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: Vol. 6 , No. 1 Marzo de 200:

ISSN 0122-7564

EEPP DE*
MEDELLIN
Vol. 6, N o . 1 M a r z o d e 2001

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Ivn Correa Caldern Gerente General

Editada por:
1

Jorge Ivn Carvajal Seplveda Secretario General Luis Alfonso Daz Rojas Secretario Auxiliar
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EEPP O[.
MEOElLlN
EMPRESAS P~BLICAS DE MEDELLN ES.R SECRETAR~A GENERAL

,UNIDAD JURIDICA AGUAS Adolfo Len Posada Gonzlez Jefe

Abogados Asistentes ./"Adriana Berna1 Vlez Ana Luca Vlez Ochoa Juan Carlos Gmez Gmez Mara Elena Pineda ngel

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ISSN 0122-7564 DIRECTOR:

Jorge Ivn Carvajal Seplveda Clemencia Hoyos Hurtado Mara Cecilia Meja Jaramillo Adriana Bernal Vlez Juan Carlos Gmez Gmez

COMITEDITORIAL

UNIDAD JGR~DICA DISTRIBUCI~N ZNERGA Y GAS Huhed Bedoya Giraldo Jefe

Abogados Asistentes Rigoberto Palacio Hincapi Alvaro Nstor Gil Araque Margarita Rosa Trulillo Turizo Martha Elena Jaramillo Osorio

.SECRETARIA EJECUTIVA:
Alicia Salgada Villa

.PERIODICIDAD:
Semestral

FORMATO: 25 x 17.5 c m .DISENO, DIAGRAMACI~N E IMPRESI~N:

UNIDAD JUR~DICA GEXERACI~N EKERGA Y AMBIENTAI Jairo Hernn Vlez Ledesma Jefe
Abogados Asistentes Juan David Henao Clad Mauricio A. Restrepo Terreros Magnolia Marn Garcia Elizabeth Madrid Castao lvaro de J. Osorio Sierra Jess Ignacio Echavarra Meja

. .

Seal Editora

EDICI~N: CORRESPONDENCIA:

Secretara General

Apartado Areo: 940 E-Mail: letrasj@eeppm.com Pgina WEB: www.eeppm.codbibliointernet/publicacioneslletras~uridicas.btm

U~m.in JnniDic TELEC~>~XCACIO>ES Mara Isabel Vanegas Arias

Jefe

SOLICITUD DE CANJE.
EMPRESAS P ~ B L I C A S DE MEDELL~N E.S.P. BIBLIOTECA Y CENTRO DE APRENDIZAJE A.A. 940 MEDELLN - COLOMBIA
Abogados Asistentes Juan Gonzalo Lopera Unbe Martha Luca lvarez Puigarn Mara Amparo Salazar Gmez

TARIFA POSTAL REDUCIDA No. 408 de ADPOSTAL

Angela Mara Guerrero Bolvar Martha Cecilia Rivera Giraldo Margarita R. Arredondo Martiner UNIDAD JGKIDICA APOYO A OTRAS REAS Luis Javier Lopera Salazar
Jefe

LETRASJUR~DICAS
EMPRESASPBLICASDE MEDELLN E.S.P. SECRETAR~A GENERAL MEDELLN - COLOMBIA Vol. 6, No. 1 Marzo de 2001

Abogados Asistentes Luz Marina Cadavid Gaviria LuciaGmez Blair Alba Maria Quintero Zapata Gladys Yolanda Vsquez Franco Luz ngela Vergara Castro Margarita Mara Villegas Uribc Guillermo Mnera Gonzlez Maria Alejandra Gil Duque
UYIDAD JUR~DICA BIENES ~NMUEBLES Toms Horacio Vargas Villa

CONTENIDO

Editorial ................................................................................................................................. Existencia Jurdica d e la Regulacin

Hubed Bedoya Giraldo .........................................................................................

Resumen General de las Metodologas y Frmulas para la Fijacin d e Precios y Tarifas d e los Servicios Pblicos Domiciliarios.
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31
,/-

Abogada Asistente Nora Villa Vlez

UNIDAD JUR~DICA PROCESOS Y RECLAMACIONES Gabriel J. Velsquez Restrepo
Jefe

Gerencia Comercial ..............................................................................................

! , . 4 7

.--

Abogadas Asistentes Piedad E. Herrera Rodrguez Liliana Arias Meja Maria Fanny Gmez Galeano Martha Cecilia Molina Velsquez Isabel Mosquera Grgory Maria Elena Restrepo Acosta Marcela Salgado Gutinez Oiga Amparo Barrientos Yepes
UXIDAD JLR~DICA COMERCIAL Luis Fernando Arteaga Vlez
Jefe

El Nuevo Marco Regulatorio para el Sector d e Agua Potable y Saneamiento Bsico y sus consecuencias para Empresas Pblicas d e Medelln E.S.P.

Carlos Enrique Moreno Meja Luis Guillermo vlez ~ v a r e .................................................................................. ~

73

La Bsqueda d e la Eficiencia e n el Sector d e Agua y Saneamiento

Mara Anglica Sotomayor ......................................................................................
Regulacin d e la Calidad en los servicios d e Acueducto y Alcantarillado Elementos Conceptuales y Comentarios a l a propuesta d e Nuevo Marco Regulatorio para el Sector

87

Abogados Asistentes Clemencia Hoyos Hurtado Oscar Abel Uribe Gmez Mara Cecilia Meja Jaramillo Mnica Patricia Villegas Daz Mara Yolanda lvarez lvarez

Francisco Manjarrs Iglesias ..............................................................................

Estimacin del Consumo Bsico d e Agua Potable en Colombia

101

Jorge Eliriqire Angel Giee Javier Rozo Vengoechea Lorena Hernndez Ramree .....................................................................................

119

Conclusiones del Seminario Internacional de Regulacin Sector de Agua Potable y Saneamiento Bsico
Asociacin Nacional d e Empresas d e Servicios Pblicos -Andesco- ................................................................................................................. 159

Editorial
El presente documento recoge la concepcin sobre el esquema y rgimen generales de los servicios pblicos en Colombia que, sobre la base de los diversos planteamientos que concurren al Grupo Primario de la Secretara General de las Empresas Pblicas de Medelln, ha sido mantenida por la mencionada dependencia, de manera particular en la actual presidencia de la Asociacin Nacional de Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios y Actividades Complementarias. Cules son las causas de la crisis social en Colombia? Cuntos aos hemos invertido en la crisis? Cul es la profundidad de nuestra crisis? Son tres preguntas cuya respuesta permitira suponer el conocimiento del pas y construir la base para elaborar una va de solucin.
195

Generacin Energa: Construyendo la Visin Integral y de Largo Plazo de sus Reglas de Juego
Nora Luca Villegas Gonzlez Mara Eucaris Quintero Zuluaga O s c a r Alonso Ferundez Taborda ..........................................................................

169

La Liberacin del Precio del Gas: Cmo y cundo hacerla para no causar un alza exagerada en su precio?
Carlos Enrique Moreno Mejia Luis Guillermo Vlez Alvarez .................................................................................

Breve Aproximacin al Papel de la Regulacin en el Estado Social de Derecho

Mara Paula Echeverri U . .......................................................................................

205

Regulacin Tarifaria del Servicio de Telefona Local TPBCL

Rodrigo U r i b e Delgado .......................................................................................... 211

Sin responder a ellas, sin embargo, nos introdujimos en el juego de elaborar una concepcin poltica de solucin que qued, mal que bien, representada en la Constitucin Poltica de 1991 y que, con fortuna, dej construido el marco para que muchos de los campos que en e1 sentir de la mayora constituan el fermento de la crisis adquirieran una nueva dimensin y se propiciara un desarrollo ms avenid{ con las necesidades del momento como sociedad y como pas. El captulo 5 del ttulo XII del documento constitucional (artculos 365 a 370)se encarg, efectivamente y como una de las necesidades ms sentidas puestas a consideracin de la Asamblea Constitucional a quien se encomendara su elaboracin, de fijar los derroteros bsicos conforme con los cuales, y en concordancia con las dems disposiciones correspondientes. deban expedirse las normas para la regulacin, el control y la vigilancia de los servicios pblicos. La demostracin evidente de la significativa importancia que se le reconoci al tema la constituy la previsin consignada en el artculo 48 transitorio, incorporado al acto de promulgacin de la nueva carta, y mediante el cual se fijaron reglas claras para la expedicin de las normas que contendran el rgimen jurdico de 10s servicios pblicos' .

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Temas Jurdicos Fundamentales Jueces y Constitucin Econmica

Luis F: Restrepo Arantburo ...................................................................................... 221

Constitucin Poltica, artculo transitorio 48 <<Deiitrode los tres meses siguientes a la ~sla/acin del Coiigreso de 10 Repiblica el Gobieri~o~resentar losproyeclos de ley relativus al rgii>ieiijuridico de los semicios pblicos; n iafijocin de co~petencias y crilerios generales 4Jeregirn la piestaciil de los servicios piblicos doi,iiciliarios, asconio sufiiiariciainie~rfo ? rginiefi torqario; al rgwneil de participaci,i de los represenrantes de los municipios areiididos ? de los r~suariosen ia gestin y fiscaiiaciii de las empresas estataies que presten los

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LETRAS JURDICAS Vol. 6, No. 1 Marzo de 2001

1. Los hitos fundamentales del nuevo rgimen

Frente a las condiciones que una prolongada tradicin haba creado como inherentes y caractersticas del sector y que se haban constituido en los elementos determinantes del caos en el que cayera el sector, la Ley 142 de 1994 intentara modificar radicalmente y desde la entrada normativa los componentes claves de la prestacin de los servicios pblicos buscando la efectiva conformacin de un sistema y, por tanto, con la idea rectora de integrar coherentemente la participacin de agentes y gestiones sobre la base de alcanzar niveles de eficiencia.

1.2 Pero en donde de manera ms evidente surgira el cambio de la situacin catica a un rgimen concebido bajo la forma de sistema sera en la reglamentacin de los agentes prestadores de los servicios, para los cuales no slo se expediran reglas en cuanto a su estructura y organizacin, sino e n la forma misma como han de comportarse en desarrollo de su gestin.
Se elimina, pues, la posibilidad de que los interesados en actuar como prestadores de servicios pblicos domiciliarios se organicen a su antojo y de acuerdo con sus particulares intereses y se obliga a la organizacin de las empresas de servicios pblicos como sociedades por acciones (artculo 17), se fija un rgimen jurdico propio para la estructuracin y funcionamiento de dichas sociedades que, en no pocas ocasiones, se separa claramente del rgimen tpico consignado para ellas en la legislacin comercial (artculo 19). se contemplan condiciones especiales para el manejo de sus bienes (artculo 28) y para la expedicin de sus actos y la celebracin de sus contratos (artculos 30 y siguientes), se prevn reglas para el control de su gestin (artculos 45 y siguientes) e, igualmente, se dispone la sujecin de todas las empresas a la regulacin, vigilancia y control de las instancias asimismo indicadas por la ley.

1.1 La previsin que seala la concepcin bajo la cual se estructurara el modelo la encontramos en la lectura concordada de la denominacin que se diera a la Ley 142 de 1994 -Por la cunl se establece el raimen de los servicios p_bIicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones- y su artculo lo, que recoge como cobijados por el rgimen los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energia elctrica, distribucin de gas combustible, telefonia fija pblica bsica conmutada y la telefonia local mvil en el sector rural y las actividades complementarias de stos.
Se concibi, sin duda, el propsito de someter a reglas de juego similares una serie de actividades cuyo denominador comn no es otro que su determinante papel como indicadores de desarrollo econmico y bienestar social y, en consecuencia, factor esencial en el mantenimiento de una estructura poltica slida. As, entonces, se dispondran los mismos fines de intervencin estatal para todos los servicios, los mismos instrumentos para llevarla a cabo, las mismas responsabilidades bsicas de las entidades territoriales frente a la prestacin de los diferentes servicios, la sujecin de todos ellos al control y vigilancia de la misma autoridad -Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios-, la existencia de organismos de regulacin para cada uno -las denominadas comisiones de regulacin-, criterios de gestin similares en cada subsector, etc.
servicios, ascomo los relativos a la proieccin, deberes y derechos de aqullos y al sefialamienro de las polricas generales de odminisfracin y ronrrol de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios. *Si al irmino de las dos siguienres legislaturas no se expidieren las leyes correspondienres. el Presidente de la Repblica pondr en vigencia los proyectos medianfe decretos confuerza de ley.#

1.3 Pocos, sin embargo, coincidiran en la afirmacin de que en dichos aspec- _ ./tos se situaba el eje de la problemtica imperaute hasta el momento de e x ~ $ cin del nuevo rgimen, fue por eso que la propia ley dedic disposi$nes especiales a los puntos en los que se estim que se hallaba el germen'de las dificultades.

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En efecto, desde un comienzo y garantizando la vigencia de los principibs y derechos consagrados en la Constitucin Poltica, la ley contempl la ((libertad de empresa (artculo 10) reiterando la eliminacin de los tradicionales monopolios estatales (artculo 365 d e la Constitucin Poltica); asimismo, reglament de manera amplia pero clara la participacin de las denominadas entidades pblicas en las empresas de servicios pblicos eliminando cualquier tipo de privilegio o intromisin que atentara contra el equilibrio financiero de dichas empresas; pero lo que result definitivamente determinante de las nuevas condiciones en el sector fue el rgimen tarifario contemplado en el ttulo VI de la ley.

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1.4 En primer lugar cabe destacar cmo, no obstante asignar competencias en materia de fijacin de tarifas tanto a las comisiones de regulacin como a las Propias empresas de servicios pblicos. la ley consagr explcitamente una serie de criterios con base en los cuales se definira el rgimen tarifario, lo que supuso excluir aquellos factores que, en la gestin empresarial precedente, haban determinado la ineficiencia, el desequilibrio financiero y econmico y' en consecuencia, la inviabilidad de la gran mayora de los prestadores.

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El artculo 87 contempla como criterios orientadores del rgimen tarifario, entonces, los de eficiencia econmica, neutralidad, solidaridad, redistribucin, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Y si los de seficienci econmica y suficiencifinanciera constituyen el escudo que protege a las empresas de servicios pblicos de los embates de intereses malsanos tan comunes en prcticas administrativas en nuestro pas, los de solidaridad y redistribucin constituyen la garanta de que aquellos usuarios, en nombre de quienes fueron saqueadas las antiguas empresas y entidades pblicas dedicadas a esta actividad, tendrn mecanismos que faciliten su acceso a la utilizacin y pago de los servicios pblicos domiciliarios.
A la par de la finalidad de la intervencin estatal de ampliar la cobertura (artculo 2 numeral 2.2.) aparece, entonces, la posibilidad de asignar subsidios para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubran sus necesidades bsicas (artculo 368 de la Constitucin Poltica y artculos 87 numeral 87.3,89 y 99 de laLey 142de 1994).

prestacin de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, pues, no obstante la comn distancia que media entre un paradigma y la realidad de la que pretende ser modelo o trasunto, es la lectura de l -el paradigma- la que permite juzgar los eventos particulares por concordancia o por contradiccin con el objetivo que ste traza. Varias perspectivas, complementarias entre s, es necesario utilizar para garantizar el carcter completo de un anlisis jurdico: el mbito personal o de los agentes que participan en el sector sujeto a anlisis; el tipo y la naturaleza de los actos que realizan; el mbito territorial que define la extensin o alcance de las actividades y las normas y, finalmente, el mbito material que determinan las ltimas. De ello resulta, a la luz de cmo est concebido el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, el siguiente cuadro:

1.5 En sntesis, se destacan como cambios radicales que introduce el nuevo rgimen de servicios pblicos domiciliarios (Ley 142 de 1994) frente a la situacin que imperaba hasta ese momento en nuestro pas en el sector: la eliminacin de los tradicionales monopolios estatales para la prestacin de los servicios pblicos y la consiguiente implantacin de un esquema de libertad de empresa y libre competencia entre agentes pblicos y privados dedicados, por iniciativa propia, a la gestin empresarial de dichos servicios; la definicin -a salvo unas pocas excepciones- de una estructura especfica de organizacin empresarial para quienes decidan intervenir como prestadores de servicios pblicos y la previsin de un rgimen jurdico especial para su estrncturacin y administracin; la creacin de un rgimen normativo especial -la regulacin- y un sistema de organismos encargados de expedir las normas particulares y ejercer el control y la vigilancia de las actividades y agentes en el sector; finalmente, la consagracin de un rgimen tarifario especial, delimitado por criterios especficos orientados a proteger la gestin empresarial al tiempo que estructura mecanismos destinados a garantizar el acceso de las clases menos favorecidas a los diferentes servicios, contemplando reglas claras para evitar un carnaval de ddivas y la vulneracin de la viabilidad de las empresas.

2. El modelo
Desde el punto de vista terico y tomando como referente bsico, por supuesto, la ley, vale la pena intentar una presentacin del modelo que hoy rige la Este marco da piso a la propuesta que hacemos de entender como modelo extractado del rgimen de prestacin de los servicios pblicos el conjunto de principios siguiente:

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1. Garanta del servicio 2. Libertad de empresa 3. Competencia 4. Gestin empresarial 5. Regulacin 6. Solidaridad y redistribucin 7. Control y vigilancia 8. Participacin Unas breves notas en relacin con cada uno de ellos permitirn ver, en principio, su contenido y alcance y, a continuacin, la importancia de los mismos como definitorios del modelo que, decimos, rige hoy los servicios pblicos en Colombia.

de base a la disposicin legislativa son, en primer trmino, el artculo 333' que consagra la libertad econmica y la iniciativa privada y, en segundo trmino, el propio artculo 3653 especficamente referido a la prestacin de los servicios pblicos. Con base en ellos, artculos como el 10 (ya citado), el 15 que abre la posibilidad a diferentes personas de asumir el papel de prestadores de los servicios e, incluso, el pargrafo 1 del artculo 17, fijan una clara apertura del sector a los diferentes agentes.

2.3 El ya citado artculo 333 de la Constitucin contempla en su inciso segundo que: La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Claramente leemos su desarrollo en los artculos 11 numerales 11.2 y 11.6,34,35,73,98 y 133 de1aLey 142 de 1994, que contemplan reglas con base en las cuales el principio de libre competencia se hace efectivo en el rgimen de los servicios pblicos.
2.4 El concepto de gestin empresarial deviene como inferencia de disposiciones constitucionales y legales como las ya citadas y de la concurrencia que, para delimitar el campo de las competencias en que deben moverse las empresas, hacen previsiones como el artculo 87 de la Ley 142 de 1994 que fij criterios orientadores del rgimen tarifario, que se desdoblan necesariamedte

2.1 El inciso primero del artculo 365 de la Constitucin Poltica prev: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Norma que desarrollan las disposiciones de la Ley 142 de 1994, y de manera particular el artculo 2 cuando enuncia los fines de la intervencin estatal en los servicios pblicos mencionando, entre otros, la calidad del bien, su disposicin final, ampliacin de la cobertura, prestacin continua e ininterrumpida y prestacin eficiente; el artculo 5 numeral 5.1 que asigna a los municipios como competencia asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios clomiciliarios de acueducto, nlc a i ~ t a r i l l a d o , aseo, energa elctrica, y telefona pblica bsica conmutada ...s ; el artculo 7 numeral 7.1 que seala la competencia de los departamentos de asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisin de energa elctrica . . . S y el artculo 8 numeral 8.3 que dispone como competencia de la Nacin asegurar que se realicen en el pais (...) las ctctividndes de generacin e interconexin a las redes nacionales de energa elctrica, la interconexin a la red pblica de telecomunicaciones, y las actividades de conzercinlizacin, construccin y operacii~de gasodirctos y de redes para otros servicios qiie surjan por el desarrollo tecilolgico y que reqitierniz i-ecies de inrercoiiexin ...
2.2 Desde la expedicin de la Ley 142 de 1994 se ha considerado como uno de sus aspectos ms destacables el hecho de haber permitido la participacin de agentes privados y mixtos en una gestin que anteriormente se encontraba reservada a los agentes del Estado. Las normas constitucionales que serviran

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El artculo 333 de la Constitucin Poltica dispone. .La acrividad econmica y la iniciativa privado son libres, denrro de los limites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin aurorizncin de la l e y .La libre competencia econmica es un derecho de rodos que supone responsabilidades. .Lo empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estadofofortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial, .El Esrndo. por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se resrrinja la libertad econmica y evirar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominanre en el mercado nacional. <.Lo ley delimitar el alcance de la libertad econmicn cuando a s i l o exijan el inrers social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. El artculo 365 de la Constitucin Poltica dispone: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Esrado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficienre a todos los habitantes del territorio izacional. Los servicios pblicos estarii sometidos al rgii,ien jurdico que fije la le): podrn ser presrados por el Esrado, direcrn o indirectamente, por conzunidades organbadas, o por particulares. En todo caso, el Esrado rnanreildr la regiilacin, el control J la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberoiia o de ifirers social, el Esrado, nledianre ley aprobada por la r~iajorn de los miembros de ioia y otra cniara, por iniciativa del gobierno decide reservarse dererniiiindas aclividades esrratgicas o seri:icios piiblicos, deber inde~iiiirar previa ypleliaiizei~te a las personas que en virrudde dicha le?, queden privadas del ejercicio de una actividad licita.

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en herramientas de decisin administrativa y financiera. No cabe duda de que los principios de eficiencia econmica y suficiencia financiera, fundamentalmente, conforman un lmite que marca puntualmente la forma como puede y debe llevarse a cabo la gestin en las empresas del sector. En otras palabras, y para no aparecer ocultando lo evidente, ya no pueden utilizarse las antiguas prcticas de pagar favores o construir feudos polticos con el trabajo de las empresas de servicios pblicos, sino que debe imperar un estricto criterio de gestin econmica, administrativa, tcnica y financiera en cada una de las empresas; el sector se concibe como viable slo a condicin de que cada uno de sus agentes cumpla con las reglas de juego -apoyadas en principio en el criterio de eficiencia- dispuestas para ello.

labor de intervencin del Estado en la economa4, por lo que respecta a los servicios pblicos domiciliarios, viene siendo efectuada por dichos organismos. Ha cambiado, pues, dramticamente el panorama del sector con la aparicin de los organismos de regulacin, pues no slo hay, ahora, una autoridad directamente encargada de expedir las reglas de juego del mismo, sino que stas se reconocen como cargadas de un altsimo componente tcnico y econmico que ha propiciado, incluso, renovaciones en el orden del discurso jurdico. No pocos abogados se asustan en presencia del solo vocabulario incorporado en la regulacin y de sus contenidos tcnicos, y no pocos conocedores de la estructura tcnica, administrativa y financiera de los servicios se arrogan ahora competencias jurdicas de equvoca calidad. Psele a quien le pese, lo de hoy es la regulacin -cabra decir

2.5 Sin necesidad de incursionar en el anlisis jurdico de constitucionalidad de la actividad de regulacin que introduce la Ley 142 de 1994, ha de partirse, para las consideraciones que caben al estudiar este aspecto de lo que denominamos el modelo actual de la prestacin de los servicios pblicos en Colombia, de la definicin que hace el numeral 14.18 del artculo 14 de la mencionada ley, en los siguientes trminos: Articulo 14. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrn en cuenta las siguientes definiciones: (...) 14.18. Regulacin de los servicios pblicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carcter general o particular en los trminos de la Constitucin y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios pblicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.
All afinc la H. Corte Constitucional el anlisis que, en su ltimo fallo sobre el tema (Sentencia C-1162 de septiembre 6 de 2000, magistrado ponente: Dr. Jos Gregorio Hemndez G.), concluy reconociendo la constitucionalidad de la citada actividad de regulacin. Y ya con esa decisin de autoridad competente, no nos corresponde a nosotros, en este nivel de trabajo puramente terico, otra labor que reconocer el capital papel que la regulacin viene jugando en el actual esquema de prestacin de los servicios pblicos domiciliarios. Pues, por cierto, ha sido tal la injerencia que la regulacin ha tenido desde su creacin dentro del sector, y sea cual fuere la comisin de regulacin de que se trate, que incluso tratadistas de reconocido prestigio han llegado a plantear la primaca de la regulacin sobre la ley.

2.6 Con regulacin o sin regulacin, en el nuevo rgimen o en el caos prece\ y dente, incluso con ley o sin ley, el eje fundamental de la actividad de prestacin/
d e los servicios pblicos domiciliarios se halla en las condicioneb socioeconmicas dentro de las cuales ella se mueve.

Y no es necesario caer en anlisis de corte sociologista para aceptarlo. Bai-\ ta con tener en cuenta las consideraciones que impusieron a la Asamblea Nacional Constituyente la necesidad de dedicar todo un captulo de la Constitucin a los servicios pblicos y la explcita consignacin de un mecanismo destinado a garantizar que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubran sus necesidades bsicas (artculo 368), para detectar en el ordenamiento el reconocimiento de las graves fallas que presenta la estructura macroeconmica del pas.

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Y es que, efectivamente, ha sido de tal calado la intervencin de las comisiones de regulacin en las actividades todas del sector, que prcticamente la

El articulo 334 de la Constitucin Poltica dispone: *La direccin general d e la economa estar a cargo del Estado. Este interve,idr, por >nandatode la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, disrribr~cin, utilizacin y consumo de los bienes, y eii los servicios pblicos yprivados, para racionaliznr la econonia coii elfifii? de coiisegitir el i,iejoraniie>rfode la calidadde vida de los habitantes, la disrribuciii equitativa y los berieficios del desarrollo y la preservacin de uii ainbie>itesnrio de las oporti~nidades ,<ElEstado, de ninnera especial, iii1ervendrparn dar pieno eiiipleo n los recursos l~iiniarios~ asegurar que todas las personas, en particirlar i a s de menores N~giesos, tPIIgQl2acceso efecfivo a los bienes y servicios bsicos. cTariibin para promover la proditcrividad y coi,iperitii,idnd y el desarrollo arilinico de las regiones.

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Para nadie medianamente informado es un secreto que amplios sectores de la sociedad colombiana se encuentran por debajo de lo que podra denominarse la Inea bsica de subsistencia y que el desequilibrio econmico que caracteriza su situacin hace imposible que esas personas cubran los costos mnimos de una prestacin de servicios concebida con criterios de calidad, continuidad y eficiencia como propone el rgimen actual y que, aunque no queramos caer en versiones asistencialistas del Estado, se hace imperiosa la dedicacin de esfuerzos pblicos y administrativos a hacer efectiva la posibilidad de acceso de las clases menos favorecidas a la condicin elemental de bienestar constituida por los servicios pblicos domiciliarios. En una sociedad no desarrollada, con un Estado en condiciones poltico - econmicas crticas, por ms que contemos con previsiones como la citada del artculo 368 de la Constitucin Poltica una atencin adecuada del compromiso con quienes se hallan por debajo de la Inea de pobreza resulta claramente dificultosa. As lo ha entendido el propio legislador, para quien ha resultado inevitable expedir normas como las leyes 286 de 1996 y 632 de 2000, mediante las cuales ha debido aplazar la entrada en vigencia del sistema tarifario (de costos eficientes) de la Ley 142 de 1994 con el propsito exclusivo de evitar los conflictos sociales y polticos que su aplicacin provocara a todo lo largo y ancho del pas. Sin embargo, lo claro es, en frente de la Ley 142 de 1994, que el sistema tarifario del nuevo rgimen de servicios pblicos contempla un esquema claro de solidaridad y redistribucin de ingresos que condiciona de manera directa todo el funcionamiento del sector; siendo, por otra parte, evidente la desarticulacin actual que dicho esquema presenta en relacin con las condiciones reales y efectivas de funcionamiento y financiacin de cada uno de los servicios. Pues, en la prctica, no slo no ha sido posible poner en funcionamiento el sistema tarifario de la Ley 142 de 1994, sino que, ni siquiera se ha podido desmontar el que rega antes de la expedicin de dicha ley dada la imposibilidad de apropiar recursos para financiar los costos que implicara el cumplimiento del mandato legal en cuanto a solidaridad por parte de la Nacin y las entidades territoriales. Una evaluacin objetiva del sistema tarifario de la Ley 142 de 1994 y, en especial, con relacin a su componente de solidaridad y redistribucin, permite detectar su estructura racional (bsicamente en la Inea de las consideraciones que le mereciera a la H. Corte Constitucional en la sentencia C-566 de 1995) Y el papel fundamental que juega en la estructuracin y funcionamiento del

sector, con lo cual puede afirmarse que es ste uno de los pilares del nuevo modelo de los servicios pblicos en Colombia.

2.7 Otro de los aspectos que aparece hoy como capital en el rgimen de los servicios pblicos vigente es el que rene los distintos mecanismos de control diseados para garantizar el logro de los objetivos de los prestadores de servicios.
Adems de los controles generales que, en virtud de sus caractersticas propias, deben operar sobre las empresas de servicios pblicos, la Ley 142 de 1994 dispuso, a partir de su artculo 45, una serie de ellos directamente orientados a procurar la realizacin de los objetivos, la vigilancia de la gestin fiscal y la auditora de gestin y resultados en cada empresa. A ellos es necesario agregar, sin duda, las funciones de control, inspeccin y vigilancia ejerce el Presidente de la Repblica por medio de la Superintendencia vicios Pblicos Domiciliarios y queda, as, integrado un estricto marco de supervisin sobre cada uno de los agentes en el sector, pudindose ver en ello \ tanto un claro sistema de garantas de los derechos de los particulares e fren te de agentes que ejercen actividades susceptibles de afectar gravemente su bienestar, como un entramado de intromisiones capaces de desgastar el sector y determinar su inoperancia.

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2.8 Por ltimo, y muy en la lnea de la nueva concepcin del orden jurdico de carcter participativo, surge la atribucin de competencias a los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de los servicios pblicos para participar en la gestin y fiscalizacin de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, principalmente a travs de los denominados Comits de Desarrollo y Control Social de los servicios pblicos domiciliarios, segn previenen los artculos 62 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
Esa estructura y algunas otras herramientas con las cuales se habilita a los usuarios en forma individual y con compromiso correspondiente por parte de las empresas -en particular, por ejemplo, lo previsto en el captulo VI1 del Ttulo VI11 de la ley, relativo a la Defensa de los usuarios en sede de la empresa>,- constituyen un cambio radical en el esquema de relaciones que ahora rigen el vnculo empresa - usuario y que anteriormente se resolva en un sometimiento poco menos que absoluto de ste frente a aqulla. Este esquema y la posibilidad' hoy constituida casi en regla, del uso de acciones expeditas del tipo de la accin de tutela, han hecho que la cultura de los servicios pblicos vaya organizndose poco a poco en otra lnea como ya &jimos: la de la participacin.

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3. Vigencia del modelo

Una falencia tpica de las sociedades no desarrolladas -tanto en lo social, como en lo econmico y lo poltico- es la significativa distancia que ordinariamente se nota entre los modelos con los cuales ellas pretenden estructurarse y la realizacin que alcanzan efectivamente frente a dichos modelos. Una de las crticas que con ms rapidez se propuso frente a la Constitucin Poltica de 1991 una vez se promulg fue, sin duda, el evidente rompimiento que un compendio normativo de tales caractersticas representaba frente al orden social al cual estaba destinado. Con todo, diversas instituciones de la nueva carta poltica han venido abrindose espacio en el cuerpo social, y hoy por hoy pocos se negaran a reconocer el papel que juegan en el proceso de estructuracin de nuevas costumbres polticas instituciones como la accin de tutela, la defensora del pueblo, la Corte Constitucional, los derechos fundamentales y los mecanismos de participacin ciudadana, entre otros. Ms o menos lo mismo ha ocurrido en materia de servicios pblicos domiciliarios y, guardadas las proporciones, con las instituciones y mecanismos, tanto estructurales como funcionales, introducidos por el nuevo rgimen; pues es claro -eso s, sobre todo para quienes en algn momento hemos asumido responsabilidades desde alguno de los ngulos de gestin- que hay una nueva institucionalidad en el sector y que se impone una nueva actitud, desde el propio legislador hasta el usuario raso, frente a lo que podra denominarse esta nueva cultura de los servicios pblicos.

cin de delegacin presidencial para que ellas -las competencias- pasen efectivamente a la rbita de las mencionadas comisiones. Cumplida la condicin, como efectivamente ha ocurrido en los casos de las tres comisiones de regulacin de servicios pblicos: Comisin de regulacin de agua potable y saneamiento bsico, Comisin de regulacin de energa y gas combustible y Comisin de regulacin de telecomunicaciones como las denomina expresamente el artculo 69 de la ley-, es el artculo 73, fundamentalmente, el que ha asignado las funciones que deben desarrollar. Varias y dismiles interpretaciones se han hecho de un texto que, en principio, parece suficientemente claro y, por supuesto, todas ellas recogen puntos de vista no slo divergentes sino, incluso, incompatibles y signados, obviamente, por intelecciones e intereses igualmente diversos. / y \ Bsicamente, la disposicin (artculo 73 de la Ley 142 de 1994) debe leerse en complemento con el artculo 68 de la misma ley, que es la puertd de entrada exclusiva de las comisiones de regulacin como organismos estatd? e f ~ f y vos. Pues el artculo 68 prev: El Presidente de la Repblica seizalar las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios, que le encomienda el articulo 370 de la Constitucin Poltica, y de los dems a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulacin de los servicios pblicos, si decide delegarlas, en los trminos de esta ley. Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulacin se aplicarn si el Presidente resuelve delegar la funcin aludida; en caso contrario, el Presidente ejercer las funciones que aqu se atribuyen a las comisiones. En esencia, pues, lo que el artculo 68 dice es: que el sealamiento de las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios que le asigna el artculo 370 de la Constitucin Poltica al Presidente de la Repblica lo har por medio de las comisiones de regulacin, si decide delegarles dicha funcin; en caso contrario, las funciones que la ley atribuye a las comisiones sern ejercidas por el Presidente. Dicho texto permite distinguir dos tipos de atribuciones: por una parte, las que la Constitucin Poltica ha asignado directamente al Presidente (nseiialar (...) las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios) y que puede delegar en las comisiones de regulacin, y, por otra, las que la propia ley asigna a las comisiones de

Y de los ocho aspectos que vertebran el nuevo modelo de los servicios pblicos en Colombia es notorio el traumtico impacto que ha generado uno de ellos por la indudable dificultad de acomodacin que frente a l han tenido los distintos agentes del sector pero, en nuestro concepto, de manera principal por la incertidumbre y poca claridad con la cual ha buscado consolidarse como institucin y el significativo desequilibrio que ha generado tanto para las actividades como para los agentes; nos referimos, por supuesto, a la institucin normativa que se ha denominado <<regulacin y a la que haremos referencia en lo que sigue.

4. La regulacin
Con base en la definicin que. como vimos, incluye la Ley 142 de 1994 en su artculo 14, el artculo 68 de la misma seala el mbito de competencias que deben desarrollarse por parte de las comisiones de regulacin y fija la condi-

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regulacin de manera directa y que, de no darse la delegacin presidencial -lo que comporta la inoperancia de las comisiones de regulacin y, prcticamente, su inexistencia-, pasarn a manos del propio Presidente de la Repblica. En sntesis: una vez delegadas por el seor Presidente de la Repblica en las comisiones de regulacin las atribuciones que el artculo 370 de la Constitucin le seala en materia de politicas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios, dichas comisiones asumirn, adems d e la competencia de sealar>>tales polticas, la de llevar a cabo las dems funciones que la ley directamente les asigna. En este orden de ideas, la realizacin de la locucin final de artculo 68 -las funciones que aqu se atribuyen a las comisiones- es, bsicamente, lo dispuesto en el artculo 73 de la misma Ley 142 de 1994 y, por ende, han de entenderse por funciones que hacen efectiva la asignacin de sealar (...) las politicas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios otras completamente diferentes de las directamente indicadas a las comisiones de regulacin en dicho artculo 73 y dems normas de la Ley 142 de 1994. De la misma manera, entonces, habr que entender que la definicin del artculo 14 numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994 acerca de lo que es la regulacin cobija, precisamente, esas atribuciones directamente entregadas por la ley a las comisiones y no la de sealar las mencionadas polticas de administracin y control de eficiencia, por ms que stas puedan proferirse bajo la misma forma de resoluciones con que se expide tpicamente la regulacin.

Para entender el punto basta transcribir lo que las Empresas Pblicas de Medelln plantearon ante el H. Consejo de Estado en demanda propuesta en contra de uno de los actos de ejercicio de la funcin reguladora.
c.. a las comisiones de regulacin, la Ley 142 de 1994 les ha seala-

do sus funciones y facultades generales -como reza el ttulo de la norma principal- mediante el artculo 73 cuyo encabezamiento dice: Las comisiones de regulacin tienen la funcin de regular los monopolios en la prestacin de los servicios pblicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los dems casos, la de promover la conzpetencia entre quienes presten servicios pblicos, para que las operaciones de los monopolistas o d e los competidores sean econmicamente eficientes, no impliquen so de la posicin dominante, y produzcan servicios de ca4~dad. Para ello tendrn las siguientes funciones especiales:... )

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La norma, como se ve, consagra las funciones de las comisionewe i regulacin contemplando dos niveles o grados as: por una parte, una funcin general ligada directamente a las condiciones del mercado en trminos de existencia o no de competencia entre sus agentes; y, por la otra, unas funciones especiales que se encarga de describir o enunciar el propio artculo 73 en los veintisis numerales que siguen al citado encabezamiento. Visto ms de cerca tenemos, entonces, que la funcin genrica de las comisiones consiste en regular los monopolios en la prestacin de los servicios pblicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posibles (lo que podramos llamar "circunstancia uno"); y, en los dems casos (obviamente, cuando la competencia si es posible), la de promover la competencia entre quienes presten servicios pblicos (que podramos llamar "circunstancia dos"); entendiendo que, en ambos casos, el ejercicio de la funcin por parte de la comisin debe hallarse enmarcado por la bsqueda de los objetivos que la misma norma enuncia en estos trminos: para que las operacioizes de los nzonopolistas (para la "circunstancia uno") o de los competidores (para la "circunstancia dos") sean econmicamente eficientes, no impliquen abuso de la posicin dominante, y produzcan servicios de calidad. Con este condicionamiento, o, mejor, para el logro de las finalidades propuestas d e acuerdo con cada una de las "circunstancias"

4.1 Las funciones regulatorias del artculo 73

Del artculo 73 de la Ley 142 de 1994 se ha hecho, fundamentalmente por parte de las comisiones de regulacin, una lectura que no slo desdice del texto mismo sino que, infortunadamente, ha hecho carrera en instancias de control e, incluso, frente a diferentes rganos judiciales. Quiz la abundancia de numerales -a la sazn 26 y un extenso inciso finalexplique la tendencia a olvidar. una vez se entra en la consideracin de cada uno de ellos, el encabezamiento o inciso inicial de la norma que fija las condiciones en las cuales se ejercer lo dicho en los referidos numerales en calidad de funciones y facultades especialesa, asumiendo el contenido de cada uno de ellos como completamente autnomo y aislado de propsitos o fines que dicho inciso inicial fija claramente.

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se enuncian, entonces, las denominadas funciones y facultades especiales, como ya dijimos, en los veintisis numerales que siguen al encabezamiento.

4.2 Las tendencias y los lmites d e la regulacin

Una de las reas ms atractivas de lo que -como atrs dijimos- ha venido a llamarse la nueva cultura de la regulacin>>, es aquella en la que se intentan descubrir y reconstruir lo que podramos denominar las grandes lneas o principios rectores de la regulacin, con el nimo de identificar las direcciones o tendencias de dicha actividad. Por regla general, y en la medida en que los avances ms significativos en esa tarea de regulacin se hallan en el extranjero, los modelos a travs de los cuales se mira provienen de otros rdenes sociales y jurdicos provocando el anlisis local con criterios de mero deseo de alcanzar los hitos que en otros pases ya se han logrado. Para nosotros, sin embargo, el anlisis procede slo a partir de lo que se trbduce, efectivamente, en normas de regulacin: vale decir, al margen de las consideraciones tericas y de meros propsitos de adaptarse al modelo, import& traduccin de conceptos que hacen las normas y que revelan, as sea de manera indirecta, el ~pensamiento del regulador~. En este orden de ideas, las caractersticas que permiten reconstruir las tendencias actuales de la regulacin en Colombia seran las siguientes:

Y este es el meollo del asunto. Porque, al contrario de como parece suponer la Comisin de Regulacin de Energa y Gas al expedir la Resolucin 042 de 1999, el artculo 73 de la Ley 142 de 1994 no ordena a la Comisin promover la competencia en desarrollo de la intervencin del Estado en los servicios p b l i c o s ~ ~ pues , el citado artculo 73 no contiene "rdenes" sino que asigna funciones y otorga facultades en los trminos ya vistos, y, muchsimo menos, como una forma de la intervencin del Estado en los servicios pblicos, toda vez que esra misin no le ha sido sealada expresamente a las comisiones de regulacin; porque es necesario distinguir, justamente aqu, entre las competencias asignadas al Estado (por ejemplo, por el artculo 2" de la Ley 142 de 1994) y las facultades o funciones otorgadas a sus organismos especiales (como es el caso de las que el artculo 73 de la citada ley seala a las comisiones de regulacin); as, el hecho de que el Estado tenga competencia para intervenir en los servicios pblicos no necesariamente debe entenderse como la asignacin de una facultad o funcin especfica en ese sentido para las comisiones de regulacin. Como ha sido dicho antes, stas tendrn, exclusivamente, las funciones y facultades que la ley expresa y directamente les asigne y no, a manera de "clusula general de competencia", todas aquellas que, en trminos amplios, se otorgan al Estado.
El no haber captado este alcance de la norma ha provocado la irregular conclusin segn la cual, las funciones y facultades especiales indicadas en los 26 numerales del artculo 73 de la Ley 142 de 1994 pueden entenderse y asumirse (es decir, ejercerse) en forma independiente o como atribuciones cuyo solo lmite se halla en las caractersticas propias del texto, y ha hecho incurrir a las respectivas comisiones en frecuentes invasiones de rbitas que corresponden bien a otras autoridades, bien a las empresas prestadoras de los servicios en su calidad de agentes del mercado.

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4.2.1 Regulacin para tiempos de paz: sin necesidad de buscar las razones ltimas del porqu en nuestro pas se ha insistido, desde siempre como algunos dicen, en no reconocer abierta y directamente la situacin de conflicto o guerra en que nos debatimos, resulta concordante con ello la actitud que, para tomar decisiones en materia de regulacin, han asumido las comisiones de regulacin y, en especial, la de energa y gas.
El resultado de esta actitud ha sido el desconocimiento, por parte de la regulacin, del impacto que las acciones terroristas en contra de la infraestructura, tanto de generacin como de transmisin de energa, producen sobre el sistema interconectado nacional y las repercusiones directas de ello para los agentes del mercado y principalmente indirectas para los usuarios. En reaccin bastante tarda y d e dudosa efectividad, la Comisin d e Regulacin de Energa y Gas -CREG- ha proferido la Resolucin 026 de 2001 Por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Eizerga con la que, al parecer, slo se ha logrado poner en condicin de inferioridad a los agentes de dicho mercado frente a las situaciones de crisis

Cf.el considerando inicial de la Resolucin 042 de 1999 que aquse impugna.

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provocadas por la guerra. Ya los primeros das de operacin del rgimen all consignado mostraron que ms que cegar a los agentes es la demanda de fortalecer todo el sistema lo que requiere una prioritaria atencin. La posterior expedicin de la resolucin 034, con la cual se pretende restablecer el normal funcionamiento del mercado con medidas especiales y temporales, bajo la consideracin de situaciones anmalas no corregidas con la 026, slo muestra que no existe una real ponderacin de la situacin de guerra permanente que vive el pas. En esencia, pues, bajo aspectos tales como las restricciones, la continuidad del servicio, la estabilidad del sistema, etc., la regulacin tiene que partir del reconocimiento de que no nos hallanlos en la situacin de perfecta normalidad que parece informar las resoluciones actuales y que, muy por el contrario, es necesaria una regulacin para tiempos de guerra.

competencia originando una situacin de desigualdad completamente ficticia y anmala. b) El rgimen tarifario que ha venido siendo aplicado mediante regulacin, y que fundamentalmente funciona bajo el esquema de libertad regulada* contemplado en la Ley 142de 1994, tiende a fijar tasas d e descuento con criterios evidentemente descontextualizados que hacen caso omiso del nivel de riesgos que el pas ofrece a la inversin en cualquiera de sus formas. c) Principalmente en materia d e telecomunicaciones la regulacin se ha en=:_, rrado en la perspectiva de cada servicio, desconociendo que los rpidos'desa/. \, rrollos de la tecnologa vienen haciendo que la verdadera competeacia no se i lleve a cabo propiamente entre operadores, sino entre diferentes servicios. De esa percepcin puramente parcial se derivan unas normas que iguales cargas econmicas dependiendo del tipo de servicio y distorsio comportamiento de los agentes del sector.
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4.2.2 Competencia: uno de los ejes principales que, en materia econmica, instaurara el nuevo rgimen constitucional colombiano (1991) es el de la libertad de competencia entre las personas en el marco de las reglamentaciones que expida la ley (artculo 333 de la Constitucin Poltica).
Es la misma posicin que adopt la Ley 142 de 1994 al expedir el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios (artculos 2 numeral 2.6, 10, 11 numerales 11.1, 11.2 y 11.6) y, en particular, fue el concepto con base en el cual se definieron las atribuciones que dicho rgimen asign de manera directa a las comisiones de regulacin (artculo 73). Pero fuera de esta consagracin constitucional y legal, absolutamente indispensable, lo que verdaderamente importa a la hora de las evaluaciones es, sin duda, la inteleccin y aplicacin que de los conceptos y las normas estn haciendo los organismos competentes -para nuestro caso las comisiones de regulacin.

d) Producto de lo anterior es la fijacin de contraprestaciones econmicas dispares tanto para el ingreso como para la operacin, segn el tipo de servicio atendido, lo cual atenta claramente contra la sostenibilidad precisamente de aquellos que las condiciones sociales demandan como esenciales para su nivel de desarrollo. Prueba de ello es la exagerada regulacin en materia de telefona bsica y las desigualdades que se producen frente a los que aparecen como servicios alternativos. e) Finalmente, y para no extender ms el punto, tngase en cuenta la evidentemente equivocada inteleccin que toda la regulacin le ha dado al concepto de abuso de posicin dominanten contemplado desde las normas constitucionales y que se ha asimilado por parte de las comisiones de regulacin al trmino "posicin dominanten provocando la expedicin de innumerables resoluciones restrictivas de la actividad empresarial, so pretexto de anticipar la ubicacin en dicha posicin dominante por parte de algunos agentes. La consecuencia natural de la desinteleccin es la creacin de una barrera completamente artificial para la competencia. 4.2.3 Privatizacin: las concepciones econmicas que animaron las reformas cuyo hito fundamental es la Constitucin Poltica de 1991 y que, con mnimos cambios y muchos maquillajes, siguen marcando el derrotero para la gestin macroeconmica, se han traducido en una gestin gubernamental claramente orientada a reducir el tamao del Estado por la va de lo que coloquialmente se conoce como la privatizacinn.

Y un rpido y breve repaso de ese comportamiento mostrar cun diferentes pueden ser un concepto y sus aplicaciones. Veamos:
a) La Comisin de Regulacin de Energa y Gas. asumiendo una competencia para cuya formulacin deben preceder procesos deductivos no unvocos, entendi que la necesidad de garantizar la estabilidad del sistema elctrico nacional poda hacerse descargando en cabeza de uno o slo algunos de los agentes la asuncin de los costos que ello demandaba y, a travs de la regulacin que hemos conocido como mnimos operativos, pas por encima del concepto de

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En materia de regulacin las comisiones se han considerado obligadas a servir de garantes de las urgencias del Gobierno y es as como, sin consideracin de las pautas acerca de libertad e igualdad, tanto en materia econmica como empresarial, han asumido una defensa casi irracional de las aspiraciones fiscales de aqul y con evidente detrimento de los ms elementales principios de procedimiento y economa. Prueba irrefragable de ello han sido las disposiciones mediante las cuales desde la propia Comisin de Regulacin de Energa y Gas se ha procurado fijar condiciones d e negociacin completamente parcializadas para la enajenacin de la propiedad de la Nacin en la sociedad ISAGEN S.A.

La propia Ley 142 de 1994 contemplara para el efecto una serie de controles que, mirada sin apasionamientos, supera cualquier indicador racional en la materia, aunque nuestros antecedentes en materia de cultura jurdica y de servicio logre - explicar en buena medida cules razones hacen entendible una decisin de ese tipo Obviamente consciente de las dificultades a que conducira la proliferacin de organismos y medios d e control, el legislador opt por entregar una herramienta a la regulacin para hacer de dicho sistema algo avenido con los principios de economa y racionalidad indispensables para una operacin eficiente del mercado. As, el inciso final del artculo 45 de la ley dispuso: <<Corresponde a las c o / siones de regulacin, teniendo en cuenta el desarrollo de cada s e w l i o pblico y los recursos disponibles en cada localidad, promover y regGlar el balance de los mecanismos de control, y a la Superintendencia s u p e \ visar el cumplimiento del balance buscado. Ser acaso el temor a una colisin entre instancias del Estado lo que explique el abandono de esta atribucin -que es, tambin y por supuesto, una responsabilidad- por parte del regulador? Es una prueba ms de la toma del regulador por el Gobierno?

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4.2.4 Toma del regulador: es esta una locucin que ha hecho carrera entre quienes se ocupan de la regulacin coino rea especfica dentro del ordenamiento, y con ella se apunta a identificar el riesgo de sufrir una influencia impropia en la toma de decisiones que, principalmente frente a los operadores y agentes del sector, corre el rgano encargado d e fijar las reglas de juego con las cuales stos deben contar para desarrollar su actividad.
El concepto, que en otros pases responde al enfoque sealado, se ha trasladado, en nuestro pas, de riesgo a realidad y de accin de agentes a accin del gobierno, pudindose ver una clara toma del regulador por parte del Estado.

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Y es que la figura (del regulador) se copi de otros regmenes con adecuaciones que la han debilitado hasta el punto de convertirla en una mera agencia gubernamental a la que slo se le brinda autonoma cuando las decisiones administrativas de orden nacional se quieren hacer aparecer como neutrales.
Sin embargo, es claro de la sola revisin de la estructura que presentan las comisiones de regulacin, que la presidencia de stas por parte de un ministro, la participacin de otro u otros ms en calidad de miembros y la nominacin de los llamados expertos por el Presidente de la Repblica no slo se constituyen en las bases de la mencionada toma, sino que han sido el soporte del anlisis que ha conducido a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional a asegurar el sometimiento de las comisiones a la concepcin poltica gubernamental.

5. A modo de conclusin
Apoyado, como viramos en un comienzo, en la importancia que la Constitucin reconoci al tema de los servicios pblicos, el legislador dio estructura a un rgimen de servicios pblicos cuyas caractersticas y bondades no slo merecen el reconocimiento de quienes lo estudian desde el punto de vista terico, sino que por sus finalidades y concepcin tcnica estaba destinado a superar las dificultades que lo hicieron necesario y a servir de base de un verdadero sistema de servicios pblicos en Colombia. Por eso, en nuestro concepto, la Ley 142 de 1994 y, sobre todo, su espritu o los criterios que alentaron al legislador para expedirla, amerita que, adems de divulgarla y aplicarla con el propsito de que sea factible el cumplimiento de su objetivo, se la proteja de los embates que con fines inmediatistas buscan peridicamente quebrar su estructura para recuperar el imperio de las viejas prcticas que condujeron a la crisis. Otra opinin, sin embargo, nos merece la forma como se ha venido dando cumplimiento al esquema normativo d e la regulacin y acerca del cual, con

4.2.5 Control: en un ambiente d e competencia y con la obligacin que la Constitucin seala al Estado de mantener la regulacin y el control de los servicios pblicos, es este un aspecto que juega papel primordial en la bsqueda de un sistema eficiente y racional d e prestacin de tales servicios.

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base en las observaciones que hemos dejado sentadas atrs, creemos que es necesario un verdadero cambio de orientacin que, amn de servir a los propsitos implcitos en las decisiones polticas tomadas por el Gobierno Nacional, consulte las necesidades y condiciones determinantes de la gestin de los agentes y, con ello, las de quienes son destinatarios finales de los servicios. Mal servicio se le presta al pas y, por ende, a sus habitantes cuando, so pretexto de atender sus necesidades frecuentemente confundidas con sus demandas o aspiraciones, se rompe la cadena que, a futuro, es indispensable para hacer que podamos vivir en un pas mejor.

Existencia Jurdica de la Regulacin

Hubed Bedoya Giraldo'
El articulo propone la consideracin de un anlisis que, en la perspectiva estrictamente jurdica, independientemente del rumbo efectivo que ha tomado la regulacin en Colombia, revele la forma como, en el concepto de un ((tipo jurdico normativo autnomo, ella se inscribe vlidamente en nuestro ordenamiento.

Abril de 2001

O. Introduccin
Desde los anlisis del ordenamiento jurdico como una estructura lgica, que, pese a los embates de concepciones de tipo posmoderno, han mantenido su vigencia como herramienta de estudio y, lo que es ms importante, de control de la dinmica propia de tales sistemas, ha sido clsica la formulacin del juicio de existencia de las normas en funcin de su calificacin de validez. Tal criterio nos permite, an en el marco de presentaciones del orden de aquellas que enaltecen el primado de finalidades exgenas para su desarrollo (el del orden), identificar y controlar la pertenencia de disposiciones especficas halladas dentro del ordenamiento, con el fin de garantizar el mantenimiento del sistema en trminos de sus principios fundamentales' . Desde este punto de vista mantiene su ~ertinencia el proceso de confrontacin de normas tendiente a definir cundo, legtimamente, ha sido incorporada una cualquiera al sistema y cundo, por el rompimiento de la relacin de implicacin jerrquica, una norma de rango inferior debe considerarse anmala o invlida para el ordenamiento y, por tanto, susceptible de excluirse del mismo. Es, sin duda, el ejercicio que, por antonomasia, realiza el tribunal constitucional al momento de velar por la vigencia de la carta poltica y el que, en otros

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I

Jefe de la Unidod Juridico Distribucin Energia de Empresas Pblicus de Medeilin E.S.P. Cf KELSEAl, Haiis. Teora Pura del Derecho. Trad. Moiss ~A~iIve. Buenos Aires, EUDEBA, 1974. Pgs. 135 y SS.

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niveles, procede para garantizar que la estructura del ordenamiento no se menoscabe por la inclusin de elementos extraos. Entendidos con saa, el criterio y su mecanismo derivado fueron persistentemente presentados como artificios ajenos a toda realidad, que no podan conducir a otro producto que hacer del ordenamiento una logomaquia estril enfrentada al hombre mismo y a su sociedad. Semejante actitud no poda menos que convertirse en la puerta de entrada de concepciones que, al calor de propuestas de corte posmoderno, abogaran por hacer permeable el sistema a formas de racionalidad cuyo seguimiento no puede hacerse mas que bajo los efectos de inconfesables intereses oportunistas. Pues bien, partiendo de la base de que el criterio al que aludimos y su mecanismo anejo mantienen tanto su vigencia como utilidad, es nuestro propsito

en el presente ensayo someter al examen correspondiente el tipo juridico normativo que ha venido a denominarse regulacin y que ha adquirido vigencia en el campo de los servicios pblicos en nuestro medio hasta provocar la formacin de especialistas dedicados a trasegar con contenidos y formas normativas que no pocas veces amenazan con desbordar el sistema juridico. No empece lo anterior que, por supuesto al margen de los anlisis que propondremos, reconozcamos que propsitos de diversa ndole -econmicos, polticos, sociales, etc.- y sus correspondientes enfoques d e estudio propenden por la defensa y mantenimiento de disposiciones o reglas que las condiciones econmicas, polticas o sociales, etc., parecen recomendar. No obstante, es obvio que, desde nuestro punto de vista, ningn factor de ese tipo puede santificar la anmala situacin en que se encuentran con frecuencia disposiciones que slo esos loables propsitos haran defensables.

1.1 El trmino regulacin

El trmino regulacin aparece poco ms de cien (100) veces en el texto de la Ley 142 de 1994 (a la sazn 103 veces en la forma de su contenido original) y slo dos (2) veces en la Constitucin Poltica. Dentro de la Ley 142 de 1994, la mayora de las veces 1trmino es utilizado cn forma nominal para scalar a los organismos que se crearon para expedir normas especificas por sector en materia de servicios pblicos domiciliarios. Slo en unas treinta oportunidades -contando con sus variaciones o formas adjetivas- se lo emplea en la forma verbal para indicar la realizacin de una actividad como la que se atribuye a las llamadas comisiones de regulacin)). Tal proliferacin del trmino y, en especial el hecho de que se haya denominado como comisiones de regulacin a organismos con capacidad de proferir normas dentro del ordenamiento juridico -lo que dara, a continuacin, pie a la asuncin de un esquema clasificatorio que recoge bajo la denominacin de regulacin el conjunto de disposiciones con base en dicha capacidad efectivamente expedidas- constib y e n la situacin que origina la necesidad de confrontar, desde el punto de vista de la validez, el puesto que el mencionado tipo juridico normativo)) tiene dentro de nuestro sistema jurdico.

1.2 La regulacin en la Constitucin Poltica

En la Constitucin Poltica, el trmino regulacin aparece, como ya dijimos, en dos oportunidades (artculos 257 y 365) y en diferentes tiempos y personas conjugado en veintinueve (29) ocasiones el verbo regular. En esas referencias, en principio,idebe hallarse el respaldo para postular la existencia del tipo juridico normativo mencionado, como hallan respaldo en especficas previsiones constitucionales las actividades productoras de normas que realizan los diferentes rganos, desde el legislativo, hasta el ejecutivo y el judicial. As, la facultad de expedir leyes, de que goza el rgano legislativo, est expresamente consagrada en el artculo 114 de la Constitucin; la de proferir actos administrativos de gobierno asignada al Presidente de la Repblica en coordinacin con los ministros y jefes de departamentos administrativos, se encuentra en el articulo 115 y la de administrar justicia que compete a los rganos de la rama judicial, se halla en el articulo 116. Otras disposiciones, como el numeral 10 del articulo 150, contemplan la posibilidad de otorgar competencias especiales a un rgano que en principio no las tiene, pero que, ejercidas bajo condicin y en circunstancias especiales, no slo permiten mantener la operatividad del sistema sino, sobre todo, la consistencia interna del mismo sin peligro de una desarticulacin indeseable.

Desde el punto de vista metodolgico bastara, para la aplicacin del mecanismo que proponemos, con reparar en el trmino regulacin simplemente, sin necesidad de dar cuenta de su concepto ni del desarrollo o aplicacin que se haya dado al mismo en el ordenamiento. Sin embargo, ese ser apenas

un primer paso, pues, a continuacin e independientemente de que concluyamos con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la regulacin, haremos una revisin de los contenidos y alcances que, dentro del ordenamiento juridico, puede tener la mencionada figura normativa.

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Sin embargo, al pasar revista a las diferentes disposiciones constitucionales puede constatarse cmo la actividad de regular ha sido sealada indiscriminadamente para la ms amplia gama de temas y materias, desde relaciones laborales (artculo 55), pasando por educacin (articulos 67 y 150 numeral 19 literal ff, televisin (artculo 77), calidad y control sobre los bienes suministrados a la comunidad (artculo 78), comercio de recursos genticos (artculo 8 l), utilizacin del suelo (articulos 82 y 310), acciones populares (articulo SS), etc., etc., hasta llegar, efectivamente, a la materia que nos interesa en el artculo 365, que explcitamente se ocupa del tema de los servicios pblicos en los siguientes trminos:

ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra Cmara, por iniciativa del G o b i e r n o decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.))

ticulares como son las negociaciones colectivas a que alude el artculo 55. No siendo evidente -o surgiendo de bulto como otros dicen- la existencia jurdica, en el nivel constitucional, de la regulacin como tipo juridico normativo autnomo)) y, ms bien, hallndose el trmino, como mucho, envuelto en el frrago de dispersas alusiones todas de carcter genrico, es necesario intentar de una manera ms detenida ubicar el fundamento constitucional del desdoblamiento conceptual que se ha querido dar al trmino ((regulacin)) para hablar de ese tipo jurdico normativo autnomo)). Para nuestro efecto, de las dos apariciones del trmino regulacin en la Constitucin Poltica, tiene importancia la del artculo 365 arriba transcrito, en la medida en que est directamente relacionado con la actividad de prestacin de los servicios pblicos domiciliarios y puesto que ha servido de base para sustentar la presentacin de se como un nuevo tipo jurdico normativo autnomo)). Pues bien, como ya vimos, el trmino regulacin aparece en el artculo 365 de la Constitucin Poltica en la locucin: En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la

vigilancia de dichos servicios.)) Y de all, con afn y esmerado propsito de garantizar la inclusin de la ((desafortunada copia del sistema anglosajn', a que aludiera el H. Consejo de Estado y citara la H. Corte Constituciona13, se extrae, sin ms, el trmino al que se quiere hacer arrastrar un concepto: regulacin. Pues una lectura sin sesgos, sin intereses sectoriales de por medio y sin apasionamiento juridico o de cualquier otra ndole, indudablemente slo permite ver en la alusin del articulo 365 la enunciacin genrica de la atribucin que el Estado, como desdoblamiento funcional del orden, recibe de continuar desarrollando los diversos componentes de dicho ordenamiento. Es decir, como representacin misma del ordenamiento, el Estado -en cabeza de sus distintos organismos y servidores- est Ilamado a producir las normas que requiere cada nivel de su gestin y cada sector de la sociedad a la que da forma, mediante esa actividad que genrica pero equvocamente se denomina, segn pudimos ver en el rastreo efectuado, regular, regulacin. Sin duda, cuando la Constitucin Poltica utiliz los trminos regular, regulacin)) y todas sus formas derivadas, aluda a l a facultad genrica de

1.3 El concepto de regulacin

De la lectura y seguimiento a los trminos que, as, quedan rastreados en la Constitucin Poltica, se colige claramente que no existe un concepto estricto de regulacin, toda vez que con l y sus diferentes formas (adjetivas, sustantivas y verbales) no slo se seala a un nmero dismil y enorme de materias o temas, sino que se entregan atribuciones a diversos entes u organismos: al Congreso para regular mediante ley en casos como los de los articulos 77,78,88, 123, 150,152,214, 242,279,295,310,335,338,352,364; al Estado -as en su trmino general sealado y sin especificar, dentro de l, un organismo determinado para llevar a cabo la tarea- como en los casos de los articulos 67, 81 y 363; a organismos especficos de la estructura administrativa del Estado como la Comisin Nacional de Televisin y otros simplemente invocados de manera genrica (entidades pblicas), tales los casos de los articulos 77,82,189,257,300,338 y 371, y, finalmente, incluso aprocesos tpicos y legtimos efectuados por par-

Constitucin Poltica, Artculo 365. ((Los servicios pblicos son inherentes a la f i n a l ~ d a d social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
((Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comun i d a d e s organizadas, o p o r particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si, por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante

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C f Sentencia del H. Coi~sejode Estado de Septiembre 22 de 1997, expedieirte n" 11.837, Co>irejeroPoneilte: Carlos Betaiicur Jaromillo. C f Sentencia C-1162 de Septiembre 6 de 2000, Corte Co~istirucioiial.~Magisrrado Poiieiite. Jos G r e p r i o Hernndez G.

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producir normas que cae, por principio, en cabeza del Estado; y apenas un prurito de especializacin completamente artificio50 ha podido extraer de una mera palabra -de un trmino que, a todas luces, carece de concepto en el alcance que se le ha querido dar- todo un tipo jurdico normativo con altsimo grado de autonoma. Por qu, cabe preguntar a estas alturas, no se extrajo de la alusin en la cual se incorpor el trmino regulacin tambin una inteleccin especial de los trminos control y vigilancia constmyendo sobre ellos sendos ((tipos jurdicos normativos))? 0, con el mismo criterio, por qu no se ha propuesto la construccin de un subsistema de

regulacin para los trmites judiciales y administrativos)) como previene o contempla el artculo 257 de la Constitucin? En dnde estn y cules son las razones para que exista ese especial tipo jurdico normativo)) llamado regulacin en materia de servicios pblicos? Siendo, con toda seguridad, de una debilidad absoluta el anclaje constitucional del tipo juridico normativo)) denominado regulacin en cualquier alcance que a l se quiera dar4, debemos pasar, ahora, revista a la consideracin de la misma como previsin vlida en el rango legal a partir de su consignacin en la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el propsito de la H. Corte constitucional no estaba encaminado, en este caso, a revisar la constitucionalidad del articulo acabado de citar, sino a examinar por dicho aspecto el contenido del articulo 69 de la misma Ley 142 de 1994, estimando que para ello era pertinente la construccin de una unidad normativa entre ambas disposiciones. Al cabo de sus anlisis, la Corte encuentra condicionalmente adecuado al ordenamiento jurdico lo dispuesto en el mencionado articulo 69 y

despacha desfavorablemente las splicas de la demanda que buscaba la exclusin de la citada norma del sistema. La misma conclusin, en cuanto a constitucionalidad, deriva, sin embargo, para el citado articulo 14 numeral 18, entendido con el mismo alcance condicionado que asigna al articulo 69. Para nosotros, por otra parte, en efecto, la mencionada norma no adolece de vicios que provoquen su inconstitucionalidad, siendo, por ende, digna de conservarse dentro de nuestro ordenamiento.

3. El estatus de la regulacin
Hemos arribado a una conclusin que, a primera vista, aparece paradjica: no estando contemplada en la Constitucin Poltica expresamente la potencial existencia d e la regulacin no deviene sta, sin embargo, inconstitucional. Aun resultando evidente la validez de esta afirmacin para quienes en el ms elemental nivel conocen la estructura Y funcionamiento del orden jurdico, no queremos omitir una somera explicacin al respecto, con el nimo de facilitar el seguimiento del texto an en una condicin no informada. Nuestro anlisis procede, queremos advertir de entrada, en un sentido bastante diferente al utilizado por la H. Corte Constitucional en el ltimo fallo relativo al tema: sentencia C-1162 de septiembre 6 de 2000. Y, aunque no sea obvio, alcanza algunas conclusiones diferentes y, an, contrarias a ste.
3.1 El artculo 150 de la Constitucin Politica dispone en su numeral 7: Articulo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)
((7. Determinar la estructura de la administracin nacional y creav, suprimir o fusionar ministerios, departamentos admiizistrativos, superinteizdencias, estab!ecimientos pblicos y otras entidades del orden nacioizal, seiialaitdo sus objetiv o s y estructura orgnica; r e g l a ~ n e n t a r !a creacin y

2. La regulacin segn la Ley 142 de 1994

Al examinar la definicin legal de "regulacin de los servicios pblicos domiciliarios", la Corte Constitucional en la sentencia C-1162 de Septiembre 6 de 2000 con ponencia del Magistrado Jos Gregorio Hernndez G., ech mano de lo previsto en el artculo 14 de la Ley 142 de 1994 que, en lo pertinente, dice:
((Artculo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrn en cuenta las siguientes definiciones; ( ...)
((14.18. Regulacin de los servicios pblicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carcter general o particular en los trminos de la Constitucin y de esta Ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios pblicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

Cf Sentencia C-1162 de Septiembre 6 de 2000, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez G.

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funcionamiento de las Corporaciones Autnomas Regionales dentro de un rgimen de autonomia; asimismo crear o autorizar la constitucin de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economia mixta.)) Esta norma, como muy someramente consider la Corte Constitucional dentro de la sentencia C-272 de 1998, constituye la base indiscutible para legitimar la creacin de las comisiones de regulacin por la va legal. En efecto, basta con leer el texto para hallar en l la atribucin del Congreso de la Repblica para, mediante ley, ((crear... otras entidades ... sealando sus objetivos y estructura orgnica. Sin ofuscamientos es necesario reconocer en la norma el fundamento constitucional del proceder que, en la Ley 142 de 1994, dio origen a la existencia de las comisiones de regulacin de los servicios pblicos domiciliarios y a las atribuciones que, principal aunque no exclusivamente, se les asignaron en el artculo 73 de dicha codificacin. Queda as respondida, para nuestro propsito, la elemental pregunta por la constitucionalidad de las comisiones de regulacin y de las funciones a ellas sealadas expresamente en la Ley 142 de 1994.

slo la existencia de las comisiones de regulacin, sino sus funciones principalmente sealadas mediante el artculo 73 de la Ley 142 de 1994. Pues no puede afirmarse, en frente de la disposicin constitucional que hemos invocado como base, que pueda crearse mediante ley una entidad de la estructura del Estado y ello, sin embargo, no implique, simultneamente y mediante el sealamiento de sus objetivos, la fijacin de sus atribuciones o funciones. En resumen, podia -como efectivamente hijo- el Congreso de la Repblica disponer la creacin de las comisiones de regulacin y poda, a la vez -como tambin hizo- sealar funciones para dichas entidades. Tales funciones aparecen, en principio, en lo previsto en los artculos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, pero igualmente y de manera puntual se reiteran o sealan otras atribuciones o limitaciones mediante los artculos 6.4, 9.1, 9 pargrafo,11.8, 14.10,14.11,14.18,16, 18, 19.11, 20, 21, 22, 23,27.3,28, 31, 35, 36.6,39.1,39.4,40pargrafos 1 y 2,43,45,47,48,52,59.3,60.3,70,77, 79.5,79.11, 84, 86, 87.8, 87 pargrafo 1, 89, 89.4, 89.5, 90, 90.2, 92, 96, 98, 99.7, 105.3, 113, 121, 124.1, 125, 126, 128, 133, 133.19, 133.21, 133.26, 146, 160,162.2, 172, 176, 179, 181.
3.3 En estas condiciones, y toda vez que el anclaje normativo de la regulacin se halla en la ley -especficamente en la Ley 142 de 1994- y por esa va, pero slo de manera indirecta, en la Constitucin,

ha de concluirse, forzosamente, en la sujecin o dependencia de la regulacin en frente de la ley. Queda resuelta, de esta manera, la disputa en la cual la propia Corte Constitucional terciara y en la que se enfrentaban quienes afirman la preponderancia de la regulacin frente a la ley y quienes la entienden ubicada en un rango o categora inferior a sta. Sin duda, pues, la regulacin ha de someterse no slo a los mandatos de la Constitucin Poltica (lo que para algunos no era obvio) sino a los de la propia ley (trtese de la Ley 142 de 1994 u otra cualquiera). 3.4 Para concluir el punto reiteremos en observaciones lo que hemos venido alcanzando en el recorrido terico precedente: La regulacin como tipo juridico normativo autnomo)) deriva su existencia y obtiene su categora dentro del ordenamiento juridico por disposicin de la ley, en particular, de la Ley 142 de 1994 y detenta como materia principal el desarrollo de la competencia en materia de servicios pblicos domiciliarios y las dems atribuciones especficas asignadas en distintas normas de la misma compilacin normativa y que indicramos en el prrafo final del numeral 3.2 precedente. En consecuencia, aun tratndose de un "tipo juridico normativo autnomo)), la

regulacin se encuentra sometida de manera inmediata a las disposiciones de la ley5 y el contenido y forma de sus actos -resoluciones- ser controlado en la instancia contencioso - administrativa en relacin especfica con las disposiciones de carcter legal. Las funciones que se ejercen en desarrollo de la regulacin, por los rganos encargados de llevarla a cabo -comisiones de regulacin de los servicios pblicos domiciliarios- son las scaladas, en primer lugar, mediante el articulo 73 de la Ley 142 de 1994 y dems normas especficas o especiales dentro de dicha ley y las que directamente se ocupan de los servicios pblicos. Al ejercicio de esas funciones y en relacin estricta con esas materias por parte de las comisiones de regulacin es a lo que se denomina propiamente regulacin)). Por eso mismo -es decir, porque el concepto es restringido a lo all explcitamente sealado- es por lo que la delegacin de las competencias que la Constitucin Poltica le seala al Presidente de la Repblica en el artculo 370 y que posibilita el artculo 68 de la Ley 142 de 1994, no hace parte de las funciones de regulacin que se asignan a las comisiones. Y en este orden de ideas resalta la condicin de existencia y operacin de las comisiones de regulacin que es el aspecto que, ahora, queremos revisar.

3 . 2 En esta perspectiva, sin duda aparecen con respaldo constitucional no

'

C f Senrencia C-1162 de Septienibre 6 de 2000, Corte Coiistitucional. Magistrado Ponente Jos Gregario Hernndez G.

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4. La delegacin de funciones en las comisiones de regulacin

Desde la Ley 142 de 1994, en particular por lo dispuesto en su articulo 68, ha quedado claro que la existencia de las ((comisiones de regulacin de los servicios pblicos)) se encuentra condicionada a que, por parte del Presidente de la Repblica, se decida delegar6 en ellas las atribuciones que le otorga el articulo 370 de la Constitucin Poltica. La afirmacin, en principio susceptible de descalificarse como exabrupto, no lo es si asumimos que la ((creacin formal que hace el articulo 69 de la misma Ley 142 de 1994 todava deja pendiente el efectivo funcionamiento de tales organismos del cumplimiento de la condicin expresamente estipulada en el articulo 68 y que, de no darse, provocara la necesaria desaparicin de las comisiones, pues constitucionalmente est proscrita la existencia de cargos que no tengan funciones detalladas en la ley o los reglamentos (articulo 122 de la Constitucin Poltica). En efecto, el articulo 68 de la Ley 142 de 1994 es del siguiente tenor: El Presidente de la Repblica sealar las polticas gene6

vales de administracin y confrol de eficiencia de los seri~icios pblicos domiciliarios, que le encomienda el articulo 370 de la Constitucin Politica, y de los dems a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulacin de los servicios pblicos, si deczde delegarlas, en los trmznos de esta ley. Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulacin se aplicarn si el Presidente resuelve delegar la funczn aludida; en caso contrario, el Presidente ejercer las funciones que aqui se atrzbuyen a las comzsiones.

nistracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios que le asigna el artculo 370 de la Constitucin Poltica. Siendo claro, por lo dems, que la decisin de hacer o no la indicada delegacin queda exclusivamente en cabeza del servidor competente (Presidente de la Repblica). En consecuencia, lo que la norma est diciendo no es otra cosa que: siendo voluntad del Presidente de la Repblica, las polticas generales de administracin' y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios sern sealadas, previa delegacin, por las comisiones de regulacin de dichos servicios.

refieren a las comisiones de regulacin se aplicarn si el Presidente resuelve delegar la funcin aludida ... Es decir, si el Presidente de la Repblica delega efectivamente en las comisiones de regulacin la funcin de sealar (...) las politicas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios, ello constituir la habilitacin de las comisiones como organismos de la estructura administrativa estatal y, concomitantemente, implicar que, adems de dicha atribucin delegada, debern desarrollar las funciones o tareas sealadas en las normas de esta ley ... 4.3 La prueba de que esta es la interpretacin cabal del texto normativo se halla en el ltimo aparte de la disposicin, conforme con el cual se asignan al Presidente de la Repblica las atribuciones que potencialmente estn llamadas a desarrollar las comisiones de regulacin, en el entendido d e que se trata de competencias nuevas y diferentes de las que ya la Constitucin Poltica ha entregado al llamado primer mandatario. El aparte final dispone: en caso contrario, el Presidente ejercer las funciones que aqu se atribuyen a las comisiones. Queriendo indicar, obviamente, que teniendo previstas para las comisiones de regulacin una serie de funciones que potencialmente pueden llegar a cumplir (si el Presidente de la Repblica delega en ellas su atribucin del artculo 370 de la Constitucin

Y la lectura detenida de la norma, con nimo de hallar en ella el mejor sentido y no la justificacin de prejuicios o decisiones de antemano tomadas, permite arribar a las siguientes conclusiones:
4.1 La primera parte de la norma es clara en el sentido de indicar que la funcin que el Presidente de la Repblica podr delegar en las comisiones de regulacin es aquella de sealar (...) las polticas generales de admi-

4.2 Sin embargo, no es ese aparte de la norma el que presenta dificultades interpretativas y del que, potencialmente, se extraen consecuencias q u e enervan la unidad del ordenamiento jurdico, sino el inciso segundo de la norma transcrita.
Porque el inciso segundo hace referencia ya no a las competencias que el artculo 370 de la Constitucin Poltica seala al Presidente de la Repblica y que es la materia del inciso primero, sino a otras disposiciones, a la sazn, 'las normas de esta ley que se refieren a la comisiones de regulacin Y para fijar la condicin de su aplicacin. Pues, en efecto. y como queda visto en la cita de la disposicin, el texto prev: Las normas de esta ley que se

Dice el fallo que venimos citando de la H. Corte Constitucional: En otros terminos, la norma legal -que fue declarada exequiblepor esfa Corre mediante la citada sentencia- se limit a autorizar la delegacin, pero las comisiones de regulacin no pueden fundarse simplemente en la autorizacin legal sino que, para operar en concreto, requieren de la efectiva delegacin porparre del Presidente.

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Poltica), de no serles posible hacerlo (por la falta de la mencionada delegacin) alguien -aqu el Presidente de la Repblica- deber asumir su ejecucin o cumplimiento, so pena de quedar suspendidas no slo esas tareas, sino la operatividad misma del rgimen de los servicios pblicos domiciliarios de que trata la ley. Ningn sentido tiene la inteleccin de este aparte final bajo la forma de estimar que l revierte al Presidente de la Repblica la atribucin del artculo 370 de la Constitucin, pues no slo esa competencia siempre recaer sobre el citado funcionario, sino que la disposicin alude expresamente a las funciones que aqu se atribuyen a las comisiones y no a las que corresponden al Presidente de la Repblica.

de la misma Ley 142 de 1994. Vale decir, todo lo que hacen, o pueden hacer, las comisiones de regulacin en cumplimiento de las atribuciones que les sealan el artculo 73 y otras disposiciones de la mencionada ley y, obviamente, dentro de los precisos lmites que las mismas disposiciones sealan, ser lo que denominaremos regulacin. Otra atribucin muy distinta, ciertamente, es la que permitir cumplir con el mandato constitucional del artculo 370 de la Constitucin, pues el sealamiento de polticas, por ms que en virtud de las caractersticas del rgano delegado no pueda asumir formalmente otro aspecto que el de resolucin, no podr evaluarse y considerarse al mismo nivel o rango jurdico que l o que, equvocamente, denominaramos el resto de la regulacin (pues no corresponde a la funcin reguladora). En este sentido, no compartimos la conclusin a la que llega la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1162 ya citada y de acuerdo con la cual <...la regulacin a cargo de las citadas comisiones hace referencia al cumplimienzo de una funcin presidencial sealada en el primer aparte del artculo 370 constitucional, la cual se ejerce con sujecin a la ley, y requiere previa delegacin del Presidente de la Repblica en los trminos sealados en el arriculo 211 de la Carta Poltica.

trario de lo que piensa la H. Corte ~onstitncional' -para la cual la regulacin es una funcin delegable del Presidente de la Repblica en las comisiones-, la regulacin surge como atribucin propia de las comisiones asignada directamente por la ley una vez el Presidente de la Repblica ha hecho nso de la autorizacin para delegar la atri-

bucin que le seal el artculo 370 de la Constitucin Poltica y que es ms bien el propio Presidente de la Repblica quien adquiere nuevas competencias -las de la regulacin- si stas no son ejercidas por las comisiones dado que l (el Presidente) decida no delegar la competencia constitucional indicada.

5. La funcin de sealar polticas

Es meridianamente claro que la delegacin que se ha autorizado al Presidente de la Repblica mediante el artculo 68 de la Ley 142 de 1994 es la d e las funciones que le ha sealado el artculo 370 de la Constitucin Poltica. No recae la misma claridad acerca de la naturaleza del acto mismo de seialar (...) las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios pues, al parecer como producto de la ubicacin que ha tenido la previsin dentro d e la estructura de la Ley 142 de 1994, la mayora de quieneshan abordado el tema ha concluido que la fijacin de polticas a que alude la norma constitucional ha cado en el mbit0 de competencia de la regulacin.

Y es esa la inteleccin que la H. Corte Constitucional ha hecho de las disposiciones en comento como se desprende de los dos apartes de la Sentencia C1162 que transcnbimos a continuacin:
<De otra parte, el articulo 370 contrae esa fijacin de polticas generales, con sujecin a la ley, a los temas atinentes a la administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios. De suerte que l a competencia reguladora asignada a las comisiones en referencia por disposicin de los artculos 68 y 69 de la Ley debe circunscribirse a esos asuntos.

4.4 En sntesis, de lo dispuesto en el artculo 68 de la Ley 142 de 1994 se colige la existencia de dos tipos de atribuciones susceptibles de ser desarrolladas por las comisiones de regulacin: la de sealar f...) las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios que contempla el artculo 370 de la Constitucin Poltica y las indicadas en las normas de esta ley 142 de 1994 como herramientas indispensables para el funcionamiento del rgimen de servicios pblicos.

Y a estas ltimas es a las que, propiamente, cabe dar el calificativo de regulacin en los trminos mismos en que define esta funcin el artculo 14

4.5 La conclusin necesaria de todo ello es, sin lugar a dudas, que, al con-

La H . Corte dice dentro del fallo tantas veces citado: =En r?iareria de servicios piblicos doniiciiiarior, debe resaltarse qite la regulncin -como fiincinpresideticial delegable e n las referidas co,nisiones- 120 es l o que ha considerado algizna parte d e la doctrina, es decir, uii "isrrumenro riorinariro para co>npletarla ley), o para lletinr los espacios que ella pueda haber dejado . . . S

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Al tenor de los criterios precedentes, la Corte slo encuentra una interpretacin d e los articulas 14-18 y 6 9 de la citada Ley, que resulta acorde con el Ordenamiento Superior y, en consecuencia, declarar constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad reguladora asignad a a las comisiones se d e b e ejercer slo respecto d e las materias expresamente sealad a s en el primer aparte del artculo 370 d e l a C a r t a - y siempre que se d la previa delegacin por parte del Presidente de la Repblica (artculos 211 C.P. y 68 d e la Ley 142 d e 1 9 9 4 ) , facultad que e s t a Corporacin encontr acorde con la Constitucin (Cfr. sentencias C-272 d e 1998. M . P. Dr. Alejandro Martnez Caballero y C-444 d e 1998. M. P. Dr. Hernando Herrera Vergura)., es decir para "seala?; con sujecin a la ley, las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios".

inciso segundo y que se enuncian expresamente en el artculo 73 y otras disposiciones de la Ley 142 de 1994. Si la funcin de sealar (...) las politicas generales d e administracin y control de eficiencia d e los servicios pblicos domiciliarios se hallase entre las que corresponde cumplir a las comisiones bajo el rubro de regulacin, mal habra hecho el inciso segundo del artculo 68 al estipular que tales funciones seran desarrolladas por el Presidente de la Repblica si su decisin es la de no delegar la atribucin del artculo 370 de la Constitucin, pues siendo esta ltima la determinacin no hay, para el Presidente de la Repblica, otra alternativa que asumir el cumplimiento de la funcin que dicha norma constitucional seala. Vale decir, la ley no puede devolver al Presidente de la Repblica las funciones de las que nunca se habra desprendido. No obsta para esta conclusin, estrictamente de carcter jurdico, el hecho de que tras el tratamiento unificado de las funciones dismiles a que hace referencia el artculo 68 de la Ley 142 de 1994, se ubique un afn de simplificacin o se esconda el temor a reconocer que el ordenamiento ha hecho dos atribuciones distintas a las comisiones de regulacin y que es necesario dar a cada una de ellas el preciso alcance que la propia Constitucin exige para cualquier atribucin a organismos de la administracin. Ningn servicio se le presta al ordenamiento, aunque aparezca

cualquier engaosa sencillez, empaquetando en un mismo concepto funciones que son, desde cualquier perspectiva sana de poltica y teora jurdicas, perfectamente diferentes y diferenciables. Siendo distintas, pues, las funciones que potencialmente la Ley 142 de 1994 permite desarrollar a las comisiones de regulacin, el facilismo ha aconsejado hacer de la correspondiente a sealar (...) las politicas generales d e administracin y confrol de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios tambin materia de regulacin. As, inmediata y torpemente se ha pasado a considerar que, precisamente, esta ltima atribucin se desarrolla a travs de las funciones y facultades a que aluden el artculo 73 y otros de la Ley 142 de 1994, reduciendo por lo absurdo lo que, con evidencia, haba constmido como concepto diferente la Constitucin Poltica en su artculo 370.

ya los altos tribunales han hecho (pero con demasiada superficialidad) de la validez de la delegacin de las funciones que el artculo 370 de la Constitucin seala al Presidente de la Repblica. No ser ste el momento ni el espacio para ocuparnos de adelantar una respuesta ni ensayar el anlisis que nos llevara a una solucin de tales problemticas, pero s estimamos nuestro deber indicar que, sin duda, las atribuciones que por disposicin del artculo 73 y dems normas especiales de la Ley 142 de 1994 se asignan a las comisiones de regulacin no revelan en forma alguna el contenido del concepto polticas generales de administracin Y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios, por ms que contribuyan, como no puede ser de otra forma, a consolidar y mantener el rgimen que la ley consagr para tales servicios. No nos unimos a quienes desde el sesgo de sus afectos denigran con el manto de la crtica de los altos tribunales, pero s reconocemos en muchos de sus fallos cmo se cede a la tentacin de proceder por el poder o la autoridad en lugar de por la razn. i

Con lo cual, por supuesto, no podemos estar de acuerdo para nada en consideracin a los conceptos arriba sentados y que, como dijimos, nos permiten ver clara una diferencia de funciones entre las que asigna a las comisiones d e regulacin el inciso inicial del artculo 68 y aquellas a las que remite el

6. El problema, sin duda, no se queda en el nivel de verse abocado a responder las preguntas: ''qu es una poltica?" y "cmo se sealan las polticas?", definitivamente crpticas an Para avezados juristas, sino que hace necesario volver sobre la revisin que

Resumen General de las Metodologas y Frmulas para la Fijacin de Precios y Tarifas de los Servicios Pblicos Domiciliarios Gerencia Comercial*
El rgimen por el cual se rige la definicin de precios y tarifas de los servicios pblicos domiciliarios en el pas, considera la regulacin como el instrumento bsico para la intervencin del Estado en este campo de la actividad econmica, a diferencia del rgimen anterior en el cual se privilegiaba la prestacin directa de los servicios por parte del mismo Estado en todos sus niveles. La regulacin, a su vez, tiene como funcin esencial la promocin de la competencia y el control de los monopolios, como medio para alcanzar niv.eles de precios eficientes para calidades adecuadas de servicio, y garantizar el acceso al consumo de toda la poblacin mediante sistemas de subsidio a quienes por su baja capacidad de pago no podran pagar el costo pleno de prestacin del servicio, bajo las condiciones de eficiencia y competencia existentes en los mercados.

Precios y Tarifas 1. Bases Econmicas y Legales

Uno de los elementos fundamentales de la regulacin econmica tiene que ver con el establecimiento de las reglas bsicas para definir el precio que los consumidores finales deben pagar por el servicio. Alrededor del tema de la regulacin de precios y tarifas gira la mayor parte de la regulacin de los servicios pblicos domiciliarios,bien sea porque las entidades a cargo de la regulacin deben expedir normas por medio de las cuales se garantice que en el mercado se produzca un precio como resultado del juego de oferta y

En la elaboracin delpresente documento participaron los funcioriarios: Ivn Mario Giralda G., Jefe Area Regulator Comercial y los analisias de la misma- Jorge Alberto Echeverri !l y Rodriga Uribe D.

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demanda bajo condiciones de competencia, o bien porque directamente la regulacin se encargue de establecer los precios y las condiciones de prestacin del servicio que reflejen los beneficios que deberan obtener los consumidores en trminos de eficiencia y calidad, en caso de que existiera competencia. Desde el punto de vista de los productores, la regulacin se orienta a fijar niveles mximos de precio con el fin de evitar que se configuren abusos de posicin dominante y que se trasladen a los clientes los costos de una gestin ineficiente, as como niveles mnimos de precios para garantizar la viabilidad financiera de cada negocio o para evitar acciones tendientes a impedir la entrada de nuevos competidores. El objetivo fundamental de la regulacin es el de promover la competencia donde ella es posible, y regular los monopolios en aquellas actividades donde la competencia no es posible por razones tcnicas o econmicas (art. 73 Lev 142194). En ambos casos, el propsito final es el d e conducir a los agentes a comportarse de manera que la produccin se realice bajo condiciones d e eficiencia y por tanto 10s costos, 10s precios y las tarifas sean los ms bajos posibles para una calidad determinada del servicio. Un principio econmico bsico es el de que la existencia de competencia en un mercado produce mayores niveles de eficiencia y bienestar econmico, con

respecto a una situacin de monopolio, sea ste privado o pblico. La competencia por su parte, requiere del cumplimiento de algunas condiciones bsicas que, si bien son difciles d e encontrar en la prctica, constituyen un marco de referencia para juzgar el nivel de desarrollo de un mercado, y la mayor o menor necesidad de intervencin directa del Estado para corregir las desviaciones o imperfecciones del mismo. Las condiciones que definen la competencia "perfecta" en los mercados son las siguientes: Un nmero grande de productores que garantice que ninguno, de manera independiente, pueda controlar el precio al que ofrecen todos los productores en el mercado. Un nmero grande de consumidores, de modo que ninguno pueda en virtud de su tamao, controlar el precio en el mercado. Productos homogneos, o no diferenciados en sus condiciones fsicas y de consumo.
. Conocimiento de los precios y can. tidades ofrecidas en el mercado por parte de todos los agentes; es decir, existencia de informacin de precios y mercados accesible para todos los agentes,

do, o barreras legales a la venta de la propiedad, etc.). Bajo estas condiciones, la accin de productores y consumidores debe conducir a f?jar el precio en el nivel ms bajo posible. Por tanto, en un escenario d e competencia se requerir una menor intervencin por parte del regulador para forzar al mercado a alcanzar niveles de eficiencia, en tanto que en el caso contrario la intervencin del regulador es necesaria para fijar directamente niveles de precios mximos y/ o mnimos.
Al lado del principio de eficiencia, hacia el que estn orientadas las acciones de promocin de la competencia y regulacin de los monopolios, el segundo principio fundamental que rige la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia, y que est contemplado como uno de los objetivos de la accin del Estado en este campo, es el de garantizar la ampliacin permanente de la cobertura "mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios" (art. 2, numeral 2.2, Ley 142194).

que ver con la determinacin de los precios que los clientes deben pagar por el servicio, la ley establece que hacen parte del rgimen tarifario las reglas relativas al rgimen d e subsidios, "que se otorgarn para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubran sus necesidades bsicas" (art. 86, numeral 86.2, Ley 142 de 1994). De esta forma, la regulacin de precios y tarifas debe conciliar dos elementos, en principio opuestos, como son de un lado la definicin de precios con base en los costos eficientes de prestacin del servicio originados en el mercado o en la regulacin, y del otro la expansin de la cobertura en mercados de baja capacidad de pago que no estn en condiciones d e pagar el costo pleno de prestacin del servicio, por medio de un sistema de subsidios integrado o implcito dentro del precio o la tarifa. Esta oposicin slo puede resolverse si se separa explcitamente la funcin empresarial, competitiva y eficiente, que deben cumplir las empresas prestadoras del servicio, de la funcin social a cargo del Estado en materia de ampliacin de la cobertura y del acceso de todos los posibles clientes al servicio, sin importar su nivel de ingreso y su capacidad de pago. Este punto es fundamental para comprender el sistema de precios y tarifas de los servicios pblicos, dentro de los cuales existir, en consecuencia, una componente que responde a los costos de

Libertad de entrada y salida de agentes al mercado, es decir, ausencia de barreras de entrada y salida (por ejemplo, altos niveles de inversin requeridos para entrar en el negocio, o tecnologas de acceso limita-

Estos sistemas tambin estn identificados en la ley, y se refieren a la posibilidad de subsidiar el consumo bsico de algunos clientes, los de menor capacidad de pago, con recursos aportados por otros clientes en sus tarifas, lo que se conoce como subsidios cruzados, o bien mediante aportes directos de los presupuestos de la Nacin o las entidades territoriales. En lo que tiene

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eficiencia de la produccin empresarial realizada bajo condiciones de eficiencia, y otra queconstituye un recurso del Estado, introducida con el fin de mantener un sistema de subsidios hacia un grupo definido de la poblacin. El hecho de constituir un recurso del Estado exige que las empresas dispongan de sistemas de cuentas separadas para evidenciar su manejo y garantizar la transparencia del sistema de subsidios, y para evitar que se distorsione el objetivo empresarial asignado a los agentes prestadores del servicio. A manera de sntesis, el rgimen por el cual se rige la definicin de precios y tarifas de los servicios pblicos domiciliarios en el pas, considera la regulacin como el instrumento bsico para la intervencin del Estado en este campo de la actividad econmica, a diferencia del rgimen anterior en el cual se privilegiaba la prestacin directa de los servicios por parte del mismo Estado en todos sus niveles. La regulacin a su vez tiene como funcin esencial la promocin de la competencia y el control de los monopolios, como medio para alcanzar niveles de precios eficientes para calidades adecuadas de servicio; y garantizar el acceso al consumo de toda la poblacin mediante sistemas de subsidio a quienes por su baja capacidad de pago no podran pagar el costo pleno de prestacin del servicio, bajo las condiciones de eficiencia y competencia existentes en los mercados. Los elementos fundamentales del rgimen de precios y tarifas para los servi-

cios pblicos domiciliarios en Colombia estn considerados en los criterios o principios que de acuerdo a la ley deben orientar su definicin, contenidos en el artculo 87 de la Ley 142 d e 1994, los cuales se resumen a continuacin:

Estos criterios a su vez responden a los principios econmicos bsicos sobre los cuales, como se ha dicho antes, est

basada la regulacin de los servicios pblicos domiciliarios, como se muestra en la siguiente tabla.

CRITERIOSLEGALES

PRINCIPIOS ECON~MICOS

. . .

Eficiencia Eficiencia econmica, en el sentido que las tarifas deben reflejar siempre, tanto el nivel y la estructura de los costos econmicos d e prestacin del servicio, como la demanda por ste. Neutralidad, entendida como la aplicacin del mismo precio a usuarios con iguales caractersticas del servicio. Solidaridad, para considerar las diferencias en la capacidad de pago de los usuarios.

Eficiencia econmica Promocin de la Competencia Control de los monopolios Control de los monopolios, de la competencia desleal y de los abusos de posicin dominante Acceso al servicio, subsidios explcitos, equilibrio entre funcin empresarial y funcin social Control de monopolios, rentabilidad mnima Promocin de la competencia, prevencin de abusos de posicin dominante Disponibilidad de informacin, promocin de la competencia

Neutralidad

Solidaridad y Redistribucin

Suficiencia financiera

Simplicidad

. Simplicidad, para facilitar su comprensin por parte del usuario y su aplicacin y control por parte de las entidades pertinentes.

Transparencia

. Transparencia, de manera que el

rgimen sea explcito y completamente pblico.

2. Regmenes de Regulacin de Precios y Tarifas

De acuerdo con el grado de monopolio o de competencia existente en cada mercado o servicio, ser mayor o menor, respectivamente, la necesidad de U n rgimen regulatorio a travs del cual Se fije directamente el precio y otras caractersticas del cobro por el servicio. As, en aquellas actividades fuertemente monoplicas, ser necesario definir por parte de la regulacin aspectos como la metodologa para calcular el costo de eficiencia, el nivel de precios mximos y mnimos que se pueden cobrar por el servicio, la estructura de cargos, la indexacin, los perodos de

. Suficiencia financiera, garantizando la recuperacin de los costos de operacin, mantenimiento y expansin de los sistemas y la remuneracin del patrimonio en la misma forma en que lo hara una empresa eficiente bajo condiciones de riesgo comparables.

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facturacin, etc. En el caso extremo, la regulacin puede llegar a fijar directamente el valor a cobrar por el servicio, sin dar lugar a ninguna accin por parte de la empresa, que es lo que se conoce como rgimen de control directo. Por su parte, en aquellas actividades donde existe un mercado que cumpla, as sea de manera aproximada los requisitos para la existencia de competencia, es decir, un alto nmero de agentes, tanto productores como compradores, homogeneidad en el producto o servicio, informacin sobre precios, ofertas y demandas disponibles para todos los agentes, y ausencia de barreras tcnicas o econmicas fuertes para el ingreso o la salida de agentes, la regulacin directa de precios ser ms dbil y estar orientada a un control posterior en cuanto a vigilar el cumplimiento de reglas de competencia, y a sancionar su incumplimiento y los posibles abusos de posicin dominante. En estos casos, el rgimen tarifario es simplemente un rgimen de libertad de precios y tarifas, en el cual tanto los precios como las metodologas de clculo de costos, la actualizacin peridica, los elementos que componen el precio, son definidos libremente por las partes, sujetos a los controles antes mencionados. La ley identifica cuatro tipos de rgimen tarifario: Rgimen de control directo: La regulacin, como caso extremo, se reserva la posibilidad de fijar directa-

mente el valor a cobrar por el servicio, no dentro de valores mximos y mnimos, sino como un valor determinado, as como su actualizacin mensual con la inflacin. En la actualidad este rgimen se aplica a algunas tarifas especficas ms que a servicios completos. Rgimen de libertad regulada: La mayor parte de los servicios estn sujetos al rgimen de libertad regulada. el cual consiste en que las empresas pueden calcular las tarifas que cobran a sus clientes finales, aplicando las metodologas o "frmulas" tarifarias definidas por cada comisin de regulacin para el servicio respectivo. Dentro de este rgimen estn incluidos las actividades de comercializacin de energa elctrica para el mercado regulado, la distribucin y comercializacin de gas natural por red al mercado regulado, los servicios pblicos de telefona pblica bsica conmutada local y local extendida, y los servicios pblicos de acueducto y alcantarillado. Rgimen de libertad vigilada: El rgimen de libertad ) vigilada es una situacin intermedia entre la libertad regulada y la libertad total, en tanto se permite a las empresas definir por su propia cuenta la metodologa de clculo de los conceptos tarifarios, sujeto a la obligacin de informar a las comisiones de regulacin sobre la metodologa y los valores adoptados, y a la posibilidad de que el regulador apruebe o des-

apruebe los resultados aplicados por las empresas. Sin embargo, en la prctica este rgimen se asimila mucho ms a un rgimen de libertad de precios. Bajo este rgimen se encuentran actualmente los servicios de valor agregado de telecomunicaciones, y los servicios diferentes a la telefona bsica local y local extendida.

Rgimen de libertad: El caso extremo de la desregulacin de precios corresponde a aquellos servicios o actividades especficas que, como antes se mencion, presentan condiciones de competencia desde el punto de vista de la existencia de

un mercado suficientemente desarrollado y con reglas de juego claras y estables, como para permitir que sea el libre juego de la oferta y la demanda actuando en el marco de dichas reglas. Dentro de este rgimen se encuentran la actividad de generacin y comercializacin de energa elctrica en el mercado mayorista (transacciones en la bolsa de energa o mediante contratos de larg o plazo entre generadores y comercializadores); la comercializacin de energa al mercado no regulado de grandes clientes de energa elctrica; y la comercializacin de gas natural por red a grandes consumidores.

3. Mercados Regulados y no Regulados

3.1 Caractersticas
Dentro de cada servicio pblico domiciliario es posible identificar diferentes fases o actividades en la cadena que va desde la produccin del servicio hasta su comercializacin o venta al cliente final. As por ejemplo, en el servicio pblico de energa elctrica se distinguen las actividades de generacin, transmisin por la . r e d de interconexin nacional, distribucin por las redes de transmisin regional y10 distribucin local, y comercializacinen el mercado may orista y a clientes finales. Dentro del proceso de introduccin de la competencia, ligado con la desregulacin de precios en los servicios, tanto en Colombia como a escala mundial, la estrategia de la regulacin ha consistido en primer trmino en la desintegracin o separacin de las actividades que integran la cadena de cada servicio, para conformar nuevos agentes o empresas en cada actividad que permitan crear mercados bajo condiciones de competencia. Los esquemas de mercado pueden diferir grandemente de un servicio a otro, pero en general existe un patrn comn o bsico en el cual se encuentran de un lado agentes productores de bienes o servicios que son transportados y distribuidos por sistemas de redes operados por otros agentes, y que son

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comprados y comercializados por otro grupo de agentes, quienes estn a cargo de la comercializacin del bien o servicio a los clientes finales. En todos los esquemas, un principio fundamental para posibilitar la apertura de mercados, es decir, para permitir que los agentes productores y comercializadores puedan entrar en contacto y realizar transacciones de compraventa de bienes y servicios en todo el territorio, es el de la red abierta, o principio de libre acceso a la red, consagrado en los artculos 28 de la Ley 142 de 1994 y 30 de laLey 143 de 1994 para el caso del sector elctrico. En este esquema bsico, las actividades de redes normalmente son consideradas monopolios sujetos a regulacin de precios, en tanto que los bienes o servicios transportados por las redes y negociados entre productores y comercializadores o grandes consumidores, se consideran susceptibles de competencia y por tanto tiene reglas de fijacin de precios bajo rgimen de libertad o libertad vigilada.

sobre otros aspectos de la actividad o el mercado distintos al precio. Sector Elctrico Generacin En el sector elctrico el precio de la energa generada que se negocia en el llamado mercado mayorista entre generadores y comercializadores es libre y resulta de las ofertas que hacen los generadores en el mercado diariamente en la Bolsa de Energa, con respecto a las demandas de los comercializadores, o bien de los contratos entre estos mismos agentes para suministro de energa - a largo - plazo, mediante mecanismos que deben garantizar la libre competencia. A este mercado se le denomina Mercado Mayorista de Electricidad.
A

cional, independientemente de la propiedad de las redes, y est concebido como un sistema de precios en funcin del costo de reposicin de los activos, la intensidad de uso de la red, la localizacin de las plantas de generacin y los centros de carga en la red, y los flujos de energa sobre la misma. Por esta razn existen cargos para diferentes zonas en el pas tanto para los generadores como para los comercializadores. Distribucin p o r los Sistemas d e Transmisin Regional y Distribucin Local Los sistemas de transmisin regional o distribucin local incluyen todos los activos con niveles de tensin iguales o inferiores a 115 kv, ms los activos no elctricos utilizados en la actividad de distribucin. Estos sistemas se consideran monopolios regulados, sujetos a remuneracin de su negocio mediante cargos por conexin y por uso de las redes, definidos directamente por el regulador. Para los sistemas de distribucin local se define un cargo por uso para cada nivel de tensin, con base en el costo de reposicin de los activos y la energa transportada en un perodo base. Los cargos por uso de los sistemas de distribucin se denominan cargos "estampilla" debido a que se cobra el mismo cargo para todo cliente que utilice el sistema sin imPortar el grado de utilizacin que haga del sistema ni su localizacin dentro del mismo.

Comercializacin La comercializacin de energa elctrica est definida como la actividad de compra de energa en el mercado mayorista para su venta en el mismo mercado o a clientes finales. La comercializacin en el mercado mayorista es una actividad no regulada y sujeta a reglas de competencia. La comercializacin a los clientes finales tiene dos submercados: el mercado de los grandes clientes de energa elctrica, sometido a reglas de competencia, y el mercado de clientes regulados, cuyos precios de venta estn sometidos a regulacin por medio del mecanismo de la frmula tarifaria. Los grandes clientes de energa constituyen el primer mercado en haber sido abierto a la libertad de precios, a partir de diciembre de 1993 con la resolucin 010 de la Comisin de Regulacin Energtica de ese entonces. En un principio se abri la competencia por la franja de clientes cuyas demandas mximas mensuales fueran superiores a 2 Megavatios. A partir de enero de 1999 la franja de clientes sometida a L a competencia incluye todas las instalaciones con demanda mxima superior a 0.1 Megavatios o con un consumo mensual igual o superior a 55.000 kilovatios-hora. Sector Gas Natural Transporte por la red de gasoductos

Tambin estn bajo el rgimen de competencia las ventas de los generadores y comercializadores a los grandes clientes de energa elctrica. Transporte p o r la Red de Transmisin Nacional La red de transmisin nacional es un monopolio regulado, compuesto por los activos elctricos con niveles de tensin iguales o superiores a 220 kv,y de propiedad de vanos agentes. El servicio de la red de transmisin nacional es pagado por los agentes tanto generadores como comercializadores, y su costo se determina mediante un sistema de cargos por la conexin y por el uso de la red. Este sistema de cargos por conexin y uso opera a nivel na-

3.2 Actividades y Mercados Regulados y no Regulados por Tipo de Servicio

En general se habla de mercados regulados o no regulados, en referencia al hecho de que en esos mercados exista o no la posibilidad de negociar libremente el precio y las condiciones del suministro entre las partes. Sin embargo, esto no significa que no exista regulacin

A semejanza de la red de transmisin nacional en energa elctrica, el transporte por la red nacional de gasoductos es un monopolio regulado, con cargos

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por conexin y cargos por uso definidos directamente por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas.
Comercializacin

(TPBCL) y local extendida (TPBCLE) estarn sometidas al rgimen de libertad regulada cuando los operadores tengan una participacin igual o superior al 60% del mercado. Los operadores de los servicios de TPBCL y TPBCLE sometidos al rgimen de libertad regulada debern desarrollar la metodologa tarifaria definida por la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones.
Otros Servicios de Telecomunicaciones

Las ventas de gas natural a consumidores con demandas superiores a 500.000 pies cbicos diarios (PCD) en promedio durante el ao estn bajo el rgimen de libertad. Este lmite se reducir a 100.000 PCD en enero del ao 2003.
Distribucin

en particular, y por tanto el margen de beneficio slo puede incrementarse mediante una reduccin en el costo de produccin o de compra del servicio que se vende, y del costo d e comercializacin. por otra parte, el comercializador debe trasladar directamente al precio aquellos componentes que remuneran actividades intermedias o servicios regulados por los cuales haya debido pagar dicho agente. En el caso de los grandes clientes del mercado no regulado de energa elctrica, el comercializador debe trasladar al precio los siguientes conceptos, adicionales al costo de compra de la energa y a su margen de comercializacin: los pagos por uso de la red de transmisin nacional; los pagos por los servicios de los centros de despacho nacional y regionales; los pagos a la generacin obligatoria por restricciones de transporte, valoradas a precio de bolsa, que se hacen al sistema de intercambios comerciales; los pagos por las prdidas del sistema de transmisin nacional que se asignan a cada comercializador en proporcin a su demanda; y los pagos a las entidades de regulacin y control. Dado que todos estos componentes son regulados y deben ser pagados por todos los COmercializadores del mercado regu-

lado sobre bases similares, constituyen una base fija para la determinacin del precio final, a la cual se suman el precio de la energa y el margen de comercializacin. En consecuencia, el comercializador debe basar su poltica de penetracin de mercados, bien en un costo de la energa comprada, inferior al del resto de competidores, que le permita ofrecer a su vez un precio inferior para la energa vendida, o bien en una reduccin del margen que cubre su propio costo de comercializacin. Tambin pueden estar sujetos a negociacin los procedimientos de actualizacin del precio. Sobre este punto existen distintas modalidades, que van desde la oferta de un precio fijo, dado en valores constantes para todo el perodo de suministro, hasta un precio expresado en valores corrientes del mes en que se pacta el contrato de suministro, indexado mensualmente con base en la inflacin real del perodo o en la inflacin esperada para el mismo. Los clientes no regulados de los distintos servicios deben pagar sobre el valor del servicio definido de acuerdo con los elementos antes sealados, el factor de contribucin de solidaridad sealado por las leyes 142 y 143 de 1994 y 223 de 1995.

Por su parte, la distribucin por red f. sica y la comercializacin de ras natural a pequeos consumidores, es decir, aauellos con demandas inferiores a los 5{0.000 PCD, est sometida al rgi. men de libertad regulada.
Telecomunicaciones Telefona Pblica Bsica Conmutada Local y Local Extendida

Los dems servicios de telecomunicaciones estarn bajo el rgimen de libertad vigilada de tarifas.
Acueducto y Alcantarillado

Las tarifas de los operadores de telefona pblica bsica conmutada local

L~~servicios pblicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado estn sometidos al rgimen de libertad regulada de tarifas.

4. Factores que Determinan los Precios a Clientes Finales en los Mercados no Regulados
En los mercados no regulados el precio resulta de la negociacin entre las panes, de acuerdo con las condiciones del mercado en cada momento. En los mercados bajo competencia, el precio 10 fija el mismo mercado, independientemente de la voluntad del productor o el comercializador. En este sentido, el precio es un dato al cual se debe acoger la empresa oferente si quiere permanecer en el mercado o aumentar su participacin en el mismo. En la misma medida, el precio final es independiente de los costos de cada productor

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5. Factores que Determinan las Tarifas en los Mercados Regulados

Las frmulas tarifarias
Los servicios pblicos domiciliarios sujetos a regulacin de precios, es decir, aquellos mercados en los cuales se considera que no existen condiciones adecuadas de competencia, deben ceirse para efectos de la determinacin de la tarifa al cliente final, a las metodologas que establezcan para el efecto las comisiones de regulacin, que se denominan en trminos generales como "frmulas tarifarias" (artculos 88" y 124 a 127, Ley 142 de 1994). Las frmulas tarifarias deben ser definidas por cada comisin de regnlacin en los distintos servicios. De acuerdo con la ley, las frmulas tarifarias tienen una vigencia de cinco aos, despus de los cuales pueden ser definidas nuevamente. Dentro del perodo de vigencia de la frmula, las tarifas se someten a un proceso d e indexacin o actualizacin con base en la variacin registrada o esperada en los ndices de precios contenidos en cada frmula. Existen diferentes elementos que se involucran en las frmulas tarifarias de los servicios en los mercados regulados. Los siguientes son los elementos bsicos incluidos en todas las frmulas, y de los cuales depende el valor mximo que puede cobrarse por el servicio:

Costo de referencia
Es el costo por unidad de servicio (pesos por kilovatio hora, pesos por metro cbico de agua o de gas natural, pesos por impulso), que de acuerdo con la ley debe cumplir con varias condiciones. En primer trmino, debe reflejar siempre tanto los costos econmicos de prestar el servicio como la demanda por ste, en concordancia con el principio de eficiencia econmica (art. 90 Ley 142194); debe dar seales a las empresas para que sean ms eficientes que el promedio, para lo cual tendrn en cuenta los costos y gastos tpicos de otras empresas que operen en condiciones similares (art. 92 Ley 1421 94); finalmente, cuando ello sea posible, deben calcular de manera separada el costo de cada una de las etapas del servicio (art. 91 Ley 142194). Ms adelante se presenta el costo de referencia o costo unitario de prestacin del servicio, para cada uno de los servicios y actividades que actualmente estn sometidas a esta condicin.

estratos 5 y 6, que como mximo podra ser de un 20% sobre el valor del servicio. Igualmente la ley estableci la existencia de un factor aplicado para dar subsidios a los usuarios de estratos 1 y 2, y eventualmente al 3 en los casos que definan las comisiones de regulacin. Posteriormente, la Ley 223 de diciembre de 1995 fij explcitamente en un 20% la sobretasa o factor d e contribucin para el caso del servicio de euerga elctrica. Por su parte, los factores de subsidio se definieron legalmente en un mximo del 50% del costo medio de suministro para el estrato 1; del 40% del costo medio de suministro para el estrato 2; y del 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, cuando haya lugar en este ltimo caso. Los factores de contribucin y subsidio estn siendo sometidos a un ajuste gradual para llegar a los porcentajes antes indicados, durante un rgimen de transicin definido en la L~~ 286 de 1996 y redefinido posteriormente por la Ley 632 de 2000.

Estn exentos del factor d e contribucin, a partir d e la aplicacin de la frmula tarifaria en cada servicio, y por solicitud del cliente, los hospitales, clnicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin nimo de lucro.

Consumo bsico o de subsistencia

De acuerdo con la Ley 142 "... los subsidios no excedern, en ningn caso, del valor de los consumos bsicos o d e subsistencia" (art. 99.51, lo cual significa que los que excedan d e estos consumos bsicos o de subsistencia deben pagar el costo pleno de prestacin del servicio. El subsidio en el consumo bsico o de subsistencia de cada servicio debe ajustarse, dentro del perodo de transicin. a los ~ o r c e n t a i e s mximos del 50%, 40% y 15% del costo medio de prestacin del servicio, para los estratos 1, 2 y 3, respectivamente. Los siguientes son los consumos bsicos o de subsistencia por servicio vigentes en la actualidad:

Factores de contribucin y subsidio

Con el fin de cumplir con el criterio de solidandad y redistribucin de ingresos, la Ley 142 de 1994 estableci de manera general la existencia de un factor de contribucin en las tarifas cobradas a los clientes de los sectores industrial y comercial, y de los residenciales de Energa elctrica Acueducto Gas natural

O - 200
O - 20 O - 20 O - 250

kilovatios hora mensuales metros cbicos mensuales metros cbicos mensuales impulsos mensuales

Telefona bsica

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Estratificacin En el caso del sector residencial, la estratificacin constituye un factor esencial para determinar el nivel de subsidio o de contribucin que le corresponde a cada cliente. Las metodologas de estratificacin son definidas a nivel nacional por el Departamento Nacional de Planeacin, y aplicadas por cada administracin municipal, y sus resultados escapan por tanto al control de las empresas de servicios pblicos. Zndexacin Finalmente, las frmulas tarifarias tiene incluido algn factor o ndice de actualizacin por medio del cual el valor de la tarifa puede modificarse peridicamente, dentro del perodo de vigencia de la frmula tarifaria. Las metodologas y factores de reajuste

varan de acuerdo con el servicio de que se trate. Una metodologa de actualizacin comnmente utilizada es la de IP - X, conocida tambin como Price Cap, que consiste en actualizar el costo bsico o costo de referencia por un factor igual a la inflacin general de precios medida con la variacin anual del Indice de Precios al Consumidor o del Indice de Precios al Productor, menos un factor de eficiencia X, que debe ser mayor que cero y menor que el crecimiento anual de la productividad del sector de que se trate. La actualizacin por medio de la metodologa de Price Cap es una forma de regulacin por incentivos, que obliga a las empresas a aumentar sus costos en una proporcin inferior al factor definido, si desean obtener un incremento en sus utilidades.

relacin comercial directa con el cliente final regulado. La metodologa de clculo del costo unitario de prestacin del servicio de energa elctrica est definido en la Resolucin 031 de abril 4 de 1997 de la Comisin de Regulacin de Energa y Gas. A continuac,in se presenta un resumen de la metodologa de

clculo definida en la resolucin mencionada. El Costo Unitario Monomio es el resultado de sumar los distintos componentes de costo, que a su vez reflejan los costos eficientes de cada etapa de prestacin del servicio. La frmula general es la siguiente:

donde: Cargo promedio por uso del STN ($1 kWh) correspondiente al mes m del ao t en la zona z.

Costo Unitario de prestacin del servicio ($/kWh) para los usuarios couectados al nivel de tensin n, correspondiente al mes m del ao t.

6. Costo de Referencia
A continuacin se presenta un resumen de las metodologas de clculo del costo de prestacin del servicio o costo de referencia para cada uno de los servicios pblicos domiciliarios en el caso de las Empresas Pblicas de Medelln.
recogen los costos de cada etapa o actividad del servicio. Esto es posible dado que cada actividad tiene unas reglas definidas de formacin de precios, a la separacin contable de las diferentes actividades, y a la existencia de un mercado mayorista de la energa elctrica. La frmula tarifaria en energa elctrica es aplicable nicamente al comercializador del mercado regulado. quien es el nico agente que tiene una

Costos de compra de energa ($lkWh) correspondientes al mes m del ao t. Este costo se calcula como el promedio ponderado entre el precio de las compras propias de la empresa de comercializacin, tanto mediante contratos de largo plazo como en la bolsa de energa, y el precio promedio del mercado mayorista, ambos tomados como un promedio mvil de los doce meses anteriores. Adicionalmente el resultado anterior se Promedia, ponderndolo por un factor a igual a 0.1, con el precio de las transacciones propias en el ltimo mes, con el Objetivo de que stas tengan mayor peso en el precio finalmente reconocido.

Cargo por uso del sistema de distribucin local ($/kWh) correspondiente al nivel de tensin n, para el mes m.

Costos adicionales del mercado mayorista ($/kWh) que incluyen los pagos realizados por concepto de Reconciliaciones, cargos por CND, CRD y SIC y por contribuciones a la CREG y la SSPD.

6.1 Energa Elctrica

En el servicio de energa elctrica el costo de prestacin del servicio se calcula con una frmula que a su vez es el resultado de distintas frmulas que

Costo de comercializacin de energa elctrica, expresado en pesos por kilovatio hora.

Indice de prdidas reconocidas al nivel de tensin n en el ao t.

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Nivel IV
Po Pf 3.53% 3.53%

Nivel 111
5.06% 5.06%

Nivel 11
7.10% 7.10%

Nivel 1
20.00 % 13.00 %

Dt:
Cargo por uso de la red de distribucin. El cargo por uso de la red de distribucin, a su vez, se determina con base en una metodologa de costo medio de largo plazo, considerando las demandas proyectadas y las inversiones y gastos a realizar, en un horizonte de 20 aos, utilizando una tasa de descuento del 14% antes de impuestos. Los cargos por uso de la red de distribucin, al igual que la frmula tarifaria, tienen una vigencia de cinco aos. Para las Empresas Pblicas de Medelln el cargo por uso de la red de distribucin fue aprobado en la resolucin CREG-075 de 1998, en un valor de 115,77 pesos por metro cbico, en precios de enero de 2001.

minado en $ 3 por metro cbico en pesos de junio de 1996, que equivalen a $ 5.47 por metro cbico, en precios de enero d e 2001.

Kst:
Factor de Correccin. La frmula del ingreso mximo promedio permitido incluye un factor de correccin diseado con el fin de evitar que se cobre un valor superior al Mst en el sector residencial, para cubrir precios inferiores al promedio en los sectores no residenciales. El factor d e correccin se calcula sobre la informacin de Mst'permitido e ingreso medio real obtenido en un ao, y se aplica en el ao siguiente, d e acuerdo con la siguiente frmula:

Po es el ndice reconocido en el nivel 1 para el primer ao, el cual se reduce anual y linealmente hasta alcanzar Pf que es la meta. Para los otros niveles de tensin los niveles de prdidas son fijos para todo el perodo.

Mst = Gt
Donde:

+ Tt + Dt + St + Kst

Mst:
Ingreso mximo promedio permitido durante el ao t, dado en pesos por metro cbico

6.2 Gas combustible por red

La frmula tarifaria del servicio de distribucin y comercializacin de gas natural por red a pequeos consumidores es similar a la del servicio pblico de comercializacin de energa elctrica, en tanto est conformada por una suma de valores de costo correspondientes a las distintas etapas del servicio. En el caso del gas natural por red lo que define la metodologa no es directamente un costo unitario, sino un ingreso mximo promedio permitido derivado de los costos en que incurre el distribuidor durante un perodo anual para prestar el servicio. La frmula tarifaria para distribuidores de gas natural por red a pequeos consumidores regulados est contenida en la Resolucin 057 de 1996 de la Comisin de Regulacin de Energa y Gas. La frmula general, por medio de la cual se calcula el ingreso mximo promedio permitido para un ao t dado, es la siguiente:

Gt:
Costo promedio del gas comprado en troncal, promedio durante el ao

Tt:
Costo promedio de transporte de gas por la red nacional de gasoductos, de acuerdo con los contratos de transporte suscritos por el distribuidor. El costo de transporte incluye los siguientes conceptos: Cargos del sistema de transporte (por uso y capacidad) Cargo por Administracin, Medicin y Compresin (cobrado a productores y a consumidores) Cargo por Estampilla Impuesto para ECOPETROL del 6% sobre el costo de transporte del gas Sobretasa del 1.5% sobre el valor d e l transporte del gas, para gasoductos rurales (Ley 401197)

St:
Margen de Comercializacin. El margen d e comercializacin est predeter-

Kst = {Msct - 1) - ( zNR'")} QRct - 1)

Donde:

* (1 + J O

- 1))

Js,t-1:
Tasa DTF promedio diaria, ao t-1, expresada como inters efectivo anual En la prctica, a pesar de que el servicio de distribucin de gas natural est sometido a libertad regulada, el margen de accin para fijar tarifas por fuera de las condiciones que establecen las reglas del Ms,t y del Ks,t es muy pequea. Por otra parte, las condiciones

INR t-1:
Ingreso total bruto por ventas de gas natural a pequeos consumidores residenciales en el ao t-1

QR t-1:
Cantidad de gas natural vendida en m3 mercado residencial en el ao t-1

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de aplicacin de la frmula incluyen riesgos para el distribuidor, representados en rezagos en el traslado a la tarifa de los costos de compra y transporte de gas, as como en el impacto que tiene la correccin del factor Kst. Este ltimo tiene un efecto especialmente importante en sistemas en desarrollo, en tanto puede dar lugar a que la empresa deba reducir las tarifas de todos sus usuarios, aplicadas a un volumen de consumo creciente, para compensar una desviacin en el Mst cobrado al sector residencial, que podra deberse simplemente a las incertidumbres en la estimacin de los valores de G y T incluidos en el mismo, los cuales, como se indic, son valores estimados en US$ para un ao completo. A raz de las restricciones que presenta la frmula tarifaria del gas natural contenida en la resolucin 057 de 1996, la CREG expidi en enero de 2000 la resolucin 007 de ese ao, por medio de la cual se defini una nueva opcin tarifaria. Esta elimina el factor Kst de la frmula, permite un traslado ms directo de los costos de operacin a la tarifa, y abre la posibilidad de establecer tarifas de cargo fijo y consumo con diferenciacin por rangos de consumo. Adicionalmente, el valor del Mst deja de ser un valor promedio mximo como ingreso permitido para el distribuidor, para convertirse en un cargo mximo unitario, como referencia para la tarifa para cualquier usuario regulado.

que se apoya en el concepto de costos incrementales de largo plazo, que utiliza estndares mnimos de eficiencia e informacin de precios actuales de la tecnologa ms moderna en uso en este momento, con lo que se define un Costo Medio d e Referencia (CMREF) mximo por empresa, que corresponde al componente anualizado del costo medio de largo plazo por lnea telefnica.

$345.800 pesos/ lnea ao (valor en pesos de1 ao1999), segn Resolucin 253 de la CRT de 2000.

6.4 Acueducto y alcantarillado

Las resoluciones de la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico (CRA) 08 y 09 de 1995, describen detalladamente la metodologa general a seguir para la estimacin de los costos econmicos de referencia para los servicios de acueducto y alcantarillado. Esta metodologa se precisa adems en las resoluciones complementarias CRA-013, CRA-015, CRA-016 y CRA-017 de 1995. De acuerdo con la resolucin CRA-03 de 1994, se entiende que "los costos econmicos del servicio incluyen los costos de reposicin o de expansin del sistema, correspondientes a un plan de mnimo costo, y costos econmicamente eficientes de administracin, operacin y mantenimiento". Para el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado, la Comisin Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Bsico decidi adoptar como metodologa para la estimacin de los costos de provisin de dichos servicios, la aproximacin de Costo Medio de Largo Plazo (CMeLP), el cual se calcula considerando tanto los activos existentes, las inversiones y gastos totales, como la demanda total esperada en un horizonte de largo plazo, obteniendo como resultado un precio unitario ($/m3 o Siusuario) tal que al aplicarlo a la demanda actuante sobre el sistema permite la recuperacin total de los costos en que incurre la entidad para suministrar el servicio a

Ajuste del Costo Medio de Referencia

Factor de ajuste por productividad (X): Porcentaje correspondiente al incremento esperado de productividad en la prestacin del servicio de TPBCL, derivado del comportamiento de la industria, el factor establecido por la CRT es del dos por ciento (2%) anual. Factor de ajuste por calidad del servicio (Q): Este factor permite establecer la calidad del servicio que cada empresa de TPBCL ofrece a sus clientes y ajustar las tarifas en forma concordante con dicha calidad, su valor se establece a partir de la medicin de los siguientes indicadores: Nivel de satisfaccin del usuario, tiempo medio de reparacin de daos, tiempo medio d e instalacin de nuevas lneas, nmero de daos por cada 100 lneas en servicio Y porcentaje de completacin de llamadas exitosas.
Las empresas podrn ajustar anualmente durante el perodo regulado su Costo Mximo (CM) de la siguiente manera:

Parmetros de la estructura de costos

Usando las proyecciones de demanda se calculan las cantidades y tamao de equipo necesario para satisfacer dichas demandas manteniendo estndares mnimos de calidad del servicio. Estos costos de inversin se convierten en costos anuales de recuperacin de capital con base en la ecuacin de balance financiero de la resolucin 087 de la CRT y usando los siguientes parmetros: Vida econmica de los activos: 10 aos, equipos de conmutacin 10 aos, equipos de transmisin 20 aos, planta externa Tasa de crecimiento de la demanda, 5% por ao Impuesto sobre la renta, 35% anual Tasa de retorno de referencia, 16% por ao

6.3 Telefona bsica

La Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones -CRT- utiliz un modelo

Costo medio de referencia mximo

Para Empresas Pblicas de Medelln este costo mximo s e defini e n

El clculo del CMREF se obtiene a Partir del factor de ajuste por calidad (Q) as:

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sus usuarios y reflejando los niveles de cobertura y calidad asociados a dicho suministro.

i) Costos de Inversin; ii) Costos de Operacin y Mantenimiento y iii) Costos de Administracin. Los Costos de Inversin relacionan los activos existentes v las inversiones de expansin programadas con la demanda total sobre el sistema. La expresin matemtica por la cual se representa su clculo viene dada por:

Componentes de la Estructura de Costos

La metodologa de clculo del costo de referencia de los servicios de acueducto y alcantarillado identifica tres componentes de costo, as:

cual se representa mediante un ndice por unidad de produccin ($/m3) en el que se relacionan los gastos operativos en que ha incurrido la entidad durante un ao determinado como ao base y la produccin total del sistema en dicho perodo. La expresin matemtica correspondiente viene dada por:

CM1 =

VRA, + VPN (INV,) " ( 1 - C ) VPN (DDA,,,,,

En el numerador, los rubros que determinan su monto vienen determinados por los siguientes conceptos: i) Gastos de personal (salarios, horas extras, prestaciones sociales), ii) Valor de la energa consumida en las instalaciones; iii) Valor de los qumicos empleados para la potabilizacin del agua; iv) Valor de compra del agua cruda y pago de tasas ambientales; v) Contratos de i Operacin ~ y mantenimiento con terceros. Clculo del Costo Medio d e Largo Plazo. El Costo Medio de Largo Plazo es la suma del Costo Medio Operacional y el Costo Medio de Inversin de Largo Plazo, y es a su vez el referente del cargo por consumo:

donde: CMI: Costo Medio de Inversin. VRA,: Valor actual, a precios de reposicin, de los activos existentes en operacin. INV: Programa de inversiones de expansin consideradas en el horizonte de anlisis. DDA: Demanda total sobre el sistema, asociada con la produccin. VPN(DDA): Es el valor presente de la demanda, expresada en m3, calculada con base

en la proyeccin de la produccin del agua (VPP) en un horizonte de largo plazo, corregida por un nivel aceptable de agua no contabilizada (P), definido por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico. (El valor P se determin en 30% a travs de 1 , ~ ~ ~ CRAPSB ~ 17 l de ~ 1995). ~ VPN(DDA) = V P P (1 - P) VPN: Valor presente neto
c:

cios permanentes en que incurre la entidad para garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente de que el usuario haga o no uso efectivo del servicio. El componente de cargo fijo debe cobrarse siempre, independientemente del nivel de consumo del usuario, para ello se considera que toda entidad prestadora de servicios pblicos domiciliarios debe incurrir en una serie de actividades que no estn asociadas al consumo de los usuarios. Tal es el caso de la facturacin, documento ste q u e debe expedirse an en los casos en que no se reporta consumo alguno para determinado usuario. Del mismo modo, la nmina de personal administrativo debe seguirse pagando pues ello garantiza el adecuado gerenciamiento y direccin de la entidad. Adicionalmente, la entidad debe tener siempre disponible una infraestructura fsica y humana que le permita en cualquier momento atender las solicitudes o reclamos de sus usuarios. El Costo Medio Administrativo relaciona los gastos de administracin con los usuarios atendidos por el sistema en un ao base determinado, y corresponde al componente de cargo fijo. Su representacin matemtica viene dada por:

Porcentaje de las inversiones futuras que desea recuperarse mediante tarifas de conexin. Los gastos de operacin y mantenimiento son incluidos dentro del costo de provisin del servicio mediante la definicin del "Costo Medio Operacional", el

El Costo de Administracin o costo d e clientela, al cual se asocia el compo"ente del cargo fijo, incluye: i) Gastos administrativos, ii) Gastos asociados a lacomercializacin y los dems servi-

CMA ($/usuario) =

GastosAdrnor~ Usuarios

Para la determinacin del Costo Medio Administrativo se consideran rubros

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tales como: i) Gastos de personal administrativo (salarios, horas extras, prestaciones sociales); ii) Provisin de pensiones de jubilacin del personal activo; iii) Porcin corriente de los pasivos pensionales, provisiones de pensin y cesantas; iv) Gastos imputables a los procesos de medicin, facturacin, atencin de solicitudes y reclamos; v) Gastos generales; vi) Contri-

buciones a las entidades de regulacin y de control.

Servicio de alcantarillado
La metodologa adoptada para el servicio de alcantarillado es similar a la de acueducto, lgicamente sin considerar el porcentaje de prdidas P en la determinacin del costo medio de inversin (Resolucin CRA 09 de 1995).

Por su parte, los estratos 5 y 6, y los sectores industrial y comercial, se encuentran en el lmite de contribucin, 20% del costo. (La contribucin se redujo al 20% con la inexequihilidad del Decreto 955, pues se regres automticamente a las metas de la Resolucin 079 de 1997)

7.3 Servicio de Acueducto y Alcantarillado:

Los conceptos tarifarios de cargo fijo mensual y cargo por consumo ($ por metro cbico) estn sometidos al esquema de contribuciones y subsidios. Para efectos de subsidios se estipula que en las metas, que anteriormente estaban definidas por la Ley 286 para ser alcanzadas en diciembre de 2001, y en la actualidad por la Ley 632 se alcanzaran en diciembre de 2005, slo se subsidiar el consumo bsico (O - 20 y Los estratos 1, 2 y 3 pagan en la actualidad el 100% del costo por concepto de los consumos superiores a 20m3. En cuanto al cargo fijo y al consumo bsico (0-20 m3), stos son objeto de ajustes graduales de tal modo que en diciembre del ao 2003 el estrato 3 y en diciembre del ao 2005 los estratos 1 y 2, respectivamente, alcanzarn las metas tarifarias (pagarn los siguientes porcentajes del costo: estrato 1: 50%, estrato 2: 60% y estrato 3: 100%). El estrato 4 ya ha alcanzado el 100% del costo de prestacin del servicio en cargo fijo y cargo por consumo. Los estratos 5 y 6 pagan ya el 20% de contribucin (lmite de Ley) en el cargo por consumo. En el cargo fijo se aplican factores de contribucin superiores, los cuales permanecern en tanto se mantengan los dficits por concepto de subsidios de acuerdo a lo establecido por Ley 632 de 2000.

7.2 Servicio de telefona pblica bsica conmutada:

Los conceptos tarifarios de aporte de conexin, cargo fijo mensual y cargo por consumo (impuisacin), estn SOmetidos al esquema de contribuciones y subsidios. En el caso del consumo subsidiable de los estratos 1 , 2 y 3, este fue definido en 250 impulsos mensuales. Los porcentajes de subsidios para los estratos 1, 2 y 3 a diciembre de 2001 son los siguientes: Estrato 1 Estrato 2 Estrato 3

7. Planes de ajuste tarifario (Rgimen de transicin). Fondos de Solidaridad para Subsidios y Redistribucin de Ingresos
La Ley 286 de 1996 haba definido, que para alcanzar los lmites legales en materia de contribuciones, tarifas y subsidios, las comisiones de regulacin estableceran esquemas graduales sin sobrepasarse el ao 2000 en los servicios de energa elctrica y gas combustible ni el 2001 en los servicios de agua potable, saneamiento bsico y telefona pblica bsica conmutada. Durante este ao, el Decreto Ley 955 del ao 2000, ampli las fechas para alcanzar los lmites en materia de subsidios hasta diciembre del ao 2001 para el caso de energa, y hasta el ao 2004 para los servicios de aguas. En la actualidad, la Ley 632 extendi el perodo de transicin para aguas hasta el 2005. Las Comisiones de regulacin han procedido de acuerdo con lo indicado y es as como la transicin por servicio presenta el siguiente panorama para las Empresas Pblicas de Medelln.

7.1 Servicio de energa elctrica:

Para diciembre de 2001, los rangos de consumo 11-200 kwh-mes de los estratos 1, 2 y 3, han alcanzado el Imite de subsidios, esto es, pagan el 50%, 60% y 85% del costo respectivamente. Para diciembre del ao 2001 todo el consumo de subsistencia, 0-200 kwh-mes' estar en los lmites indicados para los tres estratos. De otro lado, el cargo fijo termin de desmontarse en la facturacin de septiembre del ao 2000, de acuerdo con lo estipulado por la resolucin CREG079 de 1997.
A los consumos superiores a 200 kwhmes (no bsico) de los estratos 1, 2 y 3, as como a la totalidad de los consumos del estrato 4, se les aplica el 100% del costo.

2000 42.85% 34.58% 10.00%

El estrato 4 y los consumos superiores a250 impulsos-mes de los estratos 1 , 2 Y 3 pagan el 100% del costo. Los estratos 5 y 6 estn en el lmite de COntribuciones, es decir el 20%. En cuanto a la industria y el comercio, Se les aplicar una contribucin del 24.1% hasta diciembre del 2001 y a Partir de enero del 2002 se ubicarn en la meta del 20%.

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De forma similar, la industria y el comercio ya estn en el lmite de contribucin (20%) en el cargo fijo. La contribucin que se aplica en los cargos por consumos de estos sectores se mantendr igualmente, en tanto continen presen-

tndose los faltantes antes mencionados. Esta situacin es la ms probable, dado el bajo peso relativo de los consumos de los usuarios de estratos altos y no residenciales sobre el total, para el caso de los servicios de aguas.

Determinacin del cargo fijo (CF):

El clculo del cargo fijo deber cumplir las siguientes restricciones: Tope mximo: corresponder al 50% con respecto a la factura promedio mensual Tope mnimo: Corresponder al 15% con respecto a la factura promedio mensual

por lnea, sin que exista una asignacin de costos especficos a cada concepto tarifario.

8.3 Servicio de acueducto y alcantarillado:

Los conceptos tarifarios aplicados tanto al sector residencial como no residencial son cargo fijo mensual y cargo por consumo. Este ltimo se descompone, para estratos 1,2 y 3, en consumo de O a 20 metros cbicos mensuales (consumo bsico o subsidiable) y consumo superior a 20 metros cbicos (no subsidiable). El cargo fijo est determinado por el costo medio de administracin y el cargo por consumo por los costos medios de operacin e inversin o costo medio de largo plazo. La estructura tarifaria para el sector de aguas es bastante inflexible y limitada en materia de opciones y altemativas que ofrezcan seales hacia la demanda, dado que est orientada esencialmente a buscar metas de costos de largo plazo que equilibren financieramente la actividad. i

8. Estructuras Tarifarias por Servicio

8.1 Servicio de energa elctrica:
En la actualidad, se aplica a los estratos 1, 2 y 3 tarifas diferenciales por rangos de consumo. Los rangos de cousumo para efectos tarifarios se han venido reduciendo y simplificando paulatinamente durante la transicin de tarifas, la cual se inicia incluso desde antes de la expedicin de la Ley 142 de 1994. Actualmente subsisten tres rangos de consumo: O - CN (consumo de nivelacin); CN - 200 y ms de 200 kWh mes. El consumo de nivelacin es el sujeto a los desmontes de subsidios por encima de los mximos legales, y se eliminar por completo al final del ajuste, es decir, en diciembre de 2001. Para los sectores no residenciales se cobra bsicamente una tarifa plana por d e consumo, que se conoce como tarifa monomia sencilla. Hasta diciembre de 2000 se tena definida adems una tarifa binomia, consistente en un por ms un cargo por potencia, modalidad que desapareci en virtud de disposiciones de la CREG, fundamentadas en el hecho de que los costos que r e c i b e un comercializador, expresados en la fr-

mula tarifaria, no incluyen en la actualidad ninguna componente por potencia. Adicionalmente, es posible definir opciones tarifarias horarias, a condicin de que distingan, por lo menos, el valor de la energa en las horas de punta del sistema.

Determinacin del cargo por consumo (Cc):

Este calculo s e har con base en la siguiente expresin: Cc = (F prom. Donde:
C prom = es el valor del consumo promedio por usuario ponderado de la empresa del ao inmediatamente anterior a aquel al que se refiere el clculo.
-

CF) 1 C prom

8.2 Servicio de telefona bsica pblica conmutada:

En el servicio telefnico la estructura tarifaria est compuesta por aporte de conexin, cargo fijo mensual y cargo por consumo ($por impulso). Para los estratos 1, 2 y 3 el cargo por consumo se subdivide en subsidiable. a~iicado al Consumo hasta 250 impulsos mensuales (con~umo bsico), Y no subsidiable para consumos superiores a 250 impulS

F prom = Es la factura promedio mensual que permite calcular los valores mximos de los cargos fijo y de consumo. Mediante estos tres componentes se recupera el costo medio d e referencia

Determinacin de la tarifa de conexin: Su valor se establecer dentro del rango determinado entre el tope ,ximo y mnimo fijado a continuacin:
T~~~mximo
b- Mnimo $289.920 $74.000

El Nuevo Marco Regulatorio para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Bsico y sus consecuencias para Empresas Pblicas de Medelln E.S.P.'
Carlos Enrique Moreno Meja* Luis Guillermo Vlez lvarez

1. Introduccin
La Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico ( C R A ) present, a finales del ao pasado las bases de un Nuevo Marco Regulatorio Sectorial (NMRSJ. De lo expuesto en los documentos de la Comisin2 y en el informe de la consultorfa3 en el que se fundamenta la reforma, se deduce que los cambios en el marco regulatorio sern fundamentales y tendrn importantes consecuencias sobre el desempeo del Sector y de la Empresa en los prximos aos. En este documento se expone brevemente el NMRS, se hace una evaluacin global de sus alcances y se discute sobre lo que podran ser los reglamentos en los que se plasmara el marco regulatorio con el propsito de identificar los tpicos de mayor relevancia para EEPPM.

*
1

Los autores actualmente son Asesores de Empresas Pblicas de Medelln, E.S.P. pnra 10 Gestin Regulatoria. Esie artculo est basado en el trabajo del Equipo de Gestin Regulatoria de la UENAguas. Por esa razn debemos reconocer las contribuciones de funcionarios como Jos E Manjarrs, Fredy A. Zuleta, Dinna P Muioz y muchos otros que han realizado imporfa~ites aporres para el anlisis del Marco Regulatorio del Sector Debe mencioriarse tambin el exceleizre rrabajo de Jorge A. Echeverri, de la UEN Comercial. CRA. Bases del Nuevo Marco Regulatorio para el sector de agua potable y saiieamieizto bsico. Documento depresei~tacin a las en~presas. (Disponible en la pgina iueb de la CRAJ Citado en lo si~cesivo como Bases. Spiller, P. Plan de Accin y Estrategia Regulatoria para el sector de Acueductos y Alcantarillados e n Colombia. Bogot, Mayo de 2000. En lo sucesivo citado como Plaii.

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11. El Nuevo Marco Regulatorio Sectorial: Evaluacin y Alcances

A. El diagnstico
El punto de partida para la formulacin del NMRS puede sintetizarse en los siguientes elementos de diagnstico: sectorial y de la intervencin poltica de las autoridades municipale~.~ La accin de estos agentes ha conducido a que en la industria se fijen precios que escasamente cubren los costos de operacin. Los bajos precios generan incentivos perversos Iiacia el manteniiniento y la inversin. Las empresas carecen de incentivos para mejorar la calidad y la eficiencia (reduccin de prdidas) y tienen la expectativa de que las inversiones se financien con recursos pblicos. Hasta el presente la regulacin sectorial se ha orientado casi exclnsivamente a limitar, mediante la regulacin de precios, las rentas de monopolio que se supone tienden a generarse en el sector.

Se propone por lo tanto un plan de accin y una estrategia regulatoria que permita "...motivar la inversin en el sector y asegurar que los beneficios de dicha inversin sean trasladados en buena parte a los usuarios" (Plan. Pg. 7).

tivos a los municipios a no comportarse en forma oportunista vis-2-vis la empresa operadora. "Una vez eliminados los incentivos al comportamiento oportunista, es importante que la politica tarifaria sea sana, es decir, q u e l o s precios sean compensatorios. " E n este informe se propone utilizar dos mtodos fundamentales para eliminar los incentivos al comportamiento oportunista y por lo tanto generar incentivos a la inversin: control fuerte de la calidad e introduccin de competencia. A ellos se le debe agregar una politica tarifaria eficiente, entendiendo, sin embargo, que sta tiene un efecto de segund o orden en la problemtica colombiana". (Plan. Pag 25) La cita anterior sintetiza lo esencial del enfoque del NMRS. El argumento puede resumirse de la siguiente forma: El Nuevo Marco Regulatorio plantea que el equilibrio de bajo nivel es el resultado de la poltica oportunista de las autoridades municipales. Se argumenta que por razones de conveniencia poltica las municipalidades tienden a fijar precios bajos, apenas suficientes para cubrir los costos operativos. Cuando el deterioro del sistema es crnico o cuando lo impongan las necesidades de

B. L a Propuesta
Aunque de los puntos expuestos anteriormente se desprende que el sector se caracteriza por una insuficiencia crnica de ingresos causada por una poltica tarifaria que tiende a fijar precios que no cubren los costos totales del servicio, e n el Nuevo Marco Regulatorio el tema tarifario se coloca en un segundo plano. Veamos por qu: "...simplemente subiendo los precios a niveles comparables con CMLP no se solucionan los problemas de incentivo de inversin. Si los operadores saben que una vez invertidos los dineros e n la expansin, los municipios se comportarn en forma oportunista, bajando los precios reales, los operadores, sean pblicos o privados, no invertirn, y "escondern los dineros" utilizndolos para aumentar personal, y otros gastos socialmente innecesarios. A su vez, tendern a utilizar fondos pblicos para financiar expansin y obras de mantenimiento. Por 10 tanto, es necesario diseiiar un sistema regulatorio que otorgue incen-

Por sus caractersticas econmicas (intensivo en capital, larga duracin de sus activos, consumo masivo y grandes extemalidades) el sector de agua potable y saneamiento tiende a generar equilibrios estables de bajo nivel. Un equilibrio de bajo nivel se caracteriza por bajos ingresos operacionales, insuficiente mantenimiento, aplazamiento de las inversiones, baja calidad del servicio, problemas de cobertura, dependencia de los aportes pblicos para la expansin del servicio, injerencia poltica, etc. La evidencia recogida muestra que el sector del agua en Colombia est en una situacin de equilibrio de bajo nivel. (Prdidas de 40%, relacin ingreso 1 costos de 65%). La insuficiencia crnica de ingresos es consecuencia de la propia regulacin, de las decisiones de la Nacin sobre subsidios y financiacin

. Es necesario modificar este enfoque de la regulacin en Colombia. El propsito de sta ".. . debe ser el de romper dicho equilibrio, de manera tal que el sector se mneva hacia un equilibrio de alto nivel, y a su vez el de crear una institucionalidad que permita mantener, una vez Ilegado a l, un equilibrio de alto nivel" (Plan. Pg. 6).

Ni en Bases ni en Plan se reconocen de manera explcita los dos primeros factores. En Plan se atribuye, de manera equivocada, roda la responsabilidad de la disrorsin de precios a los alcnldes hasta elpunto de afinnar que: "...elproblema regulatorio es cmo romper e1 incentivo polfrico de l0sAlcaIdes afijar precios bajos". (Plan. Pag 21)

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expansin, presionarn por diversos medios ante el nivel central para obtener de esta forma los recursos necesarios. Esta estrategia ha sido exitosa. Por esta razn las empresas operadoras la aceptan tcitamente al tiempo que los usuarios, dado el bajo precio que

pagan, aceptan un servicio de baja calidad. Slo cuando se han eliminado los incentivos al comportamiento oportunista puede funcionar una poltica tarifaria sana. E, 1 , tabla 1 se resume lo que parece ser 1, esencia de NMRS:

sin, de regulacin de calidad 1eficiencia.

Tabla 1 Nuevo M a r c o Regulatorio Sectorial Problema regulatorio Incentivos al mantenimiento Incentivos a la inversin Estrategia regulatoria Regulacin de la calidad Promocin de la competencia Instrumentos5 Reglamento de Calidad Reglamento de cobertura o de acceso a subsidios. Reglamento de interconexin. Reglamento de Venta en bloque Reglamento de regulacin tarifaria

El fundamento racional de la regulacin de calidad /eficiencia puede establecerse de la siguiente forma: en la actualidad los operadores carecen de incentivos para dar un adecuado mantenimiento a su infraestructura de distribucin y a mejorar sus estndares de calidad pues ello se traduce en una reduccin de su ingreso neto. Si se penalizan las deficiencias de calidad y el ndice de prdidas reconocidas se reduce gradualmente, los operadores tendran incentivos para mejorar el servicio y controlar las prdidas siempre que los costos asociados a estas acciones resulten inferiores a las penalidades que tendran que asumir o a los ingresos que se dejaran d e percibir d e mantener estndares inferiores a los tolerados por la regulacin.
Ni en Bases ni en Plan se precisan con claridad las variables de calidad que deben regularse, aunque en este ltimo documento se alude a la presin del suministro y a ciertos parmetros de potabilidad. Se habla de que el reglamento incluya un sistema de penalidades a las empresas que no cumplan con 10s estndares mnimos establecidos en la regulacin. Las penalidades consistiran en abonos directos que la empreSa hara a la factura del usuario por no haberle prestado el servicio con la calidad establecida. En cuanto a las prdidas tampoco se Precisa el mecanismo de regulacin,

pero presumiblemente sera mediante la fijacin de un nivel mximo de prdidas reconocidas que se reducira progresivamente para forzar a las empresas a su control so pena de enfrentar una reduccin en sus ingresos. La regulacin de calidad / eficiencia plantea una serie de problemas cuya adecuada solucin es fundamental para que el reglamento cumpla su objetivo sin menoscabar la salud financiera de las empresas. A continuacin se enumeran algunos de estos problemas sin pretender que la lista sea exhaustiva:

Autosuficiencia financiera

Racionalizacin de precios

Definicin d e variables de la calidad que deban regularse. Es fundamental que estas sean relevantes para el usuario, que puedan ser objeto de una medicin objetiva y que estn razonablemente bajo el control de las empresas. Fijacin de estndares mnimos y metas. Estos deben tener en cuenta la situacin actual de las empresas en trminos de las posibilidades financieras que les dan los niveles tarifarios vigentes. Las metas, tanto en su nivel como en los plazos definidos para su logro, deben ser consistentes con las trayectorias temporales de las tarifas. Reconocimiento de las diferencias entre mercados y entre usuarios de un mismo mercado. Aunque el primer aspecto es reconocido en Plan, no ocurre los mismo con el segundo. Por el contrario, pareciera que el regulador se inclina por

Conviene ahora examinar las distintas estrategias regulatorias y la forma en que se plasmaran en los reglamentos que las desarrollan.

1.

Regulacin de Calidad 1 Eficiencia

Debe decirse de entrada que tanto en el Plan como en Bases el problema

de las prdidas es tratado como un aspecto de la calidad. Aunque esto es equivocado, no vale la pena discutir largamente el asunto si se tiene en claro que el propsito fundamental del NMRS en este aspecto es introducir un esquema de incentivos que induzca tanto la mejora en la calidad como una mayor eficiencia en el control de las prdidas. Por ello se habla, buscando ms preci-

En Bases y en Plan se mencionan siete reglamentos. Los otros dos trataran de la desreguiarin tarifaria en las empresaspequenas y de la desregulacin del sector de aseo.

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unos estndares uniformes en cada mercado. Si este fuera el caso, la penalidad debera estar asociada a la tarifa del usuario.

Mtodos y entidades de control de la calidad. Este es un aspecto de especial cuidado pues e s preciso evitar que las empresas se vean sometidas a una vigilancia intrusiva y costosa.

de acceso y uso. Tal es el caso de la electricidad, las telecomunicaciones y el gas, aunque existen diferencias asociadas a las peculiaridades tcnicas y econmicas de cada actividad. En el caso del sector del agua y el saneamiento los desarrollos de la competencia directa son an incipientes, en especial en la modalidad que supone el uso de una misma red por varios operadores. Las causas de esta situacin son mltiples y estn asociadas a ciertas peculiaridades del servicio del agua como el mbito de su prestacin, las dificultades para la desintegracin de actividades y los problemas regulatonos y de salud que supone la mezcla de aguas de diferentes productores en una misma red. De ah que la regulacin s e haya orientado a impulsar en este sector regmenes competitivos de concesiones y licencias y la llamada competencia por comparacin. Los planteamientos del NMRS sobre la competencia son probablemente el aspecto ms novedoso y avanzado de lo all propuesto. En el Reino Unido, donde se han registrado los mayores avances en el tema de promocin de la competencia en servicios pblicos, slo en el presente ao el regulador, Ofwaf, con base en la Compefition Act d e 1998, ha empezado a tomar disposicio-

"es tendientes a introducir un mayor g a d o de competencia directa en la in-

dustria del agua de ese pas mediante el libre acceso a las redes7.

Tabla 2 Formas de competencia Directa en Acueducto Opcin Descripcin Comentarios Ejemplos

1. Redes paralelas 2. Auto produccin

Cadacomercializadorcons- El alto costo de inver- Ninguno truye y opera su propia red sin la hace prohibitiva. de distribucin.

2.

Promocin de la competencia directa6

La competencia directa ha sido considerada como el medio ms adecuado para incentivar la eficiencia de las empresas y lograr que las ganancias de productividad se trasladen al consumidor por la va de menores precios y mejores productos. De ah que uno de los objetivos de todas las entidades de regulacin sea el de promover la competencia en todas las actividades y mercados donde sea posible. En otros servicios pblicos que se suministran al consumidor final por medio de redes fsicas la competencia directa ha tenido un importante desarrollo apoyado en la aplicacin del principio de "red abierta", en la separacin de las actividades de suministro y transporte y en la regulacin de los cargos

3. Competencia en nuevas reas de servicio

Los consumidores se Laley 142 lareconocey Muchos abastecen a s mismos y, da algunas pautas de reeventualmente, a sus ve- gulacin. cinos. El entrante compra agua Serequiere,naturalmente, Reino Unido en bloque al establecido una oferta abundante de y la distribuye con su pro- agua enbloque y, muy propia red a los consumido- bablemente, regulacin res de nuevas reas no delpreciomayorista. atendidas o mal atendi- Existe el riesgo de que el das por el establecido. regulador, ansioso de introducir competencia,imponga un precio subsidiado al agua en bloque. El entrante compra en bloque al establecido y revende a consumidores conectados a la red de ste. Varios comercializadores de agua usan una misma red y los consumidoresescogen entre ellos. Existen varios productores con sus propias fuentes y sistemas de tratamiento. Los mismos comentarios que en el caso 3. Generalmente se trata de grandes consumidores. Precisa regulacin de acceso y, probablemente, algn tipo de separacin de los negocios de redes y comercializacin. El tema de la calidad del agua es un "issue" importante aunque no insuperable. Precisa de un mercado mayorista de agua. Ninguno. El Reino Unido marcha en esta direccin..

4. Reventa

5. Red Comn

Lo que sigue se refiere de manera casi exclusiva al acueducto puesto que el tema de la
compeiencia en alcantarillado no est muy desarrollado en los documentos de referencia. Los Pocos indicios que se presentan sugieren la competencia en el tratamiento imponindose al incumbente lo obligncin de permitir a terceros el uso remunerado de la infraesrructura de recoleccin.

'

En agosro asado las empresas incunibentes deban presentar al regrilador e1 cdigo de

acceso a sus redes.

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En la tabla 2 se describen cinco modalidades de competencia directa que, en principio, pueden presentarse en el sector del agua potable. Al parecer el NMRS estara orientado a promover las modalidades 3 y 4, aunque al respecto existen diferencias entre lo planteado en Bases y las recomendaciones del consultor en Plan:

mercado de expansin como por el mercado de los grandes usuarios. (Plan. pg 25).
Cualquiera que sea el caso, aunque lo ms probable es que se incluya la competencia por los grandes clientes conectados a la red del incumbente, la implantacin de cualquiera de esas modalidades8 supone, a juicio de la CRA y sus consultores, el cumplimiento de tres condiciones: acceso equitativo a fucntes de agua, acceso equitativo a la infraestructura d e distribucin y acceso equitativo a subsidios9. En la tabla 3 se presenta una sntesis de la estrategia para la introduccin de competencia en el sector.

La estrategia de introduccin de la competencia entraa considerables riesgos comerciales y financieros para el operador incumbente. Antes de discutir algunos de los elementos de riesgo, es necesario precisar el esquema de desintegracin de la industria que est implcito en las modalidades de competencia propuestas.

En la tabla 4 se hace una presentacin sumaria del esquema de desintegracin. Todas las actividades pueden ser desarrolladas por una misma empresa, pero seguramente la regulacin exigir la separacin de costos de los diferentes componentes de la cadena para determinar el precio del agua tratada y los cargos por uso de la red de distribucin.

"Con el Nuevo Marco Regulatorio se pretende promover la competencia por la expansin del servicio ..." (Bases. Pg13). "...lo que se debe promover es la competencia por el mercado directamente, tanto por el

Tabla 4 Estructura de la industria de acueducto

Actividad Captacin 1 Tratamiento Descripcin . Captacin y tratamiento del agua cruda. Venta en bloque o comercializacin minorista. Remuneracin a precio libre que se traslada a todos los usuarios. Operacin y mantenimiento de la red de distribucin. Remuneracin regulada con cargos por uso. Responsabilidad de las prdidas tcnicas. Reventa a consumidor final. Medicin, facturacin.

Tabla 3 Estrategia para la introduccin de la competencia directa

Polticas Acceso a fuentes de agua Instrumentos Regulacin de Venta en bloque Elementos
Venta de Agua vatada Obligatoriedad de venta a todo operador o usuario. Libertad de precios de venta. - No discriminacin entre usuarios finales y mayoristas.

Distribucin

Acceso a redes de distribucin

Regulacin de Intercanexin

- Obligatoriedad de interconexin. - Obligatoriedad de ampliar capacidad si es necesario. Peaje regulado con costo incrernental de largo plazo.
No discriminacin. Fondos de Solidaridad.

Comercializacin

Acceso a contribucianes

Regulacin de Cobenura y Subsidios

- Areai de Intencin de Cobertura

Areai de Coparticipacin.

Aunque la competencia de varios productores usando una red comn no est expresamente considerada en el NMRS, el desarrollo de las modalidades contemp/adas podra dar lugar a que aquella emergiera. Segn Spille>;si el incumbente, para disuadir la entrada de un competidoi. jijara un precio del agua tratada excesivnmente elevado, el principio de no discriminacin lo obligara a trasladarlo al conjunto de sus clientes lo C U Q ~podra abrir espacio para que un eventual competidor desarrollara nuevasfuentes de agua. Vase Plan pg. 32-33. Aunque en Bases y en Plan se habla siempre de acceso a subsidios, lo correcto es hablar de acceso a contribuciones para el pago de subsidios.

Ahora pueden examinarse algunas cuestiones que plantea la introduccin de la competencia en los trminos indicados:

Margen de comerciali~acin.Actualmente la comercializacin se conside'a conjuntamente con la distribucin.

Bajo un esquema de competencia los costos de cada actividad deben separarse y seguramente se exigir su discriminacin en la factura del usuario final. Lo que aqu se denomina costos comercializacin se refiere a lo que tradicionalmente se agrupaba bajo el nombre de costos de atencin a la clien-

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tela, esto es, los costos de medicin, facturacin, recaudo, atencin a la clientela, etc. Este costo guarda poca o ninguna relacin con el consumo y es usual que se cobre como un cargo fijo independiente del nivel de consumo. Si se cobra en el consumo, como se hace en comercializacin de electricidad, la prdida de un gran cliente

puede resultar catastrfica para la empresa establecida. Para ilustrar este punto considrese el caso de un distribuidor 1comercializador incumbente que tiene en cuanto a costos de comercializacin la situacin inicial presentada en la primera columna de la tabla 5.

incumbente. En efecto, para ste es imposible discriminar los costos de distribucin y comercializacin que le imponen todos y cada uno de sus usuarios y fijarles un cargo en consecuencia. Por esta razn si debe trasladar a stos un costo del agua tratada igual al del mercado de venta en bloque vera comprometida su viabilidad financiera en la medida en que pierda sus grandes clientes.

Proveedor e n ltima instancia. Usualmente el incumbente tiene la obligacin de ser el proveedor en ltima instancia ante fallas del entrante. Este es un seguro que no carece de costos y es preciso buscar un mecanismo para que sean efectivamente reconocidos.

3.

Regulacin de tarifas

Tabla 5 Efecto d e la prdida d e u n gran cliente en el mercado del incumbente

(1) Incnmbente
(2)
(3)

Incumbente

Entrante
10 1

Costos totales de comercializacin Nmero de Clientes Metros cbicos factnrados Costo por usuario Costo por metro cbico

1000 100 5000

10

990
9 2500
10 0.40

2500
1 0 0.004

02

Supngase que este agente pierde un gran cliente que representa el 50% del consumo facturado. En las columnas 2 y 3 se presentan las cifras respectivas del incumbente y el entrante despus de la prdida del gran cliente. Las consecuencias no pueden ser ms claras: el incumbente no puede hacer nada para retener al gran cliente puesto que por el principio de no discriminacin se vera obligado a ofrecer a todos sus clientes la menor tarifa de comercializacin que debe ofrecer al gran cliente para retenerlo. Adicionalmente, para mantener su equilibrio financiero se ver obligado a elevar sensiblemente los costos d e

comercializacin de los clientes pequeos.

Peaje de distribucin. Es fundamental contar con los estudios de costos que sustenten un cargo por uso de la red de distribucin efectivamente remunerativo. En su afn por introducir la competencia el regulador estar siempre tentado a fijar un peaje subsidiado al entrante. Por ello se preciso defender el principio segn el cual el entrante y sus consumidores deben pagar los costos de operacin de la infraestructura existente y asumir los costos plenos de la infraestructura adicional que su presencia demande. Costos hundidos. Siempre es posible que como consecuencia de la llegada de un entrante parte de la infraestructura del incumbente resulte redundantelo. Si este fuera el caso, es preciso que los costos de sta se recuperen en 10s cargos de acceso.

De acuerdo con lo expuesto, el precio del agua al consumidor final se descompondra de la siguiente forma:

Donde: PC : Precio al Consumidor. PP: Precio de Produccin del agua tratada. CD: Costos de Distribucin CC: Costo de Comercializacin De estos componentes slo se regulara el Costo de Distribucin pues esta sera la nica actividad no sujeta a competencia directa. En cuanto a la forma de regulacin, inicialmente, a mediados del prximo ao, se empezara con una regulacin de precios tope dinmicos" para terminar, al cabo de dos aos, con una regulacin de empresa eficiente.

Eleccin de consumidor: todos o unos pocos?. Lo descrito en el punto anterior plantea el problema de hasta dnde se abre la opcin de eleccin a los consumidores. Es evidente que si sta se restringe slo a los grandes clientes el "descreme" del mercado sena inevitable. Principio de no discriminacin. Aunque aparentemente este es un principio de gran equidad, en la prctica se constituye en una amenaza para el

' 0 Este caso podra presentarse si se perdiera la operaciri en algunos mu~iicipios vecinos.
I1
poroposicin a losprecios tope esrticos. En esto, el facror deprodircrividadsejijo de una vez para todo el perodo regulatorio. En el caso dimmico, el factor de productividad se modifica Qnualmenre en funcin de1 desempefio de las empresas reguladas.

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En la regulacin de precios tope las tarifas o precios vigentes se toman como punto de partida y se define que su ajuste anual ser igual al incremento de un ndice de precios seleccionado, usualmente el IPC, disminuido por un factor de productividad X. Se supone que de esta forma se incentiva a las empresas a incrementar su eficiencia y se trasladan parcialmente al consumidor las ganancias de productividad alcanzadas. La regulacin de empresa eficiente consiste en la adopcin de una estructura de costos estandarizada, que se presume ptima, para un conjunto de empresas. Los costos reconocidos en la tarifa son los estandarizado~. Se supone que la empresa tiene incentivos para ajustar sus costos reales al nivel de los estandarizados o para IIevarlos por debajo de stos y obtener as beneficios extraordinarios. Existen varias formas para definir lo que se entiende por una empresa eficiente. En un primer enfoque, que podra denominarse apriorstico, se establecen con base en parmetros tcnicos y econmicos, generalmente tomados de experiencias internacionales relevantes, las relaciones entre costos y niveles de produccin que se consideran ptimas. Otra aproximacin posible es la economtnca en el marco de la cual se estiman las relaciones costos 1 produccin con base en los datos de una muestra de las empresas objeto de la regulacin. Son varios los interrogantes que plantean los esquemas de regulacin propuestos. Se enuncian a continuacin algunos.
El rezago tarifario existente. Empezar con una regulacin de precios tope en las actuales condiciones de rezago tarifario podra ser fatal para todas las empresas. Se debe buscar que en una primera transicin se garantice el ajuste de las tarifas a los actuales costos de referencia. La definicin de factor de productividad ( X ) . Esta es una cuestin crucial. Hay que buscar que la definicin del X est soportada en estudios sobre el comportamiento efectivo de la industria. La tasa de inflacin prevista y la importancia de los costos variables dentro de la estructura de costos deben ser tenidas en cuenta. La muestra seleccionada para el modelo d e empresa eficiente. En acueducto y en general en todos los servicios de red son mltiples los factores que conducen a diferencias de costos apreciables entre los sistemas. Es preciso que los grupos que se forman sean relativamente homogneos de forma que los promedios resultantes. pues en definitiva hacia eso se apunta, no estn asociados a distribuciones muy dispersas. Las v a r i a b l e s seleccionadas y la consideracin de las diferencias de c a l i d a d . En general EEPPM ha tendido a tener infraestructuras Y

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equipamientos "robustos" que se traducen en niveles de calidad ms elevados. Si los procedimientos de estimacin no capturan esas diferencias de

calidad, la "robustez" termina siendo castigada como un sobre costo que no es reconocido en las tarifas que resultan para la empresa eficiente.

1 1 1 . Conclusin:
El Nuevo Marco Regulatono modificar sustancialmente las condiciones de la gestin comercial de las empresas de acueducto y alcantarillado. La regulacin tarifaria ser ms exigente en lo referente al control de costos y a la productividad. La calidad del servicio y la atencin a los usuarios debern mejorarse o las empresas debern compensarlos por las deficiencias en la prestacin. Todo esto es positivo y las empresas deben prepararse para asumir esos retos. Las posibilidades de competencia son an remotas, pero es bastante probable que se introduzca algn grado de libertad en el manejo comercial y tarifario de los grandes clientes. Las Empresas Pblicas de Medelln deben apoyar el Nuevo Marco Regulatorio en todo aquello que vaya en beneficio del usuario y oponerse a los aspectos que puedan poner en riesgo la viabilidad financiera de las empresas del sector. m

La Bsqueda de la Eficiencia en el Sector de Agua y Saneamiento

Mara Anglica Sotomayor*
El objetivo de este articulo es presentar una discusin sobre las posibles razones por las cuales la reforma del sector de agua y saneamiento bsico se ha dado de una manera ms lenta que en otros sectores y algunos modelos para probar la presencia de monopolio natural; adems considerar lus posibilidades de iiztroducir coinpeteizciu en dicho sector.

Introduccin
En la mayora de pases del mundo se est buscando la participacin del sector privado en los servicios pblicos que tradicionalmente se han prestado por empresas de propiedad estatal regional, departamental o municipal. Debido a las caractersticas especficas de las diferentes industrias que prestan servicios pblicos domiciliarios, tales como telecomunicaciones, electricidad, gas, agua potable y saneamiento bsico, el nivel de penetracin del sector privado y la rapidez con la que ste se est involucrando varan considerablemente. En un extremo se encuentra el caso de las telecomunicaciones donde a nivel mundial se puede hablar de un sector competitivo, en el cual los servicios son prestados principalmente por empresas privadas, y en el otro, se encuentra el sector de agua potable y saneamiento, el cual, a diferencia del sector telecomnnicaciones, sigue siendo en su mayora monopolstico y de propiedad pblica. A nivel mundial, existe un reducido nmero de empresas privadas que generalmente se limitan a operar y mantener los sistemas de acueducto y alcantarillado que, an en estos casos, en su mayora son de propiedad pblica'. En pases como el Reino Unido donde la privatizacin de las empresas de agua y alcantarillado fue total, la reforma empez cuando se conformaron

*
1

La autora e s funcionario del Banco Miindial. Gran Bretafia es el nico pas que ha vendido todos los sistemas de acueducto y alcanrarillado a empresas privadas.

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empresas regionales a nivel de cuenca en 1973, y posteriormente en 1989 se vendieron de manera competitiva y pasaron a ser monopolios privados regulados. A travs de la regulacin se introdujo competencia comparativa y desde 1998 se iniciaron los estudios para cambiar la estructura d e la industria, desintegrandoverticalmentelos monopolios privados, para dar paso a la competencia directa en los productos. La idea de introducir competencia para buscar la eficiencia se ha convertido en muchos casos en una frmula mgica de la poltica econmica, la cual se intenta introducir, sin antes evaluar sus implicaciones y sin darle suficiente atencin a los detalles asociados con su futura implementacin, como est sucediendo en Inglaterra y Galesz. Los debates sobre las virtudes y limitaciones de la competencia se desarrollan generalmente sin analizar a fondo sus diferentes formas y las consecuencias asociadas a ellas, dejando de lado los fundamentos de teora microeconmica acerca de las estructuras de mercado. La competencia no es, ni debera ser tomada como un objetivo de la poltica econmica, sino como un mecanismo para aumentar el bienestar. Los beneficios y costos asociados con su implementacin deberan ser estudiados con detenimiento antes de tomar la decisin de introducir dicha compe-

tencia, analizando adems qu tipo permite alcanzar los mayores niveles de bienestar, para cada caso particular. En algunas circunstancias un monopolio regulado permite lograr mayores niveles de bienestar que la libre competencia, especialmente porque en algunas industrias y mercados slo sera posible lograr un duopolio o un oligopolio. En otros casos, por las caractersticas del bien y sus exterualidades, es necesario mantener la regulacin, aunque el mercado se deje en competencia. Adems en estos casos, socialmente, no es deseable la liberalizacin del mercado. El objetivo de este artculo es presentar una discusin sobre las posibles razones por las cuales la reforma del sector de agua y saneamiento bsico se ha dado de una manera ms lenta que en otros sectores; presentar algunos modelos para probar la presencia de monopolio natural y considerar las posibilidades de introducir competencia en dicho sector. Las caractersticas del sector Para intentar resolver la pregunta inicial acerca de por qu la reforma en el sector de agua y saneamiento se ha dado de una manera ms lenta que en otros sectores de servicios pblicos que involucran redes, como energa y telecomunicaciones, se debe empezar por analizar las diferencias y semejanzas principales en las caractersticas propias del mercado y de

la industria3. Debido a que las telecomunicaciones se encuentran a la vanguardia, se utilizar como punto de comparacin con el sector de agua y saneamiento. La demanda por servicios de telecomunicaciones e s muy variable y estocstica, as como la d e agua. Los picos diarios en la demanda de agua pueden suplirse con un sistema de almacenamiento individual, a diferencia de las telecomunicacioues donde los productos son difcilmente almacenables, con excepcin de desarrollos recientes como el correo electrnico y el facsmil. El sector de telecomunicaciones es un sector multiproducto, donde los cambios tecnolgicos son constantes y nuevos productos aparecen continuamente, presentando oportnnidades para nuevos competidores en el mercado, a diferencia del sector agua donde bsicamente el bien es el mismo, salvo mejoras en la calidad, que se han introducido muy lentamente. Una caracterstica especfica del sector agua, es q u e existe una alta complementariedad entre el consumo de agua y la demanda por alcantarillado, siendo esta ltima generada por el consumo de agua. El sector agua tambin se caracteriza por la presencia d e grandes extemalidades durante todo su ciclo,

desde la abstraccin hasta la disposicin final. Estas extemalidades pueden ser positivas o negativas. Positivas como el impacto que genera en la salud pblica, y en el medio ambiente, por ejemplo cuando hay tratamiento de aguas residuales; y negativas cuando la abstraccin genera daos al medio ambiente; por ejemplo, cuando se hace uso indebido del agua subterrnea o cuando las aguas residuales retornan sin tratamiento, contaminando los cuerpos receptores. La existencia de estas externalidades hace q u e los estndares de calidad sean cada vez ms elevados, as como su impacto en los costos de inversin y operacin. Es socialmente aceptable y deseable la existencia de controles en esta industria, a diferencia de las telecomunicaciones donde las externalidades son de una magnitud mucho menos importante, generalmente asociadas a la congestin de redes. Adicionalmente, existen diferencias en la economa poltica de la regulacin que no deben ignorarse; especficamente hay que recordar que los precios d e los servicios de agua y alcantarillado por su carcter esencial para la vida, tienden a ser ms sensibles polticamente que los de servicios no esenciales como los del sector de las telecomunicaciones. Paradjicamente, y tal vez por razones culturales, la

3
2

Helm. D. and Jenkinson, T(1997). The Assessment: Introducing Competition Imo Regulated Industnes, Oxford Review of Economic Poli- y, Vol. 13. No. 1.

Esta seccin esta basada en la discusin sobre las caractersticas econmicas)~ recnolgicas de los sectores de agua y telecomnnicacioiies del libro: Arinstrong, Cowan aild Vickers (1994). Regulatos. Reform: Econonuc Analysis and British Experience. Pgs. 195-333.

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disposicin a pagar por servicios menos esenciales como los de telecomunicaciones o energa, tiende a ser mayor que por servicios de agua potable y saneamiento. En alguna medida esto es debido a que antiguamente el acceso a fuentes de agua de buena calidad era comn y los costos asociados con su operacin eran relativamente menores; las inversiones se hacan con subsidios directos del estado y no se cobraba ni se meda el consumo, y mucho menos se permita la suspensin del servicio por falta de pago del mismo4. La realidad econmica y el deterioro de la calidad y cantidad de las fuentes de agua ha puesto fin a la posibilidad de contar con subsidios directos para la financiacin de los grandes y crecientes niveles de inversin requeridos para prestar servicios de buena calidad y han llevado a reconsiderar estas polticas. Desde el punto de vista de la produccin, los costos hundidos de las telecomunicaciones son muy inferiores a los que se presentan en el sector de agua y saneamiento. Estos son especialmente elevados en la red de distribucin; en la produccin cuando hay represas; y, segn las condiciones hidrogrficas y topogrficas, en la aduccin y en la conduccin. Adicionalmente, los activos fiios en este sector tienen una lar-

ga vida til y muy pocas alternativas de uso, hacindolo intensivo en capital. Comparativamente el sector de telecomunicaciones es mucho menos intensivo en capital, los activos tienen ms alternativas de uso, y las inversiones tienen en general un perodo de retorno mucho ms corto. Los continuos cambios tecnolgicos que caracterizan ese sector, han permitido introducir competencia an en la red de distribucin que hasta hace unos aos era un monopolio natural, por la introduccin de redes de televisin por cable de fibra ptica. Otra caracterstica importante del sector telecomunicaciones, que facilita la competencia de firmas productoras, es que no hay restricciones en la medicin del producto. En agua, por el contrario, la medicin es muy costosa, y relativamente sofisticada, lo que restringe las posibilidades de competencia en la distribucin. Los usuarios pequeos tendran que incurrir en costos elevados de medicin para poder escoger el vendedor de su eleccin, estos costos difcilmente se compensaran por la reduccin del precio que ofreceran las firmas competidoras. El tamao del mercado de telecomunicaciones es grande, su mbito es regional, nacional e incluso internacional.

lo cual lo hace bastante atractivo al capital privado. El mercado de agua y saneamiento es local o regional, debido a que la conduccin de agua es costosa y la posibilidad de interconexiones a un a nivel ms amplio es por lo general econmicamente inviable. La produccin d e agua se encuentra todava restringida por la localizacin de las fuentes, es decir no siempre se puede producirla o generarla en lugares donde hay escasez, como en el caso de telecomunicaciones o energa. En pases como Paraguay la explotacin de los acuferos ha permitido introducir competencia a los monopolios locales, con costos de inversin relativamente bajos. Sin embargo, el costo asociado con el manejo de los acuferos y el impacto en el medio ambiente, puede ser significativo e implicar costos elevados en pases con regulaciones ambientales ms avanzadas como Chile y Colombia. Las caractersticas descritas muestran que el sector de agua es menos atractivo a la competencia que el sector de telecomunicaciones. Algunos aspectos de carcter tecnolgico como los elevados costos de medicin obstaculizan aun ms la participacin de nuevas firmas en la prestacin del servicio. Despus de revisar estas carac-

tersticas de modo general, es fcil entender por qu la reforma en el sector agua va ms atrs que la de sectores que operan en mercados mayores y con costos d e capital menor.

La presencia de monopolios naturales

Muchos libros de texto de microeconoma sealan al sector de agua y saneamiento como un ejemplo clsico de monopolio natural5. El trmino monopolio natural implica simplemente que el resultado "natural" de las fuerzas del mercado es el desarrollo de una organizacin monopolista, y que las fuerzas del mercado operando eficientemente, "naturalmente" llevarn a una situacin de monopolio. Un monopolio natural se presenta cuando la funcin de produccin de una empresa est caracterizada por costos decrecientes, es decir, la empresa puede reducir sus costos unitarios d e produccin incrementando la produccin. Si las otras empresas tienen costos de produccin convexos, la empresa monopolista puede eliminar a sus competidores aumentando la produccin, colocndose en una situacin de costos ms favorable eliminando a sus competidores por las fuerzas del mercado, convirtindose as en el nico vendedor, con poder para controlar el precio y la

En el Reino Unido,por ejemplo, la medicin a usuarios resideixciales es una prctica recienle.

y antes de la dcada de los 90 prcticamente inexistente. En algunos pases como Argentina, la

1e.v espec~camenteprohiba la suspensin de los servicios por no pago, solo desde mediados de la dcada de los 908, con lo introduccin de la participacin privada, se han logrado avances en ese sentido.

Verpor ejemplo Coll, S.T J Holalia~i WL., (1983)Microeconomics, SecondEdirion, Wadsworlh. Ferguson. C E J Gould J.? (1980)Teora microeconmica, Fondo de Cultura Econmica. Fischer, S. y Don~busch, R., (1983) Economics, McGraw-Hill. MilIer, R.LR y Meiners, R.E. (1989) Microeconoma, Tercera edicin, McGraw-Hill.

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produccin. Un monopolio natural permite ofrecer los bienes a un precio menor que el que se fijara en caso de competencia, y por lo tanto puede ser ms eficiente el monopolio que la competencia. Tendramos entonces que entrar a analizar si es deseable, desde el punto de vista de la eficiencia econmica y del bienestar social, la introduccin de competencia en el sector de agua y saneamiento. Para ello podramos seguir dos caminos, evaluar los costos y beneficios de romper el monopolio e introducir competencia y10 determinar si el mercado es un monopolio natural, en cuyo caso, la teora econmica indica que la alternativa ms eficiente es mantenerlo. Existen modelos para la determinacin de la presencia de monopolios naturales, en empresas multiproducto; la mayora busca probar la existencia de subaditividad en la funcin de costos. Estos modelos se desarrollaron alrededor del sector de telecomunicaciones en la dcada de los ochenta. Vale la pena aclarar que las pruebas para detectar la presencia de monopolios naturales son estticos. Los cambios tecnolgicos, el crecimiento de los mercados y otras variables especficas del mercado en un momento del tiempo, hacen que los resultados obtenidos puedan variar en el tiempo; igualmente, un resultado obtenido en un mercado no demuestra la caractenstica de la industria a nivel sectorial, sino del mercado especfico que se analiz.

Baumol, Panzar y Willig (1982) propusieron un anlisis de la funcin de costos de la firma para determinar la existencia de subaditividad. Segn ellos, se requiere informacin global de la funcin de costos para probar las condiciones necesarias y suficientes para monopolio natural. Si consideramos una firma con produccin conjunta de varios bienes cuyo vector de produccin es q = (q,, ..., q,,) y con una funcin de costos C(q), ser un monopolio natural si y solo si C(q) es subaditiva sobre el rango relevante de niveles de produccin. La funcin C(q) es subaditiva en el uive1 de producto q' si y solo si

cir cada producto por separado son mayores que los de la produccin conjunta de stos. La existencia de economas d e alcance, d e costos incrementales promedio decrecientes para cada producto y la existencia de complementariedad, son condiciones suficientes para la subaditividad. El costo promedio incremental del producto i cuando el vector total de produccin es q' es el costo de produccin de q' menos el costo de produccin de q' excluyendo el producto i dividido por el producto i, q'$.

Por lo tanto, la produccin conjunta reduce el porcentaje de influencia, de cambios de los productos sobre el costo, por un factor B3. De tal forma, la presencia de complementariedad est indicada por la condicin

donde para un qrino negativo

El costo promedio incremental del producto i declina si el costo promedio incremental de producir i decrece con incrementos en el nivel de q'. Baumol et al., recomiendan probar las condiciones por separado: si la coudicin necesaria es rechazada entonces la subaditividad en la funcin de costos es rechazada; si la condicin suficiente es aceptada entonces se acepta la Subaditividad. Uno de los aspectos importantes a considerar, es que dada una funcin de costos de una firma productora de dos bienes, en trminos logantrnicos del tipo:

con por lo menos dos vectores q') diferentes de cero, para todo q', que satisfaga (2). Una industria es un monopolio natural si una sola firma puede producir todos los vectores relevantes de producto de forma ms barata que si lo hicieran dos o ms firmas. Para poder probar esta condicin se necesita conocer el costo de todos los vectores q'z menores que q'; por lo tanto, se requiere tener informacin global sobre la funcin de costos. La presencia de economas de mbito o alcance ("economies of scope") es una condicin necesaria para la presencia de subaditividad: Las economas de alcance existen si los costos de produ-

Posteriormente al trabajo de Baumol et al., Evaus y Heckman (1984) encuentran que la prueba de subaditividad de los primeros autores tiene el problema de utilizar ms informacin de la disponible, pues requiere informacin de la funcin de costos por producto. Ellos plantean un nuevo test para las condiciones necesarias para monopolio natural que no requiere informacin global sobre las funciones de costos. El test est basado sobre la idea que si se rechaza la subaditividad en una regin, entonces se rechazar la existencia de subaditividad global. Ellos analizan el caso en el que se tienen datos de series de tiempo de una sola firma que se supone es monopolista. Especifican una funcin translog con errores autorregresivos de primer orden en las ecuaciones de costos y de utilizacin de insumos. Se considera una industria de dos productos en la cual todas las firmas tienen acceso a la misma tecnologa. La funcin d e costos C ( q l , q 2 ) es subaditiva en q' = (q'l, q'2) si y solo si para q',, q', se cumple que:

entonces las elasticidades relevantes del costo con respecto a ambos productos son:

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(7) C (acq',, b, q',) > C(q',, q',);

i = 12

para por lo menos dos a! o b, diferentes de cero. Los vectores relevantes de producto son aquellos consistentes con el equilibrio de mercado de la industria dado por las condiciones de oferta y demanda para posibles patrones de organizacin de la industria. El test computa la ecuacin (7) para un rango admisible de producto. Finalmente se compara la configuracin de dos k m a s con la de monopolio. Al aplicar su prueba al Sistema Bell, de telecomunicaciones en Estados Unidos, usando series de tiempo entre 1947 y 1977, Evans y Heckman rechazaron la hiptesis de que la funcin de costos fuera subaditiva para sus niveles de produccin entre 1958 y 1977 y por tanto al ser monopolista estaba funcionando ineficientemente. Posteriormente Hunt y Lynk (1990) realizaron una investigacin sobre el mismo tema para el caso de British Telecom. Ellos utilizaron una metodologa similar a la de Evans y Heckman pero llegaron a resultados opuestos. Una empresa multiproducto es un monopolio natural si y solo si la funcin de costos definida sobre todos los productos es globalmente subaditiva, lo que significa que una industria es un monopolio natural para un vector dado de productos si la produccin es ms eficiente en una sola firma que en varias empresas.

El anlisis realizado por Hunt y Lynk, para todo el perodo de la posguerra hasta 1981, mostr que la demanda por los servicios telefnicos aumentaba a travs del tiempo y presentaba una fuerte tendencia con l, lo que se conoce como una serie de tiempo no estacionaria. Esto significa que las propiedades lineales de la serie (media, varianza) no son constantes sobre la muestra sino evolucionan. Un tipo de serie de tiempo no estacionaria es una no integrada o de orden diferente de cero. El anlisis empieza determinando el grado de integracin de las variables relevantes y comprobando la existencia de cointegracin. La presencia de cointegracin, significa que las variables se relacionan a travs del tiempo. Se ha demostrado que la existencia de un conjunto de variables cointegradas implica una representacin valida de un modelo de correccin de errores dinmica y viceversa. Por lo tanto, es posible comparar una solucin de largo plazo de un modelo de correccin de errores sin restricciones con el equilibrio esttico representada por una regresin cointegrada. Una vez se tiene una solucin al modelo dinmico se puede examinar la relacin entre costo y producto. Los resultados alcanzados en este estudio sugieren que la funcin de costos para llamadas nacionales e internacionales antes de la venta y diversificacin de Bntish Telecom era subaditiva. Esto implica que la separacin de estas reas de produccin puede inducir

a aumentos de costos, es decir a una situacin ineficiente. En 1995, Hunt y Lynk desarrollaron el mismo ejercicio para la industria de agua en el Reino Unido, con el fin de analizar la estructura d e la industria antes de la privatizacin (empresas autoreguladas integradas de manejo de cuencas) con la estructura resultante de la privatizacin. Debido a la presencia de monopolios privados la separacin entre produccin y regulacin fue necesaria; el concepto d e empresas integradas de manejo de cuencas fue abandonado, separando la funcin reguladora, aunque las nuevas empresas seguan operando los mismos mercados regionales a nivel d e cuenca. El objetivo del estudio era pues evaluar la presencia de complementariedad en los costos, economas de alcance y produccin conjunta. La especificacin del modelo incluy adems de la produccin de agua y servicios de alcantarillado, y un producto de regulacin ambiental especfico del modelo ingls previo a la privatizacin. Los resultados principales de este estudio indican la presencia de beneficios significativos a la eficiencia econmica de la produccin conjunta de agua potable y alcantarillado, Y de agua potable y servicios ambientales (monitoreo de calidad ambiental, como s e haca antes d e la privatizacin). Los resultados indicaron que los costos se reduciran en un 16 a 18 por ciento con la produccin conjunta. Este costo podra tomarse

como el costo de la separacin de la produccin, por lo tanto, las nuevas empresas privadas deberan reducir los costos de manera proporcional para compensar esta prdida en economas de alcance. La especificacin del modelo preseutado por Hunt y Lynk para el caso de la industria del agua, por incluir regnlacin ambiental, puede no ser aplicable en otros pases. Sin embargo, sera bastante til para la regulacin y la formulacin de poltica econmica del sector, contar con estudios similares para determinar la estructura ptima de los mercados, antes de tomar decisiones que puedan resultar costosas.

La estructura del mercado Relacin vertical. Al buscar introducir competencia directa en el sector se necesita separar verticalmente la produccin de tal forma que se evite incurrir en costos innecesarios como la duplicacin de las redes de acueducto y alcantarillado. Es importante tener presente que en estos casos las economas de integracin se perdern y esta razn amerita siempre un anlisis detallado ex-ante de los beneficios directos que se esperan de la competencia. En agua, a diferencia de otros sectores como las telecomunicaciones, la necesidad de continuar regulando, a pesar de la competencia, implica un costo adicional ya que sta no sustituye a la regulacin en su totalidad. Adicionalmente, los costos de control d e calidad

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de agua en la red probablemente tendern a aumentar; por lo tanto las particularidades de cada mercado deben ser consideradas cuidadosamente.

des beneficios como la competencia por comparacin que se discutir ms adelante.

Relacin horizontal. La estructura horizontal del mercado est relacionada con el nmero de firmas independientes dentro de la misma actividad en la economa y con el tamao del mercado. En algunos pases los servicios son prestados por una empresa pblica que atiende a todo el pas, como en el caso de Costa Rica y de la mayora de islas del Caribe. En otros pases, la descentralizacin del gobierno nacional ha incluido al sector de agua y saneamiento, y los grandes monopolios estatales se han dividido en empresas regionales como en Brasil, o en municipales como en Colombia. Nuevamente las caractersticas de cada mercado determinarn la relacin horizontal ms eficiente; de un lado un monopolio a nivel pas puede ser la forma ms eficiente en un mercado pequeo como en una isla del Caribe ya que podra beneficiarse de la explotacin de economas de escala. En el otro extremo, la proliferacin de firmas puede implicar cargos excesivos para la regulacin y control y por tanto no ser eficiente. En un mundo ideal, se debenan buscar unidades ptimas de servicio, que agrupen suficientes sistemas para hacer eficiente la prestacin de los mismos. La presencia de diferentes empresas es un elemento til para la industria en el mbito nacional ya que permite la introduccin de formas indirectas de competencia que pueden generar gran-

La competencia en el sector de agua y saneamiento

Si suponemos una situacin en que despus de realizar las pruebas para detectar la presencia de monopolio natural en la industria, el resultado es que el monopolio es ineficiente y que se podra maximizar el bienestar con produccin multifirma, tendra que evaluarse la posibilidad de que las fuerzas del mercado lleven al sector a esa situacin ptima. La respuesta parece indicar que al menos con la tecnologa existente sera bastante difcil alcanzar esa situacin, debido a las grandes externalidades positivas y negativas asociadas con el sector. Social y polticamente es poco factible que la sociedad deje en manos privadas el control de calidad de agua que tiene un impacto directo sobre la salud y el medio ambiente. Existen algunos aspectos adicionales relacionados con la introduccin de competencia en el mercado. El primero, est relacionado con la profundidad de la competencia. La posibilidad de competencia, es decir permitir la libre entrada, imprime disciplina al incumbente, puesto que enfrenta el riesgo de un competidor en caso de no prestar los servicios a un precio razonable y de manera adecuada. En este caso se deja abierta la posibilidad de la competencia pero no se incurre en 10s

costos asociados con su aplicacin prctica, que incluye solucionar problemas como e l d e interconexin y "common carriage': para lo cual es necesario implementar cdigos d e acceso y controlar la calidad y el mantenimiento de las redes, dado que hay componentes de monopolio natural. Y el segundo, est relacionado con el "descreme" del mercado que existe si los nuevos competidores se concentran en servir a los consumidores ms rentables dejando por fuera a los pobres, que son los que necesitan de manera ms inmediata el acceso a los servicios. Una forma de solucionar esta dificultad es introducir subsidios directos para que el productor sea indiferente a servir a ricos o a pobres. Sin embargo, no siempre es permitido este tipo de solucin; en algunos pases la situacin fiscal no permite la existencia de subsidios directos, que adems presentan costos de administracin ms elevados que los de subsidios cruzados. Hay otras alternativas a la competencia directa en la produccin que resultan mucho ms atractivas en un sector como el de agua y saneamiento, con menores costos de transicin, fciles de aplicar y que muchas veces no son Consideradas con profundidad en las polticas sectoriales d e los pases en desarrollo. Algunos ejemplos se presentan a continuacin:

Competencia comparativa. La competencia comparativa o "yardstick competition" es una forma indirecta de competencia que es introducida por el regulador, bajo la cual los costos, precios y otros indicadores del desempeo de las firmas son comparados. Este mecanismo se usa en muchos casos cuando se regula por precios tope, permitiendo dinamizar el sector, incentivando a que l a s firmas mouoplicas sean eficientes y reduzcan los costos.
En el caso especfico del agua, en el cual las firmas son generalmente de carcter local, la comparacin de stas dentro del pas puede ser una forma til para mejorar la eficiencia. Tambin puede facilitar la labor del regulador e introducir mecanismos de control social cuando los indicadores son publicados de manera regular. Esta forma de competencia es especialmente til cuando se busca mejorar la eficiencia de empresas pblicas. Algunos ejemplos exitosos en Amrica Latina son los casos de la empresa de agua y alcantarillado de Lima, y el sector de agua y saneamiento en Brasil6, donde debido a su estructura federal no hay una agencia reguladora a escala nacional, pero la publicacin peridica de indicadores de gestin ha servido como herramienta para la toma de decisiones en el financiamiento,ha introducido disciplina en el

Para profundizar acerca del sistema de indicadores de desempeno del sector de agua y saneamiento en Brasil, se puede consulrar lapgina de internet wwwplanalro.govbr/seduU02/ desan/index.htlm.

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sector y ha generado incentivos polticos y sociales a la eficiencia.

Contratacin de servicios con terceros. ste es otro caso comn en el

sector, en el cual especialmente las empresas pblicas introducen competencia de manera indirecta en algunas reas especificas que se contratan con terceros especializados. Generalmente esta prctica permite reducir costos en la empresa monoplica y de esta manera hace ms eficiente la prestacin de los servicios. Antes d e pensar en reformar la estructura del sector, y de considerar diferentes opciones de integracin - desintegracin horizontal y vertical, y de permitir diferentes tipos de competencia hay que analizar con cuidado sus implicaciones en el mbito de eficiencia econmica y evaluar los costos y beneficios de la reforma propuesta para la sociedad.

Competencia por el mercado. Generalmente la incorporacin del sector privado en la prestacin de los servicios se hace de manera competitiva. ste es un ejemplo clsico y tal vez el ms comn y exitoso de competencia en el mercado de agua. Vale la pena aclarar que no siempre sucede de esta manera. Adicionalmente, es un nivel limitado de competencia que de todas maneras requiere de control por parte del concedente (va contrato o por un regulador independiente). Para que sea exitoso este tipo de competencia hay que enfatizar en el diseo del contrato y en la forma de otorgarlo. Generalmente las concesiones adjudicadas con base en el menor precio son renegociadas y por tanto, queda la duda de si el incumbente era realmente el ms eficiente.

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Regulacin de la Calidad en los servicios de Acueducto y Alcantarillado Elementos Conceptuales y Comentarios a la propuesta de Nuevo Marco Regulatorio para el Sector
Francisco Manjarrs Iglesias*
Este artculo presenta, a partir de una revisin de literatura sobre el tema, las bases conceptuales de la Regulacin de la Calidad para los Servicios de Acueducto y Alcantarillado, as como una recopilacin de las diversas aproximaciones que, a nivel nacional e internacional, han sido utilizados para incorporar dicha dimensin, como elemento de promocin de la eficiencia, en la regulacin econmica de los servicios de redes. Adicionalmente, se presenta la propuesta de la Comisin con relacin a los servicios de acueducto y alcantarillado y se plantean algunos aspectos que se considera deben ser tenidos en cuenta en la elaboracin del respectivo reglamento.

Introduccin
Aprovechando la coyuntura de la revisin quinquenal de las frmulas tarifarias, q u e por mandato legal debe verificarse a mediados del ao en curso, la Comisin de Regulacin de Agua potable y Saneamiento Bsico ha venido promoviendo en diferentes foros y escenarios una propuesta de reforma al marco reguiatorio vigente. El propsito de la reforma sera "...romper el equilibrio de b a j o nivel imperante mediante la regulacin de la calidad y la promocin de la competencia tanto a nivel mayorista como por la expansin, con una poltica tarifaria racional que d los incentivos adecuados a la inversin y proteja a los usuarios de abusos de posicin dominante'.
"

*
1

Ingeiiiero Civil, Mgisrer en Aprovechaniienro d e Recursos Hidrulicos, vinculado al rea Sistemas Indepeiidienres Aguas, en las Einpresas Pblicas de Medelln, E . S P

CRA. 2000. Bases del Nuevo Marco Regularorio para el Secror de Agua Potable y Saneamienro Bsico.

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El punto de partida de la reforma lo constituye el diagnstico de Equilibrio de Bajo Nivel Sectorialz,el cual se produce como resultado del crculo vicioso de: tarifas artificialmente bajas - insuficiencia de recursos para mantenimiento y expansin - deficiente cali-

dad del servicio y de cobertura - indebida intromisin poltica, que impide Ilegar a tarifas autosostenibles. Para superar esta situacin, la propuesta de reforma regulatoria contiene un conjunto de acciones y estrategias, las cuales se resumen en la siguiente tabla3:

Problema regulatorio

Estrategia regulatoria

Instmmentos

como elemento de promocin de la eficiencia, en la regulacin econmica de los servicios de redes. Adicionalmente, se presenta la propuesta de la Comisin con relacin a los servicios de acueducto y alcantarillado y s e plantean algunos aspectos que se considera deben ser tenidos en cuenta en la elaboracin del respectivo reglamento.

competencia eliminar, en ltima instancia, a las empresas que no produzcan la combinacin precio / calidad que los consumidores exigen. Adicionalmente, una reduccin de la calidad del producto o de los niveles de servicio equivale a un aumento de precio. Sin una regulacin adecuada de la calidad del servicio, la regulacin de los precios puede resultar ineficaz, pues se puede abusar de los clientes proveyndoles un servicio deficiente o no apto para el consumo como cobrndoles unos precios excesivos. En consecuencia, la necesidad de la regulacin de la calidad surge por5:

Incentivos al mantenimiento Incentivos a la inversin

Regulacin de la calidad Promocin de la competencia

Reglamento de Calidad Reglamento de cobertura o de acceso a subsidios. Reglamento de interconexin. Reglamento de Venta en bloque Reglamento de regulacin tarifaria

Generalidades -Necesidad de regular la Calidad del Servicio

Los aspectos de regulacin de la calidad se han convertido en uno de los aspectos fundamentales de la regulacin de la conducta de los operadores de servicios de redes, por cuanto el anlisis de las fallas de mercado sugieren que la necesidad de regulacin de precios va de la mano con la necesidad de regular calidad y, por lo tanto, estas dos actividades deben coordinarse. En un mercado en el que la competencia es plena y eficaz y en el que, por lo tanto, no existe gran asimetra de la informacin, no debera haber motivo para regular la calidad del servicio. Si una empresa reduce arbitrariamente la combinacin preciolcalidad que ofrece a los consumidores, ello conducir a la correspondiente reduccin de su cuota de mercado. Los clientes cambiarn a otro producto o a otras empresas y la

Autosuficiencia financiera

Racionalizacin de precios

De esta manera, uno de los elementos bsicos en procura de superar el Equilibrio de Bajo Nivel, lo constituye el desarrollo e implementacin de un reglamento que, a partir del establecimiento de niveles mnimos de servicio y de penalidades por incumplimiento, incentive a los prestadores del servicio a destinar recursos econmicos al mantenimiento de los sistemas, permitiendo as mejorar la calidad de la prestacin del servicio a la vez que reducir los requerimientos de inversin para re-

construccin por falta de mantenimiento y facilitando la expansin y el aumento de cobertura4. El presente articulo presenta, a partir de una revisin de literatura sobre el tema, las bases conceptuales de la Regulacin d e la Calidad para l o s Servicios de Acueducto y Alcantarillado, as como una recopilacin de las diversas aproximaciones que, a nivel nacional e internacional, han sido utilizados para incorporar dicha dimensin,

Informacin imperfecta: los consumidores no conocen exactamente y de antemano el nivel de calidad del producto ofrecido. La regulacin de la calidad es vital en aquellos casos en que una deficiente calidad del producto pone en riesgo la salud o seguridad de los usuarios. Como resultado, los estndares d e calidad deben ser regulados, imponiendo exigencias altas en ciertos productos. Monopolio: la caracterstica importante de las empresas de servicios pblicos es que ellas son proveedores monopolsticos y sus usuarios no tienen alternativa prctica si encuentran que la

Spiller. PT. 2000. Plan de Accin y Estrategia Regulatoria para el Sector de Acueductos 3 Alcanrarillados en Colombia. Informe Final. Vlez, L.G. 2000. Anlisis Propuesta Nuevo Marco Regulatorio Sector Aguas; documento interno de trabajo - EEPPM. Documento Bases, op cit. pgina 18.

3
4

Barnes, F ; Coopec N,; Lawrenre, R.; Weeds, H. 1994. Quality of Service Regulation. OXERA.

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calidad suministrada por su proveedor actual es insatisfactoria6. Incentivos: ciertas formas de regulacin de precios pueden alentar a los operadores a reducir la calidad del producto como una forma de obtener may ores ganancias. Por ejemplo, bajo esquemas de tope de precios, las empresas prestadoras pueden intentar aumentar sus ganancias mediante una disminucin en la calidad del servicio, por lo que los aspectos de calidad deben ser incorporados en el proceso de fijacin del tope de precios.

las firmas en la mayora de los mercados obtienen ganancias brindndole a los clientes lo que stos quieren comprar, y la bsqueda competitiva de ganancias es buena para el bienestar de los consumidores. La anterior afirmacin, sin embargo, no es enteramente aplicable a los servicios de redes pues, dada su naturaleza monoplica, los prestadores del servicio pueden abusar del poder de mercado que surge cuando la actividad en cuestin adolece de una efectiva competencia -real o potencial -. En el extremo, el mercado es abastecido por una sola firma, protegida por barreras de entrada, la cual, con excepcin de la disposicin de los consumidores a pagar, en ausencia de regulacin no enfrentar control alguno sobre los precios que puede aplicar. En la industria de servicios pblicos, dada la baja elasticidad de la demanda con relacin al precio, es probable que el monopolista no regulado imponga precios que resulten en una ineficiente asignacin de recursos. El uso ms eficiente de los recursos supone que los consumidores paguen un precio igual al costo marginal de suministro, por lo que un precio mayor redundar en una prdida de bienestar o ineJieiencia de asignacin. Por otra parte, al ser el

nico proveedor, la firma no tiene incentivo alguno para reducir sus costos ni para ofrecer nuevas opciones, resultando en ineficiencia productiva7. Para que un nivel de calidad sea ptimo8, el costo de proveer ese nivel de calidad debe igualar, pero no exceder, el valor asignado por los usuarios a ese nivel de calidad (costo marginal = beneficio marginal = disposicin a pagar). el nivel de caEn el caso de n~onopolio, lidad probablemente no ser optimo en la medida que el precio no iguale los Costos marginales y el monopolista escoja un nivel de calidad que maximiza su propio bienestar, ms que la del conjunto de la sociedad. Por otra parte, la imposicin de niveles crecientes de caP

lidad, sin consideracin alguna sobre los costos, no es necesariamente benfica para los usuarios, en la medida que puede derivar en precios que exceden su disposicin a pagar por calidad, siendo el resultado sub - ptimo. Al establecer los niveles de calidad exigibles a los prestadores del servicio, adems de la relacin costo/calidad, el regulador debe considerar las diferencias de percepciones que sobre las diversas dimensiones que conforman el producto tienen diferentes categoras de usuarios. Ello necesariamente implica el desarrollar mecanismos que concilien un amplio rango de preferencias y disposiciones de pago. Lo anterior puede explicarse mejor con base a las siguientes figuras:

Calidad y Regulacin Econmica Definicin de Niveles ptimos de Calidad

Para la mayora de las actividades econmicas no se requiere la regulacin. El inters de las firmas y de la sociedad ms o menos coincide en la mayora de los mercados: una firma en competencia con otras intentar reducir sus costos, incrementar la calidad de sus productos (u ofrecer una menor calidad a menor precio si sta es la preferencia de sus clientes), o introducir nuevos productos y opciones, como una forma de obtener ventaja competitiva sobre las otras firmas. Estos efectos a su vez redundarn en un incremento del bienestar general. En pocas palabras,

Curvas de Indiferencia

Calidad I

Caiidad 2 Relacin Precio - Calidad

Mezcla de Calidades

La eficiencia asignativa implica que los bienes seart distribuidos a aquellos que pueden
recibir el mayor beneficio de ellos, lo que puede obtenersefijando precios cercanos al costo marginal de cada bien. La eficiencia productiva requiere que. paro una calidad dada, los bienes y servicios sean producidos de la forma is barata posible, esto es utilizando el mnimo de recursos.

Este aspecto es particularmente importante en e1 caso del servicio de acueducto, pues los clientes no slo no pueden conocer con certeza la calidad del agua suministrada, en especial en sus caractersticas organolpticas, sino que se encuentran "amarrados" al operador de red, sin Posibilidad real de cambio a ofroproveedor

El concepto de optimalidadhace referencia a obtener eLnzayor valor delproducto utilizando el menor valor de insumos, en un nmbiente perfectamente competitivo.

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En la primera, se muestra que 10s usuarios escogern, de acuerdo con su capacidad y disposicin de pago, aquella relacin precio / calidad que mejor se ajuste a sus restricciones presupuestales; de esta manera, el usuario A estar dispuesto a obtener una calidad, y por consiguiente un precio, menor a la exigida por el usuario B. En la segunda, se sealan las diferencias en las preferencias de los consumidores, resaltando que diferentes usuarios calificarn de manera diferente la calidad del producto, de acuerdo con la importancia relativa que cada uno d e ellos asigne a los atributos considerados; as, por ejemplo, para un usuario en particular puede ser ms importante la continuidad del servicio, mientras que para otro lo sean la oportunidad de la facturacin y la existencia de opciones d e pago. La anterior consideracin es importante, por cuanto para los servicios de aguas, a diferencia de otros servicios por redes como los de telecomunicaciones9, su misma naturaleza y las

restricciones tecnolgicas imperantes, no permiten que, al menos d e manera econmica y para la mayora de los clientes, el suministro de este servicio se pueda diferenciar para ofrecer variedad d e calidadeslo o niveles de servicio que se ajusten a las preferencias d e los diversos consumidores y, por ende, tener opciones d e precios ajustadas a la disposicin a pagar de las diferentes categoras de usuarios. De esta manera, al establecer estndares de servicio (atributos) y los niveles que individualmente debe alcanzar cada uno de ellos, el regulador estar obligado a balancear, tal vez promediando, las expectativas de servicio con las diferentes preferencias y disposiciones a pagar, pues no puede perderse de vista que una mejora en la calidad del producto - todos los dems factores constantes - implica incurrir en costos adicionales, lo que conlleva a un aumento del precio de venta, por lo que los clientes deben pagar un precio ms alto por productos de mayor calidad, lo que podra hacer prohibitivo

el uso de estos servicios a algunos sectores de la poblacin".

Calidad y Regulacin de Precios

El impacto de la regulacin de precios sobre la calidad depender mucho del tipo de rgimen que se adopte. Como se ver en los prrafos siguientes, regmenes diferentes tendrn efectos opuestos sobre el incentivo de los operadores para proveer calidad. Regulacin p o r Tasa d e Retorno: Bajo este esquema, los precios son determinados a partir de los costos de provisin del servicio (incluida la depreciacin de los activos) y de una rentabilidad aceptable sobre el valor de los activos utilizados. El incentivo econmico bajo regulacin por tasa de retorno es proveer una calidad superior a la que sera suministrada por el libre mercado, para aumentar la base de activos e incrementar beneficios. As, el efecto de la regulacin de precios por tasa de retorno generalmente es incrementar el nivel d e calidad su-

ministrado por una compaa, slo si esto puede hacerse mediante la expansin del capital base aceptado por el regulador al realizar sus clculos de tasa de retorno12. Sin embargo, esta tendencia puede restringirse o an evitarse por la discrecionalidad del regulador para "eliminar" proyectos si no est convencido que son justificables. La prctica de la regulacin por tasa de retorno tiende hacia controles detallados sobre el capital y los costos de operacin y la especificacin de niveles mnimos de calidad del servicio. R e g u l a c i n p o r P r e c i o s Tope": Bajo este esquema, se establecen unos precios iniciales y stos se van actualizando peridicamente utilizando un factor que incorpora ganancias esperadas de productividad (IPC - X), de manera que, en trminos reales, los precios van disminuyendo en el tiempo. La intencin del regulador es que la .compaa regulada debe aumentar sus beneficios siendo ms eficiente; sin embargo, sta puede alcanzar el mismo fin desmejorando la calidad sin

Los avaiices tecnolgicos en relecomunicacioiies permiteii ofrecer iriza gama de servicios redpiblica; ases posible ajustada a las necesidades de los clieiires, urilizniido fodos la n~isma que 10 iiutalacin del usuario le d acceso a diferentes productos (inrernet, fax, telefona bsica, servicios especiales, etc.) y disponer de opciones de precio (diurno, nocturno, velocidad de iransniisin de datos, eic.) que permiren diferenciar a las clienres segn sus necesidades particulares y la calidad de transmisin que requieran. de brindar servicios con diferentes calidades 10 Aiin cuando se podra argumentar la de agua, por ejemplo para usos industriales, el hecho cierro es que en la red pertinente slo sera posible llevar agua de la misriia calidad, por lo que esta opcin slo es valida en e1 caso de tener sisremas duoles.

1 1 Obviamente, esto pudiera ser superado si, concordante con la concepcin de servicio esencial

-segn la cual es ms costoso que la poblacin no acceda al servicio-, existiera un mecanismo efectivo que subvencionara el acceso y uso del servicio a IospobIadores de menor capacidad depago. Este, sin embargo, no es el caso de nuestro pas, al menos con relacin a los servicios de acueducto y alcaniarillado, tal como lo ha demostrado la inoperancia de los Fondos de Solidaridad y Redistribucin de Ingresos. 12 Efecto Averch - Johnson. '3 Dentro de la propuesta de reforma regularoria sectorial, la Comisin ha expresado que este sera el rgimen de regulacin de precios a adoptar, complementado con esquemas de precios tope dinmico y modelo de empresa eficiente.

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reducir los precios. Como resultado, la maximizacin de beneficios presionar por una baja en los niveles de calidad y el monopolista sujeto a regulacin de precios estar tentado a sub - proveer calidad. As, el esquema crea objetivos conflictivos para las compaas reguladas: el deseo de reducir costos y mejorar los mrgenes de utilidad en el corto plazo, reduciendo los niveles de calidad, y el incentivo a aumentar el capital base y obtener mayores beneficios en el largo plazo, implementando mejoras de calidad.

incentivos para reducir la calidad, sobre todo si al hacerlo pueden reducir sus costos. La prdida de ingresos para el monopolio derivada de las reducciones de la demanda es pequea cuando la posibilidad de sustitucin de la demanda es limitada, es decir, cuando las reducciones de la calidad tiene unos efectos relativamente pequeos en la cantidad de demanda al precio de que se trateI4. Una desmejora en la calidad del producto y10 del servicio no es otra cosa que un aumento disfrazado dei precio, por lo que el regulador debe adoptar medidas para asegurar que la empresa prestadora alcance un nivel apropiado de estndares de servicio. En trminos generales, existen tres formas de generar presin sobre los operadoresI5:

comparativos, resaltando a aquellas de pobre desempeoI6. Este enfoque persigue motivar una especie de competencia por comparacin, pues es de suponer que las empresas tratarn siempre de estar liderando la tabla de clasificacin, con lo que desarrollarn estrategias orientadas a mejorar los estndares de servicio a sus clientes. Por otra parte, presenta como desventaja que no tiene en cuenta las diferencias de entorno operativo de las diferentes empresas y, consecuentemente, las diferencias en los factores explicativos del estndar de servicio considerado. En la prctica, la calidad del servicio entre empresas no puede ser comparada sobre la base de un indicador nico. La calidad del servicio contiene diferentes dimensiones - disponibilidad del servicio y conexin, caractersticas intrnsecas, transacciones comerciales, efectos externos, ubicacin y tiempo de la falla. Dado que los usuarios tienen percepciones diferentes sobre ellas, las mltiples caractersticas no pueden ser agregadas en un nico ndice sin conocer la ponderacin (importancia relativa) asignada a cada una d e ellas.

El desempeo de una compaa especfica es determinado usando un nmero plural de criterios diferentes, teniendo en cuenta los logros en reas como confiabilidad del suministro, calidad del producto suministrado, y eficiencia de las transacciones con los clientes. La clasificacin de las entidades por medio de un estndar nico es relativamente sencilla: si una entidad logra menos interrupciones del servicio (de igual longitud y afectando al mismo nmero y tipo de usuarios) que otra, la primera tiene un mejor desempeo en lo referente a ese estndar. Sin embargo, las dificultades surgen cuando se intenta medir el desempeo de las entidades mediante un nmero plural de estndares. Cualquier clasificacin de este tipo requiere realizar comparaciones entre las diferentes caractersticas del producto, para las cuales no hay un acuerdo sobre el orden de preferencias. Por ejemplo, una compaa puede desempearse relativamente bien en cuanto a interrupciones del suministro pero mal en los tiempos de atencin a los requerimientos de los clientes, haciendo difcil definir su posicin relativa en el conjunto de empresas.

Opciones para la Regulacin de la Calidad del Servicio

Como se seal anteriormente, algunos regmenes de control de precios motivan a las empresas a reducir costos. En muchos casos, la reduccin de la calidad del servicio es una forma fcil de reducir los costos - y por lo tanto el margen de utilidad de la empresa -; igualmente, un menor nivel de calidad puede ser el resultado de polticas de ahorro en gastos, an si este resultado no es intencional. Incluso en aquellos casos en que 10s consumidores poseen una informacin completa sobre la calidad del producto, los monopolios tienen, no obstante,

1. Divulgacin de Informacin sobre la Actuacin en Calidad: consiste en recolectar y publicar peridicamente datos sobre el desempeo general de la empresa con relacin a un conjunto de indicadores. Esto permite al regulador monitorear las tendencias en cuanto a calidad del servicio (posicin relativa y tendencia) y expone a la empresa al escrutinio y la crtica pblicas si los estndares se deterioran. Esta aproximacin es efectiva si existen varias empresas en la industria; de manera que puedan publicarse cuadros

14 Wckers, JS.; Yarrow, G.K. 1988. Privarizafion: Aii economic Analysis. Cambridge. MITPress. 15 Green, R.: Rodriguez, M. 1999. Resetring Price Controls for Privatized Utilities - A Maiiuai for Regulators. EDI Development Srudies. The World Bank.

16 En nuestro medio esta opcin no ha sido utilizadaformalmenrepara los seniicios de acueducto y alcanrarillado, an cuando exisren mecanismos como la publicacin Supercifras de la Superintendencia de Servicios Piblicos Domiciliarios y el Premio a la Gestin que pueden ser utilizados para estos propsitos. Adicionalmenre, la resolucin CRA-136R000 asigna a las Auditoras Externas lo funcin de hacerpblico el comportamiento con relacin aparmerros de eficiencia y productividad de la empresa audirada en el tiempo (tendencia) as como frente a otras empresas (comparacin transversal).

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Explcita o implcitamente deben asignarse pesos relativos a los diferentes criterios con el fin de agruparlos en una medida nica que permita determinar el desempeo global. Dado que no existe consenso sobre la importancia relativa de los diferentes criterios, cualquier intento de asignar un desempeo global de esta manera ser arbitrario, a menos que se realicen consultas detalladas a los clientes para que sus preferencias sean adecuadamente tenidas en cuenta al momento de establecer los factores de ponderacin.

acciones en procura de un mejor servicio, el factor Q ser positivo para efectos de reconocerle el esfuerzo desarrollado. Esta forma de regulacin provee un fuerte incentivo para mantener y mejorar los estndares de servicio en aquellas reas en las que no son aplicables las compensaciones individuales. El costo de cada incidente puede ser trivial para cada usuario considerado individualmente, pero el costo total para un perodo puede ser sustancial, y la inclusin de una penalidad en el control de precios asegurar que existe alguna forma de compensa., cion

cantidad y tiempos de reparacin de falla, tiempos de instalacin del servicio, y nmero de llamadas exitosas. Los indicadores son evaluados con base en (i) el cumplimiento de las metas establecidas, (ii) la evolucin histrica de los mismos y (iii) la comparacin del desempeo de la empresa con relacin a las dems. El factor Q asume valores entre O y 1, determinndose como el promedio geomtrico de la calificacin obtenida en los indicadores de evaluacin anteriormente sealados.
3. Compensacin p o r incumplimiento de estndares de servicio: bajo este enfoque, el regulador establece niveles mnimos de servicio que deben ser garantizados siempre a todos los usuarios y define un esquema de penalidades para compensar directamente a los usuarios en los casos en que el prestador no satisface los estndares establecidos.

plemento a la regulacin econmica de los servicios de acueducto y alcantarillado. Para nuestro pasI8,el enfoque y la experiencia inglesa sirven de base para el Reglamento de Calidad contenida en la propuesta de reforma regulatoria que actualmente desarrolla la Comisin de Regulacin de agua Potable y Saneamiento Bsico. El enfoque es consistente con la aproximacin de regulacin no - intrusiva promulgada por el modelo britnico, pues busca incidir en el comportamiento de los agentes regulados en trminos de los estndares de calidad obligados a garantizarle a los clientes; de esta manera, el nfasis regulatorio se centra en los resultados obtenidos (niveles de servicio) ms que sobre los medios (inversin, gasto) utilizados para obtenerlos. Adicionalmente, es un complemento necesario para un esquema de control de precios basado en Precios Tope y Empresa Eficiente. En trminos generales, el sistema de calidad / penalidad propuesto por la Comisin operara de la siguiente maneraL9:

2. Incorporacin de u n Factor de Calidad en la Frmula de Precios: este enfoque busca establecer en la frmula de control de precios un vnculo directo entre el ingreso permitido a la compaa y la calidad del servicio.
De esta manera, en la frmula de actualizacin de precios el Factor de Cade los lidad (factor Q) entra a ser elementos considerados, mediante la expresin: Pt = P r ~ ,* (IPC - X

+ Q)

El enfoque tiene la ventaja de que provee un incentivo apropiado para lograr una ptima relacin precio / calidad y reduce el riesgo regulatorio, al estar exde la plcita la forma de frmula de precios, De otro lado, las dificultades de anlicacin se relacionan el seguimie~to al de la compaa y el establecimiento del Factor Q y, consecuentemente, el ajuste de compensacin.

,on

Este esquema de calidad /penalidad ha sido ampliamente utilizado en Inglaterra" y viene siendo adaptado en un gran nmero de pases (Panam, Argentina, Brasil, entre otros), como com-

As, si el desempeo de la compaa en trminos de estndares de servicio est por debajo de lo establecido por el regulador, el factor Q ser negativo y, consecuentemente, el precio tope para todos los usuarios ser inferior al que se hubiera obtenido de satisfacer los estndares. De manera inversa, en tanto la compaa supere los niveles establecidos y se encuentre desarrollando

En nuestro pas, este enfoque es el utilizado para el establecimiento del Costo Medio de Referencia para el servicio de telefona pblica bsica conmutada. Aqu el Factor de Ajuste por Calidad del Servicio (Q) es determinado con base al desempeo de las empresas en relacin con indicadores de satisfaccin del Cliente (determinado mediante encuestas de s e r v i ~ i o ) ~

17 Para una major informacin, pueden corisulrarse los documeinos de la OFWAI: The Guaranteed Staiidards Scheme Compefisationfor Cusromers- A review of rhe Guaranteed Sra,idards Schenie, disponibles en la pgina web (w~vi~.ofwar.eoi~.uk) 18 Es de resalfarque un ei$oque similar es urilizado en iiriesrropaspara el servicio de elecfricidad y acrr<alrnenfese encueiltran en errudio los desarrollos de normatividad asociada al servicio de gas por red. 19 Documento Bases, op rit, pgina 19.

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La Comisin establece los requerimientos mnimos de calidad a satisfacer por los prestadores (estndares de servicio). Para cada indicador, fija la compensacin a reconocer, segn la magnitud del incumplimiento. Los operadores deben reportar los problemas de calidad y realizar de manera automtica las compensaciones, so pena de enfrentar una penalidad mayor. La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y los Usuarios, a travs de los Comits de Desarrollo y Control Social, vigilan el cumplimiento de los estndares y el reconocimiento de las compensaciones.

que la prestacin continua d e un servicio de buena calidad es la obligacin principal de la empresa en desarrollo del contrato d e servicios pblicos.

Es d e resaltar que la propuesta d e la Comisin parece apuntar a hacer efectivo el concepto de integralidad de la tarifa contenido en el artculo 87.8 de la Ley 142 de 1994, el cual estipula que toda tarifa implica un grado de cobertura y calidad del servicio; adicionalmente, se sustenta en lo establecido en los artculos 2 , 7 3 y 136 de la mencionada Ley, los cuales establecen, respectivamente, que la calidad del bien y el suministro continuo son objeto d e la intervencin del Estado (numerales 2.4 y 2.5), asignan a las Comisiones de Regulacin competencias para fijar estndares d e calidad, y sealan

As mismo, conviene sealar que la normatividad vigente, tanto la contenida en la Ley 142 de 1994 como en reglamentaciones complementarias - Decretos 1842 de 1991 y 302 de 2000 adems de las clusulas del contrato de condiciones uniformes, contienen algunos elementos de nivel de servicio en aspectos tales como continuidad del servicio, oportunidad del cobro, aviso oportuno por cortes programados, reinstalacin del servicio, atencin de solicitudes, quejas y reclamos, entre otros, para algunos de los cuales se establecen penalidades por incumplimiento. Adicionalmente, las exigencias de calidad del agua se encuentran contenidas en el Decreto 475 de 1998, mientras que otras consideraciones de carcter tcnico se estipulan en el Reglamento Tcnico d e l Sector d e Agua Potable y Saneamiento Bsico RAS. A partir de los elementos anteriores, complementndolo con las opiniones de expertos y con consultas directas a los usuarios, la Comisin podr establecer qu aspectos harn parte d e los indicadores de servicio a ser considerados en el esquema de calidad /penalidad. Para ello, debern considerarse las diferentes dimensiones o atributos

asociados con el producto y servicio Nivel de confort analizado y, de stos, elegir aquellos hace reque sern objeto de la reglamentacin : ferencia a servicios que se adquieren pertinente, en cuanto a la definicin de implcitamente con el producto en s, los estndares mnimos de servicio y el tales como facturacin, arreglos de establecimiento de las penalidades por pago, atencin inquietudes, etc. - serincumplimiento. vicios a los clientes -

Dimensiones de la Calidad del ServicioZo

Disponibilidad Accesibilidad (COnexin) del Servicio: se relaciona con la existencia del producto y la posibilidad de acceder a l y disfrutarlo en el tiempo.

Transacciones regulares e inevitables: Facturacin, opciones de pago. Transacciones Ocasionales: te^cin de quejas y reclamos, realizacin trabajos en acometidas. Transacciones Adicionales: campaas de uso racional, atencin preferencial.

. .

Disponibilidad del servicio Rapidez de conexin Nmero de interrupciones del servicio (magnitud, frecuencia, recurrencia) Rapidez de restablecimiento del servicio

Efectos Externos: derivados de las actividades necesarias para producir el bien o servicio suministrado, pero que no son "sufridos" de manera directa por los usuarios - impacto ambiental de obras, contaminacin Diferenciacin Espacial y Temuoral: La localizacin y tiempo de la provisin son importantes para valorar los servicio y deben ser incluidos en las estadsticas de servicio para desarrollar un adecuado anlisis beneficio - costo. (Ejemplo: la provisin de servicios en reas sujetas a estacionalidad de consumo implica costos diferentes en cada poca; interrupciones en zonas residenciales o industriales tienen diferentes impactos, etc.)

Caractersticas Intrnsecas: asociadas a la naturaleza fsica del producto snministrado. Contiene aquellas caractersticas que las personas consideran que "son el producto" en s mismo, dejando de lado consideraciones acerca de la contabilidad del suministro, o la forma en que ste se produce y se paga. Importancia para la proteccin d e la vida humana y la salud

20 Barnes et al. 1994. Op cit.

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Aspectos a considerar en el establecimiento de estndares de calidad

Relevancia de los indicadores: evitando interferir con la administracin de la compaa. Por ello, la definicin de estndares debe orientarse hacia los resultados de la operacin de cara a los clientes ms que a los mecanismos o procedimientos empleados para suministrar el servicio.

tecnolgica u operativa de la compaa. Efectos del pobre desempeo: debe tenerse en cuenta el potencial impacto de no lograr los estndares. Cuando el nivel logrado no es fundamental, los estndares pueden incentivarse mediante compensaciones y la empresa podr decidir el ptimo nivel de provisin. En otros casos, en los que se comprometa la seguridad o salud de los usuarios, el estndar debe establecerse como un lmite absoluto, con altas penalidades por incumplimiento.

Imuortancia uara los usuarios: deben desarrollarse encuestas de consulta para explicitar las preferencias de los usuarios, as como de la importancia relativa asignada a los diferentes atributos que conforman el producto suministrado.

Maniuulacin del Estndar: garantizando la objetividad, pertinencia y calidad de la informacin base para medir el desempeo.

Controlabilidad de los niveles de cali-

M:evitando penalizar a las compaas

por deficiencias del servicio derivadas de aspectos por fuera de su control (condiciones extremas de sequa, temorismo, etc.) Costos de alcanzar los estndares: evitando imponer estndares demasiado costosos - discordantes con la disposicin a pagar de los usuarios - o por fuera de las capacidades de adaptacin

Medicin del estndar de desemueo: deben establecerse claramente las formas de medir los indicadores y sus fuentes de informacin. Con base en las anteriores consideraciones y dada la naturaleza de los servicios de Aguas, es posible sugerir el siguiente conjunto de indicadores para ser incorporados dentro del esquema de calidad del servicio a ser considerado por la Comisin.

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Comentarios Finales - Propuesta de Nuevo Marco Regulatorio Sectorial

Debe sealarse que tanto en el Plan como en las Bases, el problema de las prdidas es tratado como un aspecto de la calidad. Aunque se considera equivocada dicha apreciacin2', no vale la pena discutir largamente el asunto si se tiene en claro que el propsito fundamental de la propuesta en este aspecto es introducir un esquema de incentivos que induzca tanto la mejora en la calidad como una mayor eficiencia en el control de las prdidas. Por ello se habla, buscando ms precisin, de regulacin de calidadi eficiencia. El fundamento racional de la regulacin de calidadieficiencia puede establecerse de la siguiente forma: en la actualidad los operadores carecen de incentivos para dar un adecuado mantenimiento a su infraestructura de distribucin y para mejorar sus estndares de calidad pues ello se traduce en una reduccin de su ingreso neto. Si se penalizan las deficiencias de calidad y el ndice de prdidas reconocidas se reduce gradualmente, los operadores tendran incentivos para mejorar el servicio y controlar las prdidas, siempre que los costos asociados a estas acciones resul-

ten inferiores a las penalidades que tendran que asumir o a los ingresos que se dejaran d e percibir de mantener estndares inferiores a los tolerados por la regulacin Ni en Bases ni en Plan se precisan con claridad las variables de calidad que deben regularse, aunque en este ltimo documento se alude a la presin del suministro y a ciertos parmetros de potabilidad. Se insina que el reglamento incluir un sistema de penalidades a las empresas que no cumplan con los estndares mnimos establecidos en la regulacin. Las penalidades consistiran en abonos directos que la empresa hara a la factura del usuario por no haberle prestado el servicio con la calidad establecida. En cuanto a las prdidas tampoco se precisa el mecanismo de regulacin. pero presumiblemente sera mediante la fijacin de un nivel mximo de prdidas reconocidas, que se reducira progresivamente para forzar a las empresas a su control, so pena de enfrentar una reduccin en sus ingresos o al no reconocimiento de la totalidad de 10s gastos operativos. La regulacin de calidadieficiencia plantea una serie de problemas cuya adecuada solucin es fundamental

para que el reglamento cumpla su objetivo sin menoscabar la salud financiera de las empresas. A continuacin se enumeran algunos de estos problemas, sin pretender que la lista sea exhaustiva: Definicin de variables de la calidad que deban regularse. Es fundamental que estas sean relevantes para el usuario, que puedan ser objeto de una medicin objetiva y que estn razonablemente bajo el control de las empresas. Fijacin de estndares mnimos y metas. Estos deben tener en cuenta la situacin actual de las empresas en trminos de las posibilidades financieras que les dan los niveles tarifarios vigentes. Las metas, tanto en su nivel como en los plazos definidos para su logro, deben ser . consistentes con las trayectorias temporales de las tarifas. Reconocimiento de las diferencias entre mercados y entre usuarios de un mismo mercado. Aunque el primer aspecto es reconocido en Plan, no ocurre lo mismo con el segundo. Por el contrario, pareciera que el Regulador se inclina por unos estndares uniformes en cada mercado. Si ste fuera el caso, la

penalidad debera estar asociada a la tarifa del usuario. Mtodos y entidades de control de la calidad. Este es un aspecto de especial cuidado pues es preciso evitar que las empresas se vean sometidas a una vigilancia intrusiva y costosa. Con base en lo anterior, es posible identificar un conjunto de interrogantes que permiten motivar y direccionar las reflexiones de las diferentes entidades, con relacin a los aspectos que conforman la propuesta de Nuevo Marco Regulatorio. Su propsito no es otro que servir como punto de partida para la discusin, a la vez que incentivar el planteamiento de nuevas inquietudes que deban ser planteadas oportunamente a la Comisin, en los espacios que para el efecto se presenten.

- Qu parmetros de calidad sern incorporados? Se establecern estndares para cada una de las fases del proceso - de cara a la posibilidad de "entrantes" a diferentes puntos de la infraestru~tura ~o ~ todos estarn relacionados con el usuario final?
Dada la pretendida "desagregacin vertical" del negocio, sern uno o varios los reglamentos de calidad? (Pro-

21 Se considera que el control del nivel de agua no contabilizada, ms que un aspecto de calidad. es un asunto de racionalidad econmica, de acuerdo con la cual los operadores desarrollar>i acciones costo - efectivas, enfuncin del valor de oportunidad del agua perdida y de los costos

de las acciones requeridas para reducir dicho nivel.

22 Recurdese que la propuesta de Nuevo Marco Regulatorio plantea la posibilidad de que terceros agentes se inrerconecren a 10 infraesrrucfurobajo respoiisabilidad del incuinbenre. Por ello, es necesario considerar la posibilidad de que a 105 efirrantes se iefijen estndares de calidad para permitir sir conexin al sistema.

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ductor / Distribuidor, Distribuidor / Comercializador, Comercializador / Cliente). Se definirn estndares nicos para todo el pas? Por regiones? Por tipo de empresas? Particulares para cada localidad?
-

- Cmo ser la trausici~i entre la situacin actual y la establecida en los estndares mnimos de servicio? Cmo se incorporar a la actual estructura de costos las exigencias derivadas de los nuevos estndares de calidad?
-

Estimacin del Consumo Bsico de Agua Potable en Colombia

Jorge Enrique Angel Gmezl Javier Rozo Vengoecheaz Lorena Hernndez Ramrez3
El presente artculo es un resumen del documento de trabajo adelantado por la Comisin de Regulacin de Agua Poable y Saneamiento Bsico -CRA- mediante el cual se estima el consumo bsico mensual de agua potable para el sector residencial urbano en las principales ciudades del pafs, con el fin de incentivar la racionalizacin del consumo de agua en el territorio nacional. Inicialmente se detallan los antecedentes utilizados en la determinacin del consumo de agua potable, asi como su incidencia en la estructura tarifaria y posteriormente, se describe la informacin acopiada segn la base de datos utilizada en los anlisis presentados que permiten cuantificar el consumo bsico. Finalmente, se estima el impacto tar$ario para los usuarios y empresm al reducir el rango del consumo bsico.

- Sern estndares fijados subjetivamente por el Regulador? De acuerdo con los mejores niveles disponibles actualmente? Como un promedio? Se consultarn las preferencias de los consumidores y su disposicin a pagar por meiores niveles de calidad?

Qu incentivos habr para aquellas entidades que superen las expectativas de calidad establecidas? En caso de no existir, se permitir reducir los niveles de calidad existentes?
-

- Ciiio se determinarn las penalidades? Valores subjetivos? iConsulta de percepcin del valor del dao a los clientes? Anlisis econmico de costos de falla?

- Cmo se armonizarn los contenidos del nuevo reglamento de calidad con las exigencias que en este mismo sentido se han incorporado en los contratos d e concesin a operadores especializados que se han desarrollado recientemente en el pas23? Cmo se incorporarn consideraciones sobre la frecuencia y magnitud de la falla?
-

Es innegable que la propuesta de reforma regulatoria presentada por la Comisin plantea inmensos retos a los diferentes agentes con intereses en el sector de Aguas. La manera como se aborde el anlisis y desarrollo de la propuesta misma y de los interrogantes que de ella se derivan, determinar la conveniencia y oportunidad de incorporar sus conclusiones al marco regulatorio vigente, en beneficio del eje motivador de los cambios y razn de ser de las entidades prestadoras del servicio: los usuarios. En la medida que el presente artculo contribuya a enriquecer ese anlisis, habr cumplido con su propsito. i

1. Antecedentes
La extinta Junta Nacional de Tarifas JNT- expidi la Resolucin 147 d e 1987, en la cual estableci el rango de Consumo bsico bimestral entre O y 4 0 m3,el complementario entre 41 y 80m3 Y el suntuario como el superior a 80 m'. Para efectos tarifarios, el Decreto No. 1006 del 15 de junio de 1992 estableci que el cargo por consumo d e los servicios de acueducto y alcantarillado deba determinarse teniendo en cuenta los rangos d e consumo bsico,

23 Una revisin de algunos de los procesos recientemenfe adelantados (Montera, Ccura, Maicao. Acuovalle, Tulo) permite apreciar que estos contienen exigencias de calidad y penalidades por incumplimiento en aspectos tales como capacidad de almacenamiento, conzinuidad. cobenura, aviso de suspensin y tiempo de restablecimieiiro del servicio, potabilidad, presiii de si~minisrro,tiempos de conexin, erc.

Director Ejecutivo de la Cornisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico Jefe Oficina de Regulacin, Cotnisin de Regidacin de Agua Potable y Saneantiento Bsico. Asistente Director Ejecutivo, Comisin de Regulacin de Agua Porable y Saneamiento Bsico.

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complementario y suntuario. En el mismo decreto se defina que el consumo bsico era "el destinado a satisfacer las necesidades esenciales de las familias y su nivel se establecer para cada localidad con base en parametros tales como el tamao de las familias, los hbitos de consumo y las condiciones climticas ".

cia para la poblacin objeto de la investigacin. La muestra se tom en cinco ciudades de diferentes regiones del pas: Bogot, Cali, Medelln, Bucaramanga y Valledupar. Para la implementacin de la metodologa se aplicaron dos tipos d e encuestas denominadas d e Indicadores y de Usos. La primera, consisti en la determinacin de una muestra en cada ciudad, donde se midieron los usos de agua durante una semana completa en cada punto hidrulico de las viviendas seleccionadas. De esta medicin se calcularon los indicadores de consumo per cpita diarios. La encuesta de usos, adelantada por el DNP, consult acerca de los usos que la poblacin consideraba importantes, para lo cual se identificaron como principales los siguientes: lavado ropas, sanitario, ducha, lavado platos, aseo vivienda, consumo propio y lavado manos. Estos resultados se tomaron como los usos esenciales para una familia y los valores en conjunto representaban el 91% del consumo total. Dicho estudio concluye que el consumo bsico en Colombia est alrededor de veinte metros cbicos (20m3) mensuales por suscriptor, localizado en un intervalo que en el promedio nacional est entre 17.7m5 y 24.9 m3.

Este enfoque de estimacin enfatiza el criterio de hbitos de consumo presente en la definicin de consumo bsico
y que muestral refleja directamente el nivel de consumo bsico. Sin embargo, el consumo observado no se ajusta necesariamente a la definicin de consumo bsico.

servicios ajustarn dicho rango para efectos tarifarios. Por su parte, el Decreto 3102 de 1997, de la L~~373 de ese afio, dispuso en su ~ ~10 que en un ~ plazo mximo de seis meses, la comi. sin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico debera estimar en regulaciones tarifanas los consu. bsicos, de que tratan la L~~ 142 de 1994 y la 373 de 1997, que incentiven el ahorro de agua. As las cosas, la CRA expidi la Resolucin 14 de 1997 en la que se seal que hasta tanto no se expidiesen normas que la modifiquen, el valor del consumo bsico es equivalente a 20 metros cbicos por mes, en los trminos establecidos en la Resolucin 08 de 1995. Debido a la necesidad de adelantar los estudios tcnicos necesarios que sirvieran d e soporte para establecer el consumo bsico basados en las caractersticas propias d e c a d a regin e incentiven el uso racional del agua, se consider pertinente modificar el plazo contenido en el Decreto 3102 de 1997. En consecuencia, mediante Decreto 1421 de 1998 se dispuso que, dentro de los dieciocho meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, la CRA adelantara los estudios tcnicos necesarios y establecera en sus metodologas tarifarias aplicables al servicio pblico domiciliario de acueducto, los consumos bsicos y mximos por regiones.

As mismo, se determinaba como cousumo complementario aquel consumo ubicado en la franja entre uno y dos veces el nivel del consumo bsico y el consumo suntuario como aquel por encima de dos veces el nivel de consumo bsico. Adems, estableca que las tarifas de cualquiera de los bloques y rangos tarifarios podran ser objeto de diferenciacin por estratos socio-econmicos. Con el propsito de disear una estructura tarifaria ms eficiente, el Departamento Nacional d e Planeacin DNP- en agosto de 1991, realiz un estudio orientado hacia la determinacin de los consumos bsicos de agua en Colombia4. Dicha investigacin obtuvo sus resultados mediante el anlisis individual del consumo medido en metros cbicos por vivienda y de la estructura del mismo, determinando los usos considerados de mayor importan-

En la estimacin del nivel de consumo bsico debe primar el criterio de satisfaccin d e las necesidades bsicas, dados unos habitos de consumo. En este sentido. observar una reduccin de consumos bsicos promedio no es un argumento suficiente para reducir el nivel de consumo bsico, pues se estara respondiendo exclusivamente al criterio de cambio de hbitos. Sin embargo, si la reduccin del consumo observado n o se debe a prdidas en el bienestar de la poblacin, mientras se genera un beneficio en trminos de la disponibilidad sostenible del recurso hdrico, entonces se podra afirmar que dicha reduccin es un slido argumento para concluir que el nivel de consumo bsico real es inferior al actual; ms an al observar que una gran proporcin de los usuarios de los estratos bajos ajustan sus niveles de consumo por debajo del nivel definido como bsico.
--

Deparranienro Nacionalde P(aneacin (1991) "Determinacin de consumos bsicos de Azua Potable".

La CRA, mediante Resolucin No.04 de 1994, estableci como nivel de consumo bsico el equivalente a veinte metros cbicos (20m3) mensuales por suscriptor, para lo cual fijaba el 3 1 de mayo de 1995 como plazo mximo para que las entidades prestadoras de los

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Finalmente, el Decreto 057 de 2000 estableci que, dado que la CRA se encontraba adelantando los estudios necesarios para determinar las nuevas metodologas para el establecimiento del Nuevo Marco Regulatorio, era conve-

niente ampliar el plazo contenido en el decreto 1421 de 1998 por un ao, a partir del 24 de enero de 2000, o sea que la CRA haba expedido la resolucin correspondiente antes del 24 de enero de 2001.

3. Informacin recolectada
Se solicit informacin histrica mensual del nmero de usuarios, tarifas y consumos diferenciando por estrato socioeconmico y rango de consumo de agua potable, a una muestra de 34 empresas de servicios pblicos, tal como se observa en la Tabla 1: Empresas a las que se les solicit informacin. Adicionalmente se acopi informacin de altura sobre el nivel del mar y temperatura por municipio5,con el fin de organizar los municipios en grupos, y determinar si el consumo bsico vara debido a cambios en la temperatura y10 altura. confiables y por tanto deberan ser omitidas de la muestra. Para la determinacin de los patrones de consumo en el tiempo se tomaron en cuenta catorce (14) empresas de las ciudades de Arauca, Medelln, Manizales, Bucaramanga, Barranquilla, Cali, Cartagena, Ibagu, Duitama, Popayn, Fusagasug. Bogot, Los Patios, Pereira y

2. El papel del consumo bsico en la estructura tarifaria

El nivel de "consumo bsico" de agua potable es importante como dato de referencia para introducir incentivos de racionalizacin del consumo dentro de la estructura tarifaria, as como para delimitar objetivamente la aplicacin del principio de solidaridad y ahorros d e capital en expansiones futuras y/o ampliaciones d e la cobertura actual y tener una asignacin adecuada como eficiente de los recursos. El agua como recurso natural y bien econmico debe ser racionalizado. As lo ha reconocido el legislador al establecer que todo plan regional y municipal debe incorporar obligatoriamente un programa para el uso eficiente y ahorro del agua (Ley 373 de 1997). En esta Ley se orden a la CRA y a las autoridades ambientales, establecer Consumos Bsicos en funcin de los usos del agua, desincentivar los consumos mximos de cada usuario y establecer los procedimientos, las tarifas y las medidas a tomar para aquellos consumidores que sobrepasaran el consumo mximo fijado. El incentivo de racionalizacin se introduce mediante el diferencial entre la tarifa correspondiente al consumo bsico y las correspondientes a consumos complementario y suntuario. En cuanto a la delimitacin objetiva del principio de solidaridad, al fijar un nivel de consumo bsico, se establece un 1mite a la obligacin de la sociedad y del Estado de subsidiar a los estratos ms bajos. La Constitucin Poltica establece en los Artculos 367 y 368, la concesin de subsidios para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de servicios pblicos domiciliarios que cubran sus necesidades bsicas y dichos subsidios estn sujetos a la capacidad econmica del Estado.

La primera etapa consisti en sistematizar, codificar, procesar y analizar la informacin suministrada por las empresas, as como la informacin existente en la CRA. Despus de observar cuidadosamente cada uno de los cuadros d e datos y s u s grficos explicatorios, teniendo en cuenta la ubicacin geogrfica de los lugares estudiados y su piso trmico, los cuales tienen relacin directa con el consumo de agua se concluy que la informacin suministrada por las ciudades de Armenia. Cha, Dosquebradas, Fusagasug, Girardot n o eran

De las catorce (14) empresas solamente en diez de ellas se logr obtener informacin del cargo fijo, por lo cual se elimin la informacin correspondiente a las ciudades de Arauca, Duitama, Ibagu y Los Patios.
A

El cargo fijo de la estructura tarifaria no vara con los metros cbicos consumidos por el usuario, pero debe incluirse en el valor a pagar por metro cbico dado que hace parte del precio que percibe el consumidor. Adicionalmente se elimin la informacin correspondiente al estrato 1 de la ciudad de Barranquilla porque el consumo de este estrato no se encuentra relacionado con la micromedicin.

Informacin acopinda del InsrifuroGeogrfico Agustn Codazzi.

123

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Tabla 1 Empresas a las cuales se les solicit informacin

En total se obtuvo una base'de datos depurada la cual contiene informacin histrica de 10 municipios de consumo, tarifas, estrato socioeconmico, rango de consumo, temperatura y altura6. La altura d e los municipios f u e recodificada con una variable, denominada Dummy 2, esta variable agrupa los municipios en fros y clidos utilizando como criterio el establecido por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi -1GAC-, el cual establece que el clima clido corresponde a una altura de hasta 1000 msnm7, clima templado se en-

cuentra entre 1000 y 2000 msnm y clima fro los que se encuentran por encima de 2000 msnm8. La Tabla 2: Distribucin de los datos en la dummv 2, detalla la distribucin de los registros semestrales contenidos en la muestra. Se observa una distribucin equitativa de los datos al tener en cuenta la dummy 2, el 41% de la muestra corresponde a observaciones de los municipios clidos y el 52% restante a municipios templados y fros. El nmero total de observaciones asciende a 1653 datos.

Tabla 2 Distribucin de los datos en la dummy 2

A L C A N T A R I L L A D O Y ASEO D E S I N C E L E J O E M P A

Fuente: Clculos del autor con base en informacin suministrada por las empresas
6
Cauca
Anhquia

A C U E D U C T O Y A L C A N T A R I L L A D O DE P O P A Y A N S.A. 5 2 E.S.P. 53 E M P R E S A S P B L I C A S DE M E D E L L i N EPM E S.P. E M P R E S A D E O B R A S S A S I T A R I A S DE PASTO S.A. 3 l EMPOPASTO

Popai,an Medellin

Naiiio

Parlo

7
8

Las variables de tenzperaritra y cIii,iafueron agrrtpadas en calieiztes y frias, dependiendo de la alti~ra. msnm = merros sobre el nivel del m a r Ailas de Colombia, IGACI"Ediciii, pg. 16-100.

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4. Estimacin de los consumos bsicos

Se presentan tres alternativas empricas para obtener una aproximacin al nivel de consumo bsico: Utilizando el consumo de agua por habitante estimado Alternativa 1: Efecto Demogrfico. en el estudio del DNP (1991) y actualizando la informacin sobre el nmero de personas por familia (usuario), se aproxima a un nuevo nivel de consumo bsico, snponiendo que los hbitos de consumo no han variado. En este sentido, el cambio en el nivel de consumo bsico por usuario correspondera a un efecto puramente demogrfico. Utilizando la informacin enviada por catorce (14) muAlternativa 2: Tendencia histrica nicipios, se estima la tendencia del consumo discriminando por estratos, promedios de rangos de consumo del consumo. (bsico, complementario y suntuario) y municipios. En este caso se supone que el consumo observado de los usuarios de los estratos ms bajos y particularmente del estrato 1, es una aproximacin al nivel de consumo bsico, dada la restriccin presupuestaria de dichos usuarios y otras consideraciones sobre la tendencia de dicho consumo.

rresponda al menor consumo registrado en el total de la muestra y e l lmite superior se determin con los consumos promedios del total de observaciones en cada ciudad y uso. A

nivel nacional, los rangos d e consumo bsico encontrados en litros por persona al da, s e encuentra en la Tabla 3: Dotacin de agua vor per-

sona.

Tabla 3 Dotacin de agua por persona Promedio nacional

Uso

Lmite* Inferior Superior 31.25 3 1.46 20.10 20.03 2.82 4.72 3.58 113.96 45.89 35.64 35.88 27.88 3.41 6.00 6.02 160.72

Lavado de ropas Sanitario Ducha Lavado platos Aseo vivienda Consumo propio Lavado manos Total

*Ltslpersonalda Fuente: Departamento Nacional de Planeacin (1991)

"Determinacin d e consumos bsicos de Agua Potable"

Alternativa 3: Estimacin mediante la elasticidad precio de la demanda.

A partir de la informacin presentada por diez (10) municipios, se realiza una estimacin economtrica indirecta del nivel de consumo bsico de agua partiendo de la elasticidad-precio, controlando la relacin precio-consumo con otras variables que afectan la demanda como son el ingreso de los usuarios (aproximado por el estrato) y las caractersticas del municipio donde consume (aproximadas por la temperatura y10 altura).

Se estim que la dotacin diaria de agua por habitante oscila entre 113,96 Itrl personalda y 160,72 Itrlpesonalda. Adicionalmente, a partir de la muestra seleccionada. se encontr que el promedio de nmero de personas por hogar a nivel nacional era de 5. 19. Utilizando la anterior informacin se cuantific el consumo bsico de agua

por hogar, encontrando que ste oscilaba entre 587 y 828 Itrs/vivienda/da. Esto implica que una vivienda realizara un consumo bsico mensual cercano a 20m3/mes. El presente ejercicio consiste en estimar nuevamente el rango de consumo bsico de acuerdo con el cambio en el nmero d e personas por hogar,

4.1 Alternativa 1: Efecto Demogrfico

Parte del estudio sobre hbitos d e consumo Por persona Y vivienda, ade-

lantado por el DNP en 1991 para cinco ciudades del pas (Bogot, Caii. Medelln, Bucaramanga y Valle61 se estableci un rango dupar). d e consumo cuyo lmite inferior co-

Inforniaciii procederite del estzidio adelaiitado por el Depnrtaniento Nacioriol de Ploiieociii (1991) "Determinacin de consumos bsicos de Agua Potable".

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suponiendo que las personas no han modificado sus hbitos de consumo, esto implica utilizar las mismas dotaciones del estudio del DNP. Para tal fin, se estima en las mismas ciudades que contempl el estudio del DNP, el nmero de personas por hogar correspondiente al ao 1999, la informacin se obtuvo de la Encuesta Nacional de Hogares, etapa 105 correspondiente a septiembre de 1999 del Departamento Nacional de Estadstica -DANE-. Se encontr que existe una disminucin en el nmero de personas por hogar al

compararlo con el registrado en la muestra del estudio de DNP, a nivel nacional y por ciudades. El promedio de personas por hogar para el ao 1999 es de 4,11.
Lmite

Tabla 5

Rango de consumo bsico

Promedio (Itslviviendalda)
DNP 1991 DANE - ENH 1999 Variacin
(%)

Al utilizar los patrones de consumo encontrados en el estudio del DNP y el nmero de personas por hogar, se estima que el consumo de agua bsico por mes presenta como lmite inferior un consumo de 467 ltr/viviendalda y como lmite superior una dotacin diaria de 658 Itr/vivienda/da. Esto implica una disminucin del 20,52% en el rango de consumo bsico.

Inferior Superior

587 828

Fuente: Departamento Nacional de Planeacin (1991) "Determinacin d e consumos bsicos d e Agua Potable" y Departamento Nacional de Estadistica (DANE), Encuesta Nacional de Hogares etapa 105, septiembre de
1999.

Tabla 4

Comparacin del nmero de personas por hogar

]ciudad

Promedio (Personas 1hogar) DNP 1991 DANE-ENH 1999

1 Variacin 1
(%)

Bogot Cali Medelln Bucaramanga Valledupar Total Nacional

5.32 4.87 4.74 5.68 4.93 5.1

3.79 3.91 4.02 4.01 4.74 4.1

(28.76) (19.71) (15.19) (29.40) (3.93) (19.4)

Si tenemos que el consumo bsico oscilaba alrededor de ZOm3 y le aplicamos la disminucin del consumo por hogar (producto del menor nmero de personas por hogar), encontramos que el nuevo nivel para el rango de consumo bsico de agua sera de 15,89 m3/ nsuario/mes.

Fuente: Departamento Nacional de Planeacin (1991) "Determinacind e consumos bsicos d e Agua Potable" y Departamento Nacional de Estadstica (DANE),Encuesta Nacional deHogares etapa 105,septiembre de 1999.

4.2 Alternativa 2: Tendencia histrica del consumo

Esta alternativa consiste en estudiar la evolucin y el comportamiento del consumo promedio por rangos de consumo en varios municipios, diferenciando por estratos socioeconmicos (ver

anexo 1: Evolucin del consumo por ciudades y estratos socioeconmicos). En las empresas analizadas se observa que el consumo per-cpita (m3/usuariolmes) total y por rango de consumo de agua potable para el sector residencial presenta una tendencia a disminuir en el tiempo. Las tablas 6 y 7 presenta el consumo total de agua diferenciando los municipios clidos de los templados y fros, en ellas se detalla que en promedio, la disminucin en el consumo es del 17,18% (aproximadamente una reduccin d e 4,4 m3) siendo las ciudades de Los Patios, Bucaramanga, Medelln y Barranquilla las que presentan mayores disminuciones en el consumo.

10 Estimacin del nmero de personas por hogar realizadas con base en la Encuesra ~ a c i o n a i de Hogares. -ENH- etapa 105, septiembre de 1999.

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Tabla 6

Consumo total promedio por usuario y municipio

Municipios Clidos Enero - Abril 1997 a Enero - Abril 2MK)* Municipio Consumo total promedio (m3iusuariolmes) Diminucin consumo en agua
m3

Adicionalmente, en las ciudades d e Cali y Medelln se observa que el porcentaje de usuarios q u e solamente consumen dentro del rango d e consumo bsico

(20m3)aumenta en el tiempo y es diferencial por estrato socioeconmico (ver grficos 1 y 2). Esta proporcin oscila entre el 80%y 85% en los estratos 1 y 2.

1997
Arauca Barranquilla Bucaramanga 35.14 33.16 26.36 26.66 25.73

2000 23.94 23.89 21.69 24.95 21.33

Variacin(%) (31.87) (27.96) (17.72) (6.41) (17.10)

Ca!i
Cartagena

(11.20) (9.27) (4.67) (1.71) (4.40)

Grfico 1 Medelln: Porcentaje de usuarios que solamente hacen consumo bsico

*Se estim el consumo promedio de agua potable de la empresa entre los meses de enero a abril del pnmer y ltimo ao. Se realiz solamente para este perodo porque algunas empresas solamente reportaron informacin hasta ese mes. Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas. Tabla 7 Consumo total promedio por usuario y municipio Municipios Templados y Fros Enero - Abril 1997 a Enero - Abril 2000* Municipio Consumo total promedio (m3/usuario/mes) Diminucin consumo en agua
m3

-&trato1

+~strat02

Fecha Estrato3 Estrato4 +~strato5

+~strato6

1997

2000

Variacin (70)

Grfico 2

Cali: Porcentaje de usuarios que solamente hacen consumo bsico

"Se estim el consumo promedio de agua ~otahle de la empresa entre los meses de enero a abril del primer y ltimo ao. Se realiz solamente para este periodo porque algunas empresas solamente reportaron informacin hasta ese mes. **Los consumos de Bozot son bimestrales Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas.

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Estos datos fortalecen la hiptesis de tomar el consumo bsico observado en los estratos bajos, como una aproximacin al nivel de consumo bsico que se desea estimar.

que el estrato es mayor. Esto es natural si se tiene en cuenta que el consumo es menos sensible a variables diferentes al precio, como la altura o la cultura, en la medida en que el presupuesto (ingresos) del consumidor es mayor. En este sentido, se espera que Por otra parte, se hace una aproximala elasticidad precio-demanda para los cin de la incidencia de las caractersconsumidores de menores estratos sea tica particulares de los municipir mayor, como efectivamente se encuenbre el consumo, utilizando 1" altura como instrume" , ~ e tra ms adelante. efecto, se compara e. .a total Se observa que el consumo promemensual por estrato so econmico dio total ha disminuido en todos los con el consumo que presentan las ciuestratos socioeconmicos y municidades al dividirlas entre clidas y tempios de la muestra. De otro lado, si pladas y fras (Tabla 8: Consumos tose discrimina por rango de consumo, tales mensuales por estrato, 1999). Se se observa que la tendencia decreobserva que el consumo promedio en ciente de los consumos complementodos los estratos socioecoumicos es tario y suntuario es ms generalizamayor en las ciudades de clima clido. da que la del consumo promedio bSin embargo, cabe anotar que el difesico. rencial se incrementa en la medida en

Al realizar el anlisis anterior pero considerando solamente las diferencias en el consumo bsico por estrato socioeconmico, se observa que la diferencia promedio en el consumo entre ciudades clidas y templadas y fras oscila alrede-

dor de 3,12m3. Como el corisumo bsico observado en los estratos bajos es una aproximacin al nivel de consumo bsico que se desea estimar y al observar las diferencias por estrato, se detalla que en el estrato 1 esta diferencia es de 2,5m3.

Tabla 9

Consumos bsicos mensuales por estrato (1999)

Promedio municipios de la muestra (m31usuariolmes)

*Variacin = CalientesITempladas y fras Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas. Tabla 8

Consumos totales mensuales por estrato (1999)

Promedio municipios de la muestra (m31usuariolmes) En esta alternativa se observa que el consumo bsico promedio para las ciudades clidas es 2,5 m3lusuariolmes ms alto que el consumo bsico promedio d e las ciudades consideradas como templadas y fras. Por lo tanto se recomienda estimar el consumo bsico en 18m3lusuariolmes en las ciudades de clima clido y para las ciudades de clima fro disminuirlo en 2 m3; es decir en 16m3/usuarioimes.

4.3 Alternativa 3: Estimacin mediante elasticidad precio de la demanda

Esta es una alternativa de estimacin economtrica de la elasticidad preciodemanda, la cual consiste en establecer una relacin directa entre el consumo observado y el nivel de consumo bsico para luego utilizar esta informacin en la cuantificacin del consumo

*Variacin= CalientesiTempladas y fras Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas.

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bsico, de acuerdo con principios de la teora microeconmica. El equivalente terico de la definicin de consumo bsico, es decir el que satisface las necesidades esenciales de una familia, es aquel nivel de consumo que no depende de las variaciones en los precios o de otras variables que incidan sobre las decisiones de consumo. En este sentido, el nivel de consumo bsico debe ser uno tal que se mantiene sin importar que Lau altos sean los precios. Dada esta hiptesis, una vez estimada la elasticidad precio-demanda con base en datos observados de consumos, tarifas y otras variables, en el modelo se hace crecer deliberadamente los precios y se aplica la definicin de elasticidad para observar cmo disminuye el consumo ante incrementos en el nivel de precios. A medida que crecen 10s precios, las disminuciones en el consu-

mo son menores, con la consecuente aproximacin asinttica del consumo a un nivel mnimo. Ese nivel es el consumo bsico estimado. La elasticidad & , que es el parmetro que se desea estimar, se define como el cambio porcentual en el consumo por un cambio porcentual en los precios:

En la simulacin se supone una elasticidad constante de -0.3. Se observa que a medida que se incrementa el precio, el consumo tiende a una asntota inferior correspondiente a un consumo cercano a 20m3.

4.3.1 Modelo economtrico

Se desea entonces estimar una relacin entre consumo y tarifas, que en este caso se supone es del tipo log-lineal, cuya utilizacin se ha generalizado en las aplicaciones economtricas. Para efectos de estimacin, la linealizacin de esa forma funcional resulta en la siguiente ecuacin:

(1) donde C es consumo, P es cl precio (tarifa) y A opera el cambio en la variable.

E = (AC/AP)(P/C)

aproxima con una variable que represente el estrato socioeconmico (E) al cual pertenece cada observacin de consumo promedio. Esto se hace con una variable dummy, que toma valores de O a 5, correspondientes a los estratos 1 a 6. Las particularidades de cada fuente de datos se aproximan con otra variable del mismo tipo (M), que representa la altura de cada municipio sobre el nivel del mar o la temperatura, formando grupos y asignando valores de O y 1, dependiendo de los grupos. Adems, se tienen datos de consumo promedio clasificados de acuerdo a un rango de consumo predeterminado (entre O y 20 m3. entre 20 y 40m3 y superior a 40m3). Para controlar el efecto de escala correspondiente, se define otra variable de control para rangos de consumo (R). La ecuacin a estimar sera entonces la siguiente:

Despejando se obtiene la siguiente expresin para cambio en el consumo en funcin del cambio en el precio: AC = & (AP*C/P) (2)

En el siguiente grfico, se expresa la idea terica con base en una simutaciu:

Grfico 3 Simulacin de la funcin de demanda

Consumo (m31

Donde a es un parmetro de escala y los b, son parmetros asociados a cada variable explicativa, X,, entre las que se cuenta la tarifa para el caso que nos interesa. Finalmente, e es un trmino de error aleatorio. Para efectos de estimacin, la ecuacin se puede expresar como:

En particular, el parmetro P, representa la elasticidad precio-demanda:

Para estimar el parmetro p que relaciona tarifas (P) con consumo, es necesario controlar por otras variables que tambin afectan el consumo, tales como: nivel de ingreso o particularidades de cada fuente de datos (Le. municipios). Dado que no se cuenta con observaciones de consumo por familia con su respectivo nivel de ingreso, ste se

que no es ms que la versin continua de la definicin de elasticidad presentada.

4.3.2 El modelo de datos de panel con efectos fijos En general, el modelo economtrico corresponder a datos de panel, que consiste en una combinacin de series de tiempo con "secciones cruzadas", o

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sea, datos de varias fuentes de observaciones (Le. varios municipios) y para cada una de estas fuentes, datos en diferentes momentos del tiempo, considerados todos en un solo modelo a ser estimado. Matricialmente, esta idea se expresa de la siguiente manera (las variables consumo y tarifas e n logaritmos):

C),= u + P'X,

+ e,,

(7)

donde el subndice i representa las unidades de seccin cruzada (por ejemplo

municipios) y el subndice t se refiere al momento en el tiempo que va de 1 a T (trimestres, semestres, aos, segn la periodicidad de la muestra), a es un vector columna compuesto por el trmino constante y p' es el vector de parmetros asociados a cada variable. La disposicin matricial de los datos se resume en la tabla 10: Estructura de los datos de panel, suponiendo que se tienen datos anuales (1997-1999) de consumo y precios por estrato (1 a 6), para diferentes municipios:

Como ya se explic, se desea controlar por variables como el estrato, la altura del municipio o el rango de consumo. Para esto, se introducen "efectos fijos" en el modelo, bajo el supuesto de que las diferencias entre unidades pueden ser capturadas mediante diferencias en el trrnino constante (a).Representando las T observaciones para cada unidad i (obviando el subndice t), se tiene la siguiente representacin:

Cada a, es un parmetro a ser estimado y son los efectos fijos, que pueden asociarse a los municipios, a los estratos, a los rangos de consumo o a los grupos de municipios segn altura. La matriz i est conformada por submatrices identidad como se muestra en la siguiente representacin:

Tabla 10 Estructura de los Datos de Panel

7

TIWIPO
1997

MUNICIPIO

CONSUMO

TARIFA

ESTRATO

(C)
1997
1997 1997 1997 1997 1998

(P)
# #
#

1 2 6 4 5 6 1

BOGOTA BOGOTA BOGOTA BOGOTA BOGOTA BOGOTA BOGOTA

#
#

# # # # #

#
#

#
#

1998

1999

BOGOTA BOGOTA

# #

6 1

1999 1997

BOGOTA

# #

# #

6
1

MEDELUN MEDELLI N
LOS PATIOS LOS PATIOS

1999 1997 1999

6
1

donde d, representa una variable dummy de acuerdo con la matriz identidad en la cual a y p son vectores de parme@os.

En la Tabla 11:Variables utilizadas, contiene la codificacin d e cada una de las variables incluidas en la base de datos.

#
#

#
#

Tabla 12

CONSUMO I'ROMEDIO POR ESTRATO SOCIOECONMICO, RANGO DE CONSUMO Y CIUDAD

Promedio con base ao 2000 (m3/usuario/mes)

m F
Vi
il

c E\ ti O

z
+

CL

0,

MANIZALES POPAYAN DUITAMA CARTAGENA FUSffiWW PROMEDIO

132 13.0 13.3 138 7.5

2.3 22 3.4 18 5.9

0.4 08 1.4 05
31

159 13.3 16.1 137 180 134 1 6 1 161 16.7 6.9

19 29 33 28 63

03 09 1.4 O6 3.3

155 174 182 196 164

132 143 125 167 64

20 34 27 3.5 43

03 09 13 0.6 23

15.5 186 165 208 130

12.7 14.3 130 166 62

2.0 47 2.8 51 4fi

0 4 151 1 7 207 1.2 17.0 1 3 23.0 3.3 1 4 0

126 158 125 159 47

28 60 25 5.6 36

0 7 16.1 1.6 23.4 1 5 165 2.0 23.7 7 1 154

14.2 16.5 133 14.6

4.4 82 7.6 62

1 1 197 3 1 278 1.6 225 3 7 246 O0

o \ "

Z ?

x w
1
N

Fuciilc: I ~ i h r i n a c i n ciiviad;~p o r las einprcsas, j i i t i i o

dc 2000.

N O O

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El consumo bsico promedio mensual por usuario para el estrato 1 se encuentra alrededor de 12,6 m3/usuario/mes, el estrato 2 presenta un consumo promedio de 13,3 m3/usuario/mes y consumo bsico promedio del estrato 3 es de 13,2 m3/usuario/mes, ver tabla 12:

Consumo promedio nor estrato socioeconmico. rango de consumo v ciudad.Al dividir la tabla entre municipios clidos y templados - fros, tablas 13 y 14, se observa un diferencial cercano a 2 m3/usuario/mes en los estratos bajos.

Tabla 13

Al analizar el consumo compiementario (ver tablas 13 y 14) se observa que existe una marcada diferencia por estrato, el consumo complementario promedio del estrato 1 es de 3,4 m3Iusuariolmes. mientras aue los del estrato 6 asciende a 7,7m3/usuario/mes, en el consumo suntuario se observa que vara de 1,3 a 5,l m3/usuario/mes.
~ ~

De otro lado, se observa un diferencial de medias al agrupar las ciudades en clidas y templadas - fras, tal como se detalla en la tabla 15, en el se que la diferencia
A

entre 10s dos grupos de ciudades por lo menos es de 2m3/usuario/mes (grfico 4).

Consumo bsico por estrato socio econmico

Municipios Clidos Promedio ao 2000 im31usuariolmes) Tabla 15

Medias y Desviaciones Estndar del Estrato 1 y 2 diferenciando entre municipios clidos y fros
Estratos

Municioio

BUCARAMANGA CARTAGENA PROMEDIO

-

1
1

15.4 13.8 13.8

( 1

15.7 16.1 15.8

1
1

14.5 16.7 15.4

14.9 16.6 15.0

1
1

15.9 15.9 14.8

1
(

15.8 14.6 13.9

PROMEDIOS DE CONSUMOS BASICOS DEL ESTRATO 1 1 Media 1 desv Est 1 # d e casos Calidas 13.731 2.681 38 Tem~ladas v Fras 1 11 ,381 3.891 54 PROMEDIOS DE CONSUMOS BASICOS DEL ESTRATO 2 Clidas 1 12.371 4.721 38 Templadas v Fras 17.70) 4.33) 54

Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas. Tabla 14 Grfico 4

Consumo bsico por estrato socio econmico

Municipios Templados y Fros Promedio ao 2000 (m3lusuariolmes)

Comportamiento de las diferencias de consumo bsico del estrato 1 y 2 al agrupar los municipios entre clidos y templados y fros a travs del tiempo
(diferencia en m3/usuario/mes)

Municioio

1
1 2
3

Estratos
4

13.5 13.1 14.3 14.0 16.0 14.1 13.6 14.8 16.0 15.0 15.9 154 5.0 5.9 7.2 6.5 14.2 13.2 12.7 12.6 16.5 14.3 14.3 15.8 13.3 12.5 13.0 12.5 6.4 6.2 4.7 13.6 12.1 11.9 12.0 Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas-

BOGOTA MEDELLIN IBAGUE PEREIRA MANIZALES POPAYAN DUITAMA WSAGASUGA PROMEDIO

12.3 12.4 16.6 7.5 13.2 13.0 13.3 7.5 12.0

13.0 13.1 16.1 7.2 133 13.7 13.4 6.5 12.1

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Se encontr que la elasticidad para la totalidad de la muestra al contralar" por estrato y rango de consumo, es de alrededor de -0.25, lo que indica oue un incremento del 1% en la tarifa -L- lleva a una disminucin del 0.25% en el consumo promedio (ver Tabla 16: Resultados de elasticidades semestrales).

Aldividir la base dedatos segn la altura de los municipios (clida y fra), se obtienen resultados similares cuando se controla por estrato (elasticidades alrededor del0.25). AlcontrolarPorrangodeconsumo, la elasticidad resulta menor para el gmpo de ciudades clidas, lo cual concuerda con la hiptesis de un mayor nive1 de consumo en estas ciudades.

Tabla 17

Resultados Economtri~os'~
Efectos Fijos
Regresin Constante In Tarifa Dummy 2
1 Estrato 1 Rango de consumo 5.536 (32 84) 5.406 (32.064) 5.579 Estrato (16 758) -0 2557 (-9.187) -0.258 ( - 9 184) -0.252 ( 4 5831 -0.217

Dre
-0.826

Estrato

R2
Adj

Observaciones
1309

0.555 -0.187 0.548

(-5.407) (-35 109) -0.214 (-9.184) -0.825 0.516 (-?O 704) 0.503 516 1309

(14.777)

1
1

Tabla 16

Resultados de Elasticidades Semestrales

Efectos Fijos
VAWBLEDE CONTROL
1. LNDE TARIFA

I
4.25874 4.256724

Rango de consumo

(15.731) 5 293

(-4.55) -0.257 (-8 124) 0.257 (-8.071) -0.826 (-28.641)

(9.422)

516

ESTRATO
-0.25572 RESiTAOS POR ALTURA -0.25224 4.256724

RANGO DE CONSUMO -0.25829

Estrato 3 Rango de consuma

(29.901) 5.225 (29 699)

0.172
O 577

793

(1 1.222)

2. LN TARIFA DE MUNICIPIOS CALDOS

3. LN TARIFA DE MNICIPIOS FRiOS

Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas. Tabla 18
Resultados Economtricos

Todos los valores resultaron significativos al 1% menos los mencionados Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas.
Regresin Constante
1

I n Tarifa
-0 2557

Drc

n'
Ad,

Observacioces
1309

Estrato

5536 (32 84)

(-9.187)

4217 0.826 o 555 (-5407) 135.109)

11 Co~irrolnr la variable implica manrenei consronre una de las fuentes de varianza para ver como se coniporrnn las orras variabies. Con qfecrosfijos los resultados del inodelo niuesrran

diferei~tes coiisiaiires para cada uno de los grupos de conrrol, de estaforma se esrudiaii ias otras /?!entes de variacin.

12 El primer valor hace referencia a los betas, los valores en parntesis corresponden a los
valores r.

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Tabla 19

Resultados Economtricos
Efectos fijos =Rango de consumo

InTaa

En esta alternativa se observa que el nivel del consumo bsico estimado de acuerdo con la metodologa
Observsiaies
1309

~ l a n t e a d a est . alrededor de 17.5 m3 (asntota inferior).

wi
1

Cnistanie
5406
( 3 2 0 % )

OumiyNtva

ES'm

a*
0.518

-0.258 (-9 184)

-0214 (-9.184)

-0.187 (14.m

5. Impacto tarifario
Con el fin de analizar el impacto de la disminucin del consumo bsico en el valor promedio a pagar de los usuarios por la factura del servicio de acueducto y alcantarillado se reali7.aron dos simulaciones. Es importante tener en cuenta que al disminuir el rango de consumo bsico por el servicio de agua potable, se est definiendo implcitamente el rango de vertimiento de agua bsica que se realiza en el servicio de alcantarillado, por lo que la factura se incrementa en dos sentidos, uno es el mayor valor a pagar por acueducto y el otro es el mayor valor a pagar el servicio de alcantarillado. Los escenarios de las estimaciones son los siguientes: 1. Se estima el incremento en el valor de la factura a pagar por los usuarios en cada estrato socioeconmico tomando los consumos promedios totales y las tarifas metas con base junio de 1995, informacin reportada a la CRA.
2. Variacin en el valor de la factura a pagar por los usuarios en cada estrato socioeconmico al disminuir el consumo bsico a 18m3 en las ciudades clidas y 16m3en las templadas-fras.

aw*-

4.3.4 Aproximacin al consumo b-

sico a partir de la elasticidad estimada

En la grfica 5 se presenta la aproximacin al consumo bsico (correspondiente a la simulacin terica presen-

tada en el grfico 3 ) , utilizando los parmetros estimados. En este caso, se tom la elasticidad estimada (-0.2489) con el modelo que asigna coeficientes fijos a los rangos de consumo, as como la constante estimada (punto de corte en el eje vertical).

Grfico 5

Aproximacin estimada al nivel de consumo bsico

En cada escenario, se estima el impacto al usuario si el consumo bsico pasa de 20m3 (actual) a 18m3 y a 16 m3. El ejercicio se realiza en dos momentos, uno tomando las tarifas constantes base marzo de 2000 y el otro con los precios en las tarifas meta (a precios constantes). En este caso se supone que en los estratos 1 , 2 y 3 se subsidia el consumo bsico en 50%, 40% y 15% respectivamente y la tarifa en el estrato 4 es el costo de referencia y en los estratos 5 y 6 aumenta en 20% el valor a pagar por m3. La tarifa del consumo complementario es el costo de referencia en la meta, menos en los estratos 5 y 6 que tienen un incremento del 20% y el consumo suntuario presenta un aporte del 20% en todos los estratos.

c o n s u m o (m3)

5.1 Variacin en la factura utilizando el consumo total promedio por ciudad y estrato
La recodificacin del consumo total promedio por usuario y estrato socioeconmico de las empresas seleccionadas se presenta en la tabla 20. En sta se supone que los primeros 20m3/ usuariolmes son consumo bsico, a partir de este valor y hasta 40m-/ ' usuariolmes se considera complementario y consumos superiores a 40m31usuanol mes se consideran suntuarios.

Precio

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Tabla 20

Tabla 21

Recodificacin del Consumo Total Promedio por Estrato Socioeconmico y Ciudad

Promedio aiio 2000 (m3/usuariolmes)

Variacin porcentual en la factura promedio de acueducto y alcantarillado al disminuir el nivel del rango de consumo bsico
Variacin estimada en la factura con base en tarifas meta a precios de junio195

Municipio

Estrato Socioeconmico

CAL1
BARRANQUELA CARTAGENA BUCARAMANGA BOGOTA MEDELLIN PEEIRA MANEALES POPAYAN DUITAMA

CARTAGENA

MANIZALES POPAYAN DUITAMA FUSAGASUGA

15.9 16.1 18 16.7

15.5 17.4 18.2 16.4

15.5 18.6 16.5 13

15.1
20

16.1 0.7

19.7 3.4

Fuente: estimaciones del autor

7.8 2.5

20
16.5 15.4

20
ZO

17 14

CB =Consumo Bsico CC = Consumo Complementario Fuente: Estimaciones de la CRA con base en informacin suministrada por las empresas.

Al disminuir el rango de consumo bsico segn la propuesta planteada se observa un incremento promedio que oscila entre 1,1196 para el estrato 3 y 6,73% para el estrato 1. Dado que el valor por metro cbico del rango de consumo bsico tiene un subsidio del 50% y el consumo complementario no tiene esta disminucin, reducir el nivel del consumo bsico origina mayores impactos en los estratos bajos. No se observa impactos en los estratos 4, 5 y 6 porque el valor por metro cbico que paga el usuario es el mismo por metro consumido. Hay que considerar que los impactos presenta-

dos en este escenario solamente se observa en aquellos usuarios que consuman 20 m31mes. De otro lado, se espera que el consumo continu su tendencia decreciente dados los incrementos tarifarios de acuerdo con los planes de transicin, por lo cual el impacto sera menor del estimado dado que se propone una disminucin en el nivel del rango de consumo gradual. Un punto importante es recordar que en la medida que se disminuya el nivel de rango de consumo bsico, se impulsa una disminuciri en el monto total de subsi-

Dados estos patrones de consumo se analiza el incremento en el valor promedio a pagar de la factura si se implementa la reduccin en el nivel del rango de consumo bsico, es decir, en cuanto se incrementa la fac-

tura si el rango de consumo bsico disminuye a 18m3/usuario/mes en las ciudades clidas y 16m3lusuario /mes en las templadas y fras (esta modificacin se presenta en la tabla 21).

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dios que otorgan las empresas de servicios pblicos en los estratos 1 , 2 y 3. de Cali impli. por ejemplo, en la que en el estrato 1 se deja de subsidiar 13252 m3/mes. en el estrato 2 se reduce en 47026 m31mes y en el estrato 3 la reduccin sera de 57314 m3/mes, mejorando la suficiencia de la empresa.

En la ciudad de Medelln, disminuir el nivel del rango de consumo bsico a 16m3/usuariolmes,subsidiando el 50% del cargo bsico en el estrato 1, para el estrato 2 implica un subsidio del 40% y para el estrato 3 el subsidio es del 15%l\ implica un menor monto a subsidiar de 798 millones de pesos al ao. esto eauivale al 11.55% del total de subsidio: (ver tabla: 22)

derando las tarifas a pagar por el servicio de acueducto durante el perodo de transicin hasta llegar a tarifas metas, se trabaja a precios constantes de marzo/2000. De acuerdo a la divisin de las ciudades y la gradualidad propuesta, se segmenta el anlisis de acuerdo a los municipios clidos y templados-fros.

El segundo metro cbico se disminuye a partir de enero de 2005. En este caso el impacto que es menor debido a que se estn acercando a la tarifa meta (dicl 2005). Disminuir este metro cbico incrementa la factura el 1,27% en el estrato 3 y 5 3 % en el estrato1 (ver Tablas 24 y 25)
5.2.2 Municipios Templados-Fros

5.2.1 Municipios Clidos

Tabla 22 Medelln: Metros cbicos que se dejan de subsidiar en los estratos bajos Tarifas por m3de consumo bsico en cada estrato a junio de 2000 Consumo bsico en metros cbicos Estrato 1 Estrato 2 Estrato 3
Total ao

16m3/usuario/mes subsidio m'

55,775 3 17,722 379.988

2,282,613 37,023,904 27,262,531

798.828.579

Fuente: Informacin suministradapor la oficina deFinanzas y Regulacin deE.PM

El presente anlisis no se ha podido desarrollar en otras ciudades debido a la dificultad de cuantificar los usuarios y metros cbicos consumidos por estrato y rango de consumo detallando metro a metro, para lo cual es necesario separar para 16, 17 , 18 y 19 m3/usuariotmes.

5.2 Variacin e n l a f a c t u r a consid e s a n d o la g r a d u a l i d a d e n l a

implementacin En este escenario se considera el incremento gradual en la factura debido a la disminucin en el nivel de rango de consumo. Este punto se analiza consi-

En la tabla 23 se detallan las tarifas a aplicar por cargo fijo, la tarifa por m'/ bsico y m3/complementario. En cada recuadro se estima el valor adicional a pagar por los usuarios al disminuir el rango de consumo bsico. El escenario propuesto como consumo bsico en las ciudades clidas 18m3/usuario/mes, disminuyendo un metro cbico a partir de enero de 2003 y el otro en enero del 2005. Esto genera un incremento promedio por estrato socioeconmico para el primer metro cbico a disminuir, en las ciudades clidas, entre 0.53% para el estrato 6 y 8,59% para el estrato 1.

En este tipo de municipios se observa la gradualidad metro a metro de disminuir el nivel del rango de consumo bsico. El primer metro reducido genera incrementos promedios que oscilan entre 4% para el estrato 4 y 17% para el estrato 1. En promedio, cada metro reducido genera este nivel de impacto, menos el ltimo metro a reducir, el cual corresponde al ao 2005. En este caso, el incremento causado en la factura es menor, se encuentra entre 2% para el estrato 1 y 9 9 % para es estrato 1 (ver tablas 26 y 27).

13 El nivel de s~ibsidios para acueducto y subsidios en las tarifas meta.

alcanrarillado que preseiita EPM corresponde a 10s

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Tabla 24
Incrementos en el costo del servicio de alcantarillado a pagar por el usuario debido a la disminucin del nivel en el rango de consumo bsico Tarifas en pesos constantes (base marzo de 2000)

Tabla 25
Variacin porcentual (70) en el costo del servicio de alcantarillado a pagar por el usuario debido a la disminucin del nivel en el rango de consumo bsico Tarifas constantes (base marzo de 2000)

ARAMANGA

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Tabla 26 Incrementos en tarifas anuales a marzo entre 2002 y 2005 de los municipios templados-fros, en pesos y porcentaje Tarifas en pesos constantes (base marzo de 2000)

Tabla 27 Variacin porcentual (%) en el costo del servicio de alcantarillado a pagar por el usuario debido a la disminucin del nivel en el rango de consumo bsico Tarifas constantes (base marzo de 2000)

MEDELLIN MANIZALES MANIZALES

MEDELLIN MANIZALES MANIZALES

MANIZALES

BOGOTA MEDELLIN PEREIRA MANIZALES POPAYAN DUITAMA FUSAGASUGA

7.41 7 89 7.59 8.54 9.03 14.75 4.68

4.44 4.97 4.78 5.30 7.03 8.52 2.58

1.27 1.49 1.51 1.94 3.11 5.60 2.03

0.11 0.00 0.00 0.86 3.01 3.86 1.58

MASIZALES

Variacin porcentual estimada en las tarifas a mano de 2005 con base en precios constantes (base=marzo 2000)
BOGOTA MEDELLIN PEREIRA MANIZALES POPAYAN DUITAMA FUSAGASUGA 6.25 6.25 6.25 9.32 9.97 15.67 4.98 4.17 4.17 4.17 5.76 7.68 9.05 2.74 1.10 1.10 1.10 2.14 3.42 5.95 2.15 0.00 0.00 0.00 0.99 3.34 4.11 1.68

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Las elasticidades estimadas con el modelo economtrico, se encuentran en el promedio de las elasticidades

precio-demanda estimadas en varios estudios a nivel internacional (ver Tabla 28)

Rica el consumo bsico de agua es hasta 15m3/usuario/mes; en pases c e n t r o a r n e r i c a n o ~ ' ~ ,los cuales

presentan un desarrollo comparativo menor, el rango de consumo bsico es hasta 10m3/usuario/mes.

Tabla 28
Sector Residencial: Elasticidad precio de la demanda en el corto plazo Investigador Elasticidad precio Comentarios

6. Conclusiones
a) El consumo promedio bsico de agua potable para la muestra seleccionada presenta una clara tendencia a la disminucin en el perodo analizado. La disminucin es generalizada por municipios, estrato socioeconmico y rango de consumo. b) De acuerdo con las diferentes estimaciones el nuevo nivel de consumo bsico puede fijarse en 16 m3/ usuario/mes para las ciudades templadas y fras y 18 m3/usuario/mes para las ciudades clidas. La diferencia entre las ciudades se considera atendiendo los claros indicios de un mayor consumo en las ciudades de clima clido, dado que la diferencia entre los consumos por lo menos es de 2 m3/usuario/mes. c) El consumo total promedio (consumo total es la suma de consumo bsico, complementario y suntuario) de un usuario del estrato 1 oscila alrededor de 17m3,en la medida que aumenta el estrato socioeconmico se observa un diferencial mayor. d) El nivel de "consumo bsico" de agua potable es importante como dato de referencia para introducir incentivos que propendan por ahorros de capital en expansiones futuras y/ o ampliaciones de la cobertura actual y que stas sean eficientes. e) Dado los resultados encontrados se recomienda redefinir el rango de consumo bsico discriminando para las ciudades clidas y templadasfras. Las ciudades ubicadas por encima de 1000 msnm se consideran templadas y fras, las ciudades que se encuentran debajo de esta cota se consideran como clidas.
f) Con el fin de alcanzar el nuevo nivel de consumo bsico, se sugiere una gradualidad que pudiese ser como la que se presenta en la tabla

Carver andBoland (1980)

-0.1

Consumo de agua mensual Domstico en Washington, D.C., USA, Para el preodo 1969 a 1974. Consumo mensual domstico in Tucson, AZ., USA, para el perodo enero de 1974 hasta septiembre de 1977. Consumo mensual domstico in Tucson, AZ., USA, para el perodo julio de 1976 hasta diciembre de 1979.USA. Consumo mensual domstico en Malmo, Sweden, para el perodo de 1971 - 1978. Consumo mensual domstico en Toowoonba, Queensland,, para el perodo de 197213 a 197617. Consumo mensual domstico en Francia, para el perodo entre 1985 y 1990.

Agthee and Billings (1980)

-0.18, -0.36

Martin et al. (1983)

-0.26

Hanke and de Mar (1982) Gallagher et al. (1977)

-0.15 -0.26

Boistard (1993)

-0.17

FUENTE: Banco Mundial. Indicators. Waster & Wastewater Utilites. TWUWS. 1996

Al intentar comparar el consumo bsico de agua potable de Colombia con el consumo bsico establecido en otros pases, se presenta varias dificultades. El primer obstculo s e d e b e a la p o c a t r a d i c i n d e micromedicin d e la c o m u n i d a d

europea, tradicionalmente en estos pases el servicio se cobra como el impuesto de valorizacin. El segundo inconveniente obedece a q u e otros p a s e s p r e s e n t a n baja coberturaenmicromedicin. Sinembargo. se tiene que en Chile y Costa

29.

14 Gunremolo y El Salvador

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Tabla 29 Rango de consumo bsico y complementario diferenciando por ciudades clidas y templadas y fras

WUCICN

DELCCNSUM) PRO~EDIOT~TPLPOR

EVOLUCDN DELCCNSUMO PROMEDIOTOTAL

1
g) Se espera que el consumo contine su tendencia decreciente dados los incrementos tarifarios de acuerdo con los planes de transicin.
h) Se debe tener en cuenta que el disminuir el nivel de rango . de consumo bsico implica a las empresas

NCLUClCN DELCCWSUMSPROvEDIOTOTPL PCR ESTRATO

11

. ~ ---. --~ EVOLUCIW DELCCNSUMO PROMEDIOTOTAL POR ESTRATO

una disminucin en el monto total de subsidios a otorgar en los estratos 1, 2 y 3. Este impacto vara de acuerdo a los patrones de consumo de los estratos considerados, especialmente a los usuarios que consur del nivel bsico men ~ o encima actual en los estratos 1 y 2.

EVOLUCIW

o n m u h l o PROMEDIO m T m
POR

m R 4

NCLUCICN D a C O N S U ~ P R O ~ ~ E D I O T PCR OT~ ESTRATO

Conclusiones del Seminario Internacional de Regulacin Sector de Agua Potable y Saneamiento Bsico
Asociacin Nacional de Empresas de Servicios Pblicos -Andesco-*

Este Seminario Internacional en Regulacin de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento Bsico nos ha permitido identificar los retos que debe enfrentar el Sector, autoridades y prestadores del servicio. Para las autoridades el reto est en la definicin de un Marco Regulatorio coherente y estable, que aborde de manera efectiva aquellos aspectos claves que inciden en la calidad del servicio y en su extensin a los sectores de la poblacin que an no lo tienen. Para los prestadores, el reto ser la calidad y la eficiencia para afrontar tarifas que cubran costos ptimos. El modelo de servicios pblicos de la Ley 142 ha permitido importantes lo-

gros al Sector: un manejo gerencia1 menos politizado de las empresas pblicas, el ingreso de inversionistas privados y mejoras significativas en la calidad del servicio. No obstante, subsisten an importantes problemas y es por ello que consideramos de la mayor trascendencia consolidar el modelo institucional actual, y el desarrollo del Nuevo Marco Regulatorio es un avance significativo en esa direccin. El Seminario Internacional de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, nos ha dejado importantes enseanzas que debemos aprovechar creativamente en el desarrollo del Nuevo Marco Regulatorio. A nuestro modo de ver, entre las ms significativas, deben destacarse las siguientes:

Palabras de clausura pronlinciadas por Gi~sravo Galvis Hernndez, Presidente de Andesco, en el Foro Internacio>~al de Regidacin Econmica en el Sector de Agua Potable y Sariearnieizto Bsico, realizndo en Bogot el 15 y 1 6 d e rnnrzo de 2001.

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Servicio de Aseo
De los conferencistas invitados al seminario, encontramos que el servicio de aseo se ha caracterizado por ser un servicio relegado y olvidado; con la expedicin de la Ley 142 de 1994 se ha venido posicionando poco a poco, otorgndole categora, status e identidad propia frente a los dems sectores, permitiendo implementar un esquema que ha funcionado bien para la comunidad, y que ha conllevado logros significativos traducidos en calidad de vida de los ciudadanos. El sector tiene como caractersticas propias su desarrollo en el mbito municipal, el cual no requiere de sistemas de redes o sistemas de distribucin que involucren mbitos geogrficos que superen la localidad. El nico componente, y especialmente por razones de economa y no porque su naturaleza as lo imponga, que puede involucrar una regin o varios municipios es el de disposicin final, en especial la promocin de los proyectos de rellenos sanitarios regionales, los cuales son de suma importancia, donde el gobierno debe hacer bastante hincapi. Tambin es un sector de economa focalizada que en la generalidad de los casos. los recursos son destinados a la prestacin del servicio dependiendo directamente del nmero de usuarios y de las caractersticas del rea atendida, lo cual lo hacen particular. Los costos directos son calculados con base en estos criterios, mientras que los indirectos, cuando la empresa presta otros servicios o atienden otros municipios pueden ser compartidos. El servicio de aseo presenta mayor rentabilidad en algunos estratos por la facilidad de acceso, localizacin de los usuarios y prestacin del servicio, como tambin lo facilita las condiciones ambientalcs y culturales de cada municipio. Estas caractersticas hacen que la competencia se focalice en los estratos ms rentables como son el 5 y 6, los pequeos productores y grandes generadores, lo cual ha generado el descreme del mercado, el cual debe impedirse mediante la reglamentacin de la operacin de los prestadores irregulares y las empresas oportunistas. Con excepcin de la recoleccin domiciliaria de residuos, las dems actividades complementarias como el corte de csped y poda de arboles ubicados en las vas y reas pblicas, el lavado y barrido de las mismas, son actividades de naturaleza universal que no se prestan al domicilio propiamente dicho, sino a la colectividad en general. Sin embargo, estn incluidos como servicios domiciliarios, lo cual hace que los usuarios, deban asumir el costo de forma proporcional. Ahora bien, estar por definirse quien ser el usuario de estos servicios universales; el municipio o los usuarios colectivos, y como los pagarn.

Estas caractersticas hacen que el muuicipio como responsable de asegurar la prestacin del servicio a todos sus habitantes, debe determinar si para lograr tal fin debe aplicar la libre competencia y

concurrencia de prestadores, o si por el contrario optar por contrato de concesin de reas exclusivas, todo de acuerdo a la Ley y la reglamentacin que expedida el gobierno nacional.

Conclusiones
Teniendo en cuenta el nuevo contexto de la Ley 632 de 2000, las caractersticas del sector antes anotadas y las experiencias de otros pases planteadas por los conferencistas, el nuevo marco regulatorio deber propender por un sistema mixto de regulacin, mediante el cual se permita la confluencia de la libre competencia y por excepcin las reas de servicio exclusivo, en aquellos municipios que por sus caractersticas sociales, geogrficas y econmicas, as lo requieran. Este esquema deber armonizar dos rbitas de regulacin: una del Gobierno Nacional y otra del Municipio como autoridad dentro de su temtorio. La reglamentacin del gobierno nacional deber Coordinar ntimamente las distintas fuerzas actuantes del proceso de prestacin del servicio, y permitir un esquema de descentralizacin administrativaotorgndole al municipio la autoridad propia para manejar y estabilizar la prestacin efectiva del servicio de aseo, quien conociendo las condiciones de ciudad, sus propias caractersticas geogficas y sociales, esw'a capacitado para tomar la decisin ms apropiada en materia de la prestacin, sea esta a la libre competencia, o la determinacin de reas de servicio exclusivo. Ahora bien, dentro de este esquema propuesto, la regulacin debe encaminarse a la expedicin de normas o reglamentos propios que tiendan a regular la competencia, no desde el mbito tarifario, sino dentro de las condiciones de incursin al mercado, es decir, que toda empresa que desee acceder a prestar el servicio, lo haga bajo condiciones mnimas de igualdad en infraestmctura tcnica, y administrativa, quegaranticen la calidad de la prestacin y obviamente del sector. Debe evitarse que el esquema de la libre competencia se surta de manera desordenada generando los problemas que fueron expuestos por los conferencistas tales como: Distintos operadores en una misma calle, operadores irregulares con vehculos de traccin animal, carretillas, etc., el arrojo de los residuos en las afueras de las ciudades o riveras de los ros, entre otras. El esquema tarifano propiamente dicho, debe responder a las caracterstic a s d e c a d a ciudad, consultando fielmente la dinmica del servicio y la sociedad, dejando a un lado tarifas

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inflexibles y estandarizadas, como hasta ahora se han presentado. Con un esquema propuesto como el anterior, deben simplificarse los procedimientos dispendiosos y minimizar al mximo las metodologas tarifarias, dejando al municipio la posibilidad de reglamentar a su propia medida.

Definitivamente cualquier marco regulatorio slo se sustentar y ser viable en la medida en que las entidades del estado que vigilan y controlan, efecten de manera cabal y eficiente sus obligaciones, velando por el efectivo cumplimiento del marco regulatorio tanto por parte de las empresas como de los usuarios.

comercializador virtual, que compra agua tratada al incumbente y le paga un peaje por el uso de la red de distribucin. Como quiera que el incumbente no podra discriminar, el precio que le cobra al revendedor por el agua cruda, y el peaje que le cobra por el uso de la red, es el mismo que le cobrar a sus propios clientes. Es decir que los cos-

tos que incumbente y entrante trasladan a sus respectivos clientes son iguales en las componentes de captacin, tratamiento y distribucin. Competiran por el costo de comercializacin. En la grfica se presenta el promedio nacional de los costos econmicos de acueducto de un grupo de ciudades.

Servicio de Acueducto
Competencia Directa
Las experiencias en este campo son an muy precarias y muy altos los riesgos que se pueden correr ensayando un camino de beneficios bastante inciertos. Seria nefasto para el desarrollo del sector que, por obrar precipitadamente, fracasramos en la introduccin de la competencia, ahora, anulando as sus posibilidades en el futuro. Adems de las dificultades sealadas por los diferentes conferencistas para el desarrollo de la competencia en el Sector, quisiera aadir una sobre la cual poco se ha insistido: en el sector de acueducto y alcantarillado ya existe la competencia. A diferencia de las telecomunicaciones o de la energa, las barreras tecnolgicas para la autoprovisin, son prcticamente inexistentes en acueducto y disposicin de aguas servidas. Las empresas del Sector enfrentan desde hace muchos afios, la competencia de ms de 55000 usuarios industriales que son usuarios de energa elctrica, mas no as de acueducto y alcantarillado. Eso no quiere decir que no dispongan de esos servicios: sin control alguno y sin pagar contribuciones, explotan el acufero, las fuentes superficiales y vierten las aguas usadas a ros y quebradas, seguramente sin pagar las tasas retributivas con cuyo cobro acosan las Corporaciones Regionales a las empresas del sector. No se necesita mucha suspicacia para adivinar hacia donde se orientara el comercializador virtual: hacia los 22 mil usuarios iudustriales que, por milagro, an se abastecen de las redes pblicas de distribucin. El doctor Carlos Vlez en su intervencin habl de la competencia ilusoria. Pudiramos agregar que, adems de ilusorias, algunas de las formas de competencia propuestas, son nefastas. Tal es el caso del revendedor o

Costo Econmico de Acueducto en Colombia (US ctvs/m3)

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El costo de comercializacin, que es el llamado costo de administracin que se recupera con el cargo fijo, se presenta como un cargo variable en pesos por metro cbico, al igual que los costos medios de operacin e inversin. Como puede verse o mejor, como casi no puede verse, el de comercializacin no representa mucho ms del 2% del costo total. O para presentarlo de otra forma, de 55 centavos de dlar por metro cbico, que es el costo promedio nacional del servicio de acueducto, el costo de comercializacin es de un centavo. No sera mucho el beneficio que

esta competencia le dara a los consumidores Pero si el beneficio para el consumidor no es muy evidente, si lo es la posibilidad de "descreme". Se muestran en la tabla las cifras de una empresa hipottica que tiene unos costos totales de comercializacin de 100 mil pesos, tiene cien clientes y factura 40,000 metros cbicos, la mitad de los cuales son consumidos por un solo cliente. Los costos de comercializacin son de 100 por cliente y de 2,5 por metro cbico.

diquen el camino que debe seguirse en este terreno.

Tarifas y costos de eficiencia

Con singular agudeza la Doctora Paulina Beato seal uno de los males crnicos, no del Sector, sino del Pas entero: buscar con la expedicin de una nueva norma poner remedio al incumplimiento generalizado de las existentes. Segn el Departamento Nacional de Planeacin, solamente el 10% de las empresas del sector haban adelaiitado los procesos de ajuste tarifario ordenados por las leyes. Leyes que por otra parte se han sucedido unas a otras, ampliando cada vez ms los plazos del ajuste. Buena parte del diagnstico del profesor Spiller se basa en la constatacin del rezago tarifario, es decir, en la situacin de insuficiencia financiera de las tarifas en la mayora de las empresas. En todos los servicios pblicos la regulacin tarifaria ha avanzado por una serie de etapas sucesivas que comienzan con la suficiencia financiera, continan con la eficiencia interna de las empresas y concluyen con la eficiencia de asignacin en el conjunto de la industria. Este fue tambin el caso de los servicios del agua en Inglaterra y Chile, pases en los cuales la consolidacin de la suficiencia financiera de las empresas prestadoras, antecedi a la implantacin de los modelos de regulacin orientados a la eficiencia productiva y de asignacin. En Inglaterra, es bueno recordarlo, las empresas tuvieron, durante el primer perodo

regulatorio, una frmula tarifaria IPC+K, es decir, que incrementaban las tarifas por encima de la inflacin para llegar a la autosuficiencia financiera. Es evidente que el sector del agua en Colombia est apenas en la primera de esas fases y, eumuchos municipios, slo al inicio de la misma. El llamado rezago tarifario, del que tambin es responsable el Gobierno Nacional, es un obstculo insalvable para la implantacin de cualquier esquema de regulacin basado en costos de eficiencia. Naturalmente, entendemos que ste debe ser el objetivo de laregulacin, pero el requisito de su aplicacin, es la eliminacin o, por lo menos, la reduccin significativa del rezago tarifario. As pues, la introduccin de los costos de eficiencia debe ser gradual y, en un principio, centrada en costos de naturaleza variable sobre los que puedan actuar rpidamente las empresas para ajustarse a las exigencias de la regulacin. Entre tanto, sigamos el sabio consejo de la Doctora Beato y apliquemos, empezando por el propio Gobierno, la regulacin vigente.

Competencia o Descreme del Mercado?

1
-

Sin 1 com~etencia
100m 40000 1

Con competencia Incumbente Entrante

99900 999 100 1

Nmero de clientes Metros cbicos facuvados Costo comercializacin w r cliente /Costosde comercializacin ~ o metro r cbico

1000

100 1 2.5 1

20000 1 100 / 51

20000 100 0.005 1

En su afn de promover la competencia, el regulador decide que el costo de comercializacin se cobre como un cargo volumtrico, en pesos por metro cbico. Esta suposicin no tiene nada de imaginario pues es as como se hace en comercializacin de electricidad. Las consecuencias se muestran en la segunda parte de Ia tabla: si el incumbente pierde su gran cliente, deber duplicar el costo de comercializacin de sus clientes pequeos,

disminuir su margen o ambos. En todo caso al entrante y a su cliente, los financian el incumbente y sus clientes pequeos. No parece pues razonable, que por lo menos durante el prximo perodo regulatorio, hagamos ensayos de competencia directa. La prudencia aconseja esperar que los desarrollos de la teora y, sobre todo, las experiencias reales exitosas de otras partes, nos in-

Desintegracin de la Industria
En todos los servicios pblicos, la desintegracin vertical de la industria es un requisito para la introduccin de la competencia, como quiera que permite aislar las fases de la cadena productiva donde sta es posible, de aqullas donde no lo es. Si, como se desprende de los planteamientos de la doctora Sylvia Wenyon y del doctor Carlos

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Para concluir, consideramos que la revisin del marco regulatorio vigente es fundamental y que es necesario ajustarlo para incorporarle elementos de eficiencia y de control de la calidad. Expresamos nuestro inters en apoyar los estudios e investigaciones que se requieren para su desarrollo e implantacin, en los trminos y condiciones que el regulador, en ejercicio de la autonoma que le respetamos, considere los ms apropiados. Sugerimos la realizacin de un taller convocado por la CRA, con la participacin de las empresas y de las otras agencias gubernamentales del Sector, para una reflexin en comn sobre las enseanzas de este seminario y de sus impiicaciones sobre las orientaciones bsicas del Nuevo Marco Regulatorio del Sector. i

Vlez, el desarrollo de una competencia relativamente amplia no parece factible por ahora en ninguno de los segmentos del Sector, la desintegracin sera un ejercicio no slo innecesario sino costoso, pues se perderan economas de intemalizacin de transacciones sin que stas fueran compensadas por las ganancias que reportara su realizacin en un mercado competitivo. No obstante, creemos que es fundamental en lo referente a la separacin contable y de las distintas actividades y en el costeo de los productos en los momentos relevantes del proceso. Esta informacin debe revelarse y convertirse en la base de la contabilidad regulatoria, de la competencia por comparacin y, hacia el futuro, de los modelos de empresa eficiente que se desarrollen.

midor, la facilidad para su medicin y monitoreo, y la heterogeneidad de los mercados. Finalmente, es preciso definir si se establece, como se hace en distribucin de electricidad, una compensacin individual al usuario perjudicado por la falla o si la compensacin asume la forma de un castigo a la tarifa, como se hace en telefona bsica con el llamado factor Q.

La solucin de conflictos entre las empresas y el regulador

En la actualidad la solucin de conflictos entre regulador y regulados sobre cuestiones tarifarias, est sometida al Rgimen Contencioso Administrativo que como es bien sabido tiene un trmite dispendioso y lento. La experiencia de Chile, explicada por uno de los conferencistas, muestra la importancia de disponer de una instancia extrajudicial para dirimir los desacuerdos sobre cuestiones tarifarias. El nuevo marco regulatorio deberia aprovecharse para avanzar sobre este aspecto, lo que probablemente podra hacerse reglamentando el artculo 126 de la Ley 142.

lacin pueden someter a su regulacin a los autoproductores, no se ha sabido an de ningn caso, a pesar de que las ventajas mencionadas estn configurando una situacin que si no es de competencia desleal, se le parece bastante. En el Nuevo Marco Regulatorio, debe buscarse poner remedio a esta situacin, y hacer que los autoproductores intemalicen los costos ambientales y las contribuciones que deben pagar para el subsidio de los estratos bajos. En sntesis, es fundamental articular los objetivos ambientales con la regulacin econmica, de forma que las externalidades ambientales se incorporen en los costos del servicio y consulten la capacidad de pago de los usuarios y la viabilidad empresarial.

Regulacin calidad 1 penalidad

La compensacin a los consumidores por fallas en el servicio es una exigencia de la Ley 142 y debe comenzar a aplicarse, como ya se hace en telefona bsica y distribucin de electricidad, lo ms pronto posible. Pero aqu no debe olvidarse, como lo seala la misma Ley 142, que la tarifa es un concepto integral referido a un producto en una cantidad y calidad determinadas. Por ello, las exigencias de calidad y las compensaciones, deben guardar relacin con la situacin tarifaria y de Costos. Es tambin fundamental definir las variables de calidad que deben ser controladas, teniendo en cuenta para ello su relevancia para el consn-

Costos ambientales, derechos de agua, contribuciones y competencia desleal

Los autoproductores tienen no pocas ventajas: pagan, cuando lo hacen, sumas nfimas por el agua que captan, no pagan tasas retributivas y tampoco pagan las contribuciones de la Ley 142. A pesar de que la ley habla de que en ciertos casos las Comisiones de Regu-

Generacin Energa: Construyendo la Visin Integral y de Largo Plazo de sus Reglas de Juego
Nora Luca Villegas Gonzlezl Mara Eucaris Quintero Zuluaga Oscar Alonso Fernndez Taborda
Este artculo tiene la intencin de proporcionar elementos que contribuyan a la construccin de una visin integral y de largo plazo de los reglas de juego de la actividad de generacin de energa, dejando en claro los elementos que obstaculizan la estructuracin de la visin de largo plazo y destacando tendencias de orden internacional. De manera especial se espera aportar elementos de reflexin, conducentes a encontrar salidas que posibiliten la construccin de visin de largo plazo del Sector, en bien del mismo y del pas.

Introduccin
Para la toma de decisiones empresariales, el anlisis de las reglas de juego de una actividad en particular debe realizarse con visin integral y previendo el largo plazo, sea identificando las tendencias que dichas reglas seguirn en el futuro, teniendo en cuenta la evolucin nacional e internacional de las reglas que le sean aplicables. En general para los servicios pblicos domiciliarios y sus actividades conexas, las reglas de juego se estructuran desde un contexto macro en el que se destacan legislacin y polticas establecidas por los poderes legislativo y ejecutivo, hasta un contexto especfico que incluye los desarrollos regulatorios efectuados por los distintos entes y comisiones, configurando as el escenario en el cual deben desarrollarse tales servicios y actividades. En tal sentido las reglas de juego de los servicios pblicos domiciliarios trascienden

Los autores en su orden son: Economista, Administradora de Empresas e Ingeniero Elecrricista. se desempelan como Especialista de Planeacin de la Subgerencia Planeacin Generacin Energa, d e las EE.PP.M. E.S.P.

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en mucho la regulacin tcnica especfica emitida por las Comisiones de Regulacin. Teniendo en cuenta que lo anterior es vlido para el Sector Elctrico2 y en particular para la actividad de generacin3, este artculo tiene la intencin de proporcionar elementos que contribuyan a la construccin de una visin integral y de largo plazo de las reglas de juego de tal actividad, dejando en claro los elementos que obstaculizan la estructuracin de la visin de largo pla-

zo y destacando tendencias de orden internacional. De manera especial se espera que este artculo aporte elementos de reflexin, conducentes a encontrar salidas que posibiliten la construccin de visin de largo plazo del Sector, en bien del mismo y del pas. Lo expresado es responsabilidad de los autores y no compromete a las Empresas Pblicas de Medellu E.S.P. ni a la Gerencia de Generacin Energa.

le ayudan al Estado a cumplir sus funciones. Estos organismos tienen funciones particulares pero deben coordinarse para lograr los fines del Estado. La actividad de generacin energa por ser una actividad complementaria del servicio pblico domiciliario de energa, est regida principalmente por la normatividad relacionada y expedida por el Congreso de la Repblica, los diferentes Ministerios y Departamentos Administrativos, la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y la Comisin de Regulacin de Energa y Gas, a continuacin se indica el papel desempeado por cada ente: Congreso d e la Repblica: formado por dos cmaras, el Senado de la Repblica y la Cmara de Representantes. Configura la rama legislativa y le corresponde hacer las leyes y modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Ministerios y Departamentos Administrativos: formulan las polticas atinentes a su despacho, dirigen la actividad administrativa y ejecutan las Leyes. Los ministerios ms influyentes para todo el sector elctrico son los siguientes: Minas y Energa, Hacienda y Crdito Pblico, Comercio Exterior, Medio Ambiente, Interior, Cultura, Desarrollo y el Departamento Nacional de Planeacin.

Superintendencia d e Servicios Pblicos Domiciliarios: forma parte de la rama ejecutiva, el Presidente de la Repblica por medio d e esta Superintendencia ejercer el control a la eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la inspeccin, y la vigilancia de las entidades que los presten (artculo 370 Constitucin Poltical91) Comisin d e Regulacin d e E n e r ga y Gas: creada en la Ley 142194, como unidad administrativa especial, con independencia administrativa, tcnica y patrimonial, est adscrita al Ministerio de Minas y Energa. El Presidente por decreto deleg unas funciones especificas a dicha comisin (Decretos 1524 y 2253 de 1994). Su principal funcin es la d e regular los monopolios y promover la competencia en las actividades del sector elctrico en donde ello sea posible, incluyendo adems las siguientes: preparar proyectos de ley, definir criterios de eficiencia, fijar normas d e calidad, establecer cuanta y condiciones de las garantas, decidir los recursos que se impongan Contra sus actos, resolver conflictos entre empresas, establecer formulas para fijacin d e tarifas, determinar las unidades d e medida para cada bien, ordenar que una empresa se escinda, ordenar fusin de empresas, ordenar liquidacin de empresas, establecer el rgimen de libertad regulada Y vigilada, sealar criterios d e abuso de posicin dominante, establecer mecanismos para evitar concentracin

1. Visin Integral de las Reglas de Juego de la Actividad de Generacin Energa

La construccin de la visin integral de las reglas de juego del negocio de generacin, requiere tener en cuenta un horizonte amplio en el cual se incluyan diferentes temticas normativas y regulatorias, expedidas por los distintos entes que inciden en el Sector Elctrico, las cuales transcienden los aspectos tcnicos propios del negocio e involucran asuntos que son tambin aplicables de manera general a otras actividades econmicas. En este numeral se dar cuenta de los organismos que intervienen en el sector elctrico y se sealarn las temticas normativas, regulatorias y sus principales aspectos componentes.

1.1 ORGANISMOS DEL SECTOR ELCTRICO

En el sector elctrico es importante reconocer los rganos que integran las ramas del poder pblico, la Legislativa y la Ejecutiva. y otros rganos autnomos e independientes que

Las acrividades que conforman el Secror Elcrrico son: generacin, rransniisin, dirrribuciii
y coi~iercializocin.

Generacin: acrividad complementaria del servicio pblico de energa elrrrica, que consisre eri srt prodi~ccinapairir de diferentes fuenres (agua, gas, carb~i, etc.), y cuyo desriiio es la veiira en el mercado para el consumo por parte de los usitarios.

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de la propiedad accionaria, entre otras4.

A continuacin se indica la normatividad, las polticas y la regulacin, y sus principales aspectos, que constituyen de manera integral las Reglas de Juego de la Actividad en cuestin.

do en stos las responsabilidades que con sujecin a la ley, corresponden al Presidente de la Repblica y que estn relacionadas con el sealamiento de las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios.

te, propiciar la competencia, impedir abusos de posicin dominante de las entidades prestadoras y buscar la liberacin gradual de los mercados hacia la libre competencia. Adems de las leyes mencionadas y sus desarrollos regulatorios especficos los cuales se sealarn ms adelante, se ha promulgado otra normatividad que abarca diferentes temticas (ambiental, energtica, econmica), que si bien es de carcter general para distintos sectores econmicos, incide y determina en forma directa la actividad de generacin de energa, esta normatividad es la siguiente:

El Congreso de la Repblica haciendo uso del mandato constitucional expidi 1.2 NORMATIVIDAD Y P O L ~ - las leyes 142 y 143 de 1994, conocidas como Ley de Servicios Pblicos DoTICAS APLICABLES A LA miciliarios y Ley Electrica. ACTIVIDAD DE GENERA-

CIN ENERGA
La Constitucin Poltica de Colombia de 199 1, considerada como "Norma de Normas" establece el marco legislativo de temas como la propiedad, la libertad econmica y de empresa, la competencia econmica y los servicios pblicos, entre otros, ocupndose especficamente en los artculos 365 a 370 "de la finalidad social del estado y de los servicios pblicos" y determinan-

En lo tributario se tienen en cuenta los impuestos o pagos que debe realizar la actividad de generacin a los distintos entes territoriales (Nacin, Departamento y Municipios) como el impuesto de renta (Ley 223195 y Ley 6331 2000), el impuesto de industria y comercio (Ley 56/81) y el impuesto a la energa despachada en la Bolsa Mayorista (Ley 63312000), as mismo los beneficios tributarios (Ley 223195 y Ley 63312000) que pueden ser aprovechados como se indicar ms adelante.

En la Ley 143 se legisla expresamente para las actividades de generacin, interconexin, transmisin, distribucin y comercializacin de la energa elctrica y le asigna funciones a la Comisin de Regulacin d e Energa y Gas (CREG), la cual tiene como funcin fundamental regular las actividades de los sectores de energa elctrica y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energtica eficien-

Con relacin a esta funcin reg~rlatoriade las comisiones, la Corre Constitucional en su Sentencia 1162/7000 dio un fallo sobre su naturaleza y alcance. En dicha senzencia se aclara nopuedei~ que la regulacin NO es una funcin legislaiiva que supla la ley, que las co~niriones expedir actos ligados directamente a la Consrirucin sin mediacin de Ley Tambin se aclara que las comisiones no sorr r u e d a ajenas al engrariaje adminiszrarivo del Esrado y que por tanto no pueden apartarse de la poltica del gobierno impulsada por los Minisrerios. En sntesis la funcin de regular no puede ser un inrervencio,~ismo entorpecedor de la volu~irad del Estado. Posreriormente el Presidenre emiri el decreto 0702001, en el cual se precisa la funci>i orieiiradora del Ministerio de Minas y Eiiergin y lo ariiculacin con todas rus entidades ndscriras ). vinculodas, lo que sigriijica que ninguna de ellas puede actuar como rueda siielia respecro del secror niinero-energtico y las polticas jpla~tesdel Gobierno Nacional. Estos dos ilrinios eventos hacen que se aclare j centre yporqiie 110 decirlo se debilize el poder ?fi~nci0>2es de (0s CREG, creando cieno nivel de incerridunibre y quirindoles independencia eil la roma de decisiones.

Esta temtica trata de recoger las directrices que el gobierno, a travs de sus distintos organismos, establece para orientar el desarrollo de los diferentes sectores y actividades econmicas del pas incluido el sector elctrico. En tal sentido la actividad de generacin energa debe tener en cuenta para su desarrollo, la normatividad que le rige y aplica tanto en materia tributaria como de comercio exterior, sin desconocer la importancia de asuntos monetarios y financieros de alta transcendencia y sujetos con frecuencia a manejo coyuntural.

Imnuesto de Renta (Lev 223195): esta ley de reforma tributaria oblig a las empresas de servicios pblicos y en consecuencia a la actividad de Generacin a pagar gradualmente iin impuesto sobre sus utilidades conocido como Impuesto de Renta, el cual consiste en un pago anual que se realiza a la Nacin equivalente al 35% de las utilidades anuales obtenidas. Este impuesto empez a regir para la actividad de generacin energa a partir del ao 1996, gravando slo el 10% de las utilidades, monto que debe pagarse al ao siguiente, este porcentaje es creciente cada ao hasta llegar al 100% en el 20035. Imauesto de Industria v Comercio CLev 561811: Estipula el pago del

La ltima reforma tributaria (Ley 633D000) aceler los porcentajes de urilidades gravadas
quedando el 70% para el 2001, el 90'aparn el 2002 y el 100% para el 2003.

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Impuesto de Industria y Comercio como un pago anual o semestral que cada empresa generadora debe realizar a los municipios en donde se encuentran localizadas las plantas generadoras, la tarifa para el ao 2001 es de $240.11/KW-instalado.

sin exceder el 20% de la renta liquida (Ley 63312000). En materia de Comercio Exterior se debe tener en cuenta la normatividad relacionada con los pagos, registros y requisitos que la actividad de generacin energa debe cumplir en la adquisicin y venta de bienes y servicios c o m o Licencia d e Importacin, gravmenes arancelarios, IVA en las importaciones, entre otros, veamos:

les fluctan entre el 0% y el 15% del valor del bien) en los procesos de importacin de equipos y materiales para la construccin y operacin de las centrales. Existen acuerdos internacionales que promueven el comercio exterior disminuyendo este t i p o de gravmenes.

acuerdo con los intereses del momento, se priorizan asuntos especficos del Plan Energtico en vigencia, tambin a nivel legislativo se da curso y aprueban proyectos de ley relacionados con el asunto, lo cual se convierte en instrumento orientador d e la Poltica Energtica.

Impuesto a la enerva despachada en la Bolsa Mavorista (Lev 6331 2000): en la ltima reforma tributaria, se cre un nuevo impuesto para la actividad de generacin energa denominado gravamen con destino al fondo de apoyo para la energizacin de las zonas no interconectadas. Este gravamen se aplica a todos los agentes generadores cuya energa es despachada en la bolsa. El valor de este impuesto para el ao 2001 es de $1 por cada kilovatio hora (KWh) despachado. Este impuesto tendr vigencia desde enero lero del ao 2001 hasta diciembre 31 del ao 2007. Beneficios Tributarios (Lev 223195 y Lev 63312000): mediante esta ley el gobierno estableci unos incentivos o Beneficios Tributarios a los contribuyentes con el fin de que paguen menos impuestos o tributos, estimulando la inversin en materia ambiental, cientfica, tecnolgica, exportacin, entre otros y lograr as impulsar objetivos de Planes y Programas del Gobierno. Como la actividad de generacin energa realiza muchas inversiones por estos conceptos, se beneficia d e un menor pago del impuesto de renta ya que permite deducir hasta un 125% del valor invertido en el perodo gravable

Licencia de Imoortacin: es el documento que autoriza a un agente pblico para importar un bien, el gobierno la utiliza para regular y supervisar el flujo o cantidad de importaciones al pas. Este requisito es indispensable para la importacin de bienes necesarios para la construccin, operacin y mantenimiento de los proyectos de generacin de energa. Si se compara este requisito, el cual toma 15 das para su obtencin, con el Registro de importacin (autorizacin que se le otorga a los agentes privados para que realicen la importacin del bien) cuya entrega es inmediata, hay una diferencia de 15 das, que genera extra-costo y desventajas para los agentes pblicos. Gravmenes Arancelarios: son los impuestos o derechos que se pagan al Estado por las importaciones realizadas de bienes y servicios y cuya cuanta est establecida de acuerdo con la posicin arancelaria del Arancel de Aduanas o Tablas" establecidas por el Gobierno. La actividad de Generacin paga este tipo de gravmenes (los cua-

IVA en las Imoortaciones: es un pago adicional que realiza la actividad de generacin energa sobre el valor del bien o servicio que importe. Existen alternativas de financiacin del pago de ste, las cuales se establecieron en ia Ley 223195.

La Poltica Energtica del Pas se convierte en una de las directrices ms importantes para la actividad de generar energa, pues mediante aquella se orienta el uso de los recursos energticos: hdricos, gas natural, carbn, petrleo, fuentes para energas alternativas (como solar, elica) y se establecen acciones para el desarrollo del Sector Elctrico. Tal poltica la define el gobierno a travs del Ministerio de Minas y Energa, su Unidad de Planeacin Minero Energtica (UPME), en coordinacin con el Departamento Nacional d e Planeacin y la consigna en el Plan Minero Energtico Nacional (P.M.E)., en el cual se trazan las directrices y las estrategias que se convierten en Poltica de Gobierno. Es de anotar que en los planes de desarrollo nacionales correspondientes a cada perodo presidencial, y de

Plan Energtico Nacional. En Trminos generales el plan vigente correspondiente al perodo 1997-2010, orienta el uso de los recursos energticos internos, reconoce los lineamientos de orden internacional que propugnan por la formacin de bloques regionales para emprender alternativas de cooperacin y desarrollo de recursos; en lo ambiental, concentra su mayor importancia en evitar el incremento de los gases efecto invernadero. Se destacan a su interior tres objetivos: incrementar las exportaciones energticas, gestionar de manera ptima la demanda y el uso racional de la energa y lograr el abastecimiento pleno y eficiente de energticos. Relacionado con el gas, centra su importancia en lograr una coordinacin de los subsectores elctrico y gas natural y extender la cobertura de este servicio y crear el mercado secundario del energtico. En cuanto a las energas alternativas pnonza el buscar nichos de mercado para tecnologas alternativas en los siguientes campos: Energa solar, electrificacin descentralizada utilizando gasificacin de maderas, tecnologa solar y clica en zonas marginales urbanas Y /o no interconectadas. Establece acciones para el desarrollo del sector elctrico,

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entre las cuales se destacan: continuar con el incentivo a la participacin privada en generacin, comercializacin y distribucin, desarrollo del mercado de futuros y de nuevos instrumentos financieros en el mercado mayorista, reestructuracin institucional y financiera de las empresas de distribucin, atencin d e la demanda c o n una confiabilidad6 superior al 95% en el largo plazo, di.~ersificacin del uso de energticos. Por su naturaleza e importancia, vale resaltar dos proyectos de ley sobre el asunto y que podran convertirse en el corto plazo en instrumentos de poltica energtica.

tuno, la competitividad de la economa colombiana, la proteccin al consumidor y la promocin del uso de energas no convencionales de manera sostenible con el ambiente.

1.2.3 POLTICA AMBIENTAL

Debe entenderse que ambiente es la relacin integral y dinmica entre el medio natural y el medio social. En esta temtica se involucran directrices y lineamientos que orientan y optimizan el desarrollo del pas en materia ambiental. Estas directrices deben ser tenidas en cuenta por los diferentes sectores y actividades econmicas, susceptibles de causar un dao al ambiente, lo cual incluye la actividad de gcncracin energa por la naturaleza y magnitud de los impactos que ocasiona en las diferente etapas del negocio o actividad (planeacin, diseo, construccin. operacin y comercializacin). La normatividad ms importante est consagrada en la Constitucin Colombiana de 1991, laLey Ambiental (Ley 99/93), la Ley de Participacin Ciudadana (Ley 134/94), la Ley 344 de 1996, la Ley de la Cultura (Ley 397197) y el Convenio de Produccin ms Limpia del Sector Elctrico Colombiano. A continuacin se presenta una breve explicacin de cada una de ellas:

dos los Colombianos a participar en las decisiones que puedan afectarlo; es a partir de la Carta Constitucional que se promulgan las siguientes leyes:

Provecto de lev 021/00-Cmara'(mediante el cual se fomenta el uso racional v eficiente de la ener~a. se promueve la utilizacin de energas alternativas v se dictan otras disaasiciones). Se encuentra actualmente para sancin presidencial; mediante el mismo se declara el uso racional y eficiente de la energa, como un asunto de inters social, pblico y de conveniencia nacional, con el objeto de asegurar el abastecimiento energtico pleno y opor6 7
8

Provecto de ley 308100-Cmara 5 loor medio de1 cual se adoota una poltica nacional de exportaciones de gas natural y se dictan otras disposiciones). Se encuentra inscrito en dicha Corporacin para el ltimo debate y tieiie coi110 propsito promover las exportaciones de gas natural, algunos de sus asuntos claves son: Libertad de precios para el mercado externo; liberacin total de los precios, para el mercado interno del gas en boca de pozo y en los puntos de entrada al Sistema Nacional de Transporte a partir del l o de enero del 2005; limitacin al porcentaje de gas natural que podr ser comercializado por comercializadores o productores - comercializadores; limitacin a los transportadores para actuar como comercializadores de gas natural a partir del ao 2005; libre acceso de terceros al sistema de transporte9.

Ley 99/93 Lev Ambiental crea el Ministerio del Medio Ambiente; define la licencia ambiental como la autorizacin que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecucin de una obra o actividad, que puede producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambicnte. Seala a nivel general los modos y procedimientos de participacin de las comunidades en el emprendimiento de obras o actividades que puedan impactarlas.
En cuanto a los proyectos de Generacin Elctrica establece exigencias y requisitos para otorgar las licencias ambientales y dems permisos y define el porcentaje que deben transferir las empresas generadoras de energa a los municipios donde ejercen su actividad y a las corporaciones autnomas regionales; con respecto a las Transferencias del sector elctrico se establece que las plantas generadoras cuya potencia nominal instalada supere los 10.000 KW, tienen la obligacin de transferir un porcentaje de las ventas brutas d e energa por generacin propia, de acuerdo con la tarifa que seale la CREG (para el ao 2001 es d e $39.15/KWh), el cual para las generadoras hidroelctricas es del 6% y para las termoelctricas es del 4%".

Esre concepto se explicar ms adelaizre. J~igres por el Senado romo 099/99. Ingres por el Senado como proyecro de Le). 209/99 Este proyecto de le). que incorpora como elemenro la liberacin de precios de gas naruralpara e1 ifiercado irirerno, ha tenido graiides conrradicfores enlre ellos la propia Comisiiz de Regi<laci>i de Energa g Gas, CREG, quien se enfrent al Ex-Minisrro Caballero Argar. especial~nentepor considerar inco>ivenienre tal liberacin interiia de precios que en las acri<aler cofidicioiies de monopolio de ECOPETROL, podran originar un incremenro de precios al consumidor ). lgicamente aiLmenrar los corros de las plantas trmicas, siruacin generadora de alra i>iceriidumbre regulatoria; experros Constiritcionalisfns han declarado que de ser aprobado e l p w e c i o como esr redocrado acrualmente esrara contrariando los arrcillos 333 ) . 336 de la Constitucin Poltica Coloinbiana.

ConstitucinColombianaen
la cual se consagra el derecho de todos los colombianos a un ambiente sano; reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin; establece que es obligacin del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales del pas y seala el derecho de to-

10 Es de anotar que frecuentemente se da curso a proyectos de ley con el propsito de aumemnr y modificar la normarividad referente a las t ransferencias.

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Lev 134194: en trminos generales es la Ley mediante la cual se dictan normas en materia de participacin ciudadana, definiendo los mecanismos para su intervencin, propugnando por una mayor conciencia de las comunidades sobre la importancia de su participacin en las decisiones que puedan afectarlas y estableciendo los espacios que la posibilitan. Para el desarrollo de los proyectos de generacin es fundamental tener en cuenta los alcances de esta Ley y relacionarlos con los que se establecen en la Ley 99 ( y sus desarrollos) al respecto, como elemento para apoyar la viabilidad social de los proyectos y su sostenib'ilidad en el tiempo. buscando minimizar el riesgo de que la comunidad interponga mecanismos, tales como:

dichos cobros como un porcentaje (%) del valor de los proyectos u obras. El Ministerio del Medio Ambiente ha emitido las resoluciones reglamentarias que fijan tablas y porcentajes de cobro de gastos de administracin.

1.3 R E G U L A C I ~ N TCNICAESPECFICA PARA LA ACTIVIDAD DE GENERAC I NENERGA

Los desarrollos regulatorios de las Leyes 142194 y 143194, que se constituyen en las leyes marco para la actividad de generacin, son abundantes y complejos, interesa para estos efectos hacer referencia a las siguientes seis (6) temticas regulatorias definidas para efectos del presente anlisis. 1.3.1 Mercado Mayorista de Energa La actividad de generacin elctrica en el Sistema Interconectado Nacional" (SIN) colombiano se regula por la Resolucin CREG 055 de 1994. Esta resolucin dispone que todas las plantas generadoras que se conecten al SIN realizarn en el Mercado de Energa MayoristaI2(MEM) las transacciones de venta y compra de energa y expresa que las ofertas de precio en la bolsa de energa deben reflejar los costos variables de generacin en los que esperan incurrir.
--

Resolucin CREG 024 de 1995: reglament los aspectos comerciales del mercado mayorista de la energa. Resolucin CREG 025 de 1995: reglament los aspectos de operacin y funcionamiento de este mercado. Resoluciones CREG 026 v 034 de 2001: ante la critica situacin del sectorpor los continuos atentados contra la red de transmisin, especialmente en los ltimos dos aos, lo que ha trado como consecuencia incrementos del costo del servicio a los usuarios, la CREG expidi las resoluciones 026 y 034 de 2001, donde se toman una serie de disposiciones orientadas a modificar Ia conducta de los agentes en e1 mercado y a restringir el libre acceso a la informacin. Dichas resoluciones cambian normas fundamentales sobre el funcionamiento del MEM, la CREG026101 modifica: las ofertas de precios, que antes se hacan para cada una de las 24 horas del da, se cambia por una nica oferta de precio para las veinticuatro (24) horas, y establece la diaria declaracin de di~ponibilidad'~ de las unidades generadoras; la

Ley de la Cultura Lev 397197: en la cual se vela por la conservacin integral de la cultura involucrando muy especialmente la proteccin del patrimonio arqueolgico nacional. Al igual que las leyes ambiental y de participacin ciudadana, es importante tener en cuenta el contenido y alcances de esta ley, como elementos fundamentales que contribuyen a hacer viables los proyectos de generacin de energa. Convenio de Produccin Ms LimEste convenio ha sido suscrito en el ao de 1997 entre el Sector Elctrico Colombiano y los Ministerios del Medio Ambiente y de Minas y Energa, con el fin de hacer operativas la legislacin ambiental teniendo en cuenta la capacidad real de las empresas frente a tales exigencias legislativas. Es importante para la actividad de Generacin, por la posibilidad de obtener incentivos y beneficios (econmicos, tecnolgicos, de capacitacin, entre otros) derivados de acuerdos de cooperacin internacional.

. . .

Acciones pouulares. (Const.Col. 19 1)

tutelas

a:

Consulta ~ o ~ u l a cabildos r. abiertos (Lev 1341941 Audiencias Pblicas, derecho de intervenir en los procedimientos administrativos ambientales (Ley 991

Lev 344196: estableci que las autoridades ambientales podan cobrar los servicios de evaluacin y seguimiento de las licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y dems instrumentos de control y manejo ambiental. denominado cobro de licenciamiento ambiental. La Ley 6331 2000 (reforma tributaria) en su artculo 96 estableci los topes mximos de

Lo indicado da cuenta de la nornatividad y poltica general aplicables al sector elctrico y energtico, a continuacin se recogen los desarrollos regulatorios tcnico-especficos para la actividad de generacin.

11 El Sistema Interconectado Nacional (SIN)es el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre s: Plantas y equipos de generacin. la red de interconexin, las redes regionales e interregionales de transmisin, las redes de distribucin, y las cargas elctricas de los usuarios. 12 Mercado Mayorista de Energa es el conjunto de sistemas donde generadores (Oferta) y Comercializadores (demanda),traman grandes bloques de energa e~clricapor medio de dos mecanismos: Contratos de energa o largo plazo y la bolsa de energa donde sefija el precio marginal o precio de bolsa. 13 Disponibilidad, para Generacin, significa que es la mxima cantidad de potencia neta (MWI que un generador puede suministrar al sistema durante un intewalo de tiempo determinado.

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una reserva energtica para cubrir condiciones predeterminadas de confiabilidad y cuya agua slo puede ser utilizada bajo autorizacin, se habla en plural de ellos ya que existes dos(2), el mnimo operativo inferior(MO1) y el mnimo operativo superior (MOS), cuando el embalse llega al mnimo operativo superior los precios de oferta del generador dueo del embalse, son intervenidos por el ente regulador de acuerdo con los criterios establecidos. cargo se cre para una vigencia de diez (10) aos.

CREG-034101 establece transitoriamente: lmites mximos de costos para los precios ofertados por las plantas trmicas (gas, carbn y otros combustibles) que generan forzadamente por las limitaciones de transporte de energa impuestas por la voladura de torres, para lo cual deben declarar cada siete (7) das un nico valor de los costos por planta o unidad generadora, igualmente crea un precio de referencia nico para las 24 horas para las plantas hidrulicas que generenpor el mismo motivo, define un procedimiento para responsabilizar a los agentes cuando se presente un racionamiento: establece unos plazos para el pago de los costos de las restricciones de los meses de febrero y marzo del 2001, quita el carcter de confidencial de gran parte de la informacin con rezago de 15 das, conservando la informacin de ofertas, de los agentes generadores, la naturaleza de reservada."

diano y largo plazo, con calidad, seguridad y economa. La Constitucin Poltica de 1991 seala que los servicios pblicos, entre ellos los domiciliarios y por consiguiente el de energa elctrica, son inherentes a la finalidad social del Estado y que por tanto es su deber asegurar su prestacin eficiente a todos los colombianos. La Ley 143194, como desarrollo legislativo de este precepto constitucional, establece como uno de los principios de prestacin del servicio de electricidad el de continuidad del servicio15. En este marco la CREG para garautizar la Confiabilidad desde la oferta del servicio de energa elctrica, crea dos mecanismos: tos Mnimos Operativos para el corto plazo y el Cargo por Capacidad para el largo plazo.

crea el cargo por capacidad en el mercado de energa mayorista, costo que pretende remunerar las plantas que le dan firmeza al sistema y compensar los bajos precios de la Bolsa de Energa durante periodos de invierno, de tal forma que se recupere parte de la inversin y asegure la confiabilidad del sistema en p es- : condiciones de sequa, garantizando un tablece la metodologa para el clculo flujo constante de ingresos a los generay distribucin de los niveles mnimos doresI6. La resolucin CREG 116 de operativos de los embalses del Siste1.3.2 Confiabilidad 1996 establece las reglas aplicables para ma Interconectado Nacional. Los mel clculo, remuneracin, recaudo, connimos operativos son niveles de agua Se entiende por Confiabilidad la garanciliacin, liquidacin, facturacin y vigenalmacenada en los embalses de los geta del suministro de electricidad a los cia del Cargo por Capacidad en el Merneradores hidrulicos, que constituyen consumidores finales en el corto, mecado Mayorista de electricidad, siendo obligatoria para todos los agentes econmicos que generan o comercializan energa elctrica en este mercado. Este 14 El manejo confidencial de la informacin o con rezago de 15 dias, en un mercado en competenci'J,
es grave para los agentes yo que entraa alto riesgo de una utilizacin inadecuada de 10s recursos kidricos, pues la informacin es la base para determinar el costo de oportunidodde~ agua y en consecuencia para efectuar la oferta de la generacin hidrulica. El acceso libre a la informacidn es un principio fundamental para garantizar la libre competencia.

Resolucin CREG 07712000: modifica la 116/96 en cuanto a la metodologa para el clculo de la capacidad remunerable de cada agente para obtener el cargo por capacidad, cambiaudo de una nica serie hidrolgica (la correspondiente a la del Fenmeno El nio de los aos 1991-1992) por una serie hidrolgica conocida como la envolvente inferior, correspondiente al mnimo caudal presentado para cada ro, cada mes desde diciembre de 1950 hasta diciembre de 1996, pudindose incluir perodos crticos adicionales en la medida que estos se presenten, lo que altera los ingresos percibidos tanto por los agentes generadores trmicos como hidrulicos. Resolucin CREG 006 de 2001: establece los mecanismos de verificacin de la informacin sobre los parmetros para el clculo del Cargo por Capacidad reportada por los agentes. 1.3.3 Sistema de transmisin nacional (STN)"
El Sistema de Transmisin Nacional es el medio fsico a travs del cual se viabiliza el desarrollo del mercado de

16 Este cargo por capacidad se recaudn a travs de los generadores con base en su energa
despachada. 17 Tcnicamente, el Sistema de Transmisin Nacional (STN), est compuesto por el conjunto de lneas, con sus correspondientes mdulos de conexin, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 k v y que fienen cobertura nacional.

15 Principio continuidaddel servicio de electricidad: implica prestar el servicio an en casos de quiebra, liquidacin, intervencin, srrstitucin o terminncin de contratos de las empresar responsables, sin interrupciones dgeerentes a razones tcnicas, fuerza mayor. caso fortuiio O sanciones al usuario por incumplimiento de sus obligaciones.

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electricidad permitiendo la confluencia de la oferta y la demanda. Todos los agentes tienen libre acceso al STN. ste permite la atencin de la demanda con niveles adecuados de calidad, confiabilidad y seguridad y a un menor costo. Resoluciones CEG-001 d e 1994: establece el marco general del transporte de energa elctrica por el STN y define la frmula para la remuneracin del sistema de transporte de energa basada en Ingresos Regulados anuales. Resoluciones CEG-002 d e 1994: regula el acceso y uso de los sistemas de transmisin de energa elctrica (cargos por conexin y cargos por uso) y la metodologa para el establecimiento de los cargos por uso del sistema de transmisin (costos unitarios) y el procedimiento de apli~acin'~. Resolucin CREG 103 de 2000: establece la metodologa para el clculo y aplicacin de los cargos por uso del Sistema de Transmisin Nacional (STN), empez a regir a partir del lo. de enero del ao 2001. Define el Ingreso regulado del STN como el Ingreso Mensual Causado por Unidades Constructivas Existentes y se entienden por Unidades Constructivas Exis-

tentes, aquellas que se encuentren en operacin comercial el primer da calendario de cada mes. Establece los cargos estampilla por uso del STN aplicables a los generadores y comercializadores,para los primeros se ajustaran al 25% del lngreso Regulado Mensual Causado y para los comercializadores al 75% del mismo ingreso durante el ao 2001, apartir del lo. de enero del ao 2002 los generadores no realizarn pagos por concepto de Cargos por Liso del STN y los comercializadores asumirn el 100% del ingreso regulado mensual causado.

como generaciones de seguridad, las cuales no obedecen a los despachos autorizados (de acuerdo con las ofertas realizadas por los agentes generadores) mediante el mecanismo de precio marginal o precio de bolsa, generando sobrecostos adicionales al sistema los cuales son transferibles al usuario final va tarifas. Resolucin CREG 062 d e 2000, modifica las bases metodolgicas para la identificacin y clasificaciii de las restricciones y de las generaciones de seguridad en el Sistema Interconectado Nacional (SIN), y los criterios generales y procedimientos para la evaluacin y definicin de las mismas. Resolucin CREG 063 de 2000 establece los criterios para la asignacin, entre los agentes del SIN, de los costos asociados con las Generaciones de Seguridad. Hasta el 7 de octubre de 2000 las restricciones eran pagadas 50% por los generadores y 50% por los comercializadores, a partir de esta fecha son pagadas en un 100% por los comercializadores del MEM y por esta va se trasladan a los usuarios finalesI9. Los Servicios Complementarios de generacin son los que prestan las empresas generadoras con sus unida-

des para asegurar el cumplimiento de las normas de calidad, confiabilidad y seguridad en la prestacin del servicio; incluye entre otros, la generacin de potencia reactiva, la reserva primaria y de AGC. Las reglas operativas aplicables al servicio de regulacin secundaria de frecuencia (AGC), entendida sta como el ajuste automtico de la potencia del generador para restablecer el equilibrio carga - generacin, estn contenidas en la resolucin CREG 198 de 1997. En la resolucin CREG 064 de 2000 se establecen las reglas comerciales aplicables al servicio de Regulacin Secundaria de Frecuencia (AGC).

1.3.4. Restrcciones y Servicios Complementarios Las restricciones son generaciones de energa elctrica requeridas para garantizar el soporte de tensin (voltaje adecuados) y estabilidad al Sistema de Transmisin Nacional (STN) y Regional (STR). El STN, en su estado ptimo tiene algunas Restricciones limitaciones que se presentan en la operacin del SIN, que tienen su origen en la capacidad de la infraestructura elctrica del STN. Las restricciones se manifiestan en el mercado mayorista como generaciones fuera de mrito, conocidas

1.3.5 Subsector Gas Natural Adems de la poltica energtica mencionada, en la cual se trazan directrices generales que orientan el desarrollo de la industria del gas para la actividad de generacin, es necesario tener en cuenta como regla de juego fundamental, los desarrollos regulatorios emanados de la CREG al respecto, debido a la gran interdependencia entre estos dos subsectores; pues la generacin trmica de electricidad con gas natural depende de que el suministro y transporte de dicho

18 Hasfa diciembre de 2000pura los cargos por uso se urilir la metodologia de Cargos Zonales

rariropara generadores como comerciali:adores, los cuales pagaban uiiporceiitaje del ingreso regulado requerido por el sistema de transporte (hasta diciembre de 1999: 50% generadores J 5070 co~nercializadores; en el ano 2000: 2570 generadores y 7570comercializadores).

19 Las resoluciones 062 y 063 de 2000 y su entrada en vigencia han coincidido con la etapa ms por lo ci<alel critica en materia de atentados y destri<ccinde la red de transmisin nacioi~al, costo de las resrriccionespagadaspor los cornerciolizadores y trasladados a las tarifas de los usuarios ha incrernenlado los costos del servicio.

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combustible sea seguro y confiable y a su vez el desarrollo de la industria del gas natural, se asocia principalmente a las demandas de las plantas elctricas, dada su condicin de mayor consumidor de gas. Se destacan a continuacin las resoluciones ms importantes relacionadas con el marco general del servicio pblico de gas natural y las cuales estn relacionadas con la actividad de generacin trmica de energa.

CREG 017 de 2000 establece el marco general para la exportacin de gas natural y dicta disposiciones en materia de liberacin del precio del gas para este tipo de mercado. Por su parte en lo referente al mercado interno o nacional, es la resolucin 023 de 2000, la que establece los precios mximos regulados para el gas natural colocado en puntos de entrada al Sistema Nacional de Transporte.

Marco Repnlatorio General. La resolucin CREG 057196 estableci el marco regulatorio global para el servicio pblico de gas natural combustible por red y para sus actividades complementarias. Transaorte. La resolucin CREG07111999, Reglamento nico del Transporte de gas natnral (RUT), estableci las reglas de operacin que deben seguir los agentes que utilicen el sistema nacional de transporte de gas natural y define los mecanismos para el funcionamiento del mercado secundario de gas. Por su parte la resolucin CREG-0011 2000 estableci la metodologa para determinar la remuneracin del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte; en este aspecto especfico es muy importante la inclusin de la resolucin CREG- 02812000 debido a que modifica y aclara disposiciones contenidas en la anterior y establece nuevas definiciones y modifica otras existentes. Suministro. En cuanto al suministro de gas para exportacin, la resolucin

1.3.6 Participacin en la actividad de generacin y de sta en otras actividades de la cadena del sector elctrico (G-T-D-C)
Este tema es fundamental como regla de juego para la actividad de generacin. pues se relaciona con el lmite mximo o permisible a un agente generador para participar en dicha actividad, y tambin con los lmites de participacin recproca entre las actividades de la cadena sealada, incidiendo por tanto en las posibilidades para el crecimiento del negocio de generacin y en las posibilidades para la realizacin de integraciones horizontales y verticales entre empresas.

su posicin dominante en el mercado nacional. Es necesario adems partir de lo establecido por las Leyes con respecto a las posibilidades de integracin vertical entre las actividades de la cadena elctrica; as: en la Ley 142 de 1994 se permite a las empresas de servicios pblicos la prestacin de uno o varios servicios o de una o varias actividades complementarias o una y otra cosa (art.18). En forma particular, en la Ley 143 de 1994 o Ley Elctrica, se permite a las empresas constituidas con anterioridad a la misma, continuar integradas verticalmente siempre y cuando lleven contabilidades separadas por negocio; as mismo prohbe a las empresas constituidas posteriormente y que hacen parte del Sistema Interconectado Nacional, prestar ms de una de las actividades relacionadas (generacin, transmisin, distribucin y comercializacin) con excepcin de la comercializacin, la cual puede prestarse de manera asociada con la generacin y la distribucin (art. 74). Lo sealado debe en primer trmino, articularse a los desarrollos normativos referidos a la posicin dominante.

nes de promocin de la competencia, evitar los abusos de posicin dominante (art. 73.13) y evitar las concentraciones de propiedad accionaria (art. 73.25) y precisa funciones anlogas para la Comisin de Regulacin de Energa y Gas - CREG-, dirigidas a los sectores de energa y gas combustible, indicando adems que tal Comisin podr adoptar reglas de comportamiento diferencial segn la posicin de las empresas en el mercado (art. 74. l L e y 142). Lo sealado en los prrafos anteriores, establece el marco de referencia para los desarrollos regulatorios que precisan las limitaciones al crecimiento de la actividad de generacin y las posibilidades de integracin empresarial -horizontales y verticales- en el sector elctrico, sto se precisa a continuacin.

Principios Constitucionales v Marco Legislativo General. En trminos generales es conveniente sealar los principios Constitucionales contenidos en el artculo 333, en el cual se seala que por ley se impedir la obstruccin o restriccin de la libertad econmica y se evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de

Posicin Dominante. La ley define el concepto de posicin dominante como el que tiene una empresa respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos prximos de ste cuando sirve al 25% o ms de los usuarios que conforman el mercado (Art. 14.131 Ley 142); en este contexto esta misma Ley, atribuye a todas las Comisiones de Regulacin, entre otras, las funcio-

Limitaciones a la oartici~acinen la actividad de generacin (y en las otras).La resolucin CREG 128 de 1996 estableci las reglas sobre la participacin en las actividades de generacin, distribucin y comercializacin de electricidad y fij lmites a la participacin accionaria entre empresas con actividades complementarias. Con respecto a la participacin dicho lmite para la actividad de generacin, fue fijado en el veinticinco por ciento (25%) de la capacidad instalada efectiva de generacin de electricidad en el sistema interconectado nacional (art. 3). Por su parte la Resolucin CREG 042 de 1999, modific el criterio de

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capacidad instalada efectiva por capacidad nominal de generacin y estableci el criterio de franja de potencia como "el resultado de sustraer la Demanda Mxima Promedio Anual de Energa de la Disponibilidad Promedio Anual" con el fin de ponerle a los agentes lmites para el incremento de su participacin en la actividad, directa o indirectamente, a travs de los procesos de enajenacin de activos de generacin del sector elctrco (artculo 3)20.Para cada ao y mediante resolucin, la CREG establece la respectiva franja de potencia2'.

comercializadores o las empresas integradas verticalmente, no podrn tener ms del quince por ciento (15%) de acciones, cuotas o partes del capital social de una empresa de Transmisin Nacional existente o futura. Como pudo observarse, a lo largo del numeral 1.3 se precis la regulacin especfica de carcter tcnico ms importante para la actividad de generar energa, cuya consideracin amerita igual importancia que la normatividad y la poltica de nivel macro ya identificada en forma precedente.

Grfico. Visin Integral de las Reglas de Juego Actividad de Generacin Energa

Limitaciones a las particioaciones accionarias. El artculo 6 de la misma

Resolucin CREG 128 de 1990 establece que ninguna empresa generadora podr tener acciones, cuotas o partes de inters social que representen ms del veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa distribuidora. Igual regla se aplicar a las empresas distribuidoras que tengan acciones, cuotas o partes de inters en el capital social de una empresa generadora. Los referidos porcentajes mximos de participacin, empiezan a regir a partir del lo. de enero de 2002. La resolucin CREG-004199,establece que los generadores, distribuidores,

1.4 Visin Integral de las Reglas

de Juego de la Actividad de Generacin Energa
El siguiente grfico denominado "Visin Integral de las reglas de juego", sintetiza en un solo espacio visual el universo normativo y regulatono que rige la actividad de generacin; el grfico evidencia la multiplicidad de elementos que deben conjugarse en forma articulada, teniendo presente su importancia individual para hacer posible el desarrollo efectivo de la actividad, pues lejos de ser reglas aisladas son relacionadas e interdependientes entre s.

20 El resultado del clculo de la franja de potencia es el valor mximo de participacin en el nierrado de generacin, que podr tener uiia empresa de generacin luego de sumarle a m capacidad efectiva neta equivalente los MW equivalenres de la transaccin u operacin de compra del acrivo en proceso d e enajenacin. 21 Colz la expedicin de la resoluciii CREG-042 se ponen limites adicionales a los ya existentes, establecie>~do lafranja de potencia como tope para lasfuturas adquisiciones, liiiiifacinadicional que niodifica las reglas de juego preesrablecidax originalmente poniendo de manifiesto la incertidumbre regrtlatoria.

Al respecto pueden destacarse entre otros: la poltica energtica tiene amplia relacin con la poltica ambiental y con el suministro y transporte de gas, pues stos tienen directrices establecidas por aquella desde el Plan Minero Energtico Nacional (PME); existe interdependencia entre la poltica econmica en materia impositiva y la poltica ambiental, que permite reconocer y aprovechar la existencia de beneficios tributanos y disminuciones de pagos en materia impositiva; el tema de las restricciones ha tenido gran incidencia en

la regulacin para la operacin del mercado mayorista de energa, 10 cual se materializa en la intervencin de algunas de sus variables fundamentales; una decisin sobre el crecimiento de la participacin en la actividad de generacin, est incidida por todas Y cada una de las temticas mencionadas, como elementos claves en dicho Proceso. En sntesis la visin integral no puede constituir slo el agrupamiento de las temticas normativas Y regulatonas, por el contrari0e1lasejustifica dada la e Inter

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relacin entre las mismas. Esta visin integral conjuntamente con la visin de largo plazo, que se referir a continuacin, son indispensables en la
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toma d e decisiones empresariales, orientando el desempeo y la bsqueda de la sostenibilidad y rentabilidad adecuada de la actividad.

2. Visin de Largo Plazo

Un anlisis completo de las reglas de juego d e la actividad de generacin, requiere involucrar a la integralidad ya presentada la visin de largo plazo. o sea el horizonte hacia donde se dirige o podra desarrollarse la actividad, para lo cual es indispensable como mnimo tener en cuenta dos elementos adicionales: la estabilidad o inestabilidad de las reglas existentes al interior del pas y las tendencias internacionales ms importantes en materia normativa. Frente al hecho sealado se evidencia una de las principales amenazas para el sector elctrico Colombiano, pues la incertidumbre regulatoria impide la construccin de una visin de largo plazo, que coadyuve a un desarrollo sostenible del sector. Son innumerables las iniciativas del rgano legislativo para cambiar la normatividad relacionada con el Sector Elctrico (ambiental, energtica, tributaria, ley elctrica y de servicios pblicos, abolicin de las Comisiones de Regulacin, entre otros). Por otra parte, la responsabilidad del Estado de ser garante ltimo de la prestacin del servicio de energa sin tener los mecanismos adecuados para ello, conduce en momentos de crisis (ocasionada por factores climticos o sociopolticos, entre otros,) a la expedicin de regulacin intervencionista e inconveniente para el buen funcionamiento del mercado. Se presentan a continuacin hechos recientes que evidencian tal incertidumbre jurdica.

funcin pblica de regulacin, de los servicios pblicos domiciliarios, por parte de las comisiones de regulacin, la cual genera incertidumbre sobre la independencia de estos organismos. Se destacan tambin las contradicciones evidentes entre la CREG y el Ministen o de Minas y Energa, a propsito del proyecto de ley de exportaciones de gas.

Poltica Econmica. La multiplicidad de reformas tributarias que han pretendido variar, y en algunos casos lo han hecho, el rgimen impositivo del sector elctrico involucra alta inestabilidad y riesgo por incidir sobre la utilidad de las empresas, aspecto neurlgico para la sostenibilidad de cada una de las actividades del sector. Poltica Energtica. E l proyecto de ley (308100) sobre exportaciones del gas, que incorpora como elemento la liberacin de precios de gas natural para el mercado interno, podra originar un incremento d e precios al consumidor y Igicarnente aumentar los costos de las plantas trmicas, debido especialmente a las actuales condiciones d e monopolio de ECOPETROL; esta situacin ha propiciado gran incertidumbre regulatoria; expertos Constitucionalistas han declarado que de ser aprobado el proyecto como est redactado actualmente, estara contrariando los artculos 333 y 336 de la Constitucin Poltica Colombiana. Intervenciones al Mercado Mayorista de Energa. Las resoluciones

026101 y 034101 ponen de manifiesto la gran incertidumbre regulatoria existente en el sector, la cual se transfiere al mercado, ademis de evidenciar actuaciones coyunturales del regulador sin una visin de largo plazo. Si bien se reconoce legislativamente el deber y el derecho de realizar dicha intervencin, su costo recae en todo el esquema de mercado, donde el estado como garante ltimo debera proveer otros mecanismos paralelos que comprometan su responsabilidad. Cabe aqu la regulacin referente a los mnimos operativos, la cual fue igualmente iutervencionista del mercado.

2.1 ESTABILIDAD VS INCERTIDUMBRE REGULATORIA Y ABUNDANCIA DE REGULACI~N

Para los agentes participantes en cualquier actividad econmica, la estabilidad en las reglas de juego constituye un elemento de vital importancia, sta posibilita la planeacin y la bsqueda de un desempeo adecuado en el largo plazo; lo contrario genera inseguridad en los agentes, altera las condiciones del mercado, deteriora las condiciones de desarrollo ya alcanzadas por dicha actividad y se constituye en el enemigo mayor para garantizar su sostenibilidad en el futuro.

Limitacin Adicional a la Participacin en la Actividad. Con la expedicin de la resolucin CREG-042 se ponen limites adicionales a los ya existentes, estableciendo la franja de potencia como tope para las futuras adquisiciones, limitacin adicional que modifica las reglas d e juego preestablecidas originalmente.
Habida cuenta de lo sealado cabe formular la siguiente pregunta: Es posible construir en Colombia visin de largo plazo para la actividad de generacin, y para el Sector Elctrico, teniendo en cuenta la incertidumbre regulatoria existente? Cmo puede esto lograrse? Existe otro aspecto que pone en duda la estabilidad de las reglas de juego y est referido a la abundancia de regulacin, la cual se expresa a Partir del volumen de resoluciones emitidas en

Organismos del Sector: La Sentencia 116212000 de la Corte Constitucional sobre naturaleza y alcance de 1%

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cada ao por el ente regulador, a manera informativa en la tabla 1, se presentan la cantidad de resoluciones emitidas por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas desde 1993

hasta marzo 15 de 2001, clasificadas de acuerdo con temas regulatorios y actividades del sector elctrico, separando las relacionadas con el cumplimiento de funciones administrativas.

Esta abundancia amerita un cuestionamiento sobre lo que la misma expresa, en relacin con la madurez o inmadurez del sector y su sobreregulacin (tema no tratado en este artculo). Para la indagacin sobre la visin de largo plazo de la actividad de generacin, son fundamentales los aspectos de orden nacional ya mencionados, sin embargo no puede olvidarse el contexto internacional de globalizacin en el cual el pas se encuentra inmerso, cuya observacin indica las tendencias regulatorias en desarrollo, que podran influenciar a mediano plazo la regulacin colombiana y e1 desarrolIo de su mercado, en este sentido se har una breve referencia a continuacin.

Tabla 1. Regulacin expedida por el Ente Regulador (CRE y CREG ")

2.2 Tendencias Internacionales

En lo referente a la privatizacin del sector elctrico se destacan las transformaciones regulatorias conducentes a avanzar en la apertura del mercado al capital privado, an en las pases en los cuales tradicionalmente el estado ha ejercido el mayor control, precisando dificultades surgidas en algunos casos
Fuente: Pagina Web CREG.

para lograr tales propsitos; en cunto al mercado de energa, se destaca cierto avance en la utilizacin de instrumentos financieros destinados al cubrimiento de riesgos (asociados a las variaciones en los precios y a un suministro confiable de la energa); en relacin a los agentes participantes del mercado, vale interrogar la importancia y sostenibilidad en el tiempo de la figura del comercializador adoptada en forma relativamente reciente por algunos pases; se resalta as mismo la configuracin de mercados elctricos y energticos regionales acordes con las aperturas econmicas y la configuracin de bloques entre pases y los requerimientos regulatorios para su desarrollo exitoso; el tema de la regulacin sobre la integracin vertical y horizontal de las empresas es igualmente un tema de importancia, habida cuenta de las estrategias de penetracin de los grupos empresariales internacionales, vinculados al sector energtico; cobran importancia tambin el uso de nuevas fuentes energticas, el desarrollo de nuevas tecnologas y con ello lanecesidad de adecuar las regulaciones para darle cabida a las mismas.

Conclusiones y Reflexiones finales

Es sumamente amplio el escenario que define las reglas de juego de la actividad de generacin; en un contexto macro estn determinadas por las polticas econmica, energtica, ambiental, vlidas en algunos casos para otros Sectores o actividades econmicas, as mismo estn conformadas por la diversa regulacin tcnico - especfica expedida para cada una de las temticas: Mercado Mayorista d e Energa' Confiabilidad, Sistema de ~ransmisin Nacional, Restricciones y Servicios Complementarios, Suministro y

22 CRE: Comisin de Regulaciii Energtica, 1993 hasta julio 10 de 1994

CREG: Comisin de Regulacin de Energa y Gas, a partir de julio 11 de 1994 con lar l e ~ e s 14394 y 143/94.

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Transporte de Gas Natural, Participacin en la Actividad; es fundamental reconocer los organismos del sector y sus actuaciones. La visin integral no puede constituir slo el agrupamiento de las temticas normativas y regulatorias, por el contrario ella se exige y justifica dada la articulacin e inter - relacin estrecha entre las mismas; desconocer este hecho adiciona grandes riesgos en la toma de decisiones con respecto a la actividad en cuestin. La visin integral debe articularse a la visin de largo plazo hacia la cual se orientan las reglas de juego en aspectos normativos y regulatorios, la visin de largo plazo debe confrontarse a la estabilidad o inestabilidad regulatorja y apoyarse en las tendencias internacionales existentes, lo que permite aprender de las experiencias de otros, aprovechar oportunidades de negocios, sin olvidamos de las condiciones propias del sistema Nacional, sto proporciona unnorte que sustenta la toma de decisiones. En Colombia la incertidumbre regulatoria y normativa obstaculiza la construccin de la visin de largo plazo, lo cual agudizado por el conflicto socio - poltico actual, constituye una de las mayores amenazas para la actividad. Teniendo en cuenta que el buen desarrollo del sector es del inters de todo el pas, incluyendo Estado-Agentes-Usuario Final, debe asumirse un compromiso conjunto para la hsqueda de soluciones integrales normativas

y regulatorias que le proporcionen estabilidad y claridad a las reglas de juego del sector, en la bsqueda de materializar el precepto constitucional de eficiencia, logrando tarifas justas para los usuarios y una adecuada rentabilidad para las actividades del sector elctrico. Al respecto se propone tener en cuenta lo siguiente:

La visin de largo plazo de Sector debe ser una bsqueda adems de los agentes del sector, del Ministerio de Minas y Energa, comprometiendo en ella al Congreso y a los dems ministerios relacionados, debe lograrse un trabajo coordinado y cohesionado por parte de estas instituciones. Respecto de los desarrollos regulatorios, debera combinarse el manejo de corto plazo en el contexto de una visin de largo plazo, precisando responsabilidades del Estado (frente a la situacin de conflicto, voladuras d' torres, y de confiabilidad del sistema) y de 10s agentes. Cabe la posibilidad de proponer la formulacin y aplicacin de una regulacin alternativa para pocas de anormalidad (hidrolgica o sociopoltica), mediante la cual los agentes tengan con anterioridad al acontecimiento de los hechos, la certeza sobre el tipo de regulacin que les va a ser aplicada, sto sin duda establece claridad sobre los 1mites de la intervencin y permite a los agentes partcipes prever y manejar el riesgo.

Teniendo en cuenta que la bsqueda de la estabilidad en las reglas de juego no puede desconocer la situacin sociopoltica del pas, de la cual el conflicto armado es slo una expresin, el Sector Elctrico y los agentes generadores, deberan tener un papel proactivo y aportar en forma comprometida a la bsqueda de soluciones reales, en calidad de empresarios y socios del pas, nos permitimos citar las siguientes palabras del Senador Juan Manuel Ospina que consideramos aplicables a lo sealado:

No podemos pensar que resolveremos las causas del conflicto dedicndonos solo a cuidar nuestra empresa econmica y nuestra empresa poltica, porque: quien cuida la empresa Colombia?... Ya no podemos tener un futuro personal si no le aclaramos el fituro a la Nacin ...p ues en un mundo como el acfual un pais con el nivel de desorden interno, irracionalidad, inequidades, corrupcin y mal uso de los recursos, simplemente no es viable en la comunidad internac~onal". Citado en EEPPM documento para foros Estratgicos.

Marzo de 2001

23 a<Colombiaa la hora de las decisiones: El silencio de la dirigenciau. Juan Manuel Ospina Panel sobre Colombia democracia y paz. Espaa, Marzo 9del2001.

La Liberacin del Precio del Gas: i Cmo y cundo hacerla para no causar un alza exagerada en su precio?'
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Carlos Enrique Moreno Meja* Luis Guillermo Vlez lvarez

El debate planteado a propsito de las propuestas de liberar el mercado del gas rzatural ha generado una polarizacin expresada en una dicotoma excluyente entre liberacin inmediata del mercado o regulacin total. Es interesante pues presentar en este artculo las posiciones que Empresas Pblicas de Medelln E.S.P. defendi en diversos foros y sus fundamentos conceptuales y fcticos. Esto servir para ilustrar la forma rigurosa como se encara la gestin regulatoria en la Organizacin: defensa del legitimo inters de la Corporacin sobre bases racionales, argumentacin lgica y sustentada, evitar los extremos y reconocer el inters de los otros agentes.

Introduccin
Hace trmite en el Congreso un proyecto de ley mediante el cual se adopta una poltica nacional de exportaciones de gas2. Aunque en su trnsito legislativo el proyecto ha sufrido importantes modificaciones, en algunos momentos el Gobierno y sectores del Congreso insistieron en la necesidad de una liberacin inmediata y casi sin condiciones del precio del gas en boca de pozo. Este punto de vista ha sido rnodificado y el texto que se presentar para

*
2

Este documento es eIproducro del rrabajo de muchos funcionarios de la Empresa que particip~" en actividades de gestin regulatoria. Agradecemos los aportes de Wilson Chinchilla, Francisco Velsquez, Ivn M. Giraldo. Rafael Prez y muchos otros que hanpanicipado en las discusio>ies en las que se ha tratado este asunto. Los autores son Asesores de Empresas Pblicas de MedellNi para la Gestin Regiclatoria Proyecto 209 de 1999 de Senado y 308 de 2000 de Cmara. Vase: Gaceta de2 Concreso 501. Diciembre 12 de 2000. Pg. 9.

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segundo debate de Cmara recoge buena parte de los planteamientos formulados por la Empresa sobre la forma y el momento en que debera producirse la liberacin para no provocar alzas exageradas en el precio del gas y, por contera, en las tarifas elctricas. Es interesante pues presentar en este artculo las posiciones que la Empresa defendi en diversos foros y sus fundamentos conceptuales y fcticos. Esto servir para ilustrar la forma rigurosa como se encara la gestin regulatoria en la Organizacin: defensa del legtimo inters de la Corporacin sobre bases racionales, argumentacin lgica y sustentada, y razonables, evitar los extremos y reconocer el inters de los otros agentes.

As, el debate planteado a propsito de las propuestas de liberar el mercado del gas natural ha generado una polarizacin expresada en una dicotoma excluyente entre liberacin inmediata del mercado o regulacin total. Despus de varias reuniones y de intercambio de documentos con todos los interesados, las Empresas formularon una posicin que a nuestro entender es consistente con las realidades del mercado y con el propsito de estimular la explotacin y exploracin de gas natural. Aunque, como se indic, el punto de vista de la Organizacin ha hecho carrera y se refleja muy adecuadamente en el articulado que pasar a la plenaria de Cmara en los prximos das, no hay todava nada ganado y ser necesario estar muy atentos con lo que ocurra en el Congreso. Esta es una razn adicional para que la difusin de las siguientes ideas resulte oportuna.
3

l . Es necesario adoptar medidas o politicas adicionales para estimular la exploracin de nuevos yacimientos de gas natural y el aumento en la capacidad de produccin de los ya reconocidos?

Planteamiento del Problema

Con el propsito de que la posicin de las Empresas sea entendida con toda claridad, presentamos nuestros puntos de vista en la forma de respuestas a una serie de preguntas que, creemos, son las fundamentales frente al tema que nos ocupa y son, tam-

Probablemente s. Con los yacimientos actuales, que en la prctica se reducen a los de la Guajira, actualmente en produccin, y Cusiana, pendiente de inversiones adicionales, se abastece con holgura la demanda intema actual. No obstante, el crecimiento esperado de la demanda, frente a las potencialidades de produccin de los yacimientos actualmente en explotacin, indica que el pas requiere incrementar sus reservas y su capacidad de produccin4 en los prximos 8 aos5.Por ello, es necesario, como paso inicial, aumentar la capacidad de produccin en los yacimientos ya identificados, con proyectos como los de Catalina y Cusiana, y generar, en segundo trmino, las condiciones de mercado que propicien la bsqueda y exploracin de nuevos yacimientos6. El proyecto de Catalina consiste en un conjunto de inversiones que son necesarias para posibilitar la extraccin de

un gran volumen de gas (1 TPC7) adicional a las reservas ya explotables ( 3 TPC ) de los yacimientos de Ballenas en la Guajira. Sin estas inversiones ese gas quedara atrapado indefinidamente. En el caso de Cusiana se trata de instalar una infraestructura de tratamiento para que el gas encontrado en los campos petroleros se libere de la humedad excesiva y sea apto para su disposicin en el mercado por medio de gasoductos. Las inversiones requeridas en Catalina y Cusiana tiene un costo aproximado de US$280 millones y US$ 100 millones, respectivamente.
2. Para estimular el aumento en la capacidad de produccin de los yacimientos ya identificados y la bisqueda y exploracin de nuevos yacimientos en necesario facilitar y fomentar las exportaciones de gas?

bin, las que se formula el ciudadano corriente. Por esta ltima razn nuestros planteamientos tienen un tono pedaggico, evitando en lo posible las complejidades tcnicas, sin sacrificar el rigor que exige el tratamiento de este asunto.

S. Las inversiones necesarias son considerables y entraan siempre un grado importante de riesgo. En consecuencia, para que un agente cualquiera decida acometerlas es preciso que pueda contar con una demanda ~otencial Suficiente y relativamente cierta. La demanda intema actual y prevista no da,

4 5

El docume~iroen el que se basa lo que sigue rena el propsito de presenfar nuestra arglimentacin de laforma m s clara posible y accesible a un pblico medianamenre ilusirado. Nos pareci convenienre conseniar ese mismo estilo para que el artculo resulte abordable al mayor nmero de personas que sea posible.

Las reservas probadas son de 6.7 TPC y la capacidad de produccin es de 998 MPCD- ("er anexo 1 y 2 ) Segn Ecoperrol con el crecimiento vegerativo de lo demanda acrual (Proyeccin UPME .lillio/ 00) y sin considerardemandaspr<ntualesadicionales (p.ej. exporraciones), hacia 2007- 2'008 se generara u n dficit de suministro si se mantienen las dirponibilidades de produccin actil~les, es decir, sin los incrementos de capacidad de producci>iasociados a los projecros de Calali>ia y Cusiana. ( Ver anexo 3) Ecoperrol estima en 88 TPC el volumen de reservas por descubrir en el pas. TPC: Tera Pie Cbico.

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en el corto y mediano plazo, una base de mercado suficiente para el volumen de gas que, eventualmente, se liberara con las inversiones en nueva capacidad de produccin y en la exploracin de nuevos yacimientos y por consiguiente no se garantiza la recuperacin y rentabilidad de las mismas. Pero adems del tamao del mercado potencial es deseable una relativa cercana a los puntos de produccin pues de lo contrario 10s costos de transporte podran hacer inviable el proyecto. Por volumen y cercana, hoy parecen como mercados razonables para el gas colombiano el de Panam y el del occidente de Venezuela. En el primer pas, el gas colombiano podra entrar a sustituir otros combustibles ms costosos que se emplean actualmente en la generacin trmica. En el occidente de Venezuela, nuestro gas puede resultar competitivo con el gas de ese pas por cuanto a pesar de que all hay suficientes reservas, ubicadas en el oriente, su transporte al occidente es de costos superiores al del transporte desde el campo Ballenas, por ejemplo. Tambin se han identificado en el mercado interno una serie de demandas estratgicas de magnitud bastante considerable.
3. Para facilitar y fomentar las exportaciones y por coizsiguiente estintu-

lar la explotacin de los yacimientos identificados y la bsqueda de otros nuevos es necesario liberar totalmente el precio del gas en el pais? No necesariamente. Vale la pena recordar aqu el caso de los Estados Unidos, el ms grande consumidor de gas del mundo y cuya industria gasfera tiene ms de cien aos de existencia. Hasta finales de los aos 70 y durante decenios esta industria se desarroll bajo un esquema de precios regulados para la produccin y el transporte. A principios de los aos ochenta, cuando el crecimiento de la demanda hizo necesaria la exploracin y explotacin de yacimientos ms costosos, se inici un proceso de liberacin gradual del precio al productor, el llamado precio en boca de pozo, para los nuevos yacimientos, mantenindose regulado el precio de los yacimientos en explotacin8. No est por dems anotar que en el momento en el que se dio paso a la liberacin gradual del mercado del gas haba en Estados Unidos 6000 productores y un gasoducto que permita las importaciones desde Canad9. Con relacin a la oferta o la prodnccin de gas en Colombia, tenemos dos aspectos, que aunque relacionados pueden tener un tratamiento diferente. El primero es el caso de Cusiana. All se

trata, volvamos a recordarlo, de instalar una infraestructura de tratamiento que permita la comercializacin por medio de gasoductos del gas asociado a los yacimientos petroleros. Con este gas se busca asegurar el abastecimiento del mercado del interior del pas, especialmente de demandas puntuales como las de los proyectos de metano1 y de nitrogenados, en el mediano plazo. En cuanto al gas de los yacimientos de Ballenas en la Guajira, que se haran explotables en forma ptima con las inversiones del proyecto Catalina, el destino principal de las reservas adicionales sera el mercado de exportacin (Panam) y, probablemente, una siderrgica en la Costa Atlntica. Es fundamental, para lo que se plantea ms adelante, tener en cuenta esta consideracin: si es verdad que con el proyecto de Catalina la reserva utilizable de los yacimientos de Guajira se incrementa en 1 TPC (33% de la actual), tendramos dos mercados que podran funcionar en forma relativa-

mente independiente durante varios aos antes de que la demanda de exportacin sobre el gas de la Guajira y la asociada al proyecto siderrgico'" empiecen a competir con la demanda interna actual y prevista, la cual, por otra parte, podra estar siendo parcialmente suplida con la produccin de Cusiana. As las cosas, se podra liberar nicamente el precio de Cusiana manteniendo regulado el precio del gas de Guajira con destino al consumo intemo", convirtindose este ltimo en regulador del primero. En el evento de que el gas extrado en Ballenas no est disponible en cantidad suficiente para actuar como regulador ser necesario replantear la poltica de precios libres en el interior del pas''.

4. Qu puede ocurrir con la liberacin total del precio del gas al productor o precio en boca de pozo?
No podemos en ningn momento olvidar que en el pas existe un nico

Se evita de estaforma la apariciiz de una renta diferericial efi beneficio de los productores establecidos. Vase: Percebois, Jacqi<es.Economie de Z'energiP. Econmica, Pars 1989. PP.- 513-517

10 La primera se esfima en 70 MPCD y podra llegar a 160 MPCD. La segunda se estima en 82 MPCD. 11 El precio netback del gas boca de pozo para exportar a Panam se estima entre 0.20 y 1.80 US$/MBTU Por su parte, el iietback delproyecto siderrgico da un precio boca de pozo de 0.9 US$/MBTU. Es decir, que ambos estimativos se ajitsianalprecio regulado en boca de pozo de los gases de Ballenaspara el mercado interno. Por esta razn rioparece necesario, en principio. liberar el precio de esos gaciniientos. 12 La capocidnddeproduccin actual de lor yncimientos de Bnllenas es de 830 MPCD y la de los cnmpos menores, incli~ido Cusiana, de 148 MPCD, apro-<inzndanienre. Lo demanda actiinl del pas est eri 550 MPCD, incluida la denianda de las zrmicas. Con elprojecro de Catalina 5e lograria, corno ninirno, marilener la capacidad actual deprodi<ccin.Las denia>idas adicio~io1es previstas (exportacin a Panam y siderrgica en la Costa Atlntica) llegan a 150 MPCD. Si consideramos el aumento o 1 la capacidad de produccin de Cusiana, 100 MPCD, Je tendra un balance oferla-demanda holgado, puesfo que la primera sera de 1098 MPCD Yia segulld~ de 700 MPCD.

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LETRAS JUR~DICAS Vol. 6, No. 1 Marzo de 2001

l!

comercializador de gas: Ecopetrol. La experiencia actual en los procesos de contratacin no ha sido la ms afortunada para los compradores. Ecopetrol muestra la tendencia a contratos de largo plazo con porciones altas de compra asegurada as se prevea que su consumo pueda estar condicionado a diversas situaciones. En general puede decirse que el vendedor no presenta alternativas suficientes para ajustarse a las expectativas de sus compradores cuyo corisumo efectivo de gas est sometido a grandes imponderables. Por ello, como se sabe, los compradores se han visto obligados a contratar y pagar un elevado porcentaje (70% o ms) de su capacidad contratada independientemente de que en un momento dado tuvieran o no necesidad d e ese ~uministro'~. As las cosas, el temor e un alza exagerada en los precios o de un endurecimiento en las condiciones de contratacin, que finalmente se refleja en stos, no carece de fundamento. No se est emitiendo aqu un juicio o, si se prefiere, un prejuicio moral: an sin pretender obtener ganancias ms all de lo normal, es de esperar que Ecopetrol trate de trasladar a sus precios de venta los requerimientos de una recuperacin acelerada de las inversiones, tanto en Ballenas como en Cusiana, y esta presin ser an mayor si no se pue-

den consolidar, pues ello no est garantizado, los contratos de exportacin o de nue>as demandas puntuales. En este caso, que no es improbable, el riesgo de estas inversiones pasara a ser asumido en su totalidad por el mercado interno, lo cual indudabiemente Ilevara aumentos d e precios al consumidor final. Este ltimo punto es fundamental. En la controversia sobre el precio interno no se trata, como se ka querido plantear, de una disputa por la renta gasfera entre el productor y los grandes compradores. Estos, en definitiva, solamente fungen como intermediarios entre aquel y los consumidores finales a los cuales se traslada la mayor porcin o la totalidad, si son regulados, del incremento del precio en el mercado intermedio. El alza en los precios en el mercado en el que Ecopetrol ejerce como monopolista frente a los grandes compradores (generadores trmicos, distribuidores de gas e industriales) finalmente recaera sobre los consumidores finales tanto de electricidad como de gas domiciliario. Dado un aumento del precio del gas en el mercado intermedio, el impacto sobre el precio final de la electricidad dependera, fundamentalmente, de la participacin d e la generacin trmica en el abastecimiento de la demanda

nacional. En condiciones relativamente normales en cuanto al transporte de electricidad y la hidrologa dicha participacin es de 15%;pero puede llegar a 20%, cuando se presentan restricciones en las redes de transmisin como consecuencia de los atentados terroristas, y alcanzar incluso el 35%, en presencia de hidrologas extremas como las del fenmeno del Nio del primer trimestre de 1998. En e l Cuadro 1 se presenta un estimativo de lo que podra ser el incremento de la factura elctrica del conjunto de consumidores finales ante distintos aumentos del precio del gas y segn diversas participaciones de la generacin trmica a gas en el abaste-

cimiento de la demanda total de electricidad. As, si el precio del gas se elevara en 30%, el conjunto de usuarios de electricidad pagara mensualmente $5085 millones adicionales por su suministro. Para esa misma alza del gas, el mayor valor de la facturacin mensual ascendera a $ 12.380 millones, si la participacin de la generacin trmica en la atencin de la demanda Ilegara a 35%. Finalmente, en esta ltima situacin y para un incremento de 100%en el precio del gas al productor, la facturacin elctrica nacional aumentara en $41269 millones mensuales. Vale decir que el incremento estara entre US$ 30 millones anuales, en el mejor de los casos, y US$250 millones, en el peor.

I
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!i !
I

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1

Cuadro 1
Incremento en la Facturacin Elctrica Nacional (Millones de pesos 1 mes)
% de participacin trmica en la demanda

Incremento precio del gas

15 %

20 %

35 %

Nota: Los clculos estn hechos sobre un precio base del gas de 1.30 US$nllBTU. Fuente: Clculos EEPPM.

- ~13 El fracaso del pozo de Opn explica el endurecimie>itoen las coildiciones de la oferta en el esfuerzo d e Ecopetrol por trasladar los riesgos inherentes a su acrividad a los compradores-

LETRAS JUR~DICAS Vol. 6 , No. 1 Marzo de 2001 mentara en $1558 millones y la de los industriales en $2839. Si el incremento es de 100%, la primera aumentara en $5192 millones y la segunda en $9465 millones. En conjunto los dos sectores pagaran mensualmente entre $ 4397 millones y $14657 millones ms por sus consumos, segn que el incremento en el precio en boca de pozo sea de 30% 100%. Al ao el pago adicional estaraentre $52764 millones y $ 175884 millones, segn el caso. Es decir, entre US$ 24 millones y US$ 80 millones anuales.

LETRAS J U R ~ D I C A S Vol. 6 , No. 1Marzo de 2001

El consumo domstico representa cerca de un 10% del consumo total de gas y el industrial es aproximadamente el 18%. En 1998 el primero fue 59683 MBTUDI4 y el segundo 108805 MBTUD. Asumiendo un precio base de 1,30 US$/MBTU, en el cuadro 2 se presenta el incremento que se tendra en la facturacin de los consumidores finales frente a distintos aumentos del precio en boca de pozo. Para un incremento de 30% en el precio del gas en boca de pozo, la facturacin mensual de los consumidores residenciales au-

Propuesta de Solucin
5. Existe alguna solucin de compromiso que al propio tiempo que da viabilidad a las inversiones necesarias para lograr los incrementos en la capacidad de produccin requeridos (para atender las exportaciones a Panam y las demanda puntuales previstas) proteja a los consumidores flnales del riesgo de un alza exagerada en su factura energtica?

con inversiones en el tratamiento del gas asociado al petrleo. No ohstante, el precio tope de 1.10 US$I MBTU fijado por la CREG para el gas de Cusiana es insuficiente para hacer rentables esas inversiones15.

Cuadro 2 Incremento en la facturacin de gas natural al consumidor final (Millones de pesoslmes) Incremento precio boca de pozo Sectores a Consumo Consumo Domstico Consumo Industrial Total
30 % 50%

Creemos que s y sobre la base de las siguientes premisas, algunas de las cuales son las mismas que sirven de fundamento a la propuesta de liberacin del precio del gas: El proyecto de Catalina permite adicionar 1 TPC a las reservas explotables de Ballenas en la Guajira. Las demandas puntuales identificadas que pueden ser suplidas con Ballenas (exportacin a Panam y siderrgica en la Costa Atlntica) estn entre 152 y 242 MPCD. Los netbacks de estas demandas dan un precio boca de pozo para Ballenas inferior al precio regulado. En Cusiana es posible poner a disposicin del mercado 100 MPCD

Segn clculos de Ecopetrol la disponibilidad actual de gas es suficiente para atender e l creciinieutu vegetativo de la demanda (proyectado por la UPME) hasta 2008. Al tenerse en cuenta las demandas puntuales adicionales (Panam y la siderrgica),la disponibilidad actual slo sera suficiente hasta el 2003.

70%

100%
5192
9465 14657

De las premisas anteriores pueden extraerse las siguientes conclusiones: Dado el monto de las demandas adicionales identificadas, el volumen de las reservas explotables que el proyecto de Catalina adicionara a Ballenas y los precios en boca de pozo que arroja el netback16 de esas demandas, parece claro que la demanda de exportacin sobre los yacimientos de la Guajira no entrara a competir con la demanda del mercado interno antes de 8 10 afios.

1558 2839
4397

2596 4732 7328

3634 6625 1M59

Nota: Los clculos estn hechos sobre un precio base de 1.30 US$IMBTU Fuente: Clculos EEPPM As las cosas, para una alza del precio en boca de pozo entre 30% y 100%, el incremento en los pagos de los consumidores finales de electricidad y gas estara entre US$ 54 millones y US$ 330millones anuales.

15 Elprecio requerido para rentnbilizar esas inversiones sera, segn E C O ~ ~ I de ~ O"~ . MBTU (Cana de Junto Direciiva de Ecopezrol a la CREG, septiembre 11 de 3000'14

73 0 5 s

BTU: Bririsl~ Termical Uniiy. Unidad de poder ra!orifico. .MBTUD: Milln de BTLJ da

16 Procedimieniopara calcular el precio en boca de pozo apariir delpreci'Jfiria'remonr6ndose

hacia atrs en los elementos de la cadena.

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As las cosas, la liberacin del precio del gas de dichos yacimientos es innecesaria. Aceptando las cifras de Ecopetrol sobre los costos de Cusiana y habida cuenta que los 100 MPCD que se liberaran all tendran presumiblemente como destino nuevas demandas (proyecto de metanol, proyecto de nitrogenados, etc.), parece razonable liberar el precio en ese yacimiento.

duccin, a la aparicin en el mercado de no menos de dos comercializadores d e gas diferentes de Ecopetrol y a la suficiente disponibilidad de gas de los yacimientos de la costa Atlntica para actuar como reguladora de precios del interior del pas. Para que se tengan rpidamente dos nuevos comercializadores se requiere lo siguiente: i) Que Ecopetrol contine comercializando su propio gas, ii) que las asociadas actuales y futuras comercialicen el suyo y iii) que el Estado entregue en concesin a un tercero (no productor) la comercializacin del gas de regalas. Mantener regulado el precio de los gases de la Guajira para el mercado interno. Este precio sera el precio rector del gas de Cusiana.

Breve Aproximacin al Papel de la Regulacin en el Estado Social de Derecho

Mara Paula Echeverri U."

Con base en esas conclusiones y para prevenir riesgos de incrementos exagerados en los precios internos se propone el siguiente esquema para el manejo del precio del gas:

La regulacin de los servicios pblicos no slo encuentra justificacin en la teoria econmica, sino tambin e n la Constitucin Politica de Colombia que la consagra como medio para materializar los postulados del Estado Social de Derecho en ella definidos.

Liberacin del precio de Cusiana condicionada a un incremento de 100 MPCD en su capacidad de pro-

No obstante tratarse de una queja constante de los usuarios, en los ltimos meses hemos visto como crecen las protestas por el alto costo de los servicios pblicos. Resulta entonces, particularmente relevante; reflexionar sobre el alcance y el propsito de la intervencin del Estado en los servicios pblicos domiciliarios. Concretamente en el caso de la energa elctrica la difcil situacin de orden pblico por la que atraviesa el pas, la cual no es desconocida por nadie, ha puesto a prueba la regulacin y ha hecho necesaria la adopcin de medidas para neutralizar los efectos perversos que la crisis introduce en las tarifas del servicio. Es entonces cuando se evidencia con mayor claridad la funcin que le da ori-

Octubre 2000IMarzo 2001.

gen y sentido a la regulacin econmica, en este caso la de los servicios pblicos, que en trminos generales y a riesgo de parecer simplista podra describirse como la utilizacin de mecanismos para corregir las denominadas "fallas del mercado" con el propsito de defender el inters pblico. Como veremos la regulacin de los servicios pblicos no slo encuentra justificacin en la teora econmica, sino tambin en la Constitucin Poltica de Colombia que la consagra como medio para materializar los postulados del Estado social de Derecho en ella definidos Sobre este tema dijo la Corte Constitucional:
"El presupuesto en el que se funda el Estado social de derecho, es el de la intima interconexin que se da entre la esfera estatal y la social. La

La aurora es Asesora Jurdica de la Comisin de Regulacin de Energa y Gas.

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sociedad no se presenta ms como una entidad absolutamente independiente y autorregulada, dotada de un orden inherente ajeno a toda regulacin estatal que no fuera puramente adaptativa y promulgada en momentos de crisis. La experiencia histrica ha demostrado la necesidad de que el Estado tenga una decidida presencia existencia1 y regulativa e n las dimensiones m s importante(sic) de la vida social y econmica, con el objeto de corregir sus disfuncionalidades y racionalizar su actividad, lo que llevado a la prctica ha contribuido a difurniizar -hasta cierto punto- las fronteras entre lo estatal y lo social, reemplazndolas por una constante fluida e interactiila relacin entre lo pblico y lo privado. " ' "Es imoortante seiialar aue la repulacin es una forma de intervencin estatal en la economa. v se convierte en una efica7 herramienta constitucional tendiente a evitar aue la sola ouerancia de las leves del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado ( Prembulo, artculos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP)"* (Hemos subrayado)

En efecto, desde los primeros apartes de nuestra Carta se entiende la trascendencia del papel del regulador en la realizacin de los objetivos en ella formulados. El prembulo enuncia que el propsito del marco jurdico que all se establece es asegurar un orden poltico, econmico y social justo, dentro del cual los individuos se puedan desarrollar en condiciones de igualdad y justicia. Entre los principios fundamentales por los cuales se debe regir el Estado colombiano, contenidos en el Ttulo Primero, se establece la solidaridad entre los individuos y la prevalencia del inters general. Adems asigna a las autoridades de la Nacin la obligacin de proteger a las personas, especialmente a aquellas que por su condicin econmica se encuentren en circunstancias de debilidad; y le otorga la funcin fundamental de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Todo sto, claro, sin dejar de lado la responsabilidad que asigna a los particulares en relacin con que su actividad y su propiedad tambin cumplen una funcin social que debe servir para concretar los postulados constitucionales.

Posteriormente al tratar el tema de los servicios pblicos la Constitucin reitera en forma ms concreta las funciones y propsitos enunciados. En el artculo 365 enuncia: "Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin efia todos los habitantes del territorio nacional. " (Hemos subrayado) No obstante lo anterior, no deja slo al Estado la prestacin de los servicios, ya que permite la participacin en esta actividad de los particulares y las comunidades organizadas, reservndole al Estado la regulacin, el control y la vigilancia de los mismos. Al respecto la Corte Constitucional dijo:
"Es por ello que la Constitucin establece la posibilidad de que los particulares, vigilados, controlados e intervenidos por el Estado, tambin puedan prestar los servicios, previsin que debe apreciarse adems como un natural reflejo del principio de participacin, al cual hacen referencia los artculos I y 2 constitucionales, as como un desarrollo de la definicin d e Estado Social d e Derecho consagrada e n el primero de tales preceptos, y de la libre actividad econmica e iniciativa privada, garantizadas, como funcin social, en el artculo 333 superior dentro de los lmites del bien comn. (...) Se resalta que en el Estado Social

de Derecho la libertad econmica no es de carcter absoluto, pues debe recordarse que, adems de la empresa, la propiedad tambin es una funcin social (artculo 58 CP) y que la libertad econmica y la iniciativa privada tienen su garanta y proteccin supeditadas al predominio del inters colectivo."'

Adicionalmente, quiso el Constituyente que fuera el ejecutivo y no el legislador quien seleccionara los medios para la regulacin del sector por considerar que los cambios constantes que se producen en la sociedad y en la economa requieren la agilidad de los actos de gobierno y no la estaticidad de las leyes. En desarrollo del mandato constitucional contenido en el artculo 367 de la Constitucin, el Congreso de la Repblica expidi la Ley 142 de 1994. Segn la exposicin de motivos, la ley tiene como propsito imprimir eficacia y eficiencia a los servicios pblicos. Es por ello que la funcin que le asigna al regulador con respecto a los servicios de energa y gas combustible consiste en la adopcin de medidas que pemitan garantizar una oferta energtica eficiente propiciando la competencia Y previniendo los abusos de ~osicin dominante. Toda la actividad del regulador debe orientarse hacia estos fines ya sea en la definicin de las frmulas

Corre Consrirucional Fallo C-566 de 1993. Magiarudo Ponenre Dr Eduardo CifuefiiesM . Por el rizal se resolvi la demanda de inconaitucionnlidad contrn los artculos 89-8 4.99-6 de la Le? 142 de 1994. Corre Co~~sritucioizal Fallo C-1162 de 7000. Magistrado Ponerife Dr Jos Gregorio Hern>ider G. Por el cual se resolvi la dei~ianda de iizconstiri~cionalidad coitira los arriculos 69, 128 ). 129 de la Ley 142 de 1994.

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tarifarias o en la determinacin de los reglamentos de operacin por los que deben regirse las empresas. Por su parte la Ley 143 de 1994 o Ley Elctrica establece que en la prestacin del servicio de electricidad se deber aplicar el principio de eficiencia segn el cual "obliga a la correcta asignacin y utilizacin de los recursos de tal forma que se garantice la prestacin del servicio al menor costo econmico. " Adicionalmente, define como funcin de la Comisin de Regulacin, asegurar la disponibilidad de una oferta energtica capaz de abastecer la demanda con criterios sociales, econmicos, de viabilidad financiera promoviendo y preservando la competencia. Para efectos de este escrito resulta pertinente exponer, as sea en forma superficial, lo definido en la ley en materia de rgimen tarifario de los servicios pblicos. La Ley establece que el rgimen tanfario de los servicios pblicos se definir por criterios de eficiencia econmica, suficiencia financiera, solidaridad y redistribucin de ingresos, neutralidad, simplicidad y transparencia. El primero de ellos enuncia que "el rgimen d e tarifas procurar que stas se aproximen a lo que serian los precios de un mercado comuetitivo: que las frmulas tarifarias deben tener e n cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que stos deben distribuirse entre la empresa y los

usuarios, tal como ocurrirfa en un mercado competitivo; y que las formulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestin ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prcticas restrictivas de la competencia."

Por su parte el criterio de suficiencia financiera implica que las frmulas tarifarias deben garantizar la recuperacin de los costos y gastos propios de la operacin, para lo cual debe tenerse en cuenta la expansin, reposicin, mantenimiento y la remuneracin del patrimonio a los accionistas. La solidaridad y redistribucin de ingresos hacen referencia a los mecanismos que se deben adoptar para que los usuarios de los estratos altos contribuyan en el pago de las tarifas de los estratos bajos. Con el criterio de simplicidad se pretende que la frmula sea de fcil comprensin y con el de neutralidad que usuarios en iguales circunstancias paguen la misma tarifa. Adicionalmente, establece la Ley en el artculo 92:
" En las frmulas tarifarias las co-

El juego de la regulacin tiene dos fines primordiales que al menos en apariencia resultan contradictorios. Por un lado debe propiciar la competencia entre los agentes de tal forma que se garantice la prestacin eficiente y con calidad de los servicios para el mejor beneficio de los usuarios. Las medidas regulatorias, adems, deben propender porque los servicios alcancen una cobertura adecuada y controlar que no se presenten abusos de posicin dominante de tal forma que los agentes se beneficien en forma indebida de las posiciones ventajosas que puedan tener dentro del mercado en un momento determinado. Ello no implica bajo ninguna circunstancia, claro est, la creacin de una especie de beneficencia donde los usuarios puedan obtener los servicios en forma gratuita a costa de los inversionistas, ya sean stos pblicos O privados. Tal supuesto no solo no se aviene a los propsitos del Estado social de derecho sino que puede resultar contrario a ellos, como lo ha dicho la Honorable Corte Constitucional4:
"El Estado social de derecho se rige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la seguridad, pero su propsito principal es procurar las condiciones materiales generales para lograr su efectividad y la adecuada integracin social. A la luz de esta finalidad, no puede

reducirse el Estado social de derecho a mera instancia prodigadora de bienes y servicios materiales. Por esta via, el excesivo asistencialismo, corre el riesgo de aizular la libertad y el sano y necesario desarrollo personal."

Al mismo tiempo, debe la regulacin incentivar la participacin de los agentes a travs de una remuneracin adecuada de su actividad de tal forma que el negocio sea atractivo para ellos. El regulador debe respetar los derechos legtimos de los agentes a obtener una renta por la actividad que realizan. Con lo segundo se logra lo primero pero al final, termina siendo un juego de dos intereses encontrados en los cuales la regulacin debe servir de mediador y adoptar las decisiones ms convenientes para todos con la certeza de que en todo caso stas probablemente no satisfagan plenamente a ninguna de las partes. Para los agentes nunca es lo suficientemente alta la renta y para los usuarios suficientemente bajas las tarifas. Las medidas contenidas en las Resoluciones 26 y 34 de 2001 expedidas por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas son la ms reciente y enftica manifestacin de todo lo que acabamos de decir. Como dijimos, la voladura de

misiones de regulacin garantizarn a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios d e la reduccin promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darn incentivos a las empresas para ser ms eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia."

Corte Consritucional Fallo C-566de 1995. Magistrado Ponente Dr Eduardo cifuentesM. ?Or el cual se resolvi la demanda de inconstitucionalidnd contra los artculos 89-8 y 99-6 de la Ley 142 de 1994.

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la infraestructura elctrica ha permitido a unos pocos agentes controlar los precios en detrimento de los intereses del usuario final. La regulacin del sector elctrico est montada sobre la existencia de unas condiciones mnimas de competencia que se han visto minadas, literal y metafricamente hablando, por la accin de la insurgencia. En estas circunstancias el Estado a travs de la regulacin debi aplicar los correctivos pertinentes para cumplir con su deber constitucional y legal de promover la competencia y garantizar a

los usuarios la prestacin de los servicios en condiciones de eficiencia evitando los abusos de los agentes, pero garantizndoles el desarrollo de su actividad. Sin embargo el deber no est agotado, en un mercado tan dinmico y atractivo como es el elctrico la regulacin debe ajustarse da a da, no hay formulas definitivas ni soluciones infalibles. El Estado debe entonces seguir vigilante y activo para as, a travs de la regulacin de los servicios pblicos, alcanzar la materializacin de los ideales del Estado social de derecho.

Regulacin Tarifaria del Servicio de Telefona Local TPBCL

Rodrigo Uribe Delgado*

El modelo de regulacin tarifaria aplicado a los operadores de telefona local ha sido concebido persiguiendo dos objetivos bsicos: la eficiencia e n la produccin y la redistribucin de ingresos. No obstante, si bien dicho modelo puede haber arrojado sus frutos, de cara al futuro ha empezado a agotarse en la medida en que genera distorsiones econmicas, en detrimento de la capacidad competitiva de los operadores locales, en un entorno en el cual se intensifica una creciente competencia intermodal.

El propsito de este artculo es ilustrar el esquema regulatorio vigente en Colombia para la determinacin de las tarifas al usuario final del servicio de telefona pblica bsica conmutada local TPBCL; as mismo se plantearn algunas reflexiones con el nimo de contribuir al anlisis de la pertinencia de mantener el esquema vigente o de ajustarlo para hacerlo consistente con la dinmica sectorial de las telecomunicaciones. Debo sealar que no se trata de un documento acadmico, es de especial inters abordar la temtica de

una manera sencilla, de modo que no se requiera de conocimientos tcnicos para lograr un entendimiento bsico de la misma. En primer trmino mencionar muy brevemente los aspectos generales que conducen a la regulacin de precios; en segundo lugar har una descripcin del modelo de regulacin vigente; luego ilustrar el mecanismo utilizado para atender al principio de solidaridad y redistribucin de ingresos y finalmente plantear algunas reflexiones sobre la materia tratada.

Economista con especializacin en Polirica Econmica. Actiralrnenre se desempea como AnQIistn delrea de Gestin Regularoria de EEPPM.

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1. Aspectos Generales
La regulacin de precios parte de la teora microeconmica de la produccin. De acuerdo con sta, se pueden plantear dos escenarios extremos en trminos de los agentes econmicos que intervienen en la produccin de un bien o servicio: la competencia pura, en la cual existe una amplia multiplicidad de empresas en franca competencia por el mercado, y el monopolio puro, en el cual una sola empresa goza del privilegio de tener el mercado para s. Pues bien, es apenas intuitivo considerar que en el caso de competencia, las empresas buscarn minimizar sus costos para poder as ofrecer al mercado precios menores a los de sus rivales. Se genera entonces una dinmica competitiva de la cual el gran beneficiado es el usuario, y no solo en precios, tambin en calidad y en atencin a sus requerimientos (servicio al cliente). En competencia, el comportamiento econmico de los agentes se califica como eficiente y dicha eficiencia se traslada a los consumidores, no se requiere en consecuencia de la regulacin de precios, esta labor la realiza el mercado mismo. Tcnicamente, se plantea que los precios son iguales a los costos marginales, que la asignacin de los recursos es ptima y que se maximiza el beneficio social. En el otro extremo se ubica el monopolio. A diferencia de la competencia, en este caso la empresa no toma el precio del mercado, define el precio de forma tal que se maximice su beneficio. Dada la demanda del mercado, el monopolista determina el nivel de produccin y el nivel de precios que maximizan sus utilidades. Tcnicamente, se dice que los precios son iguales al ingreso marginal y que se produce una prdida de bienestar social, medible a partir de las diferencias entre el nivel de precios y las cantidades producidas en la situacin monoplica y los correspondientes a la situacin competitiva.

2. Modelo de Regulacin Vigente

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, existen en Colombia tres regmenes regulatorios relativos a tarifas de servicios pblicos: libertad regulada, libertad vigilada y libertad. Tericamente se trata de aplicar el primero de ellos a sectores, o subsectores, con alto contenido monoplico, el segundo a situaciones mas o menos oligoplicas y e1 tercero a condiciones de alta competencia. Por rgimen de libertad regulada se entiende aquel en que las tarifas se determinan a partir de criterios, metodologas y frmulas establecidas por el organismo regulador. En el rgimen de libertad vigilada las empresas determinan libremente sus tarifas, pero estn en la obligacin de informar al regulador sus decisiones tarifarias. Finalmente, en el rgimen de libertad las empresas definen libremente sus tarifas. Se asume, por supuesto, que an en este ltimo caso las empresas deben abstenerse de ciertas prcticas tarifarias catalogadas como desleales. Si bien hemos mencionado tres regmenes, desde el punto de vista cualitativo podra decirse que existen solamente dos, el regulado (libertad regulada) y el de libertad (libertad vigilada y libertad). Esto debido a que no existe una gran diferencia entre los regmenes de libertad vigilada y libertad, mas s una enorme diferencia entre stos y la libertad regulada. Desde esta perspectiva, puede decirse de manera general que, para el sector de las telecomunicaciones, la Comisin de Regulacin CRT ha determinado que todos los servicios se encuentran en libertad excepto la telefona pblica bsica conmutada local TPBCL. Y an en este caso, si el operador de TPBCL no tiene una participacin igual o superior al 60% del mercado local, estar en el rgimen de libertad vigilada. Los operadores de larga distancia, 10s de telefona mvil celular, los de trunking y los de servicios de valor agregado se encuentran por tanto bajo el rgimen de libertad. Se asume por consiguiente, que dichos servicios se prestan en un ambiente competitivo. Desde una ptica amplia, la regulacin tarifaria de la TPBCL es una regulacin de los ingresos mximos que los operadores pueden obtener por la prestacin del servicio. Estos ingresos estn determinados bsicamente por los componentes de la estructura tarifaria propiamente local (tarifas de TPBCL), aplicables por el servicio telefnico local, y por los cargos de acceso. Los componentes de la estructura tarifaria local son el cargo de conexin, aplicable una sola vez al momento de acceder al servicio, el cargo fijo mensual y la tarifa de consumo, definida en pesos por impulso. La unidad bsica

Por lo anotado, los Estados han entendido que se requiere de una regulacin de precios en los mercados con caractersticas monoplicas, encaminada a inducir un comportamiento empresarial que se acerque a lo que sera un escenario competitivo. Es as como en el sector de las telecomunicaciones de Colombia, la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones CRT tiene entre sus funciones relevantes, promover la competencia, regular las tarifas y proteger a los usuarios. El marco normativo desarrollado para la regulacin de tarifas est contenido en la Ley 142 de 1994 y en resoluciones expedidas por la CRT, en especial la resolucin 087 de 1997 y la resolucin 253 de 2000.

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del impulso son tres minutos de comunicacin, y se aplica un impulso al ser contestada la llamada. En cuanto al cargo de acceso, ste consiste en el valor por minuto de comunicacin, que deben cancelar los operadores de larga distancia y telefona celular al operador de TPBCL por el uso de su red, en las comunicaciones de larga distancia y en las que se presentan entre usuarios fijos (de TPBCL) y usuarios celulares, respectivamente. Pues bien, la CRT defini en primera instancia los valores de los cargos de acceso (en 1993 para la telefona celular y en 1996 para la larga distancia), as como su mecanismo de actualizacin. Dicha actualizacin qued determinada por las variaciones del llamado ndice de actualizacin tarifaria IAT, el cual est definido como el producto ponderado de las variaciones del ndice de precios al productor, del salario mnimo y de la tasa representativa del mercado. Seguidamente, la CRT desarroll un modelo de costos eficientes para, dados los cargos de acceso como variable exgena, regular las tarifas de TPBCL. En otros trminos, se trata de simular los costos eficientes del operador y, descontando de ellos los ingresos esperados por cargos de acceso, hallar el costo que deben recuperar las tarifas de TPBCL y que se denomin Costo Mximo CM. La regulacin de las tarifas de TPBCL

parte entonces del establecimiento de un Costo Mximo CM por parte de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones. Dicho costo ha sido definido utilizando un modelo que busca determinar el costo eficiente de prestacin del servicio teniendo en cuenta las particularidades de cada operador, en especial la topologa de la red, y una rentabilidad consecuente con el costo del capital.

brar el operador de TPBCL mediante una combinacin de los niveles tarifarios asignados a los conceptos de aporte de conexin, cargo fijo mensual y cargo por consumo ($/impulso). Sujeto a esta restriccin, entre otras que veremos a continuacin, el operador determina las tarifas que aplicar al estrato cuatro (N)y al sector oficial. Las tarifas para los dems estratos y para los sectores comercial e industrial, como veremos ms adelante, resultan de multiplicar las tarifas del estrato IV por unos factores que, en el caso de los estratos 1, 1 1y 1 1 1 dan cuenta de los subsidios (es decir son menores que 1) y en el caso de los estratos V y VI y de la industria y el comercio dan cuenta de las contribnciones (son mayores que 1). El aporte de conexin, pagadero por una sola vez, al momento de acceder al servicio, tiene un tope mximo de $289.920 y un tope mnimo de $74.000 (para el estrato IV y el sector oficial). Una vez el operador ha definido el valor que va a cobrar como aporte de conexin, se calcula el valor remanente mximo a cobrar de manera peridica a travs de la factura promedio mensual (FP). A este respecto, la regulacin tarifaria establece que los operadores deben dividir laFP del servicio telefnico en dos conceptos tarifarios, cargo fijo mensual (CF) y tarifa de consumo (TC). La FP mxima corresponde, en trminos simples, a la doceava parte del cos-

to medio de referencia (CMeR) neto de cargo de conexin. Como antes se indic, el CMeR est dado en pesos por lnea-ao. El CF mximo debe estar entre el 15% y el 50% de la FP. La TC ($/impulso) se determina dividiendo el remanente (FP - CF) por los impulsos promedios por usuario del ao inmediatamente anterior. El valor del consumo ser entonces entre un 85% y un 50% de la FP. La expresin es entonces:

El siguiente paso consiste en determinar el Costo Medio de Referencia CMeR el cual se obtiene simplemente afectando el Costo Mximo por un factor Q que pretende dar cuenta de la mayor o menor calidad del servicio, respondiendo as a la premisa de una relacin entre el precio y la calidad, a menor calidad menor precio:

Donde, Cprom es el consumo promedio del ao anterior. De otro lado, adems de considerar un modelo de costos eficientes para la empresa, la regulacin "reconoce" las ganancias de productividad futuras, y para inducir su adopcin por parte de los operadores y el beneficio de las mismas para los usuarios, estableci un mecanismo de ajuste anual del CM consistente en la meta de inflacin del Banco de la Repblica (PC) menos un trmino de productividad (X) que en la actualidad es de dos puntos porcentuales: CM, = CM,.,

En el factor de calidad confluyen indicadores de nivel de satisfaccin del cliente, nmero de daos por cada cien lneas, tiempo medio de reparacin de daos y tiempo medio de instalacin de nuevas lneas. El factor Q se ubica en el rango 0.84 a 1, si un indicador se cumple se le asigna un puntaje de 0.25, en caso contrario se le asigna un puntaje de 0.21. De esta manera el incumplimiento del valor de referencia para un indicador conduce a una "penalizacin" de 4 puntos porcentuales en el CMeR. El CMeR representa el valor mximo. en pesos por Inea-ao, que puede co-

* (IPC - X)

De este modo, los usuarios de una empresa que aplique las tarifas derivadas de su CM obtendrn, supuesto Un cumplimiento de la meta de inflacin, Una

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disminucin real de sus tarifas ao tras ao. Obviamente, si la inflacin es inferior a la meta la disminucin real de las tarifas ser mayor, pero si la inflacin supera en ms de dos puntos a la meta se producir un encarecimiento en trminos reales.

Conviene mencionar que existen un buen nmero de operadores que a pesar de estar autorizadas para aplicar tarifas que cubran su CM, hoy aplican niveles inferiores ya que han optado por llegar a dicho tope de manera muy gradual.

superavitarias (con ms contribuciones que subsidios) entre las empresas deficitarias. No obstante, pare-

ce ser que dichos recursos son nulos, en el mejor d e los casos una empresa estara en equilibrio.

4. Reflexiones
4.1 Uno de los aspectos que sorprenden del esquemaregulatorio, es la existencia de dos factores de actualizacin diferentes, d e un lado el IAT aplicado a los cargos de acceso y de otro el IPC - X aplicado a las tarifas d e TPBCL.
como la meta de inflacin del Banco de la Repblica. El IPC debe ser el ndice de precios al consumidor certificado por e l DANE, y para efectos prcticos, sera pertinente considerar la inflacin del ao anterior.

3. Contribuciones y Subsidios
Para atender al principio de solidaridad y redistribucin d e ingresos, la regulacin ha establecido el mecanism o d e contribuciones y subsidios mediante el cual los usuarios residenciales de estratos altos (V y VI) y los sectores industrial y comercial aportan recursos (contribuciones) para financiar los subsidios a estratos bajos (1, 11 y 111). Es as como las tarifas de los usuarios que pagan contribucin se calculan afectando las tarifas del estrato IV con un factor de contribucin Fc: Tarifa con contribucin =Tarifa de estrato IV * (1 + Fc) De manera anloga las tarifas subsidiadas se calculan afectando las del estrato IV por un factor de subsidio Fs: Tarifa con subsidio = Tarifa de estrato IV * (1 - Fs) Los factores de contribucin vigentes en el pas son como mnimo del 20% y
a partir del 2002 sern igualados en dicho porcentaje.

Los factores de subsidio son como mximo del 50%, 40% y 15% para los estratos 1, 1 1 y 111 respectivamente. Para el caso de la tarifa de consumo, el subsidio se aplica solamente a los denominados consumos bsicos, esto es a 250 impulsos mensuales. Ahora bien, los operadores de TPBCL estn en su derecho de disminuir los porcentajes de subsidio si el monto de las contribuciones no es suficiente para compensar los subsidios otorgados, es por ello que los porcentajes de subsidio aparecen como topes mximos. En otros trminos, el operador puede equilibrar el balance entre contribuciones y subsidios, mediante una reduccin de los ltimos. Es de anotar que el Fondo de Comunicaciones, adscrito al Ministerio de Comunicaciones y con funciones de promocin del servicio universal. tiene entre sus funciones asignar los excedentes de las empresas

Un factor de actualizacin lo que pretende es reconocer las variaciones en los costos d e prestacin del servicio. De este modo, el IAT estara asociado al servicio de originacin y terminacin de llamadas de larga distancia y celulares y el IPC - X al servicio de comunicaciones locales.
Pues bien, los costos de los servicios indicados son bsicamente los mismos, la red telefnica, esto es conmutacin, transmisin y red externa, y en consecuencia los factores de actualizacin correspondientes tambin deberan serlo. En el evento de querer ser excesivamente puristas, es posible que se llegare a encontrar algunas diferencias en el peso relativo de cada componente de la red, pero en todo caso ello sera muy discutible y no parece que se derivasen beneficios acordes con el esfuerzo requerido. Considero adems que, por simple coherencia, el IPC no debe definirse

4.2 El esquema de contribuciones y

subsidios como mecanismo establecid o para que los usuarios de menores ingresos puedan pagar por el servicio puede entenderse como uno de los dos mecanismos elegidos para acometer el objetivo de servicio universal. El otro es el de apoyo financiero a los proyectos de telefona social mediante los programas denominados Compartel. Como antes se anot, los usuarios residenciales de los estratos V y V I y los usuarios industriales y comerciales pagan un sobrecosto (contribucin) que a partir del 2002 se unificara en el 20%. Se trata de un porcentaje significativo que, si bien no alcanza a cubrir los porcentajes de subsidio mximos definidos en la Ley, 50%, 40% Y 15% para los estratos 1, II y 1 1 1respectivamente, s significa un monto considerable de recursos para subsidios. Partiendo del supuesto de que la estratificacin refleja adecuadamente la

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capacidad econmica de los hogares, supuesto sobre el cual parecen existir serias dudas, a primera vista el mecanismo de contribuciones y subsidios parece ser muy adecuado y haber cumplido su cometido en los aos pasados. Sin embargo, a futuro este mecanismo ticnde a agotarse y coloca a los operadores de TPBCL en una posicin competitiva desventajosa. Las dos afirmaciones finales del prrafo anterior se sustentan en la rpida aparicin de sustitutos, cada vez ms cercanos, al servicio de TPBCL. Estamos hablando de la telefona celular, las redes corporativas, la voz paquetizada, voz sobre IP, etc. Es indudable que dichos servicios estn penetrando-$1mercado con mucha fuerza y lo hacen enfocndose en los segmentos ms rentables. La contribucin del 20% genera entonces una distorsin econmica en detrimento de la capacidad competitiva de los operadores de TPBCL, hacindolos artificialmente ms vulnerables a las estrategias de los operadores de servicios sustitutos. De contera, erosiona el esquema de contribuciones y subsidios al "atacar" su fundamento ltimo, la fuente misma de las contribuciones.
A este respecto, es por lo tanto el momento de buscar un esquema altemati-

vo, que siendo neutral en trminos de su impacto sobre los agentes econmicos en competencia, permita mantener una poltica de servicio universal.

4.3 Finalmente, teniendo en cuenta la dinmica competitiva del sector, y en particular lo planteado con relacin a la creciente competencia intermodal en la que se inscribe el servicio de TPBCL, esto es a la presencia de sustitutos cada vez ms cercanos, me permito plantear la necesidad de repensar el rgimen tarifario que se le viene aplicando.
Como ya se dijo, el rgimen general de tarifas vigente en el sector es el de libertad, sea esta vigilada o "total", con la nica excepcin de la TPBCL. Esta ltima enfrenta sin embargo una competencia creciente y vale la pena preguntarse sobre la pertinencia de mantener el esquema regulatorio que hoy se le aplica. Y es que el organismo regulador debe cuidarse de no estar menoscabando el potencial competitivo de los operadores locales. Es hora de empezar a pensar seriamente en la posibilidad de un cambio de rgimen, de una liberalizacin del mismo, al menos en los segmentos de grandes clientes. m

Temas Jurdicos Fundamentales

E n esta Seccin se incluyen aMculos sobre asuntos que siempre sern objeto de estudio de la teorfa del derecho

Jueces y Constitucin Econmica

Luis F. Restrepo Aramburo*

Para caracterizar sta como una etapa de reacomodo de los poderes pblicos en el marco de la nueva Constitucin, baste sealar que desde la entrada en vigencia de la Carta Poltica de 1991, se viene dando un erzfrentamiento de modelos de Estado y de concepciones del desarrollo; por un lado, el Estado social de derecho consagrado en la hojade-papel, cuya integridad y supremacfa intenta aplicar la Corte Constitucional cual Quijote redivivo, y por el otro, el Estado neoliberal de los ltimos tres gobiernos, buena parte del Congreso, el Banco de la Repblica, y las otras altas Cortes.

O. Introduccin
0.1 Bibliografa recomendada para ampliar los temas
A ms de los textos que se irn citando, el autor recomienda:
Dueas Ruiz, Oscar Jos. Jurisprudencia Humanista en el Constitucionalismo Econmico. Santaf de Bogot, Ediciones Librena del Profesional, 2000.267 pp. Kaufman, Andrew L . Cardozo. Cambridge, Harvard University Press, 1998. 731 pp. Restrepo Aramburo, Luis Fernando. Albores Humansticos en el Derecho Laboral colombiano del siglo XXI. (en prensa). Thesing, Josep (compilador). Estado de Derecho y Democracia. 2a edicin. Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung - CIEDLA, 1999.425 pp. Corte Constitucional. Sentencca T-5681 99.

AsesorJurdico. Universidad de Anrioquia. Magistrado Auxiliar de la Corre Consrirucional 1993-2001.

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0.2 Advertencia preliminar: el marco poltico del ordenamiento, los ordenamientos

Para hacer referencia a los rdenes justos poltico, econmico y social en Colombia (C.P. Prembulo y art. 2), han de tenerse presentes las condiciones m'nimas de la eficacia del Estado de Derecho, a las que se refiere Ulrich Karpen;' una de esas condiciones, esencial por dems, es el monopolio estatal del ejercicio de la fuerza, que garantiza la intervencin de una sola organizacincoercitivaZen la vida poltica, econmica, social y cultural del pas. El hecho innegable de que no se da en Colombia esa condicin de eficacia del Estado de Derecho, actualiza para nosotros, en el anlisis de la constitucin econmica, la elaboracin terica de Ferdinand L a ~ a l l e , en ~ la que se diferencia la Constitucin-hoja-de-papeL4 de la Constitucin-reaLs Esa distincin de Lasalle, nos advierte que en el anlisis de las relaciones entre el Derecho y la Sociedad en este pas, el marco de estudio y el modelo terico, necesariamente son ms complejos que los que sera del caso usar si nos enfrentra-

mos slo al problema que considera el constitucionalismo demoliberal de Occidente: cmo llevar el ser de las relaciones sociales interferidas por el Estado, a coincidir con el deber ser que para su regulacin consagra la Carta Poltica vigente? Para la elaboracin de ese marco terico complejo, anotemos que desde pnncipios del siglo XX se empez a expresar matemticamente el discurso econmico, y con el desarrollo de la econometra se separ definitivamente el conocimiento econmico del saber jurdico6. Fueron los economistas quienes sealaron entonces los lmites de los modelos matemticos del mercado, y sealaron que tanto en el juego econmico, como en el poltico y el jnrdico, en el social y el cultural, hay tres tipos de actores: a) el de los que actan de acuerdo con las reglas del juego, cuyas relaciones obedecern entonces a la ley de la oferta y la demanda, y cuya organizacin ser jerarquizada por la mano invisible del mercado; b) el de los que hacen trampa, en parte castigados por esa mano invisible, pero que mientras tanto pueden causar tanto dao a los del primer grupo y al mer-

cado mismo, que justifican la existencia del Estado y su intervencin reguladora como un mal necesario en el libre juego de la iniciativa privada y la libertad de empresa; y c) el de los que juegan con un conjunto de reglas distinto, e imponen a los dems costos extra y distorsiones del mercado que terminan con las ventajas competitivas legtimas, y hacen ineficiente de manera artificial (extraeconmica) a cualquier empresa As, el marco poltico del ordenamiento que denominamos constitucin eco-

nmica, est compuesto por una separacin muy grande entre la Constitucin-hoja-de-papel, en la que slo aparecen como agentes econmicos e institucionales los jugadores que corresponden a las dos primeras de esas categoras, y la Constitucin-real, compuesta esta ltima por varias constituciones econmicas contrapuestas, resultado de varios factores reales de poder en guerra o, si se prefiere, en un conflicto de baja intensidad que se prolonga ya por dcadas; a saber: el Estado, las autodefensas, las FARC y el ELN.

1. Del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho: el viejo y el nuevo derechos

A lo dicho hasta ahora, se puede y se debe anotar que: a) teniendo en cuenta la historia del constitucionalismocolombiano, salvo por el perodo conocido como la patria boba, toda la historia de la construccin de un Estado de Derecho en la sociedad colombiana, desde el inicial grito de independencia de Cartagena en 1809, ha estado signada por la existencia de, al menos, dos Constituciones-reales enfrentadas a la Constitucin-hoja-de-papel de turno; y b) en lo que hace al tema que nos ocupa, tanto antes de la Carta de 1991 como despus de entrar ella en vigencia, el juez fue y es, el funcionario competente para decir el derecho aplicable a los asuntos de que conoce; es decir, el encargado de resolver de manera defmitiva, aquellos conflictos en los que las partes no han logrado, o vlidamente no pueden, ponerse de acuerdo. Ambas observaciones son de recibo, pero con beneficio de inventario. Veamos porqu. Aunque es cierto que el monopolio estatal del ejercicio de la fuerza no se ha logrado establecer de manera permanente en todo el territorio desde que culminaron las campaas bolivarianas por la emancipacin poltica del pas, no es menos cierto que las constituciones-reales opuestas a la hoja-de-papel han variado a medida que, como sociedad polticamente autnoma. cumplimos en el plano interno diversas etapas en el proceso evolutivo socio-cultural, mientras en el piano externo

Ver Estado de Derecho y Democracia; la referencia se encuenrra en la bibliografla recomendada.

Por ranro, de acuerdo con Kelsen, la aplicnci,t de u n solo orde~iainiento. ,Qu es uiia Consiirucin?

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E1 deber serplasniado en e1 ordeiiar~iie>ito. El eqiiilibrio precario en las relacior~es eiirre los faczoier reales depoder; el ser de la ( o las) organi:aciii(es) poliica(s) del pas. Al menos en la arqueologa del saber en Colombia.

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sobrevivimos al orden colonial, al surgimiento del imperio norteamericano, al orden mundial alineado de la guerra fra, y pervivimos precariamente en el orden globalizado de la economa de mercado informatizada. La falta de unidad en el ejercicio de la fuerza, no impidi que, en trminos de un mnimo de eficacia del Derecho Constitucional, del caso colombiano se puede afirmar que: en la previsin del comportamiento de los destinatarios de la Carta Poltica vigente, la norma aplicable al asunto considerado, en la mayora de los casos, resulta un criterio confiable para prever el comportamiento social de las personas, sea que acten como autoridades o particulares; en lo referente a las caractersticas del Estado de Derecho, se es el caso cuando: a) definimos territorialmente el alcance del ordenamiento constitucional (1809-1830); b) terminamos con los estamentos y creamos como destinatarios de la norma a entes abstractos y libres, a ms de hacer efectivo el derecho a la iniciativa privada (1830-1880); c) establecimos la primaca del inters general sobre el particular, y la separacin de la rama del poder pblico encargada de definirlo (1880-1910); y d) diferenciamos al gobierno de la Rama Ejecutiva, y sometimos las actuaciones d e sta a Derecho (1910-1991). Y durante la ltima dcada, esa carencia tampoco ha impedido avanzar en l a tarea constitucionalista actual: pasar del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho.

Adems, a pesar de que el juez fue, es y ser un fallador, el ordenamiento que ahora est llamado a aplicar difiere sustancialmente de los anteriores; la funcin que le atribuye ese ordenamiento es cualitativamente distinta de la que vena cumpliendo; y, finalmente, la manera de ejercer tal funcin necesariamente ha de ser cambiada. En el primer aparte de esta exposicin nos centraremos en examinar lo distinto que son el Estado y el ordenamiento actuales.

reside en el carcter transpersonalista del primero y en el personalista del segundo. En el rgimen constitucional anterior, la soberana estaba radicada en cabeza de la Nacin -ente abstracto al que no pertenecan todos los destinatarios del ordenamiento-, cuyos voceros, los Congresistas, definan el inters general y los fines sociales, sin tener que responder por su actuacin ante el ente, meramente formal, que representaban, y usando a los sujetos destinatarios de las normas como a otro, entre los medios disponibles para alcanzar tales fines e intereses. De ese carcter transpersonalista del Estado, se desprenda un ordenamiento estatocentrista, en el que las personas no pasaban de ser sbditos al servicio de una ley que consagraba intereses ajenos. En el rgimen constitucional actual, la soberana se hizo residir en el Pueblo, del que no se puede excluir a nadie, que tiene iniciativa y ante el cual responden los encargados de legislar desarrollando la Carta Poltica. De ah, el carcter personalista del actual Estado, que no puede vlidamente usar a las personas como medios, pues stas son concebidas como fines en si mismas, y el respeto por la dignidad humana es base y fuente de la organizacin polti-

ca que debe ser, en un ordenamiento jurdico claramente antropocentrista.

1.1.2 Mandato coercible y autoimposicin d e la norma

La idea de la ley en el rgimen anterior era la de una norma general y abstracta impuesta a todos, de acuerdo con la cual ((alguien puede ejercitar 'legitimamente' la coaccin en contra nuestra por imputrsenos una cierta conducta, {por lo que) decimos que la conducta contraria es obligatoria));' en esos trminos, ante la dura ley no caba ms que la vesignacin ante la injusticia ajena formalizada, que slo se poda resistir s o pena de que se realizara la coercibilidad de las sanciones previstas.

1.1 Viejo y nuevo Estados

En los ltimos diez aos, el pas ha visto cmo, poco a poco, la Constitucinhoja-de-papel de 1991, se va afianzando a medida que se realiza en la Constitucin-real de la porcin mayoritaria de la poblacin y en las minoras tnicas y culturales. Comparemos el deber ser consagrado en la Carta anterior con el vertido en la actual, a fin de establecer que el cambio significativo que se viene adelantando en la organizacin poltica colombiana no es un asunto de personas sino de estructuras jurdicas.

1.1.1 Estados transpersonalista y personalista

La primera diferencia sustancial entre el Estado de Derecho que se vena construyendo desde 1809 y el Estado Social de Derecho que se estableci en la Carta Poltica de 1991 como modelo del deber ser socio-poltico nacional'

Con el nuevo Estado, s e aspira a generar una tica ciudadana basada en el respeto por la dignidad de la persona humana entendida como fin en s mismo; por tanto, a la pregunta qu significa que la conducta x es obligatoria?)) se pretende responder con una idea distinta de la norma jurdica, pues ya sta no es un mandato impuesto, sino un automandato, una autorrestnccin, en la medida en que: a) se cumple con el fin esencial del Estado de ...facilitar la ~ a r t i c i p a c i n

Gaviria Diaz, Carlos. Temas de Introduccin al Derecho. Medellin, Seal Editora, 1992. 117 PP.

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de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administvativa y cultuval de la Nacin...)) (C.P. art. 2); b) los particulares tienen iniciativa, derecho al voto, y forma confiable de controlar a sus representantes y dems autoridades; y c) ninguna norma, ni siquiera la fundamental, escapa a la posibilidad efectiva de ser cambiada o suprimida por los destinatarios que ya no la encuentran plausible -hayan o no sido sus partidarios-. 1.1.3 Constitucionalizacin d e l a economa

cin de un Estado de Derecho, en las que imper el animismo de la norma en el sentido de asumir que los cambios introducidos en el contenido del ordenamiento se realizaban por s solos en el plano ~ o c i a l se , ~ pas, con la Carta de 1991 al punto de vista pragmtico de tener en cuenta que sin asegurarse el manejo de la economa, no puede el Estado pretender incidir de manera significativa en el proceso evolutivo socio-cultural del pas, por lo que se constitucionaliz la vida econrilica colombiana, y se dej al libre juego democrtico de las mayoras, slo el desarrollo -que no el cambio-, de tales definiciones bsicas. Aunque el paso de constitucionalizar la economia es trascendental para la efectividad de la supremaca de los derechos de las personas, y concreta en buena parte la alteracin del equilibrio de los poderes pblicos provocada por la Carta del 91 en pro del poder judicial, ha de reconocerse que, como se anot, esa constitucionalizacin no e s una innovacin reciente, sino la culminacin de una tendencia.

A pesar de que los asuntos econmicos no han estado ausentes de ninguna de las constituciones regionales o nacionales del pais, lo cierto es que se puede sealar, como caracterstica del constitucionalismo colombiano, una tendencia a incluir cada vez ms definiciones de fondo y regular ins y ms asuntos econmicos en cada nueva Carta Fundamental.
El paso de un Estado transpersonalista a uno personalista, y de una obligatoriedad de l a n o r m a basada en la coercibilidad a una fundada en la tica ciudadana, no es un mero cambio retrico en el discurso constitucionalista nacional, porque del idealismo que caracteriz a las etapas previas de crea8

pendencia, estaba constituida por la hacienda, la mina, el almacn y el taller artesano como nicas modalidades de unidad de explotacin de recursos y produccin de bienes y servicios. Estaba regulada por la exclusin de las regiones no incorporadas a la frontera agrcola, que no estaba integrada intermunicipalmente, sino que se expanda desde las poblaciones, minas y cruces de caminos principales; y se encontraba regulada de la manera impuesta por los espaoles, con control sobre lo que se podia y no era permitido sembrar, comerciar y producir, con acuacin y circulacin de los metales preciosos, y con un sistema fiscal extractivo?

perder, en consecuencia, la fuente de financiacin externa de la que dependa el desarrollo del nuevo pais y la permanencia del gobierno de turno. Salvo por la exportacin de oro y plata -que se daba a travs de la acuacin de esos metales y su uso como medio de cambio-, y el servicio de la deuda, la independencia posibilit el atesoramiento privado en manos de la clase propietaria de tierras, minas, comercios y esclavos, y que las lites criollas reemplazaran al imperio espaol en el papel de administrador de los tributos. En esa situacin, las reivindicaciones frustradas que dieron aliento a la campaa independentista, la necesidad de ampliar los precarios mercados locales, y las diferencias entre las regiones, y entre los nacientes partidos, encontraron lugar en las Constituciones de 1853, 58 y 63, donde se redujo el gobierno central a su ms mnima expresin, y se organiz un Estado Polica -que deba dejar hacer y dejar pasar-, bastante precario si se tiene en cuenta el fortalecimiento de los Estados Soberanos, y debilitado para mantener el orden pblico interno.

1) 1809-1850: e t a p a d e desmonte de la regulacin colonial

La economa colombiana en la etapa de transicin de la colonia a la inde-

A pesar de que desde la primera de las Constituciones se reivindicaron constitucionalmente los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y la libertad de comercio, mientras se concret la autonoma poltica del nuevo Estado con las campaas bolivarianas, y se delimit el territorio en el que era aplicable el nuevo ordenamiento constitucional con la desmembracin de la Gran Colombia, se comprometieron internacionalmente de tal manera las rentas nacionales, que no se podia pensar siquiera en introducir modificaciones sustanciales en el orden econmico estamentario propio de la colonia, sin faltar a los compromisos adquiridos con Inglaterra, y sin
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2) 1850-1880: e t a p a d e instauracin del individualismo

Desmontados los modelos econmico y fiscal coloniales, fueron reemplazados

El profesor .Mauricio Gni-cio, que muy bien expuso la eficacia simblica del Dereclio, cori sobrada r-arn podi-a objetar rol idealismo, apuntando que los factores reales depoder slo buscaba12lograr la eficacia simblica de los cambios, y nunca su i-ealizacin social. Razi~ no le faiioria si !o liiciera, pero dejemos deponerpalabras en boca de otros.

~ ~Alvarez. ~ poderes n RegionestprOblemas en la Uribe de Hincapi, Mara Teresay constitucin de la nacin colombiana 1810.1850. Medellin, d. universidad de Aniioquia. 1987. 300pp.

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por el modelo de mercado propio del Estado constitucional liberal, basado en la igualdad formal de los individuos como entes abstractos libres. Este perodo se caracteriza por las Constituciones que reivindican los derechos humanos de primera generacin en su forma ms absoluta, incluyendo el derecho a la rebelin armada, garantizado ampliamente en la Carta Politica de Rionegro.lo Las constituciones ultraliberales que consagraron un Estado Polica que no podia intervenir en la direccin de la economa, sirvieron para que los ((bienes de manos muertas)), los resguardos y los ejidos pasaran a ser mercancas y, con esas medidas y la supresin de la esclavitud, todas las personas devinieron en sujetos abstractos, libres e iguales ante la ley (jurdica y del mercado). 1880-1910: etapa d e unificacin del mercado y el poder oficiales Inicia esta etapa con el movimiento regenerador deNez y Caro, y el cambio de modelo de Estado que se introducir en la Carta Poltica de 1886; en lugar de una legislacin para cada regin, se unific el Estado y, por tanto, la ley vigente en todo el territorio de lo que ahora podia llegar a ser un mercado nacional; se cre el banco emisor central, y el Estado se apropi la fun-

cin de crear y manejar la infraestructura que debera dar lugar a tal mercado nacional -ferrocarril, ro Magdalena, exploracin y extraccin de petrleo, etc:; la primaca del ejecutivo sobre el legislador, y la de sus decisiones sobre las normas -incluso las constitucionales-, caracterizan el autoritarismo con el que se crey necesario manejar el nuevo Estado transpersonalista destinado a someter a los factores reales de poder regionales. La confusin en una sola rama de las funciones del ejecutivo y el legislativo, a ms de la forma autoritaria en que el partido de gobierno impuso el sometimiento a la legislacin nacional, desataron la guerra de los mil das y una nueva dictadura; tales hechos marcan la segunda parte de esta etapa, en la que se introducen en el mbito politico la modificacin republicana -los intereses comunes generales privan sobre los particulares y regionales-, y la demcrata -es el principio de las mayoras en el congreso el criterio para definir lo que son tales intereses comunes generales-, a ms de que se regul la constitucin de monopolios como arbitrio rentstico, se reiteraron la garanta de la propiedad privada, y el principio de no tributacin sin representacin, a la vez que se prohibi toda nueva emisin de papel moneda de curso forzoso."

1910-1930: etapa d e desarrollo capitalista y despegue d e la industrializacin Durante este perodo, el Estado se hace empresario e impulsor del desarrollo capitalista, y en Bogot, Medellin, Barranquilla y Cali surgen las an incipientes industria nacional y clase obrera. Como qued sealado, se entiende entonces que la funcin del Estado se agota en la proteccin d e la vida y los bienes de los particulares, la construccin de infraestructura, y la promocin de la inversin privada; un buen ejemplo de la manera en que se juzgaba que el intervencionismo estatal era contrario a la Constitucin, se encuentra en el caso de estudio de la poltica petrolera, que se debe constmir a partir del Decreto Ejecutivo No. 1255bis del 20 de junio de 1919, y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de noviembre del mismo ao que lo declar exequible, con especial atencin a la intervencin norteamericana en el asunto; por otro lado, nuestro ejemplo de capitalismo salvaje extremo en los inicios de la industrializacin nacional es paradigmtico, entre otras cosas, porque se dio en la parte del territorio no incorporada a la frontera agrcola, y la casa cauchera de los Arana qued inmortalizada en La Vorgine por Jos Eustasio Rivera.

5) 1930-1958: e t a p a d e f r u s t r a d a reforma social y violencia

El primer intento de incluir la preocupacin social en asuntos de fondo del modelo de desarrollo colombiano, se concreta en la reforma constitucional del 36; en el resumen que Luis Carlos Schica" hace del mensaje de Lpez Pumarejo al Directorio Nacional Conservador, la profundidad de la intencin renovadora no deja duda alguna: ...proclamacin del sentido social de la propiedad; reforma al rgimen de tierras; democratizar la educacin; que el fisco descanse primordialmente sobre impuestos directos, el impuesto progresivo sobre la renta y el complementario sobre el patrimonio; revisin del tributo de 'lazaretos'; generalizacin del recaudo y persecucin d e los evasores; el reconocimiento de la huelga-derecho; la obligacin de prestar asistencia social; la proteccin al trabajo; la intervencin econmica con fines sociales y tcnicos; y la expropiacin sin indemnizacin por razones de equidad)). Pero el olmo politico caciquista, en el que desde principios de siglo floreca el ala falangista del partido conservador, no estaba para peras; y en la mecnica d e nuestra microfsica del

10 Cribe Vargos, Diego, compiladoi: Los Cor,siiruciories de Colombia. 2 tonros. Madrid, Edicioiies Culiur-a Hispiiica. 1977. 11 Titulo IIIdel Acto Legislativo Nniero 3 del 31 de octubre de 1910.

12 Schica, Luis Carlos. La Constitucin Colombiana (cien aos hacindose). Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1982. Pp. 68-69.

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poder, el riesgo que representa la accin del contrario, tiende a magnificarse y a provocar una maximizacin de la reaccin, por lo que, as se hubiera cambiado el modelo en la Constitucin-hojade-papel, y se hubiera expedido la Ley 200 de 1936, en lugar de un cambio del Estado hacia el modelo del de bienestar, la Constitucin-real gir hacia el autoritarismo y la violencia de Estado; las marchas del silencio fueron seguidas por el asesinato del caudillo liberal que las convoc, y la violencia lleg a servir como denominacin del perodo previo al golpe de estado del General Rojas Pinilla, que termin de enterrar el intento de cambio de modelo iniciado en los treinta, y se llev tambin los sueos de estado corporativista de algunos. De las reformas introducidas durante la dictadura de Rojas slo se rescat posteriormente el voto femenino; y se debe destacar el impulso que se dio al desarrollo de la infraestmctura.

servador, y la huelga patronal que derroc al gobierno de Rojas Pinilla, dando lugar al plebiscito de 1958, donde se retom el modelo de la Carta de 1886 con la reforma de 1910, y si bien, como se anot, se mantuvo la universalizacin del sufragio, se vaci al voto de todo contenido de participacin real en la adopcin de decisiones sobre la cosa pblica con el sistema de alternacin en el gobierno de los partidos liberal y conservador, que conocemos como Frente Nacioiial. La definicin del inters de IaNacin criterio que deban tener en cuenta el legislativo y el ejecutivo para imponer el inters general al particular-, qued en manos de autoridades democrticamente elegidas, que no tenan razn alguna para representar el inters de todos los electores, ms all de lo que indicaban los intereses de los grupos de presin; y a pesar de que esas autoridades lo pretendieron, por cuidar el rgimen poltico y econmico excluyente que existi durante la alternacin, no quisieron o no pudieron lograr la pacificacin del pas, y la constitucin del monopolio del uso de la fuerza en cabeza del Estado, tampoco se concret. Vale sealar que durante esta etapa se produjo la reformade 1968,13 en laque se tecnific el aparato estatal con miras a la administracin de los servicios pblicos y la direccin -que no slo la

6) 1958-1990: etapa del nacionalismo sin el pueblo, p e r o con ms violencia

intervencin-, de la economa, se introdujo la idea de una poltica de pleno empleo, y se consagr en la hoja-depapel la planeacin estatal del desarrollo, que qued reducida en la prctica al modelo de desarrollo de cada gobierno, ms o menos aplicado de acuerdo con el abuso de la figura de los estados de excepcin, y la delegacin crnica del poder legislativo en el gobierno. La misma reforma del 68 es un buen ejemplo de la manera como lo que deba ser: la separacin de las ramas del poder, y su colaboracin armnica, como mnima garanta ciudadana contra el abuso de poder en un Estado transpersonalista, se troc por lo que an no ha sido posible corregir en la prctica poltica colombiana: a cambio de dietas parlamentarias, auxilios para las regiones representadas en el Congreso, y cuotas burocrticas, el legislador aprueba los proyectos del Gobierno o lo inviste de facultades para que l mismo los expida con fuerza de ley, y todo ello resulta favorecido por el control formal y la exgesis, que caracterizaban -y en parte an retratan- la accin de la Rama Judicial.
7) 1991- : etapa d e reacomodo d e los p o d e r e s p b l i c o s a la constitucionalizacin d e la economa

modelos de Estado y de concepciones del desarrollo; por un lado, el Estado social de derecho consagrado en la hoja-de-papel, cuya integridad y supremaca intenta aplicar la Corte Constitucional cual Quijote redivivo, y por el otro, el Estado neliberal de los ltimos tres gobiernos, buena parte del Congreso, el Banco de la Repblica, y las otras altas Cortes. En trminos de modelo de desarrollo, la Constitucin-real en la que los gremios econmicos y las instituciones mencionadas insisten, no es siquiera el correspondiente a la Carta de 1886 con sus reformas hasta el 68: la direcciri estatal de la economa por un Estado planificador atado a una poltica de pleno empleo; en lugar de se, los ltimos gobiernos abrazaron como nico posible el modelo globalizado de la apertura, en el que el discurso econmico de la escuela de Chicago, el Fondo Monetario Internacional, y el Banco Mundial -discutible an e n los pases industrializados e informatizados-, se pone al servicio de un paradigma capitalistaprecario, en el que los incrementos en la productividad se deben, de manera casi exclusiva a disminuciones en el poder adquisitivo de los salarios, ya que es prcticamente nula la inversin en actualizacin y adecuacin tecnolgica, no la hay en investigacin y desarrollo; en esta versin criolla de la tercera va, se interviene el mercado para socializar las prdidas y proteger artificialmente a los inversionistas especuladores del riesgo que debera legitimar sus ganancias, como ocurri

La crisis econmica (entendida como se caracteriza en Antioquia: un cambio de ricos))) patrocinada por el rgimen militar, dio lugar a la alianza defensiva de las lites tradicionales, el acuerdo entre los partidos liberal y con-

13 Restrepo Piedrahita, Carlos. 25 aos de evolucinpoiitico-constitucionai 3930-3975. Bogol, LiniversidadExzernado de Colombia, 1976. 237pp.

Para caracterizar sta como una etapa de reacomodo de los poderes pblicos en el marco de la nueva Constitucin, baste sealar que desde la entrada en vigencia de la Carta Poltica de 1991, se viene dando un enfrentamiento de

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en la crisis del sector financiero. La aplicacin de ese modelo ha llevado a que el desempleo reconocido oficialmente supere el 20%; el porcentaje de las personas que viven bajo el nivel de pobreza aumente de 45 a 55%; la cobertura de los servicios pblicos bsicos siga estando lejos de ampliarse siquiera al 76% de la poblacin -ahora urbana-; el poder adquisitivo del salario no slo cay en trminos reales, sino que slo alcanza a ser un sexto del costo de la canasta familiar bsica, y se pretenda que a travs del Estado slo se pueda distribuir porcentajes menores al 5% del producto interno bruto. En contraste, el modelo de deber ser a cuya realizacin social apuntan la hojade-papel y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se puede caracterizar en los trminos de Ulrich Karpen, profesor titular de launiversidad de Hamburgo,I4 en los siguientes trminos:
La estabilidad del Estado de Derecho en las sociedades industriales occidentales se basa en datos espirituales y sociales diferentes a los que presentan los paises en desarrollo, es decir: en la tradicin constitucional, y en la capacidad de rendimiento poltico-social. Pero no por ello su efectividad deja de estar ameizazada, sobre todo por la prdida

de autoridad y la extenuacin de la proteccin judicial. E l E s t a d o d e Derecho de las sociedades industriales occidentales puede partir, sobre todo del hecho que, en el fondo -no obstante protestas ocasionales- no se discute el monopolio del poder estatal: ste es un resultado histrico de la historia del Estado moderno desde la Edad Media, aun cuando durante largo tiempo fuera un Estado Monrquico-Absolutista y slo e n poca reciente un Estado gobernado denzocrticamente. Adems, el Estado de Derecho s e basa en una tradicin constitucional de 200 aos (EE.UU.). Tampoco existe ninguna duda en el sentido de que el Estado moderno de la sociedad industrial occidental debe su estabilidad orincioalmente a su transformacin en un Estado Social. El hombre moderno deoende de la previsin lorevisin de la existencia) v de las s e a ridades sociales que le ofrece el Estado Social. Ocupacin plena, aumento del producto interno bruto, distribucin oor oarte d e l Estado social v de bienestar de hasta el 40% y ms del oroducto interno es lo que el ciudadano esoera del Estado moderno. L a s ideolopas tienen a u e subordinarse al funcionamiento de los sistemas asistenciale reunidos en el Estado))"

El enfrentamiento entre esos dos modelos de Estado, claramente diferenciados en lo que hace a la regulacin de la vida econmica del pas, sirve de marco ~olitico oara analizar el papel de los jueces en el reacomodamiento de los poderes pblicos originado por la aplicacin de la Carta Politica de 1991.

denamiento vigente del abrogado por la Carta Poltica de 1991. Consideremos de sas, las caracteristicas ms significativas para el tema que nos ocupa. 1.2.1 De la estructura piramidal interrupta a la integrada Para la exposicin de este punto, partamos de la elaboracin del profesor Tulio Chinchilla16 sobre el cambio que introdujo la Constitucin dc 1991 cn la representacin piramidal del ordenamiento jurdico colombiano. Empero, con todo el respeto que me merecen mi colega y su trabajo, y hecha la referencia para que conste mi punto de partida y se pueda constatar mi elaboracin, pasemos a notar que el ordenamiento anterior responda al modelo de la estructura piramidal interrupta, que se puede graficar as:

1.2 Viejo y nuevo ordenamiento

Una vez completo el esbozo del marco poltico actual, asumamos en toda su extensin la admonicin kelseniana de que Estado y Derecho son lo mismo; en esos trminos, si afirmamos -como ciertamente lo hicimos- que cambi significativamente la naturaleza del Estado, debe ser posible mostrar una modificacin de similar magnitud en las caracteristicas que diferencian al or-

4
$ /

Constitucin

cto condicin

Actos Jurdicos Particulares

Figura 1.
14 Condiciones de la eticiencia del Estado de Derecho - Especialmeizte en los pases en desarroilo y despegue -u ei? Esiado de Derecho y Democracia, bibliografia recomeirdada. pp. 207-228. 15 Subrajafiie~a del texto. 16 Chinchilla Herrera, Tulio El. Introduccin a una Teora Conslitucional Colombiana. En Estudios de Derecho, Ao LI -segunda poca- Marzo-septiembre 1991, Vol XLIX, Nros. 11 7118. PP. 7-28.

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En esa estructura, tanto la parte orgnica de la Constitucin, como la programtica se caracterizaban por slo ser vinculantes en cuanto la ley recogiera sus preceptos, lo que tambin ocurra con las normas internacionales sobre derechos humanos. As, tena sentido que se hubiera ordenado incluir la parte inicial de la Carta Poltica de 1886 en el Ttulo inicial del Cdigo Civil para darle aplicabilidad; que las autoridades slo pudieran hacer aquello que la ley hubiera regulado de lo con-

sagrado en la Constitucin, que ejercieran slo las competencias que el legislador les hubiera asignado; y que el derecho de gentes no se considerara vinculante hasta que el Congreso no incorporara al derecho interno los instrumentos internacionales que lo contenan a travs de una ley.

1.2.2 Del principio democrtico a la supremaca de los derechos humanos

Ya que en el ordenamiento anterior la Constitucin slo era vinculante en aquello regulado en la ley por los representantes de los intereses de la Nacin soberana, las personas en COlombia slo tenan los derechos que la ley expresamente les hubiera conferido, en la forma y con el alcance que el legislador hubiera dispuesto. As, los que conocemos hoy como derechos inalienabies de la persona (C.P. art. S ) , slo podan ser alegados ante los jueces, y protegidos por stos, en cuanto el interesado probara estar en el supuesto normativo consagrado y reglamentado por la ley. En consecuencia, tanto la vigencia, como el alcance de los derechos estaban sometidos al principio democrtico: la mayora parlamentaria era la que decida ampliar, restringir, y hasta suprimir derechos, o autorizar el Gobierno para hacerlo, por lo que se puede afirmar que los derechos humanos estaban sometidos a la tirana de la mayora. Al respecto, el ejemplo paradigmtico se encuentra en el fallo de exequibilidad sobre el Estatuto para la Defensa de la Democracia, en el que la Corte Suprema de Justicia juzg que

la norma que autorizaba a los miembros de la Fuerzas Armadas a entrar disparandon, no era contraria a la garanta del derecho a la vida, pues el alcance de sta se limitaba a la prohibicin de la pena de muerte, y no inclua poner en grave peligro la vida de los particulares en desarrollo de una actuacin militar." En el nuevo ordenamiento, en contraste: a) los derechos inalienables o de primera generacin, no pueden ser suprimidos, y slo pueden ser restringidos cuando resulte inevitable durante uno de los estados de excepcin, y por el tiempo considerado indispensable a nivel internacional; b) las garantas y prohibiciones absolutas del Constituyente, no admiten excepcin legal o reglamentaria que sea vlido aplicar; c) cuando los derechos fundamentales entran en conflicto con otros de igual categora. o con principios o valores constitucionales, pueden ser restringidos en su ejercicio, sin llegar a afectar su ncleo esencial; y d) los dems derechos constitucionales -entre ellos, parte de 10s sociales, econmicos y culturales de tercera generacin-, deben ser hechos efectivos a sus titulares, de la manera progresiva consagrada en el Protocolo de San SalvadorL9, y en 10s principios de Limburgo2'.

En contraste, el nuevo ordenamiento se debe modelar con el uso de un grfico integrado del siguiente tipo:

Constitucin Derecho Internacional 1 Ley Reglamento Acto condicin

' . /
Figura 2.

\ ~ c t o Jurdicos s
Particulares

En donde la Constitucin -toda ellaes directamente vinculante, las normas de Derecho Internacional que consagran derechos humanos tambin lo son, an en los casos en los que no han sido incorporadas al de-

recho interno por medio de una ley aprobatoria de tratado," y las normas del Estatuto Superior se pueden aducir y alegar en cualquier clase de proceso y actuacin judicial o administrativa.

18 cepeda M.J. Los Derechos Fundamenfalesen la Consrifucinde 1991- SaniafdeBogoi~ Ed.

'7

Ver 01 respecto los sentellcias C-004/92, c-413/93. c-300/94, c-28;/9jy C.&j6/9j de la corte Consritucionol, zodns ellassobre ordenpb~ico.

Temis. 1992. 19 L ~ Y 319 de 1996. 20 verla sentencia C-251/97de la Corre Consfirucional.

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as el Estado intervenido no haya firmado tratado alguno al respecto, y para la garanta de los dems, los particulares y las asociaciones privadas estn legitimados para reclamar en contra de los Estados ante los rganos judiciales y cuasijudiciales internacionalesz2. La relativacin del concepto de soberana que acompaa a tal transicin, se hace particularmente sensible y significativa en el campo econmico2j.No slo la riqueza de las naciones, las cuotas de exportacin, los aranceles, la importacin de tecnologa, y las participaciones en los mercados externos estn en juego cuando se habla de la exigencia internacional por el respeto debido a los derechos humanos. Variables econmicas e indicadores tales como el PIB, el ingreso per cpita, la tasa de desempleo y el nivel de inversin interna y externa, reflejan de inmediato la adopcin de sanciones internacionales, as como la mera posibilidad de que ellas se impongan, e indican variaciones significativas en el nivel de vida de los asociados a todos 10s niveles.

As, en el nuevo ordenamiento, la vigencia y titularidad de los derechos consagrados en la Constitucin, y en los instrumentos internacionales, estn ms all de los asuntos sometidos al debate poltico, de los que se resuelven con la aplicacin del principio democrtico a la expedicin de las leyes generales, impersonales y abstractas.

1.2.3 De l a seguridad jurdica e n trminos d e la ley, a la Norma d e normas

Debido a la clase d e integracin jerarquizada del ordenamiento que acabamos de plantear, y a la supremaca d e l o s derechos humanos (1.2.2.), la seguridad jurdica no desapareci del ordenamiento colombiano -como han clamado repetidamente los grupos de inters y rganos estatales en defensa d e tradicionales cuotas d e poder y prcticas que les favorecen-, pero s sufri un desplazamiento la base normativa en que se sustenta esa institucin: de los trminos d e la ley en los que se bas su efectividad en el viejo ordenamiento, pas a fundarse en la ...integridad y supremacia d e la Constitucin ...a (C.P. art. 441). Fundar la seguridad jurdica en la Constitucin como Norma de normas, y encargar de asegurar su integridad y supremaca a una jurisdiccin constitucional, implica: a) la aplicacin del artculo 4 Superior por todas las autoridades d e la Repblica, e n lugar d e la

inaplicacin limitada a las altas cortes; b) la posibilidad de reclamar judicialmente la efectividad de todos los derechos, as la norma legal adjetiva no haya previsto una accin especfica, asignado la competencia para conocer del asunto, o regulado las formalidades de ese juicio; c) la integracin del bloque de constitucionalidad como fuente del derecho aplicable a un caso. a falta de legislacin en la materia, y oponible a la legislacin existente que resulte restrictiva o desfavorable; y d) la posibilidad de acudir a los tribunales y rganos cuasijudiciales previstos en los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, en contra del Estado del que se es nacional y sin la intermediacin necesaria de sus funcionarios, cuando todos los mecanismos de defensa previstos en el derecho interno se hayan agotado sin lograr la efectividad del derecho vulnerado.

de ellos y denunciar los tratados, eran slo los propios Estados2'. En el ordenamiento interno de fin del siglo XX y principios del XXI, el monismo es la caracterstica reglada, no slo por estar prevista la integracin internacional y la creacin de organismos supranacionales, sino por la posibilidad de que cualquier persona reclame ante los jueces nacionales e internacionales y ante los rganos de control del cumplimiento de los tratados, derechos reconocidos en normas internacionales -an por las que no han sido incorporadas por medio d e ley aprobatoria-, pues los artculos 53 y 93 Superiores remiten al Derecho Inrernacional de fines del siglo XX, en el que -as algunos se empeen en desconocerlo-, ya se cumpli el giro del objeto de regulacin en las relaciones entre los Estados, de la regulacin de los conflictos entre esos sujetos calificados, a la proteccin de los derechos humanos; en ese nuevo Derecho Internacional, la proteccin de tales derechos por la comunidad de las naciones se impone en l o q u e hace a derechos inalienables o de primera generacin,

1.2.4 Del dualismo al monismo

Corolario de lo expuesto en los apartes anteriores, es el paso del dualismo Derecho interno / Derecho internacional propio del ordenamiento anterior, al monismo del actual. En el Derecho Internacional que le sirvi de base a aquel dualismo, los Estados se obligaban entre s slo hasta donde ellos queran y, salvo por la Cruz Roja y el Vaticano, los sujetos que estaban legitimados para acudir a los rganos judiciales y cuasijudiciales internacionales, as como para renunciar a la jurisdiccin

de 21 Ver: Mesa C. Jos Gabriel. Ln Corte Constitucional y los efectos de lo~~roniinciainien~os los rganos de control de la 0 1 1 en e1 derecho interno, en Actualidad Loboral ? S e g ~ > r i d ~ d Social, No. 97, enero-febrero 2000, Editorial Legis, pp.4-14 22 Insrirxro Inreramericano de Derechos Humanos. Ln Jusriciabilidad de los Derechos Econmicos. Sociales y Culturales: un desafo impostergable. San Jos, C.R.: llDH, 1999. 5 7 0 ~ . 23 Ver el artculo del autor albores humansticos en e1 Derecho Laboral colombiano del siglo XXI..

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1.2.5 De la justicia formal a un mnimo de justicia material

Dentro del proceso de reunificacin de Alemania, una de las voceras del sector oriental reclam que, cuando sus representados reclamaban justicia, el nuevo Estado unificado todo lo que les poda ofrecer era la legalidad del Estado de Derecho, con la que escapaban al castigo, precisamente quienes ellos esperaban que finalmente fueran sancionados por los abusos en que incurrieron en la desaparecida RDA. La justicia formal a la que los colombianos podamos aspirar dentro del marco del viejo ordenamiento, resultaba igualmente frustrante: s, usted tiene derecho a la educacin, pero slo a la que pueda costear con sus propios medios porque ya no hay cupos en los establecimientos oficiales; s, es nulo el acto por medio del cual se neg atencin mdica a X durante los ltimos seis aos, pero como el actor muri el mes pasado, este proceso carece de objeto y termina sin sentencia; s, usted cumpli con los requisitos legales para pensionarse desde hace cuatro aos, pero corrio n o tenemos partida presupuesta1 suficiente, tiene que esperar hasta que lo podamos incluir en nmina; s, usted tiene derecho a sus prestaciones, vamos a ver cundo le podemos pagar buenamente o, si quiere, demande y nos da otros tres aos de plazo; s, a usted y sus vecinos se

les puso en grave riesgo con la construccin de esa obra, pero como no se les ha causado un dao cierto, an no se ha comprometido la responsabilidad patrimonial del Estado; s, el aire que ustedes estn respirando est contaminado, pero como ninguno se ha enfermado, el contaminador no est obligado a indemnizarlos; etc. Frente a esa justicia formal del anterior ordenamiento, el nuevo establece un mnimo de justicia material, de acuerdo con el cual, por ejemplo: a) frente al pensionado no puede vlidamente alegarse la propia culpa consistente en no haber presupuestado la partida correspondiente. o haber previsto una insuficiente; b) si estn en juego la vida, la integridad personal, o las condiciones mnimas de una vida digna, no se puede imponer al afectado por el abuso de la autoridad o los particulares, la carga claramente desproporcionada de tener que reclamar el tratamiento mdico, la prtesis o la adopcin de medidas de seguridad, a travs de un proceso ordinario -y seguramente uno ejecutivo que le seguir-; C) si est afectado el sustento mnimo vital, no se puede imponer al asalariado la va judicial ordinaria -3 o ms aos de trmite-, para reclamar el pago de lo que su empleador le adeuda2$;d) si el Gobiemo y el legislador no quisieron intervenir oportunamente para limitar el aumento desproporcionado de las tasas de inters, el deudor hipote-

cario de vivienda no tiene que resignarse a perder su casa y quedar debindole al intermediario financiero que lo expolio" ; e) si el derecho a la huelga es desconocido, y las autoridades administrativas encargadas de protegerlo se niegan a sancionar el abuso, a ms de que los jueces contenciosos se abstienen de declarar la nulidad de ese acto irregular, y los laborales de ordenar los reintegros y las indernnizaciones correspondientes, los trabajadores sindicalizados no quedan desprotegidosZ6. Ese mnimo de justicia material, implica que no hay derecho sin accin, y que las autoridades no pueden vlidamente limitarse a consideramos como entes abstractos, destinatarios iguales de normas impersonales, sino que deben tenemos como lo que somos, seres humanos, personas en situacin social con necesidades cuya satisfaccin resulta inaplazable, as imponga sobrecostos a algunos o disminuya la ganancia de otros; el costo de esta forma de organizacin solidaria, si se lo compara con el de una que impida la intervencin estatal en el mercado, no slo es mayor; adems, su pago es una definicin que escapa al debate democrtico en el que impera el voto de la mayora, y a la discrecionalidad de los funcionarios del ejecutivo.

1.2.6 De la igualdad ante la ley a la igualdad en la formacin, iuterpretacin y aplicacin de las normas
Relacionada con la caracterstica anterior, la que hace relacin con el principio de igualdad marca una diferencia significativa entre el ordenamiento anterior y el actual. De la igualdad formal de los destinatarios de la norma frente al contenido de sta, que permita mantener las discriminaciones sociales por medio de tratar a todos como entes abstrados de sus condiciones de vida y situaciones jurdicas particulares, pasamos a un ordenamiento que parte de tener en cuenta que los destinatarios de las normas son personas, seres sociales en situacin dotados de sentimientos y capaces de altrusmo (a quienes, por ejemplo, resulta inconstitucional que la ley les prohiba hacer lo posible por auxiliar a un ser querido vctima de secuestro, as sea so pretexto de perseguir el inters comn de luchar contra tal conducta delictiva). De un ordenamiento en el que el ejecutivo poda escoger a los destinatarios de las normas vigentes, seleccionando cules de stas s se iban a aplicar porque la oportunidad y conveniencia del gasto indicaban que convena hacerlo' pasamos a un ordenamiento en el que la administracin no puede escoger los

25 Ver las sentencias de la Corre Constirucional sobre el UPAC y la UVR

24 Ver la sentencia SU-995100 M.P Carlos Gaviria Diaz

26 Ver la sentencia T-658/99 M.? Carlos Gavirio Daz.

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derechos que slo se harn efectivos en ejecuciones fiscales posteriores aunque ya sean legalmente exigibles, y no puede diferenciar entre los destinatarios sino con base en criterios objetivos, en procura de un valor o principio constitucionalmente protegido, de manera claramente orientada al logro de se y no otro objeto, y slo en la medida estrictamente necesaria para alcanzarlo. En cuanto hace a la interpretacin y aplicacin de las normas generales y abstractas, ya no se trata de garantizar a todos que formalmente sean tratados como entes abstractos iguales, sino de garantizar que se concrete el trato igual para quienes objetivamente son similares, y se de tratamiento distinto a quienes, tambin objetivamente, se encuentran en situaciones o condiciones diferentes. Ms an, segn el ltimo inciso del artculo 13 Superior, debe discriminarse positivamente en pro de quienes tradicionalmente han sido discriminados, por lo que, por ejemplo, se debe garantizar una estabilidad laboral reforzada a la mujer embarazada o lactante, no importa la modalidad jurdica de su vinculacin.

ese trato indigno no es el que debe acreditar que tiene derecho a la igualdad y que fue discriminado; b) la interpretacin ms favorable al sindicado, al trabajador y, en general, a la eficacia de los derechos humanos, y al respeto por la dignidad de la persona, debe preferirse sobre la que resulte restrictiva, desfavorable u odiosa; c) prevalecer para todos el derecho sustancial sobre lo adjetivo, incluyendo esto ltimo las formalidades bajo las cuales se ocult tradicionalmente -por los abogados y ante los jueces- el abuso de la posicin dominante en las relaciones jurdicas, el desconocimiento de los derechos del trabajador, y del consumidor de bienes y servicios, la persecucin del sector informal de la economa, la falta del auxilio debido al desplazado por la violencia, el abuso de los menores, especialmente del. menor trabajador y del infractor, el olvido de las personas de la tercera edad, y de las necesidades de los disminudos fsicos, mentales y econmicos. etc.

realizacin el juez se desentiende, pues slo en el proceso ejecutivo tal preocupacin hace parte del tema de decisin; en el nuevo ordenamiento se trata de que quien es titular de una libertad, encuentre la posibilidad real de optar segn su preferencia, y quien es titular de un derecho encuentre las condiciones requeridas para ejercerlo efectiva y libremente. Ello implica que los derechos de libertad no slo requieren de una abstencin de parte del Estado, sino de una organizacin que garantice tal abstencin y una efectiva proteccin frente a terceros. Si el consumidor de servicios pblicos tiene derecho a qnejarse por las fallas que ocurran en la prestacin del mismo, y a obtener pronta y completa solucin a su problema, entonces las entidades prestadoras no slo deben tener la organizacin y los medios requeridos para recibir esas quejas, sino tambin los que se requieren para actuar en respuesta hasta solucionar el problema del consumidor, y no pueden condicionar la atencin de tales reclamos al pago anticipado de la cuenta. Principio cardinal en esta caracterstica es que la ineficiencia de la entidad pblica, o privada que cumple con funciones pblicas, no puede vlidamente desplazarse como carga que se impone al peticionario; por ejemplo, si X es calificado como invlido y solicita su pensin, la demora en el trmite de esa

solicitud no puede hacer que el perodo en que el disminuido fsico deje de cotizar, se extienda tanto que haga procedenten desvincularlo del sistema general de seguridad social y privarlo del beneficio de la antigedad, por no cotizar durante seis meses28.

1.2.8 De la autonoma presupuestal de la administracin al jncrementalismo en la calidad de vida

En el marco del ordenamiento anterior, al abuso del Ejecutivo en el ejercicio de las potestades legislativas extraordinaria y delegada, se sumaban las facultades prcticamente omnmodas que caracterizaban la formacin y ejecucin del presupuesto; en cuanto hace a la financiacin de la Rama Legislativa, su participacin en el reparto de la torta pblica se defina en el marco de las relaciones clientelistas Gobierno 1 Congreso, mientras la Rama Judicial siempre fue la hermana pobre de la casa, pues los jueces nunca aportaron tantos votos como para recibir o reclamar mayor participacin a la que se les quiso dar para conservar la formal divisin de poderes. Sin control en la conformacin de la ley de apropiaciones y del plan de gastos para cada perodo fiscal, y sin la existencia de una ley del plan que lo

1.2.7 De los derechos de libertad a los derechos de prestacin

En trminos de Dworkin3', sta caracterstica se concreta en tomarse tan en serio los derechos de las personas, que para garantizarlos no baste, como antes, con declarar formalmente la titularidad de derechos y libertades de cuya

Y unas ltimas acotaciones al respecto; en virtud de los artculos 13, 53 y 228 de la Carta Poltica: a) quien diferencia es quien debe probar que no incurre en discriminacin, y quien sufre

27 Dworkin, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona, EditoriaIAriel, 1995. 5 0 8 p p

28 Ver senrencia T-1133/00 M.P Carlos Gaviria Daz

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limitara. tampoco encontr gobierno alguno que la discusin y aprobacin de parte del Congreso del proyecto anual de presupuesto significara una restriccin significativa de su soberana presupuestal. La participacin de las distintas regiones, en cuanto hace a funcionamiento, estaba -como en esencia sigue- predefinida por un orden de picotea que reflejaba la jerarqua nacional de los caciques electorales, y la participacin en gastos de inversin reflejaba la composicin del rgimen de turno -el conjunto de alianzas en el que basaba el gobierno la gobemabilidad del pas-, claramente distorsionada nacional y regionalmente por el centralismo. La Contralora fue en el marco del ordenamiento anterior -y apenas da muestras de estar cambiando-, en lugar del rgano autnomo de control del gasto pblico que se requera para verdaderamente procurar el inters general. una instancia til para el funcionamiento, a nivel nacional y regional, de la organizacin clientelista, y un rbitro en la resolucin de los conflictos internos del rgimen, y de ste con la oposicin. Con la creacin de la Contadura Nacional en la Carta del 91, y el inicio de su funcionamiento. slo es claro hasta ahora que con la revisin y aprobacin

anual de las cuentas nacionales de parte del Congreso se haca y se sigue haciendo un saludo a la bandera y no se ejerce control alguno, pues tales cuentas no son las del gasto pblico en el que realmente incurrieron los entes estatales durante el perodo, sino las cuentas de lo que el Gobierno considera que no importa que conste en los libros, pues no se sabe a ciencia cierta que bienes son propiedad de los entes oficiales, y muchos de ellos no llevan una contabilidad confiable, o an una que no lo sea29. Las limitaciones normativas que se intentaron introducir antes de la Carta del 91, con la asignacin de porcentajes a destinaciones especficas, y la creacin de fondos especializados, no resultaron ms que otros instrumentos a disposicin de los ministros de hacienda, el COMPES, y el Director de Planeacin, para el ejercicio incontrolado del poder presupuesta1 soberano, encubierto por un manejo contable al estilo del que hizo clsico El Imperio Transnacional de la ITT. Las limitaciones que se introdujeron en la ltima Carta Poltica, en trminos de transferencias regionales y gasto social obligatorio, por ejemplo, garantizadas judicialmente, vinieron a ser tan incmodas, que durante toda la actual dcada se han intentado suprimir o modificarjO.

Con el cambio de Constitucin por una que se basa en tener a la persona como centro y objeto de la existencia y funcionamiento del Estado, y la consiguiente regulacin en ese estatuto de mltiples derechos y libertades de contenido econmico, la Hacienda Pblica dej de ser el discurso acadmico sobre los recursos del Estado y su administracin, para convertirse en la disciplina que se ocupa de la recoleccin d e tales recursos y su uso para cumplir con los fines sociales del Estado y garantizar el cumplimiento de los de los particulares.

1.2.9 Del inmediatismo econmico a la garanta del desarrollo sostenible

Desde el punto de vista ecolgico, la nueva carta poltica introdujo tres innovaciones fundamentales, y de amplio significado econmico; ellas son, a saber: Primero, se constitucionaliz -hizo aplicable directamente-, y se hizo principio fundamental de la organizacin poltica del pas, la obligacin de proteger el medio ambiente, y de considerar a la persona en su nicho ecolgico, pues ste hace parte de su situacin social, y es relevante para la decisin judicial de muchos asuntos en los que est comprometida la eficacia de sus derechos, libertades y garantas constitucionales. En segundo lugar, se someti toda la actuacin estatal relacionada con el desarrollo econmico, y la explotacin de los objetos lcitos de las empresas, a la consideracin de las necesidades de las generaciones futuras, para lo cual nes obligacin del Estado y d e las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin* (C.P. prembulo, art. 8, captulo 3 del , etc). Ttulo 1 Tercero, se consagraron derechos de las colectividades relativos a la expioracin, explotacin, transporte, distribucin y comercializacin de los recursos renovables y no renovables en -y por- el territorio que habitan.

29 Por si hiciera falta respaldar lo afirmado, los audirorias que se ndelanraroi~, 120 en el Choc o Pai~arandociro,sino en el Coiigreso, a raz del escndalo por lo co~irraraciiiirregular de
son uiia buena dicienibre de 1999, financiada con el fondo intermiiiisterial del Gobieri~o, nziieszra de qrie lo dicito no es grori~iro iii exagerado.

En consecuencia, en cuanto hace al presupuesto y la ejecucin del gasto, tanto respecto del sector oficial, como de la empresa privada -concurra o no a la prestacin de servicios pblicos-, la innovacin que caracteriza al nuevo ordenamiento es la creciente intervencin estatal en la economa, la del gobierno dentro d e los lineamientos generales fijados por la ley -que no es ajena a la historia constitucional colombiana-, y la nueva d e parte de la jurisdiccin constit u c i o n a l , t a n t o en l o s f a l l o s d e constitucionalidad como d e tutela, en pro de garantizar a las personas su vida, bienes y dems derechos, ms all de la formalidad tradicional y, por tanto, con un claro contenido pecuniario.

30 El gobierno Posrra~ia acrualineiite iinpulsa uii >irievoinrenro de quirarse rales trabas de e~zcirna.

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2. La anterior y la actual funcin judicial

Hecha la caracterizacin del ordenamiento vigente en los trminos expuestos, an podemos encontrar quin objete que la funcin de los jueces es la misma, no importa si aplican ste o aqul ordenamiento; es decir, que el papel de los jueces y la metodologa que emplean no dependen de la clase de Estado en que actan, ni de las instituciones que caracterizan su ordenamiento. Tal observacin sin embargo, slo es de recibo en cuanto los jueces eran y son los funcionarios competentes para prestar el servicio pblico de la administracin de justicia; ms all de tal adscripcin funcional, existi una distancia tan grande entre un Oidor de la Real Audiencia y un juez de la Repblica, como la que hay entre el juez ordinario del ordenamiento anterior, y el juez que en el nuevo ordenamiento sigue siendo fallador de legalidad en la jurisdiccin ordinaria a la que est adscrito y, a la vez, es juez constitucional. Consideremos un poco en detalle los asuntos en los que con ms fuerza se concreta tal cambio. miento estatal como la comunidad empezaron a percatarse de que una cosa era el control constitucional hasta entonces ejercido por la Corte Suprema de Justicia, y otra muy diferente el mismo control asignado a un Tribunal Constitucional3', en el marco de un Estado Social de Derecho. Las prevenciones que despertaron algunos fallos de la primera Corte, en especial aquellos en que Ciro Angarita Barn y Simn Rodrguez actuaron como ponentes, llevaron a que no fueran reelegidos para el perodo 1993-2001; pero el cambio de los magistrados que se dio entonces no equivali al cambio de la clase de institucin contralora, ni al del marco normativo en el que ella acta, como muy rpido se pudo apreciar con la segunda Corte; sin embargo, hay quienes esperan que con el reemplazo de siete de los nueve magistrados, a partir de marzo de 2001 s van a ser distintas las cosas. Con todo respeto, me permito disentir; todava va a ser un Tribunal Constitucional, en un Estado Social de Derecho, as cambie alguna doctrina jurisprudencial.

los estados de excepcin -includos los que declaran tales estados-, la figura del estado de cosas inconstitucional, !a garanta de las funciones autnomas de la Junta del Banco de la Repblica, el sometimiento del ejercicio de stas a criterios sociales distintos a la estabilidad de la moneda, son slo algunos de los ejemplos ms sobresalientes de los asuntos en que se concreta la diferencia entre el control de constitncionalidad en el sistema anterior y en el actual, y en buena parte, el aumento del poder de la Rama Judicial frente al Ejecutivo, en lo que tiene relevancia econmica, desde la entrada en vigencia de la Carta de 1991. La aplicacin directa de la Carta Poltica, la integracin del Derecho Internacional al interno a travs de la proteccin de los derechos humanos, la declaracin de la exequibilidad condicionada de las leyes, la automodulacin de los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, el control previo de algunas categoras de leyes, las rdenes de inaplicar algunas leyes, y el bloque de constitucionalidad, son ejemplos del cambio que se introdujo con la creacin de un Tribunal Constitucional, y de hasta dnde aument el poder judicial frente al Legislativo con la vigencia del nuevo ordenamiento.

claro para todos los actores de la vida econmica nacional, que el peso de las decisiones judiciales sobre el establecimiento, estabilidad y alcance de las reglas de juego es determinante para adoptar decisiones sobre inversin, presupuesto, contratacin laboral, apertura del crdito, y administracin de las relaciones con las autoridades; as lo muestra el comportamiento de autoridades y particulares, por ejemplo, en el asunto del crdito hipotecario.

2.1.2 El equilibrio alterado de los rganos judiciales

Para la consideracin del papel de los jueces frente a la nueva constitucin econmica, resulta de medular importancia anotar que la alteracin del equilibrio entre las ramas del poder pblico, lleg acompaada de la creacin de dos nuevas altas cortes: la Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, de la puesta en funcionamiento d e la carrera judicial, y d e la reorganizacin de la funcin de administrar justicia, lo que alter el anterior equilibrio poltico de los rganos jurisdiccionales, sin que tampoco en la Rama se haya logrado superar la alteracin y, en consecuencia, unificar la jurisprudencia de la jurisdiccin constitucional. por 10 que, a los costos de los fallos judiciales en materia econmica. debe aadirse el derivado de la insexuridad jurdica transitoria que se desprende d e una Rama Judicial no unvoca.

2.1 Alteracin del equilibrio entre

las ramas 10s rganos del poder pblico
Desde que empez a funcionar la Corte Constitucional, tanto el estableci-

2.1.1 El equilibrio precario del sistema institucional

El control material de los decretos expedidos con base en las facultades de

31 Figura que surge y re incorpora al ronsiitucionalismo de Occideiite con la obra de Hans Kelsen J la Consiiiucin de Weimar de 1919.

El reacomodamiento al que obli,*a esa alteracin del equilibrio de poder entre las Ramas an est en marcha, y no se ha logrado arribar al nuevo punto de equilibrio constitucional de la balanza de poderes y controles, aunque ya es

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2.2 Ley y bloque d e constitucionalidad

La teora general del proceso indica que, para que un proceso sea viable, se requiere establecer: a) la identidad de las partes; b) las normas aplicables al asunto; y c) los problemas jurdicos a resolver y sus posibles soluciones. El juez, como encargado de la aplicacin de justicia, debe examinar esos tres extremos en cada caso planteado a su consideracin, para decidir sobre la admisin de la demanda; veamos de qu manera los cambios introducidos por la Carta Poltica de 1991 afectan la forma en que ahora se debe cumplir con esa parte de la funcin del fallador.

la proteccin judicial de sus derechos fundamentales, y en todo caso en el que, as el accionante no solicite expresamente el amparo, aporte ..un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violacin o amenaza del derecho*, entonces nos encontramos ante eventos en los que se invierte lo que podramos llamar la carga del conocimiento del ordenamiento y de la contraparte; en ellos, es el juez ante el que se acudi quien est obligado a determinar en contra de quien se reclama el amparo del derecho fundamental -o asimilable a ste- violado o amenazado, y la ignorancia del actor al respecto no sirve de excusa vlida para la falta o retardo en el impulso procesal. Esta diferencia inicial entre lo que era y lo que es la funcin judicial en Colombia, seala cmo textos constitucionales similares, los artculos 16 de la Carta del 86, y 2 de la del 91, tienen alcances diferentes cuando se inscriben en la regulacin de formas de Estado distintas; adems, ampla de manera significativa el acceso a la administracin de justicia, sobre la base de exigir del funcionario judicial un amplio conocimiento de la adscripcin de competencias y funciones en todas las ramas del poder pblico, as como requiere de l una actuacin oficiosa, y el ejercicio de la iniciativa probatoria desde el momento en que recibe cualquier solicitud de aplicacin de justicia. Recurdese tambin que. de acuerdo con los artculos 7 y 18 del Decreto 2591 de 1991, no slo una medida de pro-

teccin provisional, sino la misma sentencia de instancia puede ser proferida inmediatamente conoce el juez un fundamento probatorio suficiente, an cuando ese fundamento apenas se haya recibido como anexo de la solicitud, y no se haya notificado a la contraparte. Esa diferencia, sumada a los caracteres de preferente y sumario que tiene el procedimiento de amparo, es relevante en lo que hace a la significacin econmica de las providencias judiciales, pues abarata, si no suprime, la barrera de entrada existente hasta ahora para el acceso a la prestacin del servicio pblico de la administracin de justicia; por la va de hacer efectivo el derecho de acceso a la jurisdiccin de todo el que resulte afectado por la violacin o amenaza de su derecho, esta primera diferencia entre lo que era y es la labor judicial, realiza para todos los agentes econmicos el costo d e vulnerar derechos fundamentales ajenos en un trmino que no llega a los dos meses. As' obliga a modificar los criterios con los que, no slo en el sector privado sino tambin en el pblico, s e adoptaban decisiones que podan implicar la afectacin de los derechos de entes y personas; hasta el advenimiento de la accin de tutela, slo se tena en cuenta el eventual costo de adoptar tales medidas -una sentencia condenatoria-, cuando el eventual afectado por una accin propia contaba con recursos para pagar los servicios de una firma legal capaz de competir con los aseso-

res propios, y la cuanta del dao que se causara, comparada con el costo de reclamar judicialmente su reparacin mucho ms alto de lo que los cdigos permiten prever-. era suficientemente alta como para esperar que la vulneracin del derecho ajeno llegara a los estrados judiciales.

2.2.2 Las normas aplicables al asunto

Quien reclamaba judicialmente la eficacia de su derecho en el ordenamiento anterior, y quien lo reclama por la va ordinaria en el actual, corra y corre con la carga de aportar al proceso la identificacin y, salvo la norma legal que bastaba con citar, la prueba de la existencia y vigencia, de todas las otras normas positivas en las que basaba sus pretensiones, las que adscriban la competencia para conocer del asunto, y las que regulaban ...las formas propias del juicio ... (C.P. art. 29). Lo anterior lleva a afirmar que el ordenamiento anterior a la Carta de 1991, y el trfico de los bienes y servicios jurdicos cuya circulacin no se da en el mercado sino en la aplicacin del ordenamiento actual por las jurisdicciones ordinarias, no slo estn fundados en el postulado de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa vlida para SU transgresin, sino tambin en asumir. aunque esto no se hace expreso como punto de partida de la organizacin de la prestacin de la administracin de justicia, que el intercambio de los

2.2.1 La identidad de las partes

Salvo por la noticia criminis o el denuncio, la regla general en la jurisdiccin ordinaria indica que quien demanda la aplicacin judicial d e justicia no slo debe identificarse completa y debidamente, sino que debe individualizar a su contraparte; es el demandante quien tiene la carga de la constitucin del litisconsorcio, y es en su contra que pesa el hecho de no poder precisar con el inters de quin est en conflicto el suyo; en consecuencia, es en su perjuicio que el proceso no puede adelautarse hasta tanto no sea notificada la contraparte y no se complete el contradictorio. Pero el mismo juez ordinario es juez constitucional cuando el actor reclama

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bienes y servicios que circulan a travs de las declaraciones, condenas y rdenes contenidas en las providencias, es transparente para el universo de personas con intereses jurdicamente protegidos; es decir, que cada una de esas personas cuenta con toda la informacin relevante respecto de sus derechos y deberes, y est en capacidad de procesar ese cmulo d e datos a fin de maximizar el rendimiento de su prctica jurdica. Tal supuesto, slo se realiza socialmente para una porcin minoritaria de la poblacin, pues no se cumple en trminos objetivos para la porcin pobre, la que vive bajo el nivel de miseria, y para las capas ms bajas de la clase media colombiana, pues esas personas no tienen acceso real al mercado de los servicios profesionales de los abogados. Ese paradigma excluyente de la organizacin del servicio pblico de administracin de justicia basado en el perfecto y completo conocimiento de las normas de parte de los destinatarios, fue complementado con uno incluyente con la Carta de 1991, en el que la persona, por el mero hecho de serlo (C.P. art. 2): a) ya es titular indiscutida de los derechos inalienables, de los dems que son fundamentales, y de los derechos que no fueron consagrados en la Constitucin como fundamentales, pero que deben ser tutelados cuando adquieren tal calidad por su conexidad con otro u otros que la ostentan, sin tener que probar supuesto de hecho distinto a estar viva; y b) est liberada

de la carga del conocimiento jurdico, porque es el juez que recibe su solicitud de amparo el llamado a precisar cul o cules de sus derechos resultan violados o amenazados, a quin es imputable tal afectacin, cules normas resultan aplicables al caso, y qu rdenes debe dar para restablecer plenamente la efectividad del derecho conculcado. En cuanto a la determinacin de las normas aplicables al caso, en los procesos ordinarios stas se reducen a la ley obligatoria para las partes que ellas alegan o aducen expresamente, puesto que la regla general indica como lmite del poder del juez la libertad de las partes para la configuracin de sus pretensiones, en el marco de la norma de orden pblico a la que no pueden renunciar y la que no les es permitido ignorar, con lo que se configura el marco normativo del contenido vlido -coherente- de las providencias que se profieran en cada proceso, pues el funcionario, por regla general, no est autorizado para fallar extra o ultra petita. En cambio, cuando el mismo juez funge como fallador constituciotial, es l quien debe establecer cules son las normas aplicables, y completarlas con reglas secundarias; entonces: a) las normas vigentes del derecho interno son complementadas con las del Derecho Internacional que reconocen derechos humanos para configurar el bloque de constitucionalidad que prevalece frente a las dems normas en el orden interno (C.P. inciso primero del art. 93);

b) la interpretacin del alcance y sentido de las normas aplicables, es decir, el bloque de constitucionalidad y su desarrollo por las normas del derecho interno, debe hacerse de conformidad con los instrumentos internacionales, y con la doctrina de los rganos encargados de velar por su cumplimiento (C.P. inciso segundo del artculo 93); y C)el juez no slo puede, sino que debe fallar extra y ultra petita siempre que, a su juicio, ello se requiera para restablecer ntegramente la efectividad del derecho violado o amenazado (C.P. arts. 2 y 86).

bos rectores, las instituciones y las figuras jurdicas consagradas en las normas seleccionadas; d) hacer expresos los clculos normativos procedente^^^ ; e) escoger entre las consecuencias normativas resultantes de tales clculos las que corresponden a las pretensiones vlidas d e las partes; y f) redactar la providencia, fundando debidamente las declaraciones, condenas y rdenes seleccionadas para resolver el conflicto entre las partes. En los procesos en los que el fallador acta como juez constitucional, el conjunto de normas aplicables debe ser construdo por ese funcionario, no slo por l o que hace al bloque d e constitucionalidad, sino porque las normas constitucionales y las de los instrumentos internacionales son textos, por lo general, ms genricos que los legales -menos especficos y sin consecuencias normativas expresas-, que amplan la labor del intrprete, en cuanto ste debe concretar para los casos particulares, conceptos tan ambiguos como orden justo, respeto de la dignidad humana, solidaridad social,>, etc., y crear, usando su mejor conocimiento y sindresis, las consecuencias normativas que resulten suficientes y efectivas para restablecer los derechos violados o amenazados. Wolfe resume a s el pensamiento d e Benjamn Cardozo a l respecto: l o s jueces tienen un amplio poder dentro d e

2.2.3 El contenido posible de la resolucin del conflicto

En el marco del ordenamiento anterior, y en el de los procesos ordinarios del actual, la labor del fallador, en lo que hace a escoger la resolucin aplicable al conflicto de intereses planteado a su consideracin, es una labor calificada que puede esquematizarse diciendo que consiste en: a) valorar los medios d e prueba aportados al proceso a fin de establecer los supuestos d e hecho de cuya existencia y modalidad logr quedar convencido; b) con base en esos supuestos de hecho, escoger entre las normas aplicables, aquellas cuyos supuestos normativos considera establecidos; c) plantear los problemas jurdicos a resolver de acuerdo con los ver-

32 Alchourrn, Carlos E. y Eugenio Bulygin. Introduccin a la metodologia de las ciencins jurdicas y sociales. Buenos Aires, Editorial Astren, 1974. 277 pp.

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ciertos limites (ampliamente autoimpuestos) para dar a las imprecisas generalidades constitucionales u n contenido especfico. Ante todo se les da un contenido con miras a favorecer el bienestar As, asuntos que eran claros para todos en el marco del ordenamiento anterior como, por ejemplo, que lo que no estaba prohi6ido por la ley a los particulares, les estaba permitido y, por tanto, resultaba una actuacin legtima cuando la realizaban, ya no son cuestiones de s o no, e implican una valoracin de los costos de una eventual decisin judicial enteramente diferente: algo que no est prohibido, antes bien, est consagrado en la ley como potestad del empleador, el despido sin justa causa e indemnizacin, no necesariamente resulta una actuacin legtima cuando se realiza, porque desde el punto de vista constitucional, puede ser contraria al deber de solidaridad social y al respeto por la dignidad de la persona. cuando el despido recae en un trabajador afectado por el sndrome d e inmunodeficiencia adquirida, o constituir una violacin del derecho a la libertad sindical, o resultar contrapuesta con la proteccin especial que se debe al neonato y su madre.

tivas sociales sobre el comportamiento de los jueces; antes, ese rol se agotaba y, por ende, se colmaban tales expectativas, cumpliendo con la direccin del proceso de manera tal que en su desarrollo y resolucin garantizara el juez del conocimiento que prevaleca lo previsto en la ley, tanto en las relaciones entre los particulares intervinientes, como entre stos y los funcionarios (seguridad jurdica en los trminos de la ley -1.2.3.-), pues el juez actuabacomo un especialista en el control y direccin del proceso d e produccin de normas secundarias (derivadas de las leyes), encargado de saber las razones por las que no era admisible una demanda, determinada pretensin o reconvencin, alguna actuacin procesal o un pronunciamiento especfico, en fin, una figura lejana y, en todo caso, agorera de problemas, demoras y gastos. Pero ese papel cambi en la percepcin social cuando se empez a aplicar la actual Constitucin, pues con la tutela, nios y adultos abandonaron la idea del funcionario garante de los lmites formales del comportamiento de los particulares y las autoridades, para adoptar la imagen del encargado de ordenar que se realicen los resultados socialmente esperados de la actuacin de las autoridades; es decir, se le ve ahora como garante de Ia efectividad de los derechos humanos de todos, y del logro de los fines sociales del Estado y de los particulares.

Este nuevo papel aleja al juez definitivamente del de jurista puro, preocupado exclusivamente de su competencia en el manejo del ordenamiento, y especializado en el uso de la exgesis, pues le exige ir ms all del modelo de la jurisprudencia analtica, para adentrarse en las relaciones Derecho 1 Sociedad, y evaluar las consecuencias de sus decisiones en el desarrollo y consolidacin de un Estado Social de Derecho, es decir, de un modelo de orden justo en lo social, lo econmico, lo poltico y lo cultural, que se encuentra esbozado, en pautas necesariamente genricas y abstractas en el Estatuto Superiorj4.

apartarse del ordenamiento superior como de la doctrina constitucional en la aplicacin y en la interpretacin, que aqu se trae a cuento en la versin resumida que se hizo en la sentencia T100910035 : Procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales
En el caso bajo revisin, el demandante interpuso accin de tutela contra un auto de la Sala Lubvrul del Tribunal Superior de Montera, que rechaz el trmite de un incidente de liquidacin de perjuicios promovido por l, y otro de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que lo confirm.

2.4 Doctrina de la va de hecho

Las anotaciones anteriores no tendran ms valor para los jueces que el atribuido a las elucubraciones de cualquier doctrinante, si no fuera porque la Corte Constitucional cumple con la labor de unificar la jurisprudencia de lajurisdiccin constitucional y; en lo que hace a la accin d e tutela contra providencias, ha elaborado una doctrina sobre la procedencia del amparo, tanto por

Regla general Desde la sentencia C-543/92, la Corte encontr incompatible con la Carta la posibilidad de controvertir las decisiones judiciales en sede de tutela, por considerar que ella quebrantaba la autononzfa frtncional de los jueces, obstrua el acceso a la administracin de justicia, rompia la organizacin descentralizada e iildependiente de las jurisdiccio~zes,

2.3 De la direccin del proceso al activismo judicial

Los dos apartes anteriores apuntan a un cambio en el papel, en las expecta-

34

Un cambio simila>;que modific las e.rpectativas socinles frei~rea la Corre Suprenla en los Esrodos Liiiidos, se dio a principios de1 siglo X X , con los decisioi~es sobre gara?itias ifiiii~iias de los rrabajadores y, ya e n los mi05 rreiiira, con los fallos relativos al neiu deal; ver por ejemplo: Fribourg, iMarjorie G. (compiladora). Lo Suprenia Corre en la iiistoria de los Esrados U~iidos de Amrica iMxico, Ed Liinusa- Wiley, 1966. 284 pp. perriizeiicia de incluir este resiunen y realiz l a p r o ~ e c c i n de ese fallo.

35 M P Carlos Gaviria Diaz; e l ouior apradece a l a Dra. Alexandra Letrs, quien iiisisri e n la

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impeda la preservacin de un ord e n justo y lesionaba gravemente el principio de la cosa juzgada, todos caros principios Superiores. Es la regla general, y parte de la buena fe y el recto desempeo e n el desarrollo de las funciones que corresponden a l o s jueces; pero h a y excepciones: los operadores jurdicos, como autoridades pblicas - dijo la Corte en aquella ocasin - tambin pueden ser sujetos de la tutela por sus actuaciones, de hecho que vulneren los d e r e - ~ chos fundamentales de las personas. 36 de restablecer los derechos afectados con la actuacin irregular del juez. Se ha reiterado que los pronunciamientos judiciales arbitrarios y caprichosos, abiertamente contrarios a la Constitucin y la ley, no merecen el tratamiento de providencias, porque su ruptura con el ordenamiento jurdico es tan ostensible, y el abuso contra los indefensos ciudadanos de tal envergadura, que no se pueden considerar el desarrollo de la fuizciiz jurisdiccional, siizo un abuso de su ejercicio." Cuando no existe una va ordinaria para atacarl a ~ , 'y ~ estas actuaciones generan un perjuicio irremediable, o es razonable pensar que existe la amenaza de un dao irreparable que es urgente precaver, la Corte ha determinado que procede la accin de tutela porque con ella, en estos casos, no se vulnera la seguridad jurdica ni se pone en peligro el orden justo sino, por el contrario, se puede corregir la burda accin. en busca de la prevalencia del derecho ~ustancial.~'

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Doctrina constitucional sobre la va de hecho A partir de estas reglas bsicas, la Corte ha elaborado una completa doctrina sobre la va de hecho, en la que se ha resaltado su carcter extraordinario, pero sobre todo, su gravedad y la imperiosa necesidad

Tal como lo dijo la Corte en la sentencia T-094/97,4a la via judicial de hecho no es una regla general sino una excepcin, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitucin y quebrarzta los dereclzos de quienes acceden a la administracin de justicia. Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razn de la prevalencia del Derecho sustancial (art. 228 C.P.), la posibilidad, t a n bin extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdiccin constitucional, el yerro que ha comprornetido o mancillado los postulados superiores de la Constitucin por un abuso de la investidura. La doctrina de la va de hecho se enmarca entonces, dentro de la formulacin misma del Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.), de los fines esenciales del Estado (C.P. art. 21, y del principio de igualdad ante la Ley (C.P. art. 13). en la medida en que con ella se pretende contener el ejercicio arbitrario del poder encomendado a las autoridades pblicas. Este ltimo aspecto, es una derivacin directa d e los artculos 6 y 121 de la Carta Poltica, que consagran el principio de legalidad, segn el cual los servidores pblicos slo podrn hacer aquello que la Cons-

titucin y la ley les encargan. Tratndose de funcionarios judiciales, este principio se encuentra en los artculos 1 y 9 de la Ley 270 de 1996, segn los cuales la Administracin de Justicia es la parte de la funcin pblica que cumple el Estado encargada por la Constitucin Politica y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantas y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr mantener la concordia nacional (art. 1). y es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso)) (art. 9). Si los jueces, por una parte, son los encargados de hacer efectivos los derechos y libertades individuales, y por otra, son los que cumplen la labor de aplicacin del derecho positivo a la realidad social, entonces puede afirmarse que respecto d e ellos, el principio de legalidad cobra una dimensin hermenutica de gran importancia, en la medida en que durante el desarrollo cabal de sus funciones deben realizar varios ejercicios interpretativos, tanto de la normatividad, como de las circunstancias fcticas sobre las cuales habrn de decidir. En especial, en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, el principio d e legalidad

- -

36 Senrencia C-543/92 MP Jose Gregorio Hernndez Galindo. 37 Cfr Sentenczas C-543/92 MP Jose Gregorio Hernndez Galindo; T-173/93 MP Jose Gregorio Hernndez Galindo; T-231/94 MP Eduardo Cifuentes Muoz; T-572/94; Su-429/98 MP Vladimiro Naranjo Mesa; T-204/98 MP Hernando Herrera Vergara; T-001/99 MP Jose T-231/94 MP Eduardo Cifuentes Muor; SU-047199 MP Carlos Gregorio Hernndez Galii~do; Gaviria Diai T-121/99 MP Martha Victoria Schica de Moncaleano. 38 Sobre el requisito de agotar todas las vas ordiriarias coino presupuesto de ejercicio de la acciii, ciiniido se ejerce coiitraprovideiicios judiciales, ver entre otras, las se~itencios ciradas, ? 7-008 y T-162/98 MP Eduardo Cifuenter Muoz, T-460/98 MP Alfredo Belrran Sierra; T608/98 MP Vladimiro Naranjo Mesa ). T-069/99 MP Martha Victoria Schica de Mo~icalea?io. 39 Semencias C-543197 MP Jose Gregorio Her>z>zder Galindo; T-225/93 M P Vladiniiro Naraiijo Mesa: T-091/97 MP Jose Gregorio Her~indezGali~ido y T-167/98 MP Eduardo Ci/i~eiites Muio:.

40 MP Jose Gregorio Hernndez Galindo.

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cobra especial importancia, ya que est de por medio la eficacia misma de los derechos consagrados en la Carta." De acuerdo c o n el desarrollo jurisprudencia1 en la materia, la via de hecho se presenta cuando el juez, en el ejercicio de sus funciones, traiciona su deber constitucional de Dreservar el orden jurfdico y proteger los derechos fundamentales, al actuar de manera arbitraria en la aplicacin de normas, o en la interpretacin del Derecho. V a de hecho e n la aplicacin de normas En el primer caso, la providencia emitida por el juez adolece de uno o varios de los siguientes vicios: ( 1 ) se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta la decisin (defecto fctico); ( 3 ) el funcionario judicial que profiri la decisin carece, en form a absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgnico); [o] ( 4 ) el juez actu completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimeiztal)." Es claro que, en

estas condiciones, la tutela procede para corregir la actuacin del juez, evidentemente contraria al orden juridico existente, y restablecer los derechos de quien resulta afectado con una decisin que se toma de tal forma. Va de hecho por interpretacin

No parece tan en el segundo caso, cuando lo que se cuestiona es la interpretacin que de las situaciones de hecho o de las normas realiza el iuez. Es necesario entonces hacer algunas precisiones.
Resulta contrario al principio de autonomia judicial, - uno de los pilares y presupuestos del Estado de Derecho - que el juez de tutela tenga la facultad de dejar sin efecto las decisiones vlidamente producidas por otros jueces, con el argumento de una disparidad de criterios en la lectura de una norma. Por eso, ha manifestado la Corte que un desacuerdo simple de esta categoria, no comporta por si mismo una violacin del debido proceso, o un atropello a los derechos del afectado con la posicin adoptada por el juez, sino cuna consecuencia humana del ejercicio del derecho, '' y no es susceptible de tutela:

La va de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las dis~osiciones uertinentes. independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretacin acogida por el fullador, no existe la va de hecho. sino una via de Derecho distinta. en si misma resuetable si no carece de razonabilidad. Esta, asi como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdiccin y por los procedimientos ordinarios, a travs de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a travs de la accin de tutela." (Subrayas fuera del texto) Se concluye de todo esfo que el juez es autnomo e n su l a b o r interpretativa, pero tiene un lmite, que se deduce de las normas constitucio-

nales y legales a las que est sujeto:" las decisiones que profiera en ejercicio de esta funcin deben contener un fundamento objetivo y razonable, ya que el principio de autonomia no prohija las actuaciones arbitrarias, ni la manipulacin de las normas con propsitos caprichosos y resultados perversos, en contra de los mandatos . y . propsilos le. gules y justos. Las normas que deferminun lu uctividad judicial son la Constitucin y la ley, y ellas son interpretadas libremente por los jueces. La Corte, segn dispone el articulo 241 Superior, tiene como funcin primera la guarda de su integridad; en desarrollo de esta labor, y como intrprete autorizado del Texto, fija el contenido y alcance de sus normas, asi como su aplicabilidad, la primaca de algunas sobre otras de igual categoria en ciertos casos, la pertinencia, los lmites razonables y los signos de su vulneracin. Aunque su jurisprudencia slo tiene el carcter de criterio auxiliar, los jueces de instancia deben tener en cuenta los lineamientos que en ella se trazan, labor de como base para su ~ r o p i a

44 Sentencia T-001/99, MP Jose Gregorio Hernndez Galindo

45 "En efecro, losjueces dentro de la rbita de sus competencias, son autnomos e independie~~ies y en sus providencias "slo estn sometidos nl imperio de la ley (arr. 230 C.P.)": la valoracin probatoria J la aplicacin del derecho frente al caso concrero, son circunsranrias reservadas al iuez de la causa oUe las ejerce dentro de la libertad de inrerpreracin que le Otorgan la Constitucin y la ley y, adems, acorde con las reglas de la sana crtica". Sentencia T-073197 MP Vladimiro Naranjo Mesa.

41 Se~~tencia T-079/93 MP Edrtardo Cifueiires Mioioc. 42 Sentencia T-008/98 MP Eduardo C$ueiites Muiioz. 43 Seniencia Si<-429/98 MP Vladimiro Naranjo Mesa. En este sentido, rambin T-100/98 MP Jos Gregorio Hern~idezGalindo y T-350/98 MP Hernando Herrera Vergara.

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interpretacin: n o siempre una motivacin basada nicamente e n la ley (que en principio es un mandato general y objetivo) es admisible a la luz del ordenamiento constitucional existente, y es posible que la aplicacin ciega del tenor literal de una norma genere una via de hecho. En este sentido, expres la Corte en la Sentencia T-345/96:" ~ 2 8 . 6 El debido proceso y el acceso a la justicia ( C P arts. 29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideracin de los jueces (principio pro actione). Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o accin por no concurrir los presupuestos legales para su aceptacin, la decisin judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se imuone. nor lo tanto. adoatar la interuretacin aue t o m e e n t u el esuiritu v finaliS - d favorable uara la efectividad del derecho fundamental. No son pocos los casos en que el juez, primer gararzte del debido proceso, sin proponr-

selo conscientemente, patrocina situaciones de absoluta indefensin de los sindicados y condenados, al prohijar interpretaciones ajustadas al tenor literal del texto, pero contrarias a su espiritu y finalidad)). (Subrayas fuera del texto). En este mismo sentido, en la Sentencia C011/94" se escribi: cuando el efecto de la interpretacin literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposicin, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intrprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposicin dentro del contexto global del ordenamiento juridico-constitucional conforme a una interpretacin sistemtica-finalista. La razonabilidad la ha entendido la Corte conzo un concepto que se refiere a la conformidad de un juicio (en este caso, una interpretacin) con la prudencia, la pertinencia, la necesidad, la equidad o la justicia segn los hechos del caso con-

que informa la Carta Politica del 91 es libertaria y democrtica y no autoritaria y mucho menos totalitaria. Por lo tanto, si del texto de una norma pudiera desprenderse una conclusin a tono con una ideologia de esa naturaleza, seria necesario, en u n a tarea d e a r m o n i z a c i n sintctica que incumbe al intrprete, extraer de ella un sentido que no rompa abruptamente el sistema sino que lo preserve. Porque la tarea del juez de constitu-cionalidad no consiste, ni puede consistir, en resignarse a que la norma bsica es un tejido de retazos incongruentes, entre s i irreconciliables, sino en eliminar contradicciones y hacerlo de modo razonable." Este es el llamado ((principio de interpretacin conforme, segn el cual todos los mandatos del ordenamiento jurdico, se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales. En conclusin, es indispensable que en cada caso, la interpretacin de las disposiciones jurdicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome como base la Iibertad y la filosofa humanstica que son valores fundantes y objetivos esenciales del Estado colombiano, de acuerdo con la Carta. La Sala estima necesario ahora referirse al problema que se presenta

cuando una norma admite varias interpretaciones, en principio igualmente vlidas pero, obviamente, con consecuencias distintas. En este evento, el juez debe examinar todas las posibilidades: su contenido, sus implicaciones y las consecuencias de tomar o descartar alguna. Si encuentra una o ms que sean vlidas, cumplan los fines constitucionales y no pongan en peligro las garantias del proceso, puede escoger, en uso de su sana crtica, la ms acertada: pero si en el transcurso de esta operacin, se enfrenta a una opcin sana, y una que contradice los principios y mandatos constitucionales, o traiciona la filosofia de la Carta, no es autnomo, y su deber, que no admite excusa ni justificacin en contra, es optar por la que ms se ajuste al ordenamiento, es decir, aqulla que se compadezca con el efectivo ejercicio y proteccin de los derechos de las personas. El fundamento de lo anterior est, lgicamente, en la razn de ser de las autoridades pblicas, ~ i n s t i t u i das para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de 10s particulares (art. 2, CPJ el contenido del debido proceso (art. 29 CPJ, y su unidad c o n la bsqueda del

reto.'^
Respecto a los fines de la normatividad y su importancia cabal en la labor de interpretacin, la Corporacin ha entendido que la filosofia

46 MP Eduardo Cifi<e>ires Mloior. 47 M P Eduardo Cift~eiiresMiuioz.

48 Seiuencia C-530/93 MP Alejaiidro Mnrtiiez Caballero.

49 Sentencia C-22I/94 M P Carlos Gaviria Daz.

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orden justo (art. 2 CP) y la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CP). La Corte ha sido tajante y su doctrina unvoca en este sentido. En la sentencia T-538/94,50al igual que en la antecitada sentencia T-345/ 96,11 evaluadas las dos posibilidades a las que se enfrent el juez en cada caso, una literal y otra finalista, la Corte determin que la segunda era la correcta por su concordancia con el ordenamiento y en especial c o n el principio pro actione, pues hacia posible el derecho del procesado a apelar una decisin que le era adversa. Otro claro ejemplo de la posicin de la Corporacin a este respecto, es la sentencia T-001/99,52 en la que, habiendo establecido que la Constitucin consagra derechos mnimos, inalienables e intransigibles en favor del trabajador como limite para la elaboracin y aplicacin de las normas en la materia, se dijo: A l l la autonoma judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajado< esto es, seleccio-

nando entre dos o ms entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opcin escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera ms amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitucin, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitucin lo ha hecho por l y de manera inzperativa y preva1ente.a

judiciales. Sin embargo, no son pocas las voces que se han levantado pidiendo que jueces y magistrados slo adopten las determinaciones que pueden caber en las previsiones presupuestales del Gobierno y el Banco de la Repblica, trastocando toda idea de un Estado constitucional, por la de un Estado en el que los economistas sealen qu parte de la Carta Poltica se puede aplicar, y cul debe dejarse en suspenso hasta que se cuente con recursos suficientes. Entonces, jes viable el modelo de Estado, y por tanto de desarrollo, regulado por la Carta de 1991? Dicha sea la verdad, los primeros nueve aos de vigencia de la actual Constitucin no son muy auspiciosos. Al respecto, Lindblom inicia su textos3 ya clsico, sealando que, aparte de la diferencia entre gobiernos despticos y liberales, la gran distincin entre un Estado y otro es el grado hasta el cual el mercado reemplaza al gobierno o ste reemplaza a aqul. Ambos, Adam Smith y Carlos Marx saban esto. De ah, que ciertas cuestiones acerca de la relacin entre el mercado y el gobierno son centrales tanto para la ciencia poli'tica como para la economa, no menos para los sistemas planificados que para los de mercado libre. Desde esta perspectiva, durante la vigencia de la Carta de 1991 se pas de una distribucin a travs del

Estado de un 11% del PIB, a ms o menos un 20%; y de acuerdo con la Junta del Banco de la Repblica, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, esa tendencia no slo es insostenible, sino que, o se reversa o da al traste con la recuperacin y el crecimiento d e la economa, y hace completamente inviable el proyecto poltico. Sin embargo, una cosa es el anlisis y las recomendaciones de coyuntura, y otra diferente el proyecto poltico de largo plazo; una es la recomendacin que se hace sobre el gasto pblico de ste y el ao venidero, y otra distinta qu costos han de ser cubiertos para llegar a ser, y consolidar en Colombia, un Estado Social de Derecho. Desde la perspectiva del anlisis de coyuntura, el proyecto d e Colombia como un Estado Social de Derecho no es viable poltica ni econmicamente. En lo poltico, tal proyecto es claramente inviable, porque an con la ayuda extranjera requerida para adelantar el Plan Colombia -cualquiera de sus maniqueas versiones-, la falta del monopolio estatal del ejercicio de la fuerza; la corrupcin; la dilapidacin de los recursos pblicos y s u inversin ineficiente; y la ausencia de democratizacin en el manejo de lo ~ b l i c o por la supervivencia y reafirmacin de la

3. A modo de conclusin: de la viabilidad econmica del proyecto poltico de un pas organizado como Estado Social de Derecho
El costo de las decisiones de la jurisdiccin constitucional, no se increment con la aplicacin de la nueva Carta Poltica por las personas que conforman la Corte Constitucional, sino por el contenido de esa Carta Poltica, y el cambio de personas en los cargos de Magistrados, tendr apenas un efecto marginal en el costo de las decisiones

50 MP Eduardo Cifueiires Muoz

51 M P Ediiordo Cifuenres Miroz. 52 iMP Jose Gregario Hernndez Colindo

53 Lindblom, Charles E. Politics and iWork~is -Tile Worldk Polirical-Economir S,istemS-- h'eli. York, Basic Books, 1977. 403 pp.

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organizacin clientelista de la prctica poltica, han impedido e impedirn en el corto y el mediano plazo, una participacin popular real, y un acuerdo de los rganos del poder pblico sobre cules son los fines sociales del Estado y de los particulares que estn ms all del juego democrtico de las mayoras, y deben priorizarse. En lo macroeconmico, la falta de esas metas comunes hace que la efectividad de los derechos humanos, meta de la jurisdiccin constitucional, choque con la actuacin y las expectativas del equipo econmico del gobierno y la Junta del Banco de la Repblica, que insisten en la pervivencia de un Estado transpersonalista, que les permita seguir usando a las personas y sus derechos como medios disponibles para el logro de fines neoliberales de corto plazo. Baste para ejemplificar este punto del diagnstico, citar el debate planteado por los crticos de los fallos de la jurisdiccin constitucional sobre el derecho a la seguridad social en pensiones y salud. La perspectiva en ese campo, le da la razn al equipo econmico y a la Junta, puesto que la universalizacin de la cobertura del servicio p-

blico de seguridad social est prevista en el ordenamiento para el prximo ao -2001-, y a nadie escapa que, si los jueces asumen tal universalizacin como pauta para sus providencias, las finanzas pblicas colapsan, o el ejecutivo claramente tendr que optar por desacatar en bloque las rdenes judiciales. Sin embargo, el efecto de la aplicacin de la Carta de 1991 que viene liderando la jurisdiccin constitucional, es apenas una, y de las menos significativas, causas del previsible colapso de las finanzas pblicas que el actual Ministro de Hacienda y Crdito tmidamente, y la Contralora General de la Nacin sin tapujo alguno, le reclainaron recientemente a los antecesores del primero de por los diez aiios perdidos en las finanzas pblicass6 Los efectos de esa dcada perdida en las finanzas pblicas, se suma al cmulo de polticas erradas en el manejo d e la economa que llevaron a la crisis del segundo semestre de 1998;' y a la recesin subsiguiente, entre cuyos autores hay que citar ciertamente a los intermediarios financieros, pero tambin, y principalmente, al Gobierno y a la Junta del Banco de la Repblica.

Aparte del anlisis de coyuntura, tambin es claro que una propuesta extrema de redistribucin igualitaria de los recursos disponibles, resulta totalmente inaceptable; no slo por el recrudecimiento de la guerra que el slo intento de adoptarla generara, sino porque la economa colombiana es una torta relativamente pequea, y en la subasta walrasiana propuesta por DworkinSx para garantizar la igualdad en esa clase de situaciones hipotticas, el nivel de vida que podran alcanzar todos, sera tan frustrante para quienes viven bajo el nivel de pobreza, como inaceptable para los dems; as, es imposible plantear la viabilidad econmica de un Estado Social de Derecho en Colombia, sin incluir en el modelo el concepto de desarrollo econmico -que efectivamente incluye la Carta Poltica-. pero especficamente, una versin del mismo que incluya democratizar la riqueza, a travs de polticas que logren que el pas cuente con ms personas adineradas, y que los ricos (nuevos y antiguos), lo sean en proporcin mayor a los que hasta ahora han figurado en la lista de Forbes. Dejando la idea de que a travs del Estado se distribuya ms del 40% del PIB como una meta a largo plazo, para consolidar un Estado Social de bienestar en la sociedad industrializada e informatizada que llegaramos a ser, la

nica posibilidad de financiar el gasto pblico creciente que requiere la realizacin progresiva de la eficacia universal de los derechos humanos en el pas, pasa por un incremento sustancial del PIB, y ste crecimiento, como lo anot el Presidente de la ANDI en la asamblea de ese gremio el ao 2000, no slo se puede lograr con los recursos de capital nacional existentes, sino que sera duplicado o triplicado por la inversin extranjera que se atraera si se concreta un acuerdo d e paz con los grupos levantados en armas, y se logra finalmente instaurar un monopolio estatal del ejercicio de la fuerza estable. Pero no es esa la nica posibilidad para realizar a mediano plazo el Estado Social de Derecho en el pas; la economa colombiana tampoco es tan deleznable como la de Hait y, de hecho, an sin lograr inmediatamente tal acuerdo de paz, al menos para el sector mayoritario de la poblacin sera posible concretar socialmente la efectividad de los derechos humanos -includa buena parte de los de tercera generacin-, si el Estado recauda los impuestos ya existentes haciendo desaparecer la tasa escandalosa de evasin que tenemos, y reduce la corrupcin administrativa a nivel de hechos excepcionales, que puedan administrarse en adelante como una parte menor de la poltica criminal general.

54 Juan Manuel Santos.

33 R~idolfHomes, Guillermo Perry, Jos Antonio Ocampo, Anronio Jos Urdinola y Juan Camilo Rertrepo.

56 Ei lienipo, 16 de agosto de 7000: Enrre 1991 y 1999, el dficitfiscai alcanz cifras record, la deuda pblica pos de 1 0 2 a 72 billo>ies depesos, lo nmina oficial de 573.0770 760.601 y su cosro de 976.913 inillones n 9'481.156, se i,endieroti casi iodos los activos esrarales, y o pesar resi~lra~ires liaii reiiido de las seis reformas rribrunrios del perodo, los ingresos tribi~larios cada vez una menorparricipaciii en el PIB. 57 Tal ver el ejeniplo riis claro y cirado, sea la desaforrunada banda cambiarin.

58 Dworkin, Ronald. La Comunidad Liberal. Inrroduccidn de Daniel Bonilln e Isabel Cristina

Jaramillo. Trad. Claudia Monrilla. Santa,@de Bogot, Siglo del Hombre Editores, Universidad de Los Andes, 1996.

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El aumento sustancial del gasto pblico que permitiran la recaudacin eficiente de los tributos y el control de la corrupcin administrativa, redundara en crecimiento del sector privado y de la economa a tasas cercanas al 10% anual, an sin que se avanzara a mediano plazo, en una inversin

ms eficiente del gasto pblico. Pero, cuando se pide que el recaudo sea eficiente, que los servidores pblicos no se apropien de lo recaudado, y que sea eficiente la inversin de lo poco que no es objeto de peculado, si se est pensando en este peral y no en un olmo? m

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