.112/90)
Tal o sentido do direito pretoriano, como faz lembrar o parecer ministerial,
subscrito pela Subprocuradora-Geral da Repblica Dulcina Moreira de Barros (fls. 107/108).
No destoa a doutrina, dizendo por todos Fbio Medina Osrio, de cuja obra
se colhe que:
"Tambm no sancionamento dos atos ilcitos, pelo ngulo de Direito
Administrativo, haver incidncia da proporcionalidade, atenuando o rigor das
sanes, notadamente no campo de sua obrigatria imposio, e isto est nas
origens desse princpio, no prprio Direito Penal, onde o instituto ganhou
notoriedade para fins de estancar sancionamentos demasiado severos ou
242
FGV DIREITO RIO
rgidos, com ofensa aos direito humanos" ("Direito Administrativo
Sancionador", ed. R.T., S. Paulo, 2005, n 3.3.2.4, p. 248).
Tudo isso dentro de um contexto amplo, no meio do qual, cada vez com maior
fora, "a proporcionalidade assume contornos mais sofisticados, com funcionalidades distintas.
A proporcionalidade, juntamente com o preceito da proibio de excesso, resultante da
essncia dos direitos fundamentais e do carter aberto dos sistemas jurdicos, que demandam
processos decisrios repletos de ponderaes e raciocnios fundamentados. Probem-se
intervenes desnecessrias e excessivas, apesar do fato de que o excesso ou a
desnecessidade nem sempre resultam claramente definidos em leis ou nas Constituies.
Trata-se de uma metodologia que rompe com os clssicos limites positivistas interpretao.
no plano dos valores racionalizados e percebidos em seus fragmentos que a idia de
proporcionalidade assume funes progressivas, porm persistentes, na conteno de
paradigmas civilizatrios, em esfera moral, jurdica e filosfica" (ob. cit., n 3.3.1, p. 226).
8. Diante do exposto, concedo em parte a segurana para o fim especfico de
anular a Portaria n. 469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de
Policial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem prejuzo
de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares detectadas, a partir do
procedimento administrativo disciplinar instaurado.
como voto.
243
FGV DIREITO RIO
CERTIDO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEO
Nmero Registro: 2005/0118269-9 MS 10827 / DF
PAUTA: 14/12/2005 JULGADO: 14/12/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretria
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAO
IMPETRANTE : SRGIO LUIZ LAGEANO MOREIRA
ADVOGADO : JOS WANDERLEY BEZERRA ALVES E OUTROS
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Pblico Civil - Reintegrao
SUSTENTAO ORAL
Dr(a) PAULO ESTEVO DA CRUZ E SOUZA/MS, pela parte: IMPETRANTE: SRGIO LUIZ
LAGEANO MOREIRA
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na
sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Seo, por unanimidade, concedeu em parte a segurana, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer, Paulo
Gallotti, Laurita Vaz e Paulo Medina.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Hamilton Carvalhido.
Braslia, 14 de dezembro de 2005
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
Secretria
244
FGV DIREITO RIO
ANEXO VI ADI 2135
INFORMATIVO N 243
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Iniciado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos Tra-
balhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil
- PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que
modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores
e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades a cargo
do Distrito Federal e d outras providncias. Sustenta-se, na espcie, a inconstitucionalida-
de formal da EC 19/98 por ofensa ao 2 do art. 60 da CF (A proposta ser discutida e
votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.), e a inconstituciona-
lidade material por violao ao 4 do art. 60 (No ser objeto de deliberao a proposta
de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto,
universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individu-
ais.). Aps o relatrio e as sustentaes orais da tribuna, o Tribunal deliberou suspender
a apreciao do pedido de concesso de liminar. ADInMC 2.135-DF, rel. Min. Nri da
Silveira, 27.9.2001.(ADI-2135)
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 1
Retomado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil -
PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19, de 1998,
que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, ser-
vidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades
a cargo do Distrito Federal e d outras providncias (v. Informativo 243). Sustenta-se, na
espcie, a inconstitucionalidade formal da EC 19/98 por ofensa ao 2 do art. 60 da CF
(A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois tur-
nos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos
membros), e a inconstitucionalidade material por violao ao 4 do art. 60 (No ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Es-
tado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os
direitos e garantias individuais.).
O Min. Nri da Silveira proferiu voto no sentido de deferir a medida cautelar para
suspender a eccia do art. 39, caput, da CF, com a redao imprimida pela EC 19/98 (A
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de ad-
ministrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.), de modo a continuar em vigor a redao original da CF, que consagrava o regi-
245
FGV DIREITO RIO
me jurdico nico dos servidores pblicos, por entender caracterizada a aparente violao
ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados
manteve, em primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial
incumbida de dar nova redao proposta de emenda constitucional suprimiu o dispositi-
vo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro
turno. Em seguida, a Ministra Ellen Gracie pediu vista relativamente a esse artigo.
Em seqncia, o Tribunal declarou prejudicada a ao direta na parte em que impugna
o art. 26 da EC 19/98, por j ter vencido o prazo de sua vigncia (Art. 26. No prazo de
dois anos da promulgao desta Emenda, as entidades da administrao indireta tero seus
estatutos revistos quanto respectiva natureza jurdica, tendo em conta a nalidade e as
competncias efetivamente executadas.).
Prosseguindo, o Tribunal, tendo em vista a rme jurisprudncia do STF no sentido de
que no h direito adquirido a forma de regime jurdico, indeferiu a suspenso cautelar do
1 do art. 39, dos incisos X e XIII do art. 37, todos da CF (com a nova redao dada pela
EC 19/98), que dispem sobre regras gerais de remunerao dos servidores pblicos, por
no vislumbrar, primeira vista, a plausibilidade jurdica da tese de inconstitucionalidade
material sustentada pelos autores da ao. No tocante ao caput do art. 37 da CF, o Tribunal
tambm indeferiu o pedido por entender no caracterizada, primeira vista, a argio de
vcio formal em face da mudana, pelo Senado Federal, da expresso qualidade do servio
prestado aprovada pela Cmara dos Deputados, pelo vocbulo ecincia, haja vista que
essa alterao no feriu a substncia da proposta.
O Tribunal tambm no entendeu relevantes as argies de inconstitucionalidade ma-
terial do 7 do art. 169, do art. 135 e do inciso V do art. 206, todos da CF, na redao
dada pela EC 19/98. Aps o voto do Min. Nri da Silveira, relator, indeferindo a medida
liminar quanto ao 2 art. 41 da CF, na redao dada pela EC 19/98, foi suspensa sua
apreciao ( 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remu-
nerao proporcional ao tempo de servio.).
ADInMC 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira, 8.11.2001. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 274
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Retomado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Bra-
sil - PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19, de
1998, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica,
servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de ativida-
des a cargo do Distrito Federal e d outras providncias (v. Informativo 243). Os Ministros
Ellen Gracie e Seplveda Pertence votaram no sentido de deferir a medida cautelar para
suspender a eccia do art. 39, caput, da CF, com a redao imprimida pela EC 19/98 (A
246
FGV DIREITO RIO
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de ad-
ministrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.), de modo a continuar em vigor a redao original da CF, que consagrava o regime
jurdico nico dos servidores pblicos - acompanhando o Min. Nri da Silveira, relator, que
entendera caracterizada a aparente violao ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez
que o Plenrio da Cmara dos Deputados manteve, em primeiro turno, a redao original
do caput do art. 39, e a comisso especial incumbida de dar nova redao proposta de
emenda constitucional suprimiu o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao
2, que havia sido aprovada em primeiro turno. Aps, o julgamento foi adiado em virtude
do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI (MC) 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira,
27.6.2002. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 420
TTULO
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comu-
nista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Consti-
tucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249
e 274. O Min. Nelson Jobim, presidente, em voto-vista, indeferiu a liminar. Inicialmente,
acompanhou os fundamentos do voto do Min. Nri da Silveira, relator, que afastou a alega-
o de inconstitucionalidade formal e material dos artigos 39, 1, 5 e 7; 41, 2; 169,
7; 206, V, todos da CF, e de prejuzo da ao relativamente ao art. 26 da EC 19/98. No que
se refere apontada inconstitucionalidade formal do caput do art. 39, divergiu por no vis-
lumbrar, a princpio, a alegada afronta ao 2 do art. 60 da CF, ao fundamento de que no
houve incluso de texto novo que no tenha sido votado nem a substituio de palavras ou
expresses, mas, sim, transposio do texto do 2 do art. 39 que no fora objeto de desta-
que pelo Bloco de Oposio para o caput desse artigo. Aps, o Min. Ricardo Lewandowski
pediu vista dos autos. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 23.3.2006. (ADI-2135)
247
FGV DIREITO RIO
INFORMATIVO N 432
TTULO
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comu-
nista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Consti-
tucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249,
274 e 420. Aps o voto-vista do Min. Ricardo Lewandowski, que acompanhava o voto do
Min. Nelson Jobim, no sentido de indeferir a liminar, no que foi acompanhado pelo Min.
Joaquim Barbosa, e dos votos dos Ministros Eros Grau e Carlos Britto que, acompanhando
o voto do relator, deferiam parcialmente a liminar, pediu vista dos autos o Min. Cezar Pelu-
so. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 22.6.2006. (ADI-2135)
INFORMATIVO N 474
TTULO
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Em concluso de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ao
direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista -
PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB,
para suspender a vigncia do art. 39, caput, da Constituio Federal, com a redao que
lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98 (A Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.), mantida sua redao ori-
ginal, que dispe sobre a instituio do regime jurdico nico dos servidores pblicos v.
Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente violao ao 2
do art. 60 da CF (A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.), uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados mantivera, em
primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial, incumbida
de dar nova redao proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colo-
cando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro turno.
Esclareceu-se que a deciso ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos
da emenda declarada suspensa. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Bar-
248
FGV DIREITO RIO
bosa e Nelson Jobim, que indeferiam a liminar. ADI 2135 MC/DF, rel. orig. Min. Nri da
Silveira, rel. p/ o acrdo Min. Ellen Gracie, 2.8.2006. (ADI-2135)
249
FGV DIREITO RIO
SRGIO GUERRA
Professor de Direito Administrativo do Curso de Graduao e Coordenador Geral
dos Cursos de Ps-Graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro, da Fundao
Getlio Vargas. Diretor Executivo da Revista de Direito Administrativo - RDA.
250
FGV DIREITO RIO
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Lus Fernando Schuartz
VICE-DIRETOR ACADMICO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR DO CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes de Carvalho
COORDENADOR ACADMICO DA GRADUAO
Rogrio Barcelos
COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAO
Tnia Rangel
COORDENADORA DE MATERIAL DIDTICO
Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral
COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICAS JURDICAS
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

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, e Decretos n.s 427, de

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