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Droit des surets

Bibliographie : Code civil Laurent Hnesse, Defrnois Dominique Lejet, LGD !arc mignot, !ontchrstien "" #eube che$ Dallo$ obart, Bachelier, Brmont che$ #iret """ Cabrillac et !oul% che$ Litec &' consulter( Le prcis Dallo$ rome )ran*ois + les surets personnelles ,, -../ !mento Litec objectif droit Consulter la revue trimestrielle de droit civil, revue droit et patrimoine

0ntroduction
Dans une premi1re approche volontairement vague, les surets sont les mo%ens qui permettent ' un crancier d23tre garanti contre le risque d2ine4cution de son obligation par le dbiteur5 0l faut retenir l2ide que c2est quelque chose qui va s2ajouter au droit que le crancier tire normalement du contrat5 Le crancier qui se fait consentir une suret le fait parce qu2il redoute la dfaillance de son dbiteur, il ne se satisfait pas du principe de la force obligatoire du contrat5 6n a recours ' une suret prcisment parce que l2on sait qu2en pratique le respect de la parole donne n2est pas toujours la r1gle5 7our mesurer l2intr3t de recourir au4 surets, il faut partir du cas o8 le crancier au contraire n2en dispose pas5 Dans ce cas, c2est un chirographaire qui va chercher ' obtenir l2e4cution de l2obligation par le biais de son droit de gage gnral 9 c:est;';dire la possibilit qui lui est offerte par la loi de se faire pa%er sur tous les biens du dbiteur5 <n pratique, le plus souvent on recourra au4 procdures de saisies, au4 mesures d2e4cution force car tout crancier m3me chirographaire &dmuni de suret( peut mettre en =uvre des procdures d2e4cution force5
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Article 2284, livre IV du code civil

<n pratique, cette situation du crancier n2est pas tr1s favorable, son droit de gage gnral n2a rien d2un vritable droit de gage et il le met dans une situation en ralit bien fragile5 0l est des biens qui de toute fa*on sont insaisissables et m3me s2agissant des biens saisissables, le crancier chirographaire sur ces biens va entrer en concours avec tous les autres cranciers du dbiteur5 7ar e4emple, deu4 cranciers chirographaires entendent agir sur un bien d2une valeur de 9..5 #2ils agissent en m3me temps, la r1gle est qu2ils seront pa%s au marc le franc5 #i par contre l2un des cranciers chirographaires a t plus rapide, le paiement est le pri4 de la course5 Le droit de gage gnral d2un crancier lui offre une protection limite, il ne garantie en rien le crancier contre l2insolvabilit du dbiteur et c2est dans ce conte4te que les surets rv1lent tout leur intr3t5 I Les sources des surets 0l % a > sources potentielles : elles peuvent 3tre accordes par la loi, ce sera par e4emple des privil1ges, elles peuvent rsulter d2une dcision de justice ou bien d2un contrat5 <lles peuvent donc 3tre lgales, judiciaires ou conventionnelles5 Les surets relles peuvent vritablement 3tre soit lgale, judiciaires ou conventionnelles, c2est moins vrai pour les surets personnelles puisque si la loi ou une dcision de justice peuvent ventuellement vous obliger ' fournir un cautionnement ' un crancier, dans tous les cas, ce cautionnement passera in fine par la conclusion d2un contrat5 II La diversit des techniques <n droit des surets, il e4iste une distinction entre les surets relles et personnelles, ' la jonction de ces deu4 catgories, il % a une h%poth1se + h%bride ,, le cautionnement rel5 A) Les surets relles L2approche classique est facile ' apprhender puisque traditionnellement, les surets relles reposent sur des droits rels accessoires de garanties5 Les droits rels principau4 sont des droits qui offrent ' leurs titulaires une prrogative sur une utilit de la chose5 7ar e4emple : l2usufruit est un droit rel principal car son titulaire ' un droit d2usage et un droit sur les fruits, le droit de proprit galement car il offre en principe un droit sur toutes les utilits de la chose5 Les droits rels accessoires ne vous offrent aucun droit sur une utilit de la chose, ils n2offrent qu2un droit sur la valeur de la chose5 7ar e4emple : le cas d2un crancier gagiste ' qui on aurait remis un objet mobilier ' titre de garantie, il n2a ni le droit d2user de la chose, ni d2utiliser ses fruits5 0l n2offre qu2un droit sur la valeur qui passe par un droit de prfrence, le fait de pouvoir primer les chirographaires5 7lusieurs cranciers titulaires de surets relles peuvent entrer en
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conflit, il % aura des r1gles pour rsoudre ce conflit et classer les cranciers titulaires de surets relles en organisant le concours qui s2tablit entre eu45 7arfois mais pas toujours en plus du droit de prfrence, le crancier aura un droit de suite : la possibilit de suivre le bien en quelque main qu2il se trouve5 <n certaines circonstances, face ' la faible efficacit de ces surets relles traditionnelles fondes sur le droit de prfrence, on a recherch d2autres techniques de garantie qui ne reposent pas sur la mthode du droit rel accessoire des garanties5 <4emple 9 : le droit de rtention5 <n procdure collective, il n2% a pas plus efficace, il n2offre pas de droit de prfrence il permet juste de crer une situation de blocage qui ne cesse que si on nous paie5 #elon certains auteurs, le fait qu2il n2offre pas de droit de prfrence fait qu2il ne s2agit pas d2une suret- mais d2une garantie>5 Cette approche technique ' ses limites : en pratique le droit de rtention est tr1s efficace et joue incontestablement un r?le de garantie, surtout, l2article --@A du code civil a gnralis le droit de rtention5 Le droit de rtention fonctionne sur une relation de conne4it5 Dans l2h%poth1se de la compensation, il % a encore une relation de conne4it, on la met en =uvre quand on sait que le dbiteur ne va pas s2e4cuter5 <n pratique on utilise la compensation pour prvenir d2une ine4cution future + conventions de compensation in futurum ,5 D2autres technique sont fondes sur la proprit, la garantie ne va pas emprunter la technique du droit rel accessoire mais va reposer sur une utilisation du droit de proprit ' titre de garantie5 0ci, le droit est un droit rel principal qui fait office de garantie et le plus emblmatique de tous : la proprit5 C2est le cas de la clause de rserve de proprit et de la fiducie suret5 , Dans le cas de la clause de rserve de proprit, la proprit est retenue ' titre de garantie, dans le cas de la fiducie, la proprit est transfre ' titre de garantie5 B) Les surets personnelles 0l % a un plus grand accord de la doctrine et un consensus autour de la dfinition qu2en a donn !oun%, pour lui il % a deu4 crit1res pour savoir si c2est une suret personnelle : Doit 3tre octro% au crancier en plus du droit qu2il a contre son dbiteur un nouveau droit personnel qu2il va e4ercer ' l2encontre d2un tiers, on peut avoir l2adjonction d2un nouveau dbiteur pour le crancier

La sret est une instit2ution ou un mcanisme qui rend plus sr le rapport d'obligation, en garantissant son e cution! Il e iste donc des liens troits entre les srets et le droit du crdit! "ar e emple le pr#t d'argent, l'ouverture de crdit!
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%r&s souvent, les termes 'garantie' et 'srets sont con(ondus, alors que la sret est l'institution du droit civil ou du droit commercial qui garantie l'e cution (uture d'une dette de somme d'argent ) terme! *'est donc une sorte de garantie particuli&re qui est attac+ ) la crance!

Cette personne qui intervient au profit du crancier n2a pas vocation ' 3tre dfinitivement tenue de la dette, elle va pouvoir normalement e4ercer un recours contre le dbiteur5

)igure emblmatique : le cautionnement, le fait pour la caution de s2engager ' pa%er la dette du dbiteur principal s2il ne le satisfait pas lui;m3me5 #i la caution est amene ' pa%er les cranciers, elle pourra e4ercer un recours contre le dbiteur principal5 B l2heure actuelle, on connait beaucoup d2autres surets personnelles comme la garantie autonome ou la lettre d2intentionC Duand on s2intresse ' elles dans le dtail, il n2est pas acquis qu2elles correspondent toujours au4 crit1res dgags par !oun%5 7ar e4emple pour la lettre d2intention, il n2est pas du tout certain que son auteur ait vocation ' e4ercer un recours contre le dbiteur une fois qu2il se sera e4cut5 C) Le cautionnement rel Ce n2est rien d2autre que le fait de constituer une suret relle pour autrui, le code civil l2voque ' l2article ->>/ s2agissant du gage en indiquant qu2il peut 3tre consenti par le dbiteur ou par un tiers, il l2voque de fa*on plus incidente pour l2h%poth1que ' l2article 9.-. du code5 C2est le fait pour un tiers de s2engager pour la dette d2autrui5 !ais l' o8 dans le cautionnement il engagerait tout son patrimoine dans la dette d2autrui, pour le cautionnement rel, il n2offre en garantie de la dette d2un tiers qu2une suret relle spcifique sur un de ses biens5 La difficult avec le cautionnement rel est qu2il s2agit de s2engager pour autrui donc on a pris comme habitude de dire qu2il a une nature h%bride5 L2ide est qu2on ne peut pas nier cette spcificit qui est de s2engager pour autrui, spcificit qui rapproche ncessairement ce t%pe d2engagement du cautionnement personnel5 Longtemps on a indiqu qu2il n2tait rien d2autre qu2une suret relle en garantie de la dette d2autrui et qu2elle n2offrait qu2un droit de crance sur un bien pour les cranciers si ce n2est que comme on s2engageait pour la dette d2autrui, la jurisprudence appliquait des r1gles du cautionnement personnel au motif que ces r1gles taient fondes sur le fait que la caution s2engageait pour autrui5 7endant deu4 si1cles, on a appliqu distributivement les r1gles propres au4 surets relles et en m3me temps un certain nombre de r1gles empruntes au droit du cautionnement5 L2article 9/9E du code civil a dclench les hostilits puisqu2il indique que + chacun des pou4 ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt ,5

6n s2est demand s2il fallait aussi appliquer 9/9E ' l2h%poth1se du cautionnement rel, cela a provoqu des divergences de jurisprudences et spcialement en -..-, il % a eu une opposition au sein de la cour de cassation entre une chambre qui considrait que le cautionnement tait une pure suret relle pour autrui et une autre chambre qui considrait qu2on avait l' un engagement mi4te ' la fois rel et personnel5 Conception mi4te des surets relles : le crancier a un droit rel sur le bien offert en garantie et en plus un droit personnel limit ' la valeur du bien donn en garantie5 L2h%poth1que pour autrui c2est octro%er un droit rel et un droit personnel limit ' la valeur du bien donn en garantie5 La conception mi4te ncessairement conduit ' prsumer que l2on s2est personnellement port caution ce qui contredit la r1gle du code civil selon laquelle le cautionnement ne se prsume pas : article -.9E Chambre mi4te - dcembre -..E a rsolu le probl1me en indiquant + une suret relle consentie pour garantir la dette d2un tiers n2impliquant aucun engagement personnel ' satisfaire ' l2obligation d2autrui et n2tant pas d1s lors un cautionnement, la CB a bien reconnu que 9/9E n2est pas applicable ,5 La cour indique que cela n2implique aucun engagement personnel5 Depuis cet arr3t, la conception mi4te est bannie, seul le bien donn en garantie rpond de la dette5 Depuis cet arr3t, la cour indique que le cautionnement rel n2e4iste pas on ne peut 3tre en prsence que de suret relle pour autrui car il n2% a pas d2engagement5 L2arr3t remet donc en cause la conception mi4te Depuis l2ordonnance de -..A, nouvelle disposition dans le code civil, 9/-- est venu prendre le relai puisque l2alina - de ce te4te indique que + les pou4 ne peuvent pas l2un sans l2autre affecter un bien commun ' la garantie de la dette d2un tiers ,5 Le probl1me du rgime juridique de ce t%pe de suret est toujours vivace5 L2ordonnance du 9@ dcembre -..@ oppose deu4 catgories de surets, les surets consenties par l2entreprise en garantie de ses dettes et les surets consenties par des tiers en garantie des dettes de l2entreprise5 Foutes les surets consenties par les tiers, relles ou personnelles, obissent en droit des entreprises en difficult au m3me rgime juridique5 0l % a bien des probl1mes communs qui e4istent5

III Le choix entre suret relle et personnelle 6n observe selon les poques une tendance ' prfrer soit les surets relles soit les surets personnelles car longtemps on a cru que l2efficacit rsidait surtout dans les surets relles et que l2h%poth1que tait la meilleure des surets5 <ssentiellement car on considrait que la fortune rsidait essentiellement dans les immeubles, asseoir une garantie sur un immeuble tait la meilleure fa*on de prvoir l2insolvabilit du dbiteur5
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Bujourd2hui, au sein des surets relles, la prdominance de l2h%poth1que est discutable car on a dsormais des biens mobiliers de tr1s grande valeur qui vont pouvoir constituer des instruments de garantie tr1s efficaces, spcialement des biens immobiliers incorporels5 Globalement, les surets relles depuis 9GAH on t asse$ malmenes par le droit des entreprises en difficults, encore plus en 9G@E5 L2ordonnance du 9@ dcembre -..@ a galement introduit un certain nombre de r1gles favorables au4 cranciers titulaires de surets relles5 Les atteintes ont pu conduire ' s2en dtourner au profit des surets personnelles, le cautionnement notamment puisqu2en principe c2est une suret qui n2est pas formaliste, qui ne coute pas grand;chose et qui est facile ' mettre en =uvre5 La principale difficult est que l2on n2est pas assur de la solvabilit de la caution5 Dans certains cas, la solvabilit de la caution est garantie et l2efficacit du cautionnement est certaine5 IV Le contenu de la rforme du 23 mars 2006 <n -../, on f3tait le bicentenaire du code civil, cela a t l2occasion de s2interroger sur une recodification du cautionnement5 Le minist1re de la justice a mandat une commission prside par le professeur Grimaldi pour une rforme du droit des surets5 In te4te de rforme compl1te du droit des surets a t prsent5 Le gouvernement voulait lgifrer par ordonnance mais le parlement ne l2a autoris ' lgifrer par voie d2ordonnance que sur le terrain des surets relles, il a considr qu2une rforme du cautionnement ne pouvait pas se faire hors du parlement5 Jforme par une ordonnance du -> mars -..A qui a profondment modifi le droit des surets relles mais elle n2a rien chang au droit des surets personnelles alors m3me que le droit du cautionnement a besoin d2urgence d2une vraie rforme5 La garantie autonome et la lettre d2intention sont des surets dans le code civil mais il n2% a quasiment aucun apport nouveau s2agissant de ces deu4 surets personnelles au;del' de leur dfinition dans le code civil5 Jenumrotation, sous l2empire du code de 9@./, les surets figuraient dans le titre 000 du livre 000 du code civil, dsormais, elles figurent dans un livre spcifique, le livre 0K divis en deu4 parties, une partie sur les surets personnelles et une autre sur les surets relles5
La loi du 1- (vrier 2../ sur la (iducie tait e tr#mement lacunaire mais a t complte par une ordonnance du $. 0anvier 2..-! 1epuis l2ordonnance du $. 0anvier 2..- il n23 a priori aucune di((icult ) constituer des (iducies surets en droit (ran4ais qui sont e((icaces, il (aut attendre que la pratique les utilise! La vritable question est de savoir si ces (iducies surets sont plus e((icaces qu2un gage ou qu2un nantissement depuis que le rgime 0uridique de ces garanties l) a t largement amlior par la r(orme de 2..5! 6n arr#t du 25 mai 2.1. le dmontre s2agissant d2un nantissement de crance!

La loi du 9E juin -.9. sur l2<0JL invite ' poser des questions intressantes sur le terrain du droit des surets5 <0JL L possibilit pour un entrepreneur de prvoir un patrimoine affect '
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cot de son patrimoine5 Duestion de savoir si en tant qu2entrepreneur je peu4 avoir une dette professionnelle ne dans le patrimoine affect, est ce que je peu4 offrir au crancier un cautionnement sur le patrimoine non affect5 7ar rfle4e non car pour un cautionnement il faut > personnes hors il % en a deu45 <n ralit, il est important pour le crancier d2obtenir un droit sur un autre patrimoine donc ce n2est pas inenvisageable5 Butre question avec l2<0JL, le patrimoine affect peut contenir un fonds de commerce, peut on nantir un patrimoine M 6ui, peut;on nantir un patrimoine avec un fonds de commerce M 6ui, dont on respecter les dispositions du fonds de commerce M 7as forcment, la cession de fonds de commerce est r1glemente dans le CCom5

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L2article --@@ du code civil est le te4te de base s2agissant du cautionnement + la caution s2engage ' satisfaire le crancier si le dbiteur principal est dfaillant ,5

Section 1 !remi"re approche du cautionnement


O9( La structure de l2opration de cautionnement
Lorsqu2on parle de l2opration de cautionnement, on voque une opration tripartite, une relation triangulaire entre un crancier, un dbiteur et la caution5 Chronologiquement, tout d2abord un lien d2obligation va se former entre un crancier et un dbiteur et ce lien va prvoir la fourniture d2une caution5 <nsuite un accord va intervenir entre le dbiteur et la personne qui accepte de se porter caution pour lui et enfin la caution va s2engager envers le crancier5 <n pratique, bien souvent, il arrivera que le cautionnement face en ralit lieu de pralable ' la signature du contrat principal5 Ces > relations peuvent 3tre formalises au sein d2un m3me acte, d2un m3me instrumentum mais malgr tout, ces trois relations sont bel et bien distinctes5 7our ce qui est de la relation entre la caution et le dbiteur, le plus souvent l2accord entre eu4 prvo%ant l2engagement de la caution est tout ' fait informel et il n2% a pas de contrat entre la caution et le dbiteur5 Ce qui est sur c2est que l2on va avoir une relation principale, un contrat principal qui va unir le crancier au dbiteur5 Ce contrat principal a une tr1s grande importance puisque le contrat de cautionnement va pour sa part 3tre qualifi d2accessoire et comme tout accessoire, il ne peut pas subsister si le principal est absent5
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0l est important de ne pas confondre l2opration de cautionnement avec le contrat de cautionnement5 L2opration de cautionnement concerne > protagonistes et le contrat de cautionnement stricto sensu ne concerne que la caution et le crancier5

O-( Les diffrents t%pes de cautionnements


La distinction entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire Les rdacteurs du code civil ont prvu que le cautionnement peut 3tre simple ou solidaire5 <n pratique, les cautionnements dits simples sont e4cessivement rares5 Normalement c2est la situation de principe, le cautionnement simple c2est celui dans lequel la caution ne sera tenue de pa%er qu2apr1s que le crancier ait vainement tent de se pa%er sur les biens du dbiteur5 6n dit alors que la caution dispose du bnfice de discussion/ c:est;';dire la possibilit lorsque le crancier s2adresse ' elle de le renvo%er vers le dbiteur principal pour se faire pa%er5 Ce n2est que si il ne vient pas qu2elle pourra agir contre la caution5 Lorsque plusieurs personnes se portent caution d2une m3me dette, ' ce moment l' les cautions simples vont bnficier du bnfice de division c:est;';dire la possibilit d2obliger le crancier ' diviser ses recours5 6n peut les combattre par l2insertion d2une clause contraire : #oit insrer dans le contrat de cautionnement une renonciation au bnfice de division et de discussion #oit prvoir une clause de solidarit et la solidarit peut se prsenter ' plusieurs tages, soit prvoir une solidarit entre la caution et le dbiteur principal et ' ce moment le crancier dispose d2un cautionnement solidaire et il est libre de s2adresser directement ' la caution sans avoir cherch ' se faire pa%er aupr1s du dbiteur principal5 La solidarit peut aussi se stipuler entre plusieurs cautions d2une dette et si les cautions sont solidaires entre elles il n2est pas question d2invoquer un bnfice de division5

La caution qui a pa% le crancier malgr ces clauses peut e4ercer un recours contre le dbiteur principal5 Distinction entre le cautionnement et la certification de caution 9 relation entre le crancier et le dbiteur principal L le contrat principal 9 relation entre le crancier et la caution L le contrat de cautionnement 0l peut arriver que la dette principale cautionne soit la dette d2une caution et c2est prcisment le certificat de caution5 Binsi un /1me protagoniste intervient et ce certificat de caution garantie la dette due par la caution5 Distinction cautionnement et sous cautionnement
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Le cautionnement 0udiciaire ne donne pas ) la caution un bn(ice de discussion 7art! 2.428! La caution de la caution appele certi(icateur de caution est galement prive de ce bn(ice!

Le certificat de caution est diffrent du sous cautionnement5 Dans le certificat de caution, on part de l2h%poth1se de la caution qui ne peut pas s2acquitter de sa dette5 Dans le sous cautionnement la caution s2est acquitte de la dette, elle a pa% le crancier, elle a donc vocation ' faire un recours en remboursement5 Le sous cautionnement va garantir la dette dont le dbiteur principal est redevable ' l2occasion du recours en remboursement de la caution5 Distinction cautionnement civil et commercial <n principe, le cautionnement est un contrat civil car le droit des surets est un droit civiliste5 Dans / h%poth1ses il peut devenir commercial : 0l peut 3tre commercial par nature, spcialement lorsqu2il sera donn par un tablissement de crdit en change d2une rmunration Le cautionnement commercial par accessoire, le cautionnement donn par un commer*ant pour les besoins de son commerce H%poth1se de commercialit par la forme, le cautionnement d2un effet de commerce L l2aval est commercial par la forme5 6n peut se porter avaliste d2une lettre de change L se porter caution d2une lettre de change5 H%poth1se cre par la jurisprudence, le cautionnement est commercial lorsque la caution trouve un intr3t patrimonial dans l2opration principale ou dans l2affaire commerciale qu2elle garantie5

<4 : le cautionnement donn par un dirigeant de #B selon la jurisprudence a considr qu2il % avait commercialit du cautionnement car il % a intr3t dans la commercialit5 <4tension de la commercialit5 De nous jours la distinction cautionnement civil et commercial n2a plus beaucoup d2intr3t puisque depuis la rforme de la prescription, elle est de E ans dans les deu4 cas5 #ur le terrain de la preuve, le cautionnement commercial permettait d2chapper ' l2application de l2article 9>-A du cciv mais ce n2est plus le cas5 Foujours un intr3t sur le terrain de la juridiction comptente5 B l2heure actuelle, la distinction entre cautionnement civil et commercial est clipse par d2autres distinctions5 La jurisprudence ' bien des gards distingue entre les cautions averties et les cautions non averties et le caract1re civil ou commercial n2a aucun intr3t5 De plus, on trouve en droit positif des r1gles de protection de la caution qui vont s2appliquer ' toutes les cautions personnes ph%siques qui sont localises dans le code de la consommation5 Ces r1gles s2appliquent indpendamment du caract1re civil ou commercial5 Le cautionnement le plus classique, le plus courant, c2est celui qui porte sur une dette dtermine du dbiteur5 Cela ne veut pas ncessairement dire qu2il s2agisse de montant limit5 Bu contraire5 Le cautionnement d2une dette dtermine c2est simplement le fait de cautionner telle dette du dbiteur, sans prcision5 L2on se portera donc caution du remboursement de tel

pr3t consenti au dbiteur5 B l2inverse, on peut cautionner une dette du dbiteur, en assortissant notre engagement d2un plafond5 6n peut aussi cautionner un ensemble de dettes prsentes et ' venir5 Ce sera par e4emple le cas du dirigeant de socit qui s2engage envers telle banque ' cautionner toutes les dettes prsentes et ' venir dont la socit pourrait 3tre dbitrice ' l2gard de la banque5 0l ne sait donc pas ' quoi il pourra 3tre tenu e4actement au moment o8 on l2appellera ' s2e4cuter5 C2est ce que l2on appelle parfois le cautionnement omnibus5 <st;ce que *a contrarie l2article 99-G du code civil sur l2objet du contrat M Non parce que ces dettes ne sont pas dtermines mais elles sont dterminables5 6n se satisfait pour cela de la simple dsignation du crancier et du dbiteur5 Ne confondons pas cette distinction avec celle du code civil qui oppose le cautionnement dfini au cautionnement indfini5 Le cautionnement indfini est voqu par l2article --G> du code civil et au sens du code civil, le cautionnement indfini est celui qui est tout simplement calqu sur la dette principale5 Cautionnement indfini ne correspond donc pas ' cautionnement de dette indtermin5 Bu contraire5 Ce qui s2oppose au cautionnement indfini c2est le cautionnement de montants limits5 C:est;';dire que l2on ne se borne pas ' indiquer que l2on se porte caution de telle dette, mais on limite notre engagement en tant que caution ' un certain montant5

O>( Les caract1res du cautionnement


A) Le caractre accessoire 0l ne faut pas confondre caract1re accessoire et subsidiaire5 Le caract1re subsidiaire signifie que la caution n2a pas en principe vocation ' pa%er ' titre dfinitif la dette principale5 <lle est tenue selon l2article --@@ de pa%er la dette principale si le dbiteur n2% satisfait pas lui;m3me, ce caract1re subsidiaire se concrtise essentiellement par le bnfice de discussion5 <n pratique il est frquent que la caution renonce ' se prvaloir de ce bnfice de discussion ou qu2elle s2engage solidairement avec le dbiteur principal, mais cela ne met pas en chec le caract1re subsidiaire de son engagement car en toute h%poth1se, la caution aura vocation ' e4ercer un recours contre le dbiteur principal, l2e4istence de ce recours montre bien qu2elle n2est qu2un dbiteur de secours5 9; Le caract1re accessoire fait office de crit1re distinctif du cautionnement Foute forme de suret ou de garantie fournie par un tiers est quelque part un accessoire, on peut aller au;del' si on prend le cas des surets relles qu2un dbiteur peut consentir en garantie du paiement d2une dette dont il est redevable, ces surets relles sont aussi qualifies d2accessoires elles sont affectes au paiement de la dette5 #2agissant des surets relles, la question ne se pose pas de la m3me mani1re, si on consent une h%poth1que en garantie du cautionnement immobilier, l2h%poth1que est un accessoire de la crance mais les consquences techniques de cette qualification d2accessoire applique ' l2h%poth1que sont moins nombreuses et problmatiques que pour les surets personnelles5
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Normalement, si le contrat disparait, la suret est suppose disparaitre avec le contrat de crdit5 !ais s2agissant d2une suret relle, on a un droit rel accessoire d2un droit personnel donc bien sur ils sont lis l2un ' l2autre5 C2est plus compliqu pour les surets personnelles car on a un droit personnel qui fait office d2accessoire d2un autre droit personnel5 Donc le cautionnement fond sur un droit personnel fait office d2accessoire d2un autre droit personnel5 7our un cautionnement il s2agit de pa%er la dette du dbiteur principal s2il n2% satisfait pas lui;m3me et donc tout ce qui d2une mani1re ou d2une autre peut affecter le principal va rejaillir sur l2accessoire5 Duand des surets sont dites indpendantes, on veut dire que la suret personnelle ne se trouve pas dans une relation de dpendance aussi marque que pour le cautionnement5 Duand on dit qu2elles ne sont pas accessoires c2est vrai car leur rgime juridique fait qu2elles ne sont pas aussi dpendantes du contrat de base que le cautionnement, c2est fau4 car quelque suret que ce soit a pour support un contrat, une situation qui a gnr une dette et donc toute suret peut 3tre qualifie d2accessoire &notion d2accessoire asse$ large(5 7our le cautionnement la question se pose d2une mani1re particuli1re car la caution s2engage ' pa%er la dette m3me du dbiteur ce qui implique que s2agissant de la dette de la caution, son e4istence sa validit, les conditions de son e4cution et les conditions de son e4tinction, tout cela est dtermin par le lien d2accessoire ' principal qui l2unit au contrat de base5 L2e4plication traditionnelle de ce phnom1ne est que l2on aurait une seule dette mais deu4 liens d2obligation donc deu4 pouvoirs de contrainte au profit du crancier &un ' l2gard du dbiteur et l2autre ' l2gard de la caution(5 + Crit1re distinctif du cautionnement , car on ne trouve aucune autre forme de suret personnelle qui obisse ' un tel schma5 Ine suret personnelle aussi troitement dpendante du contrat principal ne peut 3tre qu2un cautionnement5 Les consquences du caract1re accessoire se trouvent pour l2essentiel ' l2article --@Gal9 + le cautionnement ne peut e4ister que sur une obligation valable , et --G. al 9 + il ne peut e4cder ce qui est du par le dbiteur ni 3tre contract sous des conditions plus onreuses ,5 #i l2obligation issue du contrat principal n2est pas valable, l2accessoire ne pourrait subsister seul5 B ces deu4 r1gles on pourrait ajouter le principe d2opposabilit des e4ceptions par la caution, normalement par principe la caution peut opposer au crancier toutes les e4ceptions qui appartiennent au dbiteur5 #2agissant de ces > r1gles, pour ce qui est du cautionnement elles sont impratives5 C2est la consquence de la qualification de cautionnement5 #i on a affaire ' une suret qui s2carte de ces r1gles, il ne s2agit pas d2un cautionnement m3me si les parties l2appellent ainsi5 -; Les consquences du caract1re accessoire
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a( <n droit commun

Les consquences gnrales lies ' cette interdpendance des obligations : L2e4istence m3me du cautionnement est tributaire de celle d2une obligation principale et de sa validit5 !ais il n2est pas ncessaire toutefois que l2obligation de garantie pre4iste c2est dire qu2une dette future m3me indtermine dans son montant ou dans sa nature peut 3tre cautionne pourvu qu2elle soit dterminable au moment o8 la caution est poursuivie5 Cas particulier : celui dans lequel le cautionnement garantie un pr3t et que ce pr3t est annul5 Logiquement, si on applique le caract1re accessoire dans toute sa logique, l2obligation principale a disparu donc l2obligation accessoire devrait tomber5 #ur le terrain du droit des contrats, la disparition du principal se traduit par une caducit E et non nullitA5 !ais la cour de cassation indique &civ 9 9er juillet 9GGH( + l2obligation de restituer inhrente au pr3t subsistant, le cautionnement subsiste galement pour garantir les dettes de restitution ,5 #i on a un contrat de pr3t, l2e4cution normale de ce contrat de pr3t suppose que l2emprunteur s2acquitte de son obligation de restitution des fonds pr3ts5 Lorsque l2on a un pr3t annul et que les fonds ont t remis, naturellement c2est les consquences attaches ' la rtroactivit de la nullit : on doit restituer tout ce qui a t remis au titre de l2e4cution du contrat5 !ais dans la 91re h%p, les fonds sont restitus au titre de l2e4cution du contrat de pr3t, dans la -nde, l2obligation de restitution ne dcoule pas de l2e4cution du pr3t mais au contraire de la nullit du pr3t5 La cour de cassation consid1re que le cautionnement subsiste pour garantir les restitutions, elle ne fait pas de distinction entre les deu4 restitutions5 #i c2est la m3me obligation de restitution, il faut comprendre qu2elle n2a pas disparu malgr la nullit, il n2% a pas eu de novation de l2obligation et donc logiquement si l2obligation principale demeure et est la m3me, l2obligation de la caution n2a pas de raison de disparaitre5 Jaisonnement de la cour de cassation favorable au4 tablissements de crdit5 La cour de cassation reprend cette solution pour une h%poth1que qui garantie le remboursement d2un contrat de pr3t, elle subsiste si le pr3t est annul pour garantir les restitutions dcoulant du pr3t5
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La caducit est la sanction que la loi attache ' la ngligence dont peut faire acte la personne qui a pris l:initiative d:engager un proc1s ou, en droit civil, qui a nglig d:e4ercer un droit ou % a renonc5 Lorsque le Nouveau code de 7rocdure civile prvoit cette sanction et que le juge la prononce, la demande est alors rendue inefficace : la citation en justice dclare caduque doit 3tre recommence
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La nullit est la sanction de l:invalidit d:un acte juridique, ou d:une procdure5soit que la cause de la nullit rside dans l:absence de l:utilisation d:une forme prcise qui est lgalement impose, soit qu:elle rsulte de l:absence d:un lment indispensable ' son efficacit ! #elon la r1gle gnrale du droit fran*ais5 le juge ne peut prononcer la nullit :d:une convention ou d:une procdure que si cette sanction a t e4pressment prvue par la loi5 6n e4prime ce principe par l:adage : P7as de nullit sans te4te"

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Le lien entre le principal et l2accessoire implique galement que l2e4tinction de l2obligation principale pour quelque cause que ce soit &prescription, compensation, remise de dette, novationC( va librer la caution5 Butre consquence : l2tendue du cautionnement trouve une limite dans l2obligation principale car on ne peut devoir plus que ce que doit le dbiteur principal5 L2e4igibilit du cautionnement va directement dpendre de l2e4igibilit de l2obligation principale5 La caution ne peut jamais 3tre appele en paiement alors que la dette principale n2est pas e4igible5 Foutes ces consquences lies au caract1re accessoire peuvent se rsumer dans le principe dit de l2opposabilit des e4ceptions : la caution peut opposer au4 cranciers toutes les e4ceptions qui appartiennent au dbiteur principal sauf selon ->9> CCiv les e4ceptions purement personnelles au dbiteur5 Les deu4 consquences particuli1res ' voquer : La cession de crance emporte de plein droit transfert de la garantie au cessionnaire article 9AG- CCiv5 Le cas o8 la crance principale dont est titulaire le crancier est cde ' un tiers, la cession de la crance emporte transfert du cautionnement au profit du cessionnaire5 La personne du crancier garanti change du fait de la cession de crance5 Ce n2est pas un probl1me car s2agissant d2un cautionnement, pour la caution la personnalit du crancier est indiffrente5

Consquence importante : si on a par e4emple la vente d2un immeuble, cet immeuble est occup par des locataires, le changement de propritaire entraine transfert de bau45 #i le paiement des lo%ers tait garanti par un cautionnement, la vente de l2immeuble a ncessairement emporte cession des crances de lo%ers, la caution qui garantissait le paiement des lo%ers au profit de l2ancien propritaire est dsormais tenue ' l2gard du nouveau propritaire, Bss plni1re A dcembre -../ &revirement de jurisprudence puisqu2auparavant la cour de cassation considrait qu2en cas de vente d2immeuble lou la caution n2tait tenue que des dettes avant la vente de l2immeuble(5 <n cas de fusion de socit ou d2absorption d2une socit par une autre, l2obligation de la caution qui s2tait engage envers la socit absorbe n2est maintenue pour la garantie des dettes nes postrieurement ' la fusion que dans le cas d2une manifestation e4presse de volont de la caution de s2engager envers l2absorbante5 La caution n2est tenue en cas de changement de crancier du fait d2une fusion que pour les dettes nes antrieurement ' la fusion, chb com 9/ mai -..@5

Le probl1me est sensiblement le m3me que dans l2h%p de -../, mais dans le - nd cas on a un changement de crancier du fait de la transmission universelle du patrimoine5 Confusion en doctrine sur le -nd cas, des auteurs parfois cite un arr3t de la chb com du @ novembre -..E #electi bail, cet arr3t semble indiquer que la caution est tenue m3me des dettes postrieures ' la fusion5 <n ralit pas de divergence entre ces arr3ts5 Ce qui compte n2est pas la date d2e4igibilit de l2obligation mais sa date de naissance, ce qui compte est de savoir si la dette est ne avant ou apr1s la fusion5 0l % a des erreurs car les auteurs ne tiennent pas compte du fait que dans l2arr3t

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de -..E c2tait un contrat de crdit bail, pour ce contrat par principe les dettes de lo%ers naissent au jour de la conclusion du contrat5 b( <n cas de traitement d2une situation de surendettement #i on tudie le livre K0 du CCom, beaucoup de dispositions s2agissant de la caution peuvent 3tre envisages ' l2aulne du caract1re accessoire du cautionnement5 C:est;';dire que soit on va considrer que telle ou telle r1gle correspond ' un respect du caract1re accessoire du cautionnement, soit au contraire on va considrer qu2on est face ' une entorse du caract1re accessoire5 70<JJ< CJ6CDI< !<LBNG<# !BLBIJQ, ou LB!Q DJ60F D<# #IJ<F<#5 RRR L2ordonnance du 9@ dcembre -..@ va au bout d2une dmarche initie par la loi de sauvegarde de -..E5 <n -..E, par faveur pour le dirigeant qui s2tait port garant des dettes de la socit dbitrice, le lgislateur a tendu le bnfice de certaines mesures protectrices de la caution au garant autonome et au cooblig solidaire5 Le probl1me c2est que dans les deu4 cas par dfinition, on n2est pas en prsence d2engagements accessoires ' la mani1re du cautionnement5 7ar faveur pour les garants, on les a fait profiter de r1gles qui parfois ne pouvaient se comprendre qu2' travers le prisme du caract1re accessoire du cautionnement5 <n -..@, on est all encore plus loin, cette fois on va gnralement viser toute les personnes qui ont pu consentir une garantie au profit de l2entreprise soit en s2engageant personnellement, soit en constituant une suret relle sur un de leurs biens en garantie des dettes de l2entreprise en difficult5 Depuis -..@ tous bnficient des m3mes mesures de protection donc a priori on a plus ' s2intresser ' la nature de la garantie5 Du point de vue thorique, la difficult volue, comme on aligne la situation du garant autonome sur celle de la caution, on impose presque les consquences du caract1re accessoire ' toutes les garanties m3me celles qui ne sont pas accessoires5 Les surets personnelles comme relles pour autrui sont toutes traites de la m3me mani1re5 L A99;9.;- + les personnes coobliges ou a%ant consenti une suret personnelle ou a%ant affect ou cd un bien en garantie peuvent se prvaloir des dispositions de l2accord constat ou homologu ,, ce te4te est propre ' la procdure de conciliation, il vise l2accord constat ou homologu5 #ous l2empire de ce te4te quand on a un accord de conciliation, tous ceu4 qui ont consentis une garantie au profit du crancier du dbiteur peuvent se prvaloir du contenu de l2accord, si l2accord contient des remises de dettes ou des dlais de paiements, ces mesures doivent profiter au garant5 L2accord de conciliation tant un accord amiable donc les mesures consenties l2ont t librement par le crancier5 7our le cautionnement on n2a pas de difficult ' admettre que la caution en profite5 #ous l2empire de la loi de -..E taient viss les coobligs, la garantie autonome seulement dans l2accord homologu5 7our la caution peut importait m3me en -..E que accord homologu ou constat car le fait qu2elle profite des mesures du plan rsulte du caract1re accessoire de la suret donc dj' en -..E elle pouvait profiter des mesures du plan, pas d2incidence5 0l % avait incidence pour les garanties autonomes ou coobligs5
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L A99;9.;- ne fait pas de distinction entre les garants personnes ph%siques ou personnes morales5 <n sauvegarde L A-A;99, il e4iste la m3me r1gle mais uniquement au profit des personnes ph%siques5 Les garants vont pouvoir se prvaloir des dispositions du plan mais uniquement les personnes ph%siques5 C2est moins logique sur le caract1re accessoire, c2est une pure mesure de faveur au profit des garants car la sauvegarde reste une procdure judiciaire et on ne peut pas imposer des remises de dettes ' un crancier en sauvegarde sauf si les comits de cranciers l2imposent5 7ar contre on peut toujours imposer des dlais de paiement au4 cranciers5 <n sauvegarde, les garants personnes ph%siques peuvent comme le dbiteur se prvaloir de l2arr3t du cours des intr3ts et ' l2encontre de ces garants, toute action est suspendue par l2effet du jugement d2ouverture jusqu2au jugement arr3tant le plan ou pronon*ant la liquidation article L A--;-@ CCom Ces m3mes garants vont bnficier d2une autre forme de suspension des poursuites lorsque le crancier n2aura pas dclar sa crance, la crance non dclare est inopposable pendant toute la priode d2e4cution du plan et apr1s lorsque le plan a bien t e4cut5 7our les garants L A--;-Aal- indique que les crances non dclares sont pendant l2e4cution du plan inopposables au4 personnes ph%siques coobliges ou a%ant consenti une suret personnelle, ou a%ant affect ou cd un bien en garantie, pendant toute l2e4cution du plan, les garants personnes ph%siques ne peuvent pas 3tre actionns mais ils le pourront d1s lors que le plan sera rsolu car ine4cut, et ils pourront 3tre actionns si le plan est men ' bien puisque l2inopposabilit des crances non dclares lorsque le plan a bien t e4cut ne concerne que le dbiteur, pour les garants : inopposabilit pendant l2e4cution du plan5 Bvec l2ordonnance de -..@ pour les crances non dclares, elles sont juste inopposables et on distingue pour l2tendue de l2inopposabilit5 La loi de -..@ ne distingue pas pour les garants5 7our le redressement, les surets vont 3tre traites sur un pied d2galit mais cette galit est beaucoup moins protectrice du garant5 6n a la suspension des poursuites du jugement d2ouverture jusqu2au jugement arr3tant le plan ou pronon*ant la liquidation puisque L A>9;9/ renvoie ' l2article L A--;-@al-5 7ar contre, l2ensemble des garants est e4clu du bnfice de l2inopposabilit prvu par L A--;-Aal- &non dclaration( c2est indiqu par l2article L A>9; 9/alA ce qui veut dire qu2en redressement, les garants peuvent 3tre poursuivis d1s le jugement arr3tant le plan ou pronon*ant la liquidation et cela sauf dlai ou diffr de paiement consenti par le tribunal dans la limite de - ans L A--;-@5 Donc clairement le lgislateur cherche ' inciter les dirigeants qui se sont port garants ' se diriger vers la procdure de sauvegarde plut?t que le J 5 Dans le J il n2est pas question d2une inopposabilit pendant l2e4cution, ils ne peuvent pas se prvaloir de l2arr3t du cours des intr3ts et pas de possibilit de se prvaloir des dispositions prvues dans le plan de redressement5 Ce traitement galitaire n2est pas sans limite et la premi1re limite est de savoir ce qu2il convient d2entendre par suret personnelle, le lgislateur voque les surets personnelles, le CCiv voque le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d2intention5 Fout cela est
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incertain et m3me lorsque le lgislateur dit que telle ou telle suret est personnelle on n2est pas ' l2abri des difficults5 7our la sauvegarde, les te4tes indiquent que les garants peuvent bnficier des mesures du plan de sauvegarde, mais on ne peut pas e4clure que dans le contrat de cautionnement une clause qui dise l2inverse5 Jien n2indique que c2est impratif, donc une clause de renonciation est possible5 La perspective est diffrente pour le surendettement des particuliers5 Hormis un certain nombre d2e4ceptions, souvent le droit des entreprises en difficult va se conforter avec le caract1re accessoire5 7our le surendettement des particuliers, tr1s t?t la 91re chb civ a e4clu que la caution puisse se prvaloir des mesures consenties dans un accord amiable de traitement du surendettement5 Concr1tement pour le surendettement des particuliers, la caution n2a pas vocation ' bnficier selon la cour de cassation de 9GGA5 B) Le caractre consensuel <n principe c2est un contrat consensuel qui se forme par l2change des consentements, mais c2est un consensualisme tempr parce qu2en droit commun la caution pourra s2acquitter d2une formalit manuscrite prvue par l2article 9>-A CCiv mais ce n2est qu2un formalisme probatoire5 B cette e4igence de preuve s2en ajoute une autre qui ne remet pas en cause le caract1re consensuel du cautionnement, c2est la r1gle pose par l2article --G- selon laquelle le cautionnement ne se prsume pas, il doit 3tre e4pr1s5 0l ne faut pas se mprendre sur le sens de la r1gle, ce n2est qu2une r1gle d2interprtation, on ne peut jamais prsumer la volont de s2engager comme caution, on ne peut pas dduire une volont tacite des circonstances ou d2un comportement, la volont de s2engager comme caution doit 3tre e4pr1s5 B l2heure actuelle en pratique, il e4iste des formalits requises pour la validit du contrat de cautionnement, formalits qui normalement ne sont pas prescrites par le droit commun mais par des droits spciau4 mais qui concr1tement vont concerner la majorit des contrats de cautionnement parce qu2alors m3me qu2il s2agi de r1gles de droit spcial, leur champ d2application est tr1s large5 C) Le caractre unilatral Le cautionnement est un contrat mais c2est un contrat unilatral au sens o8 seule la caution est en principe tenue d2une obligation, le crancier normalement n2a pas d2obligation ' l2gard de la caution5 Le droit contemporain peut sembler altrer cette prsentation en mettant ' la charge du crancier des obligations spcifiques5 7ar e4emple, le crancier est annuellement tenu d2informer la caution sur l2volution de la dette garantie, il est tenu d2une obligation d2information relativement au4 incidents de paiement que pourrait connaitre le dbiteur principal, il a aussi pour obligation de ne pas compromettre le recours subrogatoire de la caution5 6n pourra se demander si le contrat de cautionnement n2est pas devenu un contrat s%nallagmatique, ce n2est pas le cas5 Bien sur le droit contemporain dicte des obligations particuli1res pour le crancier mais ces obligations spcifiques ne peuvent jamais 3tre
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considres comme le pendant de l2obligation de la caution5 Les obligations du crancier ne peuvent jamais 3tre anal%ses comme consistant en la cause de l2obligation de la caution5 D) Le caractre gratuit ou titre onreux La th1se classique c2est que le cautionnement qui constituait ' l2origine un service d2ami est un contrat ' titre gratuit et qu2il deviendrait un contrat ' titre onreu4 lorsque la caution se fait rmunrer pour le service qu2elle procure5 C2est la prsentation classique, ' l2heure actuelle la tendance est ' considrer que le cautionnement est dans tous les cas un acte ' titre onreu4, la jurisprudence n2a jamais vraiment tranch la question5 #i on admet que c2est un contrat ' titre gratuit, il faut aller au bout de la logique et lui appliquer le rgime des actes ' titre gratuit5

Section 2 les conditions de validit


O9( Les conditions de fond
C2est les / conditions de l2article 99.@ du CCiv A) Le consentement #2agissant du consentement, deu4 questions diffrentes peuvent se poser : La premi1re est celle de l2e4istence du consentement, on peut imaginer des cas o8 tout consentement au contrat de cautionnement est absent5 <n pratique ces cas se prsenteront rarement car on ne va pas toujours les apprhender sur le terrain du consentement &parfois de la capacit(5 Les vices du consentement nous intressent : erreur, dol et violence5 6n ne parle pas de la violence5 7lus de choses ' dire sur le terrain de l2erreur et du dol5 Le droit du cautionnement est l2une des h%poth1ses o8 l2erreur et surtout le dol sont le plus souvent mis en avant5 #2agissant de l2erreur, article 999. pose une r1gle + l2erreur n2est une cause de nullit que si elle porte sur la substance de la chose ,5 L2erreur sur la substance peut aussi bien 3tre entendue matriellement que subjectivement5 7our ce qui est du cautionnement, le cas qui a suscit le plus d2arr3ts est l2h%poth1se o8 la caution se plaint d2une erreur sur la solvabilit du dbiteur principal, elle indique que lorsqu2elle s2est engage, elle pensait s2engager en garantie des dettes d2un dbiteur non encore insolvable5 L2erreur sur la solvabilit du dbiteur principal peut elle 3tre prise en compte au titre des vices du consentement M La cour de cassation ferme la porte ' une telle action au motif qu2en tant que caution vous ave$ tr1s bien pu vouloir cautionner un dbiteur d2hors et dj' insolvable et donc si ce n2tait pas votre intention, il fallait en faire une condition de l2engagement, que la solvabilit du dbiteur principal entre dans le champ contractuel5 7our la cassation c2est une erreur sur les motifs et non substantielle donc il faut stipuler dans le contrat pour qu2elle soit valable5 In arr3t de la chb com 9er octobre -..- non reproduit indique que la caution peut avoir fait de la solvabilit du dbiteur une condition tacite de son engagement, c:est;';dire qu2on admettait
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que la condition de solvabilit ait pu tacitement entrer dans le champ contractuel et justifier l2annulation sur le terrain de l2erreur5 <n 9GGH, la cour de cassation a pu admettre que soit invoque l2erreur sur l2tendue des garanties a%ant vocation ' 3tre transmise ' la caution par subrogation5 #ur le terrain du dol, c2est beaucoup plus favorable5 Le dol pour 3tre constitu suppose de runir deu4 lments et deu4 caract1res : un lment matriel &les man=uvres, un mensonge ou la rticence( et un lment intentionnel &la volont de tromper(, le dol doit prsenter en plus le caract1re dterminant &il doit avoir pouss la victime du dol ' contracter( et le dol doit maner du cocontractant5 #2agissant du cautionnement, le fait que le dol mane du cocontractant n2est pas sans importance, dans certaines situations, les mensonges, rticencesC seront le fait non pas du crancier mais du dbiteur principal5 Les seules man=uvres que l2on peut prendre en compte sont celles qui manent du crancier5 Les man=uvres ou mensonges n2ont pas beaucoup d2intr3t, c2est la rticence dolosive : le silence gard sur une information qui si elle avait t dlivre ' la caution l2aurait dissuad de s2engager5 L2h%p la plus souvent porte au contentieu4 est l2h%poth1se de la non dlivrance d2une information relative ' la solvabilit du dbiteur principal c:est;';dire le cas o8 le crancier a une information sur la sant financi1re du dbiteur qu2il ne porte pas cette information ' la connaissance de la caution alors que s2il l2avait fait la caution ne se serait certainement pas engage5 <n pratique les banquiers ont parfois essa% de s2opposer ' une telle solution en faisant indiquer dans le contrat de cautionnement que la caution ne fait pas de la solvabilit du dbiteur une condition de son engagement, ou en faisant indiquer ' la caution qu2elle reconnait avoir t informe de la situation financi1re du dbiteur5 La jurisprudence gnralement invalide ces clauses des contrats de cautionnement en se contentant d2indiquer que c2est en connaissance de la situation du dbiteur que le banquier l2a fait stipuler &arr3t civ 9 9> mai -..> jcp g -..> 00 9. 9// note descorces(5 Ces clauses ne sont pas tr1s efficaces5 L2annulation n2est possible que si vous dmontre$ que le crancier dispose de l2information et ' l2inverse, il n2% a pas d2annulation non plus si en tout tat de cause il apparait que de part sa condition la caution tait ncessairement au courant de la situation financi1re du dbiteur5 #2agissant du dol, la jurisprudence fait une distinction entre deu4 t%pes de cautions : les cautions averties et non averties5 Cela e4plique par e4emple que lorsque la caution est le dirigeant d2une socit, gnralement elle ne soit pas admise ' se prvaloir d2une nullit du cautionnement sur le terrain du dol prcisment car en sa qualit de dirigent elle est la mieu4 informe de la situation financi1re du dbiteur5 B priori les liens de famille sont des cautions non averties5 #$ La capacit et le pouvoir de cautionner%
La capacit c2est l2aptitude d2une personne de consentir certains actes et le pouvoir

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9ur le terrain de la capacit, un mineur ou un ma0eur incapable ne peuvent pas se porter caution en l2absence de contrepartie! Le reprsentant lgal de l2incapable ne devrait pas pouvoir le (aire non plus mais la cour de cassation a admis en 1--/ la validit d2un cautionnement rel donn par un administrateur lgal sur un bien du mineur! 1epuis, les c+oses ont volu! :(orme des incapacits par une loi du .,;.$;2../, article ,.- du *!* et ce te te indique que le tuteur d2un mineur ou d2un ma0eur ne peut m#me avec une autorisation constituer une sret pour garantir la dette d2un tiers, aussi bien personnelle que relle pour autrui! Le te te vise la tutelle mais va aussi s2appliquer ) l2administration lgale, puisqu2il 3 a un renvoi au r&gles de la tutelle! 9ur le terrain du pouvoir, envisageons le cas dans lequel le cautionnement est donn au nom d2une personne morale! 1ans la 9A, ce cautionnement doit #tre autoris par le *A ou le conseil de surveillance 7article L! 22,<$, et L! 22,<58 du code de commerce8! *es te tes concernent toutes srets personnelles qui voudraient #tre consenties au nom de la socit! Le cautionnement consenti par le dirigeant de la socit en l2absence d2autorisation, il va #tre inopposable ) la socit! "our ce qui est des socits civiles, la r&gle est que les actes doivent #tre con(ormes ) l2ob0et social, la socit ne sera engage que si l2acte est con(orme ) l2ob0et social! =ien souvent, l2ob0et social ne prvoira pas une telle +3pot+&se, mais la cour de cassation admet par(ois ces cautionnements en cas de communaut d2intr#t entre la socit qui se porte caution et le dbiteur! *as par e emple dans un groupe de socits! 6ne 9A ne peut 0amais se porter caution des dettes d2un de ses administrateurs personnes p+3siques 7L! 22,<4$8, et c2est la m#me c+ose pour les 9A:L 7L! 22$<21 du code de commerce8! La 2e +3pot+&se, depuis la loi du 2$;12;1-8,, lorsque le cautionnement est donn par un pou mari sous le rgime de la communaut, ce cautionnement n2engage les biens communs que si l2autre pou a donn son consentement! >n l2absence de consentement de l2autre pou , le cautionnement n2est pas nul, mais le crancier qui en bn(icie ne pourra agir que sur les biens propres et les biens pro(essionnels de l2pou qui s2est port caution! *ette r&gle est pose ) l2article 141, du code civil est une drogation au principe de la possibilit pour les pou d2engager les biens communs par leurs actes et c2est donc une r&gle d2e ception! La 0urisprudence l2a tendu en 2..5 ) l2+3pot+&se d2une garantie autonome, alors que le te te ne visait que le cautionnement ? 1&re c+ambre civile de la cour de cassation, 2.;.5;2..5! C- Lobjet du cautionnement Il peut #tre entendu de diverses (a4ons! >n droit des contrats en principe, on ne parle pas beaucoup de l2ob0et des contrats, on parle de l2ob0et de l2obligation de la caution qui est asse@ (acile ) saisir ? pa3er la dette du dbiteur principal s2il n23 satis(ait pas lui<m#me! *et ob0et doit #tre con(orme au r&gles poses par le droit commun des contrats 7licite, con(orme au bonnes mAurs, 1-

dtermin8! 9ur le terrain du cautionnement, ces r&gles ne sont pas tr&s contraignantes puisque l2on admet que l2on se porte caution de dettes prsentes comme de dettes (utures, de n2importe quel t3pe de dette 7contractuelle, dlictuelle8 et s2agissant du caract&re dtermin de l2ob0et, on admet les cautionnements omnibus 7pa3er toutes les dettes prsentes et ) venir que pourrait devoir le dbiteur ) tel ou tel crancier8! 6ne autre raison consistant en le caract&re accessoire du cautionnement e plique cela! 9i la dette principale n2e iste pas ou est illicite, on pourrait dire que l2obligation de la caution est prive d2ob0et! >n ralit on ne se pose 0amais la question en ces termes, on va simplement raisonner en raison du caract&re accessoire du cautionnement! La question ne s2articule 0amais autour de l2ob0et du cautionnement! La 0urisprudence contemporaine est tr&s sensible au cautionnement disproportionn par rapport au capacits de la caution! La 0urisprudence aborde cette question sous l2angle du devoir de mise en garde impos au crancier et on a galement un te te spci(ique dans le code de la consommation! D- La cause du cautionnement Bn distingue la cause du contrat ou cause sub0ective de la cause de l2obligation ou cause ob0ective! 92agissant du cautionnement, la question a pu #tre discute en doctrine! Les auteurs se sont a((ronts sur le point de savoir en quoi consiste la cause de l2obligation de la caution! *our de cassation apporte une rponse dans un vieil arr#t du .8;11;1-/2, Lempereur, et elle a indiqu que si la caution s2oblige +abituellement ) la demande du dbiteur, c2est pour permettre ) celui<ci d2obtenir du crancier un crdit ou un quel qu2autre avantage! 6n dirigeant de socit qui se porte caution des dettes de la socit soit pour une dure limite ou limite et est plus tard dmis de ses (onctions mais n2a pas pens ) rsilier le contrat de cautionnement, s2il est par e emple ) dure indtermine! Il est donc assign plus tard par le crancier de la socit bn(iciaire du cautionnement! *e que certaines cautions ont c+erc+ ) obtenir c2est qu2il soit 0ug que la cause de leur engagement avait disparu! La cour de cassation a re0et (ermement un tel raisonnement en considrant que le (ait que la caution s2engage parce qu2elle tait dirigeant de la socit n2est qu2un mobile qui pour #tre pris en compte doit avoir intgr le c+amp contractuel!

Paragraphe II : Les conditions de forme


%raditionnellement le contrat de cautionnement est contrat consensuel tempr par la r&gle probatoire 7article 1$258 et la r&gle d2interprtation selon laquelle le cautionnement ne se prsume pas ? article 22-2 du code civil! *e droit positi( est concurrenc par des e igences (ormelles qui pour leur part, vont beaucoup plus loin et sont requises ) titre de condition de validit de l2engagement de la caution! 2.

A- Le formalisme tempr de droit commun


Le droit commun e ige 0uste le respect d2une r&gle probatoire! Il ne concerne donc que la preuve de l2engagement, 0amais sa validit! *2est de l2article 1$25 du code civil dont il est question! *e te te e ige que l2acte 0uridique par lequel une seule partie s2engage envers une autre ) lui pa3er une somme d2argent doive #tre constat par un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement, ainsi que la mention crite par lui<m#me de la somme ou de la quantit en toute lettre et en c+i((res! *e te te, (igure donc parmi les r&gles de preuve dans le code civil et n2est pas un te te propre au cautionnement mais en pratique va surtout s2appliquer au cautionnement et ) la reconnaissance de dette! Il est indiqu la mention C crite par lui<m#me D! *2est une innovation qui remplace C crite de sa main D pour adapter le te te ) l2+3pot+&se de contrats lectroniques! %+oriquement on peut donc souscrire un cautionnement par voie lectronique! %r&s improbable en pratique car depuis la loi de 2..4 on a prvu des adaptations qui concernent les +3pot+&ses de (orme dans les contrats lectroniques! Il 3 est (ait e ception pour les contrats de surets 7article 11.8<28! Le cautionnement tombe donc sous l2empire de r&gles (ormelles du code de la consommation pour lesquelles il n23 pas de pendent lectronique! *ette r&gle de preuve impose la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme ou de la quantit en toute lettre et en c+i((res! *e te te a donn lieu ) un contentieu tr&s important car dans les annes 8. la cour de cassation a associ cet article ) l2article 22-2 ? le cautionnement ne se prsume pas et a (ait de la mention manuscrite prvue par l2article 1$25, une condition de validit! >lle en a donc d(orm le sens le (aisant passer d2une e igence probatoire ) une e igence de validit pour protger les cautions! 1sormais la cour de cassation est revenue ) la mention originale ? uniquement une r&gle probatoire concernant cet article! 1ans le code civil, r&gle de (ond selon laquelle la caution consent devoir pa3er au paiement des intr#ts et la mention manuscrite ne doit pas (orcment 3 (aire r(rence! Euid du cautionnement omnibus F La cour de cassation indique que (ace ) une impossibilit de respecter le te te ) la lettre, la caution doit indiquer par une (ormule claire et non quivoque qu2elle a conscience du sens et de la porte de son engagement! Il su((it donc d2adapter cette mention manuscrite! Il est des cas oG elle sera irrguli&re, incompl&te 7discordance entre la somme en lettre et en c+i((re8 dans ce cas, la 0urisprudence consid&re que l2acte peut valoir commencement de preuve par crit qui devra #tre complt par des lments de preuve e trins&ques! >n toute +3pot+&se, le non respect de cet article 1$25 n2est 0amais sanctionn par la nullit! *e n2est qu2une r&gle de preuve! H#me si en pratique son non respect, l2impossibilit de prouver l2engagement de la caution se ram&ne peu ou prou ) l2ine istence de cet engagement!

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Arr#t de la 1&re c+ambre civile du 1$;.$;2..8 ? cautionnement dact3lograp+i qui ne comportait de mani&re manuscrite que la signature de la caution! La question qui se posait tait de savoir si l2acte en cause obissait au prescriptions de l2article 1$25! Les 0uges du (ond avaient considr que l2on tait en prsence d2un commencement de preuve par crit! La cour de cassation va plus loin et se r(rant ) ce m#me article dont la nouvelle rdaction C par lui< m#me D et non plus C de sa main D, lui a permis de dduire que l2on tait en prsence d2un cautionnement tout en (ait con(orme au e igences de l2article 1$25!

B- Le formalisme spcifi ue 1< Le droit de la consommation


%rois lois se sont succdes! %out d2abord deu lois des 1.;.1;1-/8 et 1$;./;1-/-, 9crivener, et ensuite la loi du $1;12;1-8- ? Ieiert@, et en(in, la loi 1utreil du .1;.8;2..$! Les lois 9crivener, rendaient ncessaires un crit mais uniquement de mani&re incidente, puisque tait impose ) peine de nullit la remise d2une o((re pralable spci(iant toutes les caractristiques du contrat, non seulement ) l2emprunteur, mais ventuellement au ventuelles cautions de l2emprunteur! La loi Ieiert@ va un peu plus loin puisque avec cette loi, le cautionnement d2un crdit mobilier ) la consommation ou le cautionnement d2un crdit immobilier, vont devenir e pressment des contrats (ormalistes et le dispositi( a t intgr au articles L! $1$</ ) L! $1$<1. du code de la consommation! *e qu2il (aut retenir de cette loi c2est que le (ormalisme qu2elle a pos n2avait pas un c+amp d2application tr&s important puisque pour que ces r&gles s2appliquent, il (aut #tre en prsence d2une opration de crdit rgie par le code de la consommation, c'est<)<dire soit un crdit mobilier ) la consommation, soit un crdit immobilier! Il (aut en plus qu2il s2agisse d2une caution personne p+3sique et cela n2est pas tr&s (rquent pour le crdit mobilier! *e qu2il (aut absolument retenir c2est que les articles issus de cette loi dans le code de la consommation 3 (igurent tou0ours, m#me si ils n2ont plus aucune utilit! Il (allait une mention manuscrite spciale ) respecter par la caution 7$1$</8 et l2article $1$<8 e igeait une mention manuscrite spciale en cas de solidarit! Bn a dsormais d2autres dispositions dans le code de la consommation 7L! $41<28 qui reprennent pour l2essentiel les dispositions de la loi Ieiert@ mais en largissent le c+amp d2application, c'est<)<dire qu2il n2est plus du tout (ait r(rence ) une opration de crdit rgie par le code de la consommation! Article L! $41<2 ? %oute personne p+3sique qui s2engage en qualit de caution par acte sous seing priv envers un crancier pro(essionnel doit ) peine de nullit de son engagement (aire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle<ci! Il n2est plus ncessaire que l2opration de crdit soit rgie par le code de la consommation! *e qui compte 22

c2est d2#tre en prsence d2une personne p+3sique qui s2engage par acte sous seing priv envers un crancier pro(essionnel! *e t3pe de disposition n2est applicable que pour les cautionnements souscrits 5 mois apr&s la date d2entre en vigueur de la loi de 2..$! *e te te est un s3mbole de plus de l2incapacit du lgislateur ) (aire le droit! Le probl&me est que ce te te recopie la mention manuscrite de la loi Ieiert@! Le 2e te te est le $41<$ qui est lui aussi recopi de l2ancien te te sur la solidarit! %e te tr&s important car le cautionnement solidaire est devenu le cas le plus (rquent en pratique! Il dispose que lorsque le crancier pro(essionnel demande un cautionnement solidaire, la personne p+3sique qui se porte caution doit peine de nullit de son engagement (aire prcder sa signature de la mention manuscrite suivanteJ! 9on c+amp d2application pose moins de probl&me, contrairement ) la sanction! Ici, on aurait pu s2attendre que le non respect de la mention manuscrite ne soit sanctionn que par la nullit de la clause de solidarit! *e n2est pas e actement le cas! A priori la sanction est donc tr&s claire en cas de non respect de cet article ? c2est le cautionnement qui est nul! *es deu te tes qui doivent #tre concilis avec l2article L! $41<,! *e te te indique que les stipulations de solidarit et de renonciation au bn(ice de discussion (igurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne p+3sique au bn(ice d2un crancier pro(essionnel, sont rputes non crites si l2engagement de la caution n2est pas limit ) un montant global, e pressment et contractuellement dtermin, incluant le principal, les intr#ts, les (rais et accessoires! Br, L ! $41<2 suppose un montant dtermin! 1onc pas de probl&me! >n ralit, si on veut que cet alina , ait une quelconque utilit, il (aut considrer que ce te te est uniquement propre au contrats de cautionnement souscrits par acte aut+entique! 1u coup nous avons L! $41<2 qui s2applique au actes sous seing priv et qui suppose un montant dtermin! 9i on respecte cela et L! $41<$, on peut donc avoir un cautionnement d2un montant dtermin qui soit solidaire! A l2inverse, si on ne c+oisit pas le cautionnement sous seing prive, c2est donc un cautionnement aut+entique qui n2est pas soumis ) L! $41<2! >t on peut donc librement prvoir un montant indtermin, et prvoir aussi une dure illimite! "ar contre, on ne peut pas prvoir la solidarit ? L! $41<,! Il (aut donc c+oisir et pr(rer soit un cautionnement omnibus et donc ) ce moment l) ncessit d2acte aut+entique qui ne pourra pas #tre solidaire! 9oit, vous tene@ absolument ) la solidarit, et ) ce moment l), il (aut ncessairement que le cautionnement soit dtermin dans son montant, peu importe qu2il soit par acte aut+entique ou sous seing priv! 1i((icult L! $41<2 prcise qu2il ne s2applique qu2au cautionnement sous seing priv et l2alina $ ne dit rien de tel! La cour de cassation a prcis que L!$41<$ se rattac+e ncessairement ) L !$41<2 et qu2il a donc le m#me c+amp d2application et ne va donc concerner que le cautionnement sous seing priv! Lire 1ocument "1K 2$

25;.1;1. !- Le montant du par la caution 9i cautionnement de dettes (utures, application de la distinction entre obligation de couverture et obligation de r&glement! 92agissant de ce qui est du par la caution, voquons l2article 22-$ du code civil, te te qui indique que la caution est en principe tenue du principal de la dette mais galement de tous ses accessoires! 92agissant du principal de la dette, on a d0) voqu les di((rentes possibilits ? cautionnement ind(ini, pla(onn dans son montant, de dettes (utures et indtermines! "our ce qui est des accessoires, il va s2agir bien sr des intr#ts qui peuvent #tre dus par le dbiteur principal, mais aussi des clauses pnales qui pourraient (rapper le dbiteur principal qui n2est pas e cut! "our les accessoires de la dette, il (aut donc se r(rer ) l2article 22-$ et ce te te indique que par principe, la caution est tenue des accessoires, s2agissant d2un cautionnement ind(ini! Bn n2a donc pas besoin de le prciser dans l2acte de cautionnement, mais il (aut tou0ours 24

con0uguer cette r&gle relative au accessoires, avec une autre r&gle qui dcoule du caract&re accessoire, selon laquelle la caution ne peut pas #tre tenue plus sv&rement que le dbiteur principal! Il en rsulte que si le dbiteur n2est pas tenu par e emple au paiement d2intr#ts de retard par e emple, la caution ne saurait pas plus 3 #tre tenue! 92agissant tou0ours du montant du par la caution, un lment est de nature ) retentir sur le montant du par la caution sans pour autant qu2il s2agisse d2une cause d2e tinction du cautionnement ? c2est le probl&me des obligations d2in(ormation qui vont s2imposer au crancier et dont le non respect va pouvoir conduire ) dc+arger la caution d2une partie mais d2une partie seulement de ce qu2elle doit! *ela va donc allger son obligation! 1eu t3pes d2obligation d2in(ormation ) voquer ? celle relative ) la dette principale garantie, ensuite une obligation d2in(ormation quant ) la d(aillance ventuelle du dbiteur principal! 92agissant de l2obligation d2in(ormation quant ) la dette garantie l2un des te tes essentiels est l2article L! $1$<22 du code montaire et (inancier! *e te te prcise que lorsqu2un tablissement de crdit a accord un concours (inancier ) une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne p+3sique ou une personne morale, cet tablissement de crdit est tenu avant le $1 Hars de c+aque anne de (aire connaLtre ) la caution, le montant du principal et des intr#ts, commissions, (rais et accessoires, qui reste ) courir au $1 1cembre de l2anne prcdente, au titre de l2obligation bn(iciant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement! >t si l2engagement de la caution est ) dure indtermine, il (aut en plus, lui rappeler qu2elle a la possibilit de le rsilier unilatralement! La sanction n2est pas anodine puisque le non respect de cette obligation d2in(ormation emporte dans les rapports entre la caution et l2tablissement dc+ance des intr#ts c+us depuis la prcdente in(ormation 0usqu2) la date de communication de la nouvelle in(ormation! Imaginons un cautionnement conclu en 2..,, qui n2a pas vu l2tablissement de crdit respecter cet engagement 0usqu2en 2..8, cet tablissement est dc+u du droit au intr#ts de 2.., ) 2..8! *e te te concerne uniquement les relations entre la caution et le crancier! >lle ne concerne nullement le dbiteur principal! 9i des paiements ont t e((ectus par le dbiteur principal alors que la sanction s2applique du (ait de la non in(ormation par l2tablissement de crdit, ces paiements sont rputs dans les rapports entre la caution et le crancier, s2imputer prioritairement sur le capital de la dette! La caution 3 trouve donc un double intr#t ? dc+arge de son engagement de caution sur ces intr#ts, et les paiements e((ectus par le dbiteur sont rputs s2imputer en priorit sur le capital! *e te te a donn lieu ) un contentieu abondant! La cour de cassation a 0ug que ce te te ne s2applique pas au cautionnement rel car ce n2est pas un cautionnement! La cour de cassation apr&s avoir admis l2octroi de dommages et intr#ts ) la caution dans une telle esp&ce, a par la suite 0ug que pour cela elle devait rapporter une (aute distincte de la non dlivrance de l2in(ormation! *et article s2applique aussi bien ) la caution pro(ane qu2) la caution avertie! Il (aut par contre que le crancier soit un tablissement de crdit, et il (aut (orcment que ce soit dans le cadre d2un concours (inancier ) une entreprise!

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6n autre te te est l2article 4/<II alina 2 du 11 Kvrier 1--4 relative ) l2initiative et ) l2entreprise individuelle, Loi Hadelin! 9on c+amp d2application est d(ini de mani&re di((rente ? caution personne p+3sique et le dbiteur principal doit #tre un entrepreneur individuel, mais peu importe le crancier! Bbligation d2in(ormation galement ) respecter tous les ans quant ) l2volution de la dette principale! $e te te ? article 22-$ alina 2 du code civil, issu de la loi du 2-;./;1--8 relati( ) la lutte contre les e clusions! *e te te a de particulier de s2appliquer ) toutes les cautions personnes p+3siques, mais il ne va concerner que le cautionnement ind(ini, et ce te te a d2intressant d2avoir comme sanction, contrairement au autres te tes en la mati&re n2est pas la dc+ance des intr#ts entre deu in(ormations, le te te prvoit la dc+ance de tous les accessoires de la dette, ce qui est une sanction plus large! Le dernier te te est l2article L! $41<5 du code de la consommation, issu de la loi 1utreille d2Aot 2..$, qui s2inspire tr&s largement de l2article L $1$<22 du code montaire et (inancier mais son c+amp d2application est beaucoup plus large!

92agissant de l2in(ormation quant ) la d(aillance du dbiteur principal, l2ide est de prvenir le plus rapidement la caution a(in qu2elle puisse soit prendre des mesures conservatoires soit rsilier son engagement quand il est ) dure indtermin! Article L! $1$<- du code de la consommation qui prvoit que les tablissements de crdit doivent in(ormer la caution d&s le 1 er incident de paiement connu par le dbiteur principal et susceptible d2une inscription au (ic+ier des incidents de paiement! Hais pour ce te te, il (aut que l2opration principale soit un crdit mobilier ) la consommation ou un crdit immobilier, bre( une opration de crdit rgie par le code de la consommation, comme toute obligation issue de la loi Ieiert@! L2article 4/<II alina $ de la loi Hadelin prvoit une obligation d2in(ormation d&s le 1 er incident de paiement non rgularis dans le mois de l2e igibilit de ce paiement! >n(in, l2article L! $41<1 du code de la consommation qui n2est pas issu de la loi 1utreille, mais de la loi relative ) la loi de 1--8 relative ) la lutte contre les e clusions! *e te te recopie en quelque sorte l2article 4/<II alina $ de la loi Hadelin en largissant son c+amp d2application! >t la sanction ici est que la caution ne saurait #tre tenue au paiement des pnalits ou intr#ts de retard c+us entre la date de ce premier incident de paiement et celle ) laquelle elle en a t in(orme! *es obligations d2in(ormation ne pro(itent qu2) la caution et n2ont aucune incidence sur les rapports que peuvent entretenir le dbiteur principal et la caution! Alors que l2engagement de la caution doit s2inscrire dans celle du dbiteur principal, l2engagement de la caution va diminuer alors que celle du dbiteur va rester inc+ange voire va s2accroLtre du (ait d2intr#ts de retard! 1i((icult relative au c+amp d2application qui est bien souvent di((rent et la sanction n2est pas tou0ours la m#me! *es di((icults montrent ) quel point le

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cautionnement avait au moins autant que les surets relles besoin d2#tre r(orm!

Le"igibilit de la caution
La caution ne paie que si l2obligation du dbiteur principal est e igible et naturellement la seconde condition est que le dbiteur principal doit #tre d(aillant! #- Le"igibilit de lobligation principale >n principe le caract&re accessoire du cautionnement implique que l2obligation de la caution ne peut devenir e igible que si celle du dbiteur principal est e igible! Bn l2a bien vu dans l2+3pot+&se du cautionnement du solde d2un compte courant! Le solde ventuellement dbiteur n2en tant e igible pour le dbiteur ) la clMture du compte courant, ce n2est qu2) ce moment que l2on peut agir contre la caution, m#me si celle<ci a rsili son engagement en cours de (onctionnement du compte courant! 1es particularits ) voquer puisque l2obligation principale peut voir son e igibilit voluer! 9oit cette obligation peut #tre e igible de mani&re anticipe sous l2e((et par e emple d2une clause de dc+ance du terme, ou au contraire, l2e igibilit peut par(ois #tre reporte en cas de prorogation du terme! %out d2abord le cas de la dc+ance du terme! Les clauses de dc+ance du terme sont tr&s (rquentes! Kace ) un dbiteur qui n2e cuterait pas ses obligations, une clause du contrat peut prvoir que le crancier lui rclame de mani&re anticipe la totalit de ce que pourrait devoir le dbiteur! Bn pourrait imaginer, par r(rence au caract&re accessoire que la dc+ance du terme encourue par le dbiteur principal va s2imposer ) la caution! Avancer donc le terme de l2obligation principale conduirait ) avancer le terme de l2obligation de la caution! Hais ce n2est pas ce que l2on (ait! >n plus du caract&re accessoire de la caution, il (aut tenir compte malgr cela du (ait qu2il demeure un vrai contrat qui en quelque sorte vit sa vie propre, au<del) de ce qui peut a((ecter le contrat principal! Il (aut donc bien comprendre que le cautionnement peut obir ) des conditions de (ormation, des modalits d2e cution qui ne seront pas tou0ours strictement quivalentes ) celles qui rgissent le contrat principal 7pla(onnement de l2engagement de la caution dans son montant, e ception des intr#ts de son engagementJ8 6n autre aspect tr&s important est qu2il (aut galement respecter les prvisions contractuelles des parties au contrat de cautionnement! *2est ce qui e plique que la 0urisprudence consid&re que dans l2+3pot+&se oG le dbiteur principal serait (rapp par la dc+ance du terme, celle<ci ne va pas re0aillir automatiquement sur la caution! Bn va respecter les dispositions contractuelles spci(iques contenues dans le cautionnement quant au terme de l2obligation de la caution! La dc+ance du terme encourue par le dbiteur principal ne re0aillit donc pas automatiquement sur la caution! "robl&me lorsque s2ouvre une procdure collective, dont les 0ugements d2ouverture d2un redressement ou d2une sauvegarde n2ont aucune incidence sur 2/

le terme de l2obligation du dbiteur! Bn a pu trouver par(ois dans ces contrats de cautionnement des clauses indiquant qu2en cas d2ouverture d2un redressement envers le dbiteur principal, l2obligation de la caution deviendrait immdiatement e igible! Intressant pour le crancier qui ne peut agir contre le dbiteur du (ait de la suspension des poursuites individuelles et des voies d2e cution! *es clauses ont t re0etes par la 0urisprudence sur le (ondement du caract&re accessoire de la caution, qui ne peut #tre traite plus sv&rement que le dbiteur principal! "ar contre, la r&gle n2est pas la m#me en liquidation 0udiciaire dont le 0ugement d2ouverture a comme e((et de provoquer la dc+ance du terme! A ce moment l), toutes les obligations du dbiteur deviennent e igibles! *ela n2a en principe pas d2incidence sur la question, car la 0urisprudence consid&re qu2il (aut respecter les prvisions contractuelles des parties! >lle ne re0aillit donc pas automatiquement sur la caution, si ce n2est qu2il est possible d2indiquer dans le contrat de cautionnement que l2ouverture d2une procdure de liquidation 0udiciaire ) l2encontre du dbiteur principal qui se traduira pour lui par la dc+ance du terme, se traduira par la dc+ance du terme galement pour la caution! Les prvisions contractuelles des parties au contrat de cautionnement sont respectes! >t la caution n2est ainsi pas traite plus sv&rement que le dbiteur principal! Le caract&re accessoire est donc une donne essentielle du contrat de cautionnement mais ne 0amais s2imaginer que ce caract&re va tou0ours (onctionner en sens unique en (aveur de la caution , car d&s lors que le dbiteur principal encourt la dc+ance du terme, on peut le (aire encourir ) la caution ) condition de l2avoir prvu dans le contrat de cautionnement!

"our ce qui est de la prorogation du terme, il 3 a la prorogation conventionnelle et la prorogation 0udiciaire! La prorogation conventionnelle est le (ait du crancier qui accepte volontairement, sans contrainte, un report du terme! A ce moment l), ce report du terme va pro(iter ) la caution! La prorogation 0udiciaire, dcoule en droit commun des articles 1244<1 et suivants du code civil ? question des dlais de grNce! A ce moment l), la caution ne va pas pro(iter des dlais de grNce qui ont t consentis au dbiteur principal, car ) priori l2octroi d2un dlai de grNce mani(este la d(aillance du dbiteur principal et c2est prcisment dans ce cas que la caution trouve toute son utilit! %outes les di((icults lies au dlais qui peuvent #tre consentis dans le cadre des entreprises en di((icult, si on se trouve dans le cadre d2un accord de conciliation, on va avoir tendance ) considrer que la prorogation du terme est une prorogation de nature conventionnelle et on va en (aire pro(iter la caution, et cela peu importe que ce soit une caution personne p+3sique ou personne morale! >n sauvegarde, cela n2est vraisemblablement pas le cas! La sauvegarde est une procdure 0udiciaire, mais la loi consid&re ici que la caution personne p+3sique peut s2en prvaloir mais uniquement elle! Il (aut donc renoncer ) e pliquer cette solution via le caract&re conventionnel ou 0udiciaire du dlai! Le lgislateur pense ici au dirigeants cautions et veut leur venir en aide! >n redressement 0udicaire, on en 28

pro(ite pas et c2est logique, mais on va pouvoir bn(icier d2une suspension des poursuites ) compter du 0ugement d2ouverture 0usqu2au 0ugement arr#tant le plan! !- La dfaillance du dbiteur principal 1istinguons entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire! >n prsence d2un cautionnement simple, la caution bn(icie bien sur du principe de discussion! *ela veut dire qu2il (aut non seulement que l2obligation principale soit e igible, mais encore, que le crancier ait vainement tent de se (aire pa3er aupr&s du dbiteur! >n cas de cautionnement solidaire, ou lorsque la caution a renonc au bn(ice de discussion, il (aut tou0ours que l2obligation principale soit e igible, mais dans ce cadre l), la caution sera tenue de pa3er d&s que le dbiteur re(usera de le (aire, sans que le crancier ait besoin de tenter de pratiquer des mesures d2e cution (orce ) l2encontre du dbiteur!

C- Le"tinction de lobligation
Il 3 en a deu ! Bn (ait la distinction entre l2e tinction par voie accessoire ? l2obligation de la caution s2teint du (ait de l2e tinction de l2obligation principale et l2e tinction par voie principale ? l2obligation de la caution va s2teindre du (ait de causes qui lui sont propres! #- Le"tinction par $oie accessoire A ce titre, on pourrait voquer toutes les +3pot+&ses oG le droit des entreprises en di((icult remet en cause l2obligation principale, et que par contre coup cela re0aillit sur l2obligation de la caution! *es +3pot+&ses sont celles en conciliation ou en sauvegarde oG une remise de dette consentie au dbiteur va pro(iter ) la caution, >n cas de liquidation 0udiciaire clMture pour insu((isance d2acti(, la caution ne va pas pouvoir se prvaloir de cet incident! Il n 3 a apr&s clMture de la procdure pas de reprise des poursuites envers le dbiteur principal! La 0urisprudence consid&re que la caution ne peut s2en prvaloir et doit donc pa3er, mais la loi, L! 54$<11 du code de commerce prvoit un certain nombre d2+3pot+&ses dans lesquelles une reprise des poursuites est possible contre le dbiteur apr&s clMture de la procdure et dans ces +3pot+&ses il 3 a notamment le cas oG la caution s2est acquitte d2une dette du dbiteur qui (ait l2ob0et d2une liquidation 0udiciaire! Au<del) des questions relatives ) la procdure collective, lorsque l2on s2intresse ) l2e tinction par voie accessoire, le te te ) retenir est l2article 2$1$ du code civil! *e te te est s2agissant du cautionnement, le si&ge du principe d2opposabilit des e ceptions! *ette question va se poser ) c+aque (ois que l2on a des oprations tripartites! "our ce qui est du cautionnement, la loi prvoit que la caution peut se prvaloir de toutes les e ceptions qui appartiennent au 2-

dbiteur principal, sau( celles qui sont personnelles au dbiteur principal! Il 3 a beaucoup de contentieu sur cette question de savoir quels points sont opposables ou ne le sont pas! La caution peut bien sur opposer au crancier un paiement du dbiteur principal! Il 3 a toute(ois une di((icult en cas de paiement partiel, et la 0urisprudence distingue deu situations! Le 1 er cas, est lorsque l2on est en prsence d2une dette unique que la caution ne garantissait qu2en partie! La r&gle ) ce moment l), est que si le dbiteur principal proc&de ) un paiement partiel, le paiement est prsum s2imputer sur la partie non cautionne de la dette! "our la 0urisprudence, ) d(aut de convention contraire, ce paiement est prsum s2imputer sur la partie non cautionne, car on consid&re qu2) priori le crancier aura voulu conserver sa garantie 0usqu2au complet paiement! Il e iste une 2e situation qui peut poser probl&me ? plusieurs dettes distinctes envers un m#me crancier et certaines dettes seulement sont cautionnes! Lorsque le dbiteur proc&de ) un paiement, de la m#me mani&re, il (aut dterminer sur quelle dette vous impute@ le paiement! 1ettes non cautionnes, ou dettes cautionnes F A ce moment l), la 0urisprudence consid&re qu2) d(aut de convention particuli&re les paiements partiels doivent d2abord s2imputer sur les dettes cautionnes, parce que l2on estime que c2est ces dettes l) que le dbiteur a le plus intr#t ) acquitter en premier! %outes les autres causes d2e tinction de l2obligation de la dette principale vont en principe entrainer l2e tinction du cautionnement! 9i par e emple la dette principale est prescrite le cautionnement s2teint! 9i la dette principale s2teint par compensation, par novation, par l2e((et d2une rsolution du contrat principal, ) c+aque (ois le cautionnement est rput s2teindre galement! 9i une remise de dette est consentie au dbiteur principal, elle s2teint du moins en partie l2obligation de la caution ? article ! La 0urisprudence admet m#me que normalement la caution peut elle<m#me (aire valoir des causes d2e tinction de l2obligation principale alors que le dbiteur ne les aurait pas invoqus! La caution peut par e emple tout ) (ait opposer au crancier la compensation qui serait intervenue entre le crancier et le dbiteur principal, alors m#me que le dbiteur principal ne se serait pas encore prvalu de cette compensation! La caution peut donc prendre les devants! 9ur ce terrain, ressurgit la di((icult lie au e ceptions personnelles! A partir de l2article 2$1$ du code civil, la doctrine a considr qu2il e iste des e ceptions in+rentes ) la dette, et les e ceptions personnelles! 9i ce n2est que la doctrine a (ait une sous distinction! Il 3 aurait les e ceptions simplement personnelles au dbiteur et celles que l2on a quali(i de purement personnelles au dbiteur, et ce qui est interdit ) la caution est de se prvaloir des e ceptions purement personnelles! >lles seraient tr&s peu nombreuses et on cite gnralement que le cas de l2incapacit du dbiteur principal! Bn ne citait que ce cas car le code civil l2voque ) un autre moment! 9i on imagine donc un vice du consentement subi par le dbiteur principal, la doctrine a pendant longtemps admis que la caution pouvait s2en prvaloir alors que le dbiteur principal lui< m#me ne l2a pas invoqu! La doctrine tait ) peu pr&s unanime sur cette question, si ce n2est qu2elle a t remise en cause par un arr#t de c+ambre mi te du .8;.5;2../, O*" P 2../, II, 1.1$8, Iote 9imler! Il s2agissait dans cet arr#t du $.

point de savoir si la caution peut opposer au crancier un dol subi par le dbiteur mais non encore invoqu par le dbiteur! *et arr#t a rpondu non en (aisant une lecture littrale des te tes du code civil ? e ception personnelle au dbiteur que lui seul peut invoquer! La di((icult avec cet arr#t est que dsormais on ne sait plus trop quel est le rgime, quel sont les autres e ceptions personnelles que la caution ne peut pas invoquer F 92agissant de la question du dol, au moins un argument en (aveur de la solution de la cour de cassation car ici il (aut bien garder ) l2esprit que c2est un dol non encore invoqu par le dbiteur! L2argument se situe ) la (ois sur le terrain du droit des obligations et sur le terrain de la procdure! La nullit pour dol est une nullit relative, dont ne peut se prvaloir que la personne que la loi a entendu protger! 9i on admet que la caution peut s2en prvaloir, on ouvre le droit critique car normalement seule la personne protge par la loi peut s2en prvaloir! >t s2agissant d2une nullit relative, le dbiteur principal pourrait vouloir con(irmer le contrat nul, ce qui lui est possible, contrairement ) une nullit absolue! 12-4 du code civil autorise cependant la caution ) se prvaloir de la compensation o((erte au crancier! 1ans un arr#t du 22;.-;2..- non publi, O*" > 2.1., 1.$5, nQ8 Bbservations 9imler, il s2agissait d2un probl&me li ) la responsabilit du crancier pour rupture abusive du crdit! Bn considrait que la (aute commise par le banquier pouvait par voie accessoire #tre invoque par la caution! 1ans cet arr#t, la cour de cassation nous dit que c2est une e ception personnelle au dbiteur dont la caution ne peut se prvaloir par voie accessoire! >t l) oG le dbat rebondit, est la question du devoir de mise en garde! La 0urisprudence considrait que la caution pouvait se prvaloir du manquement ) cette obligation par le crancier! *2est tout le c+amp de l2opposabilit des e ceptions qui sera donc ici revisit!

!- Le"tinction par $oie principale *2est l2e tinction du cautionnement pour des causes qui lui sont propres indpendamment de ce qui se passe dans le contrat principal, notamment toutes les causes spci(iques d2e tinction du contrat de cautionnement ? dol subi par la caution, compensation intervenant entre le crancier et la caution! %outes les causes d2e tinction +abituelle peuvent ici #tre envisageables dans le rapport caution crancier! >lles ne prsentent pas beaucoup de particularits! Hais tudions en deu en particulier! a< =n(ice de subrogation Il est contenu ) l2article 2$14 du code civil! *e te te prvoit que la caution est dc+arge lorsque la subrogation au droits, +3pot+&ques et privil&ges du crancier ne peut plus par le (ait de ce crancier s2oprer en (aveur de la caution! *2est tout le probl&me du bn(ice de subrogation! Il (aut imaginer concr&tement le cas oG une caution s2engage envers un crancier et que l2obligation garantie par la caution est par ailleurs garantie par e emple par des surets relles prises sur des lments du patrimoine du dbiteur! L2+3pot+&se oG on a un crancier qui a plusieurs garanties ? surets relles sur des lments du patrimoine du dbiteur et ) la (ois un cautionnement! La caution qui a pa3 a $1

vocation ) e ercer un recours! Il e erce un recours subrogatoire ? article car c+aque (ois qu2une personne paie la dette d2autrui elle a vocation ) e ercer un recours subrogatoire ? recours contre le dbiteur mais en se mettant dans les +abits du crancier! >lle se place donc dans la situation du crancier! 9on intr#t est par e emple que si le crancier disposait de surets relles, lors de ce recours, l2e caution va pro(iter de ces garanties! Le crancier doit donc (aire attention ) ne pas compromettre le (utur recours subrogatoire de la caution! *es droits ne doivent donc pas avoir t compromis par le comportement du crancier! Il n2est plus possible de (aire contractuellement c+ec au bn(ice de la subrogation au pro(it de la caution ? article du code civil! *e te te suppose la runion de certaines conditions pour #tre invoqu! La 1 &re est que le crancier volontairement ou pas doit avoir perdu quelque c+ose! Le te te voque des droits, +3pot+&ques et privil&ges! *2est imprcis, notamment le terme droit, et clairement la 0urisprudence pro(ite du caract&re vague de la (ormule pour ouvrir largement les possibilits d2invoquer l2article 2$14! "our simpli(ier on va dire que le crancier doit avoir perdu une garantie qui par subrogation aurait pro(it ) la caution! *a va concerner tr&s clairement toutes les surets relles traditionnelles 7gage +3pot+&que nantissement8, mais pas seulement car on va admettre que cet article 0oue c+aque (ois qu2on tait en prsence d2une prrogative particuli&re o((erte au crancier, qui lui o((rait une meilleure situation que celle d2un crancier c+irograp+aire! "ar e emple, le crancier qui bn(icie d2une clause de rserve de proprit, d2une clause rsolutoire, d2un droit de rtention, dans toutes ces +3pot+&ses, l2article 2$14 peut #tre invoqu! 1ans le cas de la clause rsolutoire, on peut imaginer que le crancier s2il s2tait prvalu de cette clause aurait limit ce qui pouvait #tre du par le dbiteur et donc par la caution! La 2e condition est qu2il (aut que la garantie en question soit ait e ist au moment oG la caution s2engage, soit qu2elle ait t prvue ) ce moment l)! La $ e condition est que la perte de la garantie doit #tre due ) une (aute du crancier! Le te te ? 2$14 voque un (ait du crancier mais depuis tr&s longtemps la 0urisprudence entend (aute plutMt que (ait! *ela ne posera pas de di((icult le plus souvent! L) oG on a pu +siter, c2est dans l2+3pot+&se oG un crancier dispose d2une (acult et qu2il l2e erce dans un sens plutMt que dans tel autre! Il s2est donc pos la question de savoir si une caution sur le terrain de l2article 2$14 peut venir reproc+er au crancier d2avoir agi dans tel sens, plutMt que dans tel autre! A l2+eure actuelle, la 0urisprudence a quelque peu volu et l2+3pot+&se qui pour la premi&re (ois a rvl cette di((icult est celle du gage! Lorsque l2on est un crancier gagiste, on a plusieurs possibilits pour mettre en Auvre la garantie! La possibilit C naturelle D est de (aire procder ) la vente au enc+&res publiques du bien et de (aire valoir de son droit de pr(rence pour appr+ender le pri ! Le probl&me est que cette possibilit n2est pas sans risque pour le crancier car dans ce cas il s2e pose au concours ? classement entre les di((rents cranciers et il n2est pas du tout acquis qu2il soit au sommet du classement! Il e iste une autre possibilit qui consiste ) demander au 0uge l2attribution 0udiciaire du bien! *ette possibilit est tr&s intressante car elle permet d2e clure tout concours et est plus qu2intressante en procdure collective car elle est admise par le code de commerce! 9ur le terrain de l2article 2$14 du code civil, la di((icult tait donc de dterminer si la caution pouvait $2

reproc+er au crancier d2avoir sollicit la vente au enc+&res publiques plutMt que l2attribution 0udiciaire! *lassiquement la rponse est non! *+ambre commerciale 1$;.,;2..$ a c+ang la donne puisque la cour de cassation a considr que sur le terrain de l2article 2$14 du code civil le crancier avait commis une (aute ) ne pas demander l2attribution 0udiciaire! *et article est donc un mo3en de d(ense tr&s (rquemment soulev et qui est tr&s dangereu pour le crancier qui doit veiller ) ce que dans son attitude envers le dbiteur elle ne l&se pas les intr#ts de la caution lorsqu2elle voudra invoquer son bn(ice subrogatoire! La 4e condition est que la (aute du crancier doit avoir (ait subir un pr0udice ) la caution et la dc+arge de la caution prvue par l2article 2$14 n2a lieu qu2) +auteur du pr0udice subi par la caution! b< Le contrMle de proportionnalit .2;.2;1. 1eu (ormes possibles de contrMle! 6ne dgage par la 0urisprudence sur le (ondement du droit commun de la responsabilit, et une qui prend appui sur des te tes du droit de la consommation, issue de la loi 1utreil! 9i on voque le contrMle de droit commun, l2ide est de considrer qu2un crancier qui sollicite de la part de la caution un engagement qui est disproportionn ) ses biens et revenus commet une (aute qui engage sa responsabilit civile! "our la 0urisprudence, en (aisant cela, le crancier manque ) son devoir de mise en garde! >t il (aut avoir ) l2esprit que pour la 0urisprudence, ce manquement au devoir de mise en garde est li au risque d2endettement rsultant de son engagement pour la caution! *2est ce qui e plique que la cour de cassation en 2..- a considr que dans l2+3pot+&se d2une suret relle pour autrui, il ne pouvait en aucun cas 3 avoir manquement au devoir de mise en garde! L2ide est que lorsque c2est une suret relle qui est o((erte en garantie pour un tiers, il n 3 a aucun risque que l2engagement soit e cessi( car on serait en mesure d2+onorer l2engagement! Il n 3 a donc aucune comparaison avec la situation dans laquelle on s2engage personnellement comme caution ) +auteur de tout notre patrimoine qui peut conduire ) un surendettement qui 0usti(ie que le crancier soit tenu d2un devoir de mise en garde! L2ide est de considrer que le crancier commet une (aute en ne s2assurant pas que la caution a les mo3ens d2+onorer ses engagements! La cour de cassation vise le plus souvent l2article 114/ du code civil ? responsabilit contractuelle, mais on devrait plus considrer que c2est la responsabilit dlictuelle qui s2applique ici parce que ce manquement a lieu pralablement ) la conclusion du contrat de cautionnement! *oncr&tement, on obtient donc pas une rduction directe de l2engagement de la caution, car le 0uge n2intervient pas pour modi(ier le contenu des contrats selon le principe de l2intangibilit des contrats! Le 0uge va condamner le crancier ) des dommages et intr#ts qui sont supposs rparer le pr0udice subi par la caution et ces dommages et intr#ts vont se compenser avec la dette de la caution! L2approc+e est donc indirecte! La 0urisprudence consid&re qu2ici le pr0udice subi par la caution est un pr0udice de perte d2une c+ance, de contracter dans des conditions plus raisonnables! >t cette quali(ication a une consquence essentielle ? en toute +3pot+&se, il n2est 0amais possible pour le 0uge de $$

condamner le crancier ) des dommages et intr#ts quivalents ) l2engagement de la caution! *ette approc+e 0urisprudentielle rsulte d2un arr#t du 1/;.5;1--/, c+ambre commerciale, arr#t Hacron! Iovateur mais critiqu car dans cet arr#t la cour de cassation avait condamn ) des dommages et intr#ts un crancier alors que la caution tait dirigeant de la socit dbitrice! *ertains auteurs ont (ait valoir que les dirigeants caution ne mritaient pas une telle protection! >n droit des socits le cautionnement omnibus est tr&s pratiqu et a comme intr#t pour un crancier, un engagement de caution important permet de s2engager d2une gestion en bon p&re de (amille de la part du dirigeant! La cour de cassation a amend sa solution dans un arr#t Ia+oum du .8;1.;2..2, dans lequel la cour de cassation a e clut les dirigeants cautions du bn(ice du contrMle de proportionnalit en indiquant que la caution ne rapportait pas la preuve que le crancier avait sur ses biens et revenus des in(ormations qu2elle<m#me aurait ignore! Il est clair que s2agissant d2un dirigeant caution, cette prcision est de nature ) e clure tout contrMle de proportionnalit en cas de caution avertie! *ela va concerner le dirigeant, mais galement! 9eules les cautions non averties sont donc appeles ) se prvaloir d2un ventuel manquement du crancier ) son devoir de mise en garde! *e contrMle de droit commun a un intr#t! *ertes le 0uge n2est pas autoris ) rduire le montant d2engagement de la caution, mais via la condamnation ) des dommages et intr#ts, il peut en quelque sorte ramener l2engagement ) un niveau raisonnable! *e contrMle de droit commun a donc un inconvnient! *omme les dommages et intr#ts verss par le crancier vont se compenser avec la dette dont la caution est tenue, dans ses relations avec le crancier la caution est donc suppose avoir pa3e sa dette, et avoir pa3e toute sa dette! 9i bien que du point de vue t+orique, la caution qui e ercerait un recours contre le dbiteur principal serait (onde ) e ercer une action pour le tout et pas seulement pour ce qu2elle a du pa3er! "ar le droit de la consommation, l2article L!$41<4 qui lui aussi est issu de la loi 1utreil, indique qu2un crancier pro(essionnel ne peut se prvaloir d2un contrat de cautionnement conclu par une personne p+3sique dont l2engagement tait lors de sa conclusion mani(estement disproportionn ) ses biens et revenus, ) moins que le patrimoine de cette caution, au moment oG celle<ci est appele, ne lui permette de (aire (ace ) son obligation! *e te te est inspir d2une disposition qui e istait d0) dans le code de la consommation! Avec ce nouveau te te, les c+oses c+angent de mani&re tr&s importante, car le c+amp d2application est considrable et c2est un te te qui dpasse de loin l2ob0et normal du droit de la consommation! *e te te n2a rien ) voir avec ce qui a t dit sur le contrMle de proportionnalit de droit commun, il n2voque pas le devoir de mise en garde! Ici, ce qu2il (aut noter c2est que du point de vue du c+amp d2application, alors que sur le droit commun, alors que la 0urisprudence a c+erc+ ) e clure les dirigeants cautions, le te te ici a vocation ) s2appliquer au dirigeants cautions! "our le reste, la 0urisprudence sur le terrain du droit commun, a essa3 d2attnuer les di((rences! La 0urisprudence limite donc le $4

contrMle de proportionnalit ) l2+3pot+&se oG le crancier serait pro(essionnel! Hais cela ne su((it pas! Ion seulement le dirigeant caution ici est protg, mais on n2est pas en outre dans une +3pot+&se de responsabilit! Le crancier ici ne peut donc #tre condamn ) des dommages et intr#ts! La ma0orit de la doctrine pense que ce te te pose comme sanction une dc+ance et cette dc+ance, ) priori est totale! Le te te n2indique pas ) distinguer, ) rduire l2engagement de la caution! Le crancier perd donc le bn(ice du cautionnement! Le te te voque deu moments dans la vie de l2engagement de la caution ? il (aut donc tout d2abord qu2au moment de la conclusion du contrat de cautionnement il n 3 a pas de disproportion, ) moins que la caution au moment oG elle est appele puisse (aire (ace ) ses obligations! Bn doit donc vri(ier la situation patrimoniale de la caution ) ces deu moments 7et elle peut donc avoir c+ang entre ces deu dates8! Le te te contient donc une +3pot+&se de retour ) meilleure (ortune d2origine lgale! La sanction est di((rente, et le te te, L!$41<4 est donc plus subtil car il nous invite ) prendre en considration le moment de conclusion du contrat et le moment oG la caution est appele! 9ur le terrain du droit commun cela n2est pas ncessaire car on sanctionne une (aute qui s2apprcie au moment oG elle est commise! 1onc m#me si la caution a plus tard les mo3ens de pa3er, cela ne c+ange rien au (ait qu2une (aute a t commise! L! $41<4 a vocation, par la largeur de son c+amp d2application, ) se substituer au droit commun! Le probl&me de ce te te est qu2il est e cessi(! La dc+ance totale n2est pas satis(aisante! Il aurait t pr(rable de reconnaitre au 0uge le pouvoir de rduire l2engagement de la caution! Le pro0et Primaldi avait une disposition en ce sens! >n outre, ce te te ne (ait pas la di((rence entre les cautions, et il n2est pas sur qu2il (aille condamner tous les cautionnements qui de prime abord peuvent paraitre e cessi(s lorsque ces cautionnements sont consentis par des dirigeants de socit!

Paragraphe II : Les recours de la caution


Il 3 a tout d2abord les recours apr&s paiement! >t ensuite, de (a4on plus singuli&re, le recours avant paiement!

A- Les recours apr%s paiement


1istinguons le recours contre le dbiteur principal, mais galement le recours entre cautions, lorsque l2on a plusieurs cautions d2une m#me dette!

#- Le recours contre le dbiteur


La caution a le c+oi ! >lle peut tout d2abord e ercer un recours (ond sur la subrogation lgale dans les droits du crancier ? article 2$.5 du code civil, mais quand bien m#me cet article ne dirait rien, cette solution s2vince naturellement des r&gles relatives ) la subrogation lgale ? article 12,1 du code civil ? C celui qui a pa3 au pro(it d2un autre une dette qui n2tait pas la sienne a vocation ) e ercer un recours subrogatoire D! La caution parce qu2elle a dsintress le crancier, devient titulaire ) la place du crancier de la crance qu2il dtenait contre le dbiteur! L2intr#t pour la caution est qu2elle devient $,

titulaire de cette crance avec tous ses accessoires, dont les autres surets dont pouvait bn(icier le crancier! >lle peut aussi disposer d2une autre (orme de recours, (ond cette (ois sur les relations que la caution entretient avec le dbiteur, ce recours, on l2appelle de (a4on +abituelle le recours personnel, parce que souvent la caution se sera engage ) la demande du dbiteur principal et on e plique par(ois cette relation par le mandat ou la gestion d2a((aires! >t cette relation donnerait donc naissance ) un recours de la caution contre le dbiteur, dit recours personnel! Les deu recours n2ont donc pas le m#me (ondement 0uridique, et ils n2ont pas non plus le m#me rgime! 9implement, il (aut avoir ) l2esprit qu2en pratique cette di((rence n2est pas essentielle, puisque la cour de cassation autorise la caution ) invoquer les deu recours ) la (ois et donc en cumulant les avantages respecti(s de c+acune des ces (ormes de recours! *es deu recours connaissent un rgime di((rent! Avec le recours subrogatoire, la caution peut rcuprer tout ce qu2elle a pa3 au crancier, en principal, intr#ts et accessoires! Hais la limite de la subrogation, c2est principalement qu2elle ne peut rcuprer que ce qu2elle a pa3! >t il se peut tr&s bien qu2en pratique, le dbiteur doive ) la caution plus que ce que la caution a pa3 au crancier! A ce moment l), sur le terrain du recours subrogatoire, il n2est pas possible de demander la totalit de la somme, le surplus devant #tre demand sur le (ondement du recours personnel! Le grand intr#t du recours subrogatoire par contre est que la caution va bn(icier de toutes les garanties qui pro(itaient au crancier! A l2inverse, sur le (ondement du recours personnel, ces garanties la caution n2en bn(icie pas! Hais elle pourra rclamer au dbiteur non seulement ce que la caution devait au crancier, mais elle pourra aussi lui demander les intr#ts qui ont couru depuis que la caution a pa3 le crancier! Les recours de la caution contre le dbiteur sont par(ois (erms! "ar e emple, l2article 2$.8 du code civil (erme d(initivement tout recours au pro(it de la caution, a(in de sanctionner son imprudence, notamment dans l2+3pot+&se oG la caution paierait spontanment le crancier, sans en avertir le dbiteur principal! Il se peut que le dbiteur principal n2tant pas au courant de ce paiement s2acquitte de sa dette aupr&s du crancier! La caution ) ce moment n2a aucun recours contre le dbiteur! >lle devra essa3er d2oprer un recours contre le crancier sur le (ondement de la rptition de l2indu que la 0urisprudence accueille malgr sa (aute! L2alina second de ce te te qui vise le cas de la caution qui paie le crancier sans #tre poursuivie et qui n2avertit pas le dbiteur de ce paiement alors que le dbiteur avait la possibilit de (aire dclarer cette dette teinte, ) ce moment l) le recours est (erm ) la caution! Autre +3pot+&se oG la caution n2aura pas de recours, est lorsque la caution renonce volontairement ) tout recours ) l2encontre du dbiteur parce qu2elle est anime d2une intention librale! >t ) ce moment l) on parlera de cautionnement libralit! 1ans ces +3pot+&ses, le recours est d(initivement (erm ) la caution!

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Il 3 a d2autres +3pot+&ses oG le recours n2est pas d(initivement (erm mais simplement temporairement! Bn trouve ainsi tr&s souvent dans les contrats de cautionnement des clauses particuli&res, par e emple une clause de non concours! La clause de non concours vise le cas oG une caution ne garantie qu2une partie de la dette! A ce moment l), par la clause de non concours, la caution renonce temporairement ) e ercer son concours tant que le crancier n2est pas totalement rentr et d(initivement rentr dans ses droits !- Les recours entre caution Article 221. du code civil qui indique qu2en prsence de plusieurs cautions d2un m#me dbiteur et pour une m#me dette, celle qui a acquitt la dette a recours contre les autres cautions, c+acune pour sa part et portion! >lle e erce donc un recours contre les autres cautions mais simplement pour leur part respective, au titre de la dette de cautionnement! *e recours contre les autres cautions n2est pas d2ordre public, c'est<)<dire que la caution peut tout ) (ait valablement 3 renoncer, 1&re c+ambre civile, .-;.,;1--., 1allo@ -.,1-8$! *es clauses de renonciation sont asse@ (rquentes lorsque parmi toutes les cautions de cette m#me dette vous trouve@ un pro(essionnel du crdit! 1ans ce cas l), ce pro(essionnel entend (aire supporter par l2autre ou les autres cautions le risque d2insolvabilit du dbiteur! >t en pratique on trouve a cot de cet tablissement de crdit un dirigeant de l2tablissement cautionn!

B- Les recours a$ant paiement


*a peut paraitre parado al mais le code civil permet sous certaines conditions ) la caution la possibilit d2e ercer un recours alors m#me qu2elle n2a pas encore pa3 le crancier! *es cas sont prvus par l2article 2$.- du code civil! 1ans cet article 2$.-, les di((rents cas prvus sont des +3pot+&ses dans lesquelles on consid&re que la caution risque de ne pas pouvoir e ercer un recours utile contre le dbiteur! Bn lui o((re donc ce recours avant paiement! 1eu cas ? celui le plus vident est lorsque l2insolvabilit du dbiteur est avre! Autre +3pot+&se, ce sera quand des dlais vont #tre consentis au dbiteur pour s2e cuter! L2ide tant que plus le temps passe, plus le risque s2accroit pour la caution! *e recours avant paiement n2a pas la m#me nature ni le m#me ob0et que la crance principale, et on peut donc t+oriquement avoir dans le m#me temps une action de la caution au titre de son recours avant paiement et une action par le crancier au titre du paiement de la dette principale! *e recours ne permet pas de demander le paiement de la dette, mais de demander des mesures conservatoires 7saisie conservatoire, inscription de nantissement ou d2+3pot+&queJ8 *e recours permet donc ) la caution de se prmunir dans l2+3pot+&se d2un recours apr&s paiement qu2elle sait (ortement compromis! >n pratique ce recours sert principalement ) la caution de dclarer sa crance ) la procdure collective du dbiteur! *ar si elle ne dclare pas, sa crance sera inopposable! *e recours (onde donc la dclaration de crance ) la procdure collective du dbiteur lorsque la caution n2a pas encore pa3!

$/

C&API'() II : L)* AL')(+A'I,)* ACA-'I.++)/)+'


Il 3 en a beaucoup! Le cautionnement ) l2+eure actuelle connait une certaine dsa((ection! Il 3 a en e((et des di((icults lies au r&gles poses par le code de la consommation, des di((icults lies au traitement du cautionnement en procdure collectiveJ *es di((icults lies au cautionnement qui ne concernent donc pas que le caract&re accessoire du cautionnement, ont incit la pratique ) (aire merger de nouvelles (ormes de surets personnelles qui sont plus ou moins loignes du cautionnement!

*ection I : Lusage dtourn dinstitutions connues du code ci$il


Bn peut en voquer trois ? l2engagement de codbiteurs solidaires ad0oints ou codbiteurs non intresss ) la dette R on voquera ensuite la dlgation impar(aite, et en(in la promesse de prote (ort d2e cution!

Paragraphe solidaire adjoint

I:

Lengagement

de

codbiteur

6n crancier peut tout ) (ait valablement avoir pour une m#me crance plusieurs codbiteurs qui peuvent #tre tenus de (a4on solidaire ou pas! 1ans les deu cas, c+acun est suppos en d(initive supporter une partie de la dette! Bn dit que la solidarit passive n2est pas une suret personnelle car en toute +3pot+&se c+acun des codbiteurs solidaires est tou0ours tenu d2une partie de la dette! *e n2est pas le cas dans l2+3pot+&se d2un cautionnement, oG on a un recours qui est intgral! 1ans la solidarit passive, on a un e((et de garantie qui est vident!

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Les di((rences essentielles entre solidarit et cautionnement au<del) de la rpartition de la dette est qu2il n2est pas question ici s2agissant de dbiteurs solidaires d2invoquer un bn(ice discussion ou de division! La 0urisprudence re(use galement ici le bn(ice de subrogation! >t, ) priori, sur le terrain de l2opposabilit des e ceptions, alors que la caution peut opposer toutes les e ceptions m#me personnelles au dbiteur, le codbiteur solidaire ne peut opposer que les e ceptions lies ) la dette! Il 3 donc des di((rences essentielles R mais il 3 a un cas de solidarit oG on se rapproc+e d2une suret personnelle classique! *2est le cas de codbiteur solidaire ad0oint ou non intress ) la dette ? article 1215 du code civil, te te qui concerne l2+3pot+&se d2une dette contracte solidairement, alors qu2elle ne concerne que l2un des coobligs, et ce te te indique que les autres, ceu qui ne sont pas intresss ) la dette, sont alors considrs comme les cautions du codbiteur qui a un intr#t ) la dette! Les cas les plus classiques sont ceu d2une personne qui s2engage solidairement au remboursement d2un pr#t alors que ce pr#t ne lui pro(ite pas du tout ? 1&re c+ambre civile 1/;11;1---, 1allo@ 2..., page 4./, note Ansel LI:> A=9BL6H>I% SSS Il e pose au risque que l2on essaie de l2utiliser pour d0ouer les r&gles applicables au cautionnement! %out ce que l2on peut (aire via l2article 1215 du code civil, on peut le (aire par le cautionnement le plus classique! Il ne se 0usti(ie donc en rien!

Paragraphe II : La dlgation imparfaite


La dlgation est une opration tripartite qui met en prsence un dlgant, un dlgu, un dlgataire! L2ide est que le dlgu, ) la demande du dlgant, s2engage envers le dlgataire! >t en gnral, le dlgu s2engagera envers le dlgataire parce que le dlgu sera lui<m#me dbiteur du dlgant! *2est un mo3en de simpli(ication des paiements! >n principe, le dlgataire est celui qui pro(ite de l2opration! Le dlgu est celui qui va s2engager envers le dlgataire, et le dlgant est celui qui est ) l2origine de l2opration! Bn a la dlgation dite par(aite ou novatoire et la dlgation impar(aite! 1ans la dlgation novatoire, le dlgataire accepte l2engagement d2un nouveau dbiteur 7le dlgu8 et en contrepartie de cet engagement il lib&re le dbiteur initial 7le dlgant8! La dette initiale, celle du dlgant envers le dlgataire s2teint donc et la dette du dlgu envers le dlgataire va prendre sa place! 9ur le terrain du droit des obligations, ce n2est rien d2autre qu2une novation par c+angement de dbiteur! *ette dlgation ne nous intresse pas parce qu2au (inal elle ne met au prises que deu protagonistes ? le dlgu et le dlgataire! *ela n2a donc rien ) voir avec une suret personnelle! 92agissant de la dlgation impar(aite, tout son intr#t est qu2elle n2est pas novatoire! Bn a donc ) l2origine un dlgant tenu envers un dlgataire, qui demande ) un dlgu de s2engager envers le dlgataire! Le dlgataire accept l2engagement du dlgu, sans pour autant librer le dlgant! L2intr#t pour le dlgataire est qu2il a deu dbiteurs! Le dbiteur originaire le dlgant, et un nouveau ? le dlgu!

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1es auteurs consid&rent que la dlgation impar(aite suppose ncessairement que le dlgu soit dbiteur du dlguant avant de s2engager envers le dlgataire! 9i ce n2est que la cour de cassation ) une ou deu reprises a a((irm le contraire et admet donc que le dlgu s2engage envers le dlgataire alors m#me que ce dlgu n2est pas encore tenu envers le dlguant! *ar cela limiterait de beaucoup les applications potentielles de la dlgation impar(aite! *oncr&tement, si on admet qu2une personne s2engage au pro(it d2un dlgataire uniquement pour o((rir un nouveau dbiteur ) ce dlgataire, on est indiscutablement en prsence d2une suret personnelle! *ar le dlgu qui s2engage envers le dlgataire n2est rien d2autre qu2un garant de la dette du dlguant envers le dlgataire! Il 3 a au moins un cas oG la dlgation est con4ue comme une garantie personnelle ? loi de 1-/, sur la sous traitance! Le dlgataire ici ? le sous traitant, le dlgant ? entreprise principale et le dlgu ? le maLtre d2ouvrage! L2intr#t de la dlgation impar(aite est que c2est une suret autonome! >lle est rgie par le principe de l2inopposabilit des e ceptions! Le dlgu ne peut donc pas opposer au dlgataire les e ceptions nes de la relation entre le dlgataire et le dlguant! *2est donc une (orme de suret personnelle e tr#mement e((icace! 6ne partie de la doctrine distingue galement la dlgation certaine dans laquelle on s2engage ) pa3er une dette certaine, alors que la dlgation incertaine, on s2engage ) pa3er une dette dans la mesure de ce qui est du! %+oriquement, on n2a aucune di((icult ) concevoir la dlgation comme une (orme de suret, mais il reste qu2elle est peu pratique, et on ne la voit pas spcialement au contentieu , car c2est une garantie di((icile ) manipuler, ) mettre sur pied sans tomber dans la quali(ication de cautionnement!

Paragraphe III : La promesse de porte fort de"cution


*onscration beaucoup plus rcente de la cour de cassation! Article 112. du code civil! > ception ) l2e((et relati( des contrats! 1eu parties, et une partie promet ) l2autre qu2un tiers signera telle ou telle convention! Le tiers n2a bien sur aucune obligation de signer cette convention et s2il ne le (ait pas celui qui a promis est tenu de dommages et intr#ts! L2article 112. du code civil indique ce qu2on promet, c2est le (ait d2un tiers! >t ) partir de cette rdaction de l2article 112. du code civil, une partie de la doctrine a dit que ce (ait pouvait #tre la rati(ication d2une convention, mais galement l2e cution de cette convention! Il ne (audrait donc pas s2en tenir ) une lecture traditionnelle de cet article ? rati(ication et e cution de la convention! Hais si on dit qu2un tiers va e cuter, la convention doit d0) #tre signe! Lorsque l2on promet donc que telle personne e cutera telle convention ) laquelle il est partie on se porte garant de l2e cution de la convention part le tiers! Euid si le tiers n2e cute pas F Article 112. ? l2auteur de la promesse doit des dommages et intr#ts compensant le pr0udice subi! Il (aut ici partir de l2ob0et de l2obligation du garant! 1ans un cautionnement, la caution doit e cuter l2ob0et de l2obligation du dbiteur principal s2il n23 satis(ait pas lui<m#me! 1ans la promesse de porte (ort, l2auteur 4.

de la promesse s2engage seulement ) indemniser le crancier si le tiers n2e cute pas sa prestation! >n pratique le rsultat concret peut par(ois #tre asse@ proc+e! Hais le (ondement des obligations n2a rien ) voir! >t il ne (aut pas perdre de vue que le cautionnement ne concerne pas que des dettes de somme d2argent! %oute sorte d2obligations peuvent #tre cautionnes et l2e cution de l2obligation par la caution peut donc ne pas porter sur le versement d2une somme d2argent! 1ans la promesse de porte (ort c2est radicalement di((rent! 1ans le cautionnement, la caution paie la dette du dbiteur, alors que dans la promesse de porte (ort d2e cution, c2est la dette de l2auteur de la promesse qu2il e cute! *e n2est donc pas le m#me t3pe d2engagement, il ne se rsout pas de la m#me mani&re! 9imler la quali(ie de garantie indemnitaire du (ait du versement de dommages et intr#ts, de m#me que la lettre d2intention! *e n2est pas ici une suret accessoire, accessoire entendu au sens du contrat de cautionnement qui est accessoire, car ici on a deu dettes de nature di((rente, elles ne sont donc pas lies de la m#me mani&re que dans le cadre d2un contrat de cautionnement! >lle n2est donc pas accessoire ) la mani&re du cautionnement mais n2est pas compl&tement dtac+ du rapport d2obligation qui a gnr la dette! Bn a donc un cas quelque peu particulier ici! La promesse de porte (ort ne subsistant pas ) la disparition de son support! >lle est probablement plus pratique que l2on l2imagine! La cour de cassation a consacr tr&s clairement cette possibilit! >n 2..,, deu arr#ts! Le 1 er est un arr#t de la 1&re c+ambre civile du 2,;.1;2..,! 1ans cet arr#t, il s2agissait d2associs d2une 9*I qui s2taient engags ) obliger la 9*I ) (aire (ace au remboursement! 1ans cet arr#t, la cour de cassation a tNtonn, puisqu2elle a eu du mal ) distinguer la promesse de porte (ort de rati(ication et la promesse de porte (ort d2e cution et elle avait reconnu ) l2engagement des promettants, un caract&re autonome pour 0usti(ier que la nullit d2engagement de la 9*I devait rester sans incidence sur l2engagement des portes (orts! L2autre arr#t est beaucoup plus net ? 2,;12;2..,, c+ambre commerciale, O*" P 2..5 II, 1..21 note 9imler, O*" > 2..5, 1$42 Iote Prosser! 1ans cet arr#t, c2est un protocole d2accord relati( ) l2acquisition d2un (onds de commerce! Au terme duquel le souscripteur dclarait se substituer une socit en cours de constitution, et se porter personnellement garant de sa par(aite e cution par ladite socit! Il s2agit d2une personne p+3sique qui s2engage ) acqurir un (onds de commerce, priode de (ormation d2une socit et on prvoit que la socit pourra se substituer ) cette personne! >t le souscripteur indique qu2il se porte garant de la par(aite e cution du protocole d2accord par la socit! Il se porte garant de la bonne e cution ? porte (ort d2e cution! La cour de cassation a clairement distingu ici les deu +3pot+&ses de porte (ort! 1ans cet arr#t, elle e plique que le porte (ort d2e cution a un caract&re accessoire et donc est soumis ) l2article 1$25 du code civil et qu2) l2inverse le porte (ort rati(ication serait indpendant! *ette distinction est douteuse parce que dans les deu cas, aucun de ces engagements n2est accessoire ) la mani&re d2un cautionnement, et aucun n2est indpendant ) la manir d2une garantie autonome, puisque dans les deu cas, si le support de la promesse disparait, la promesse ne peut pas subsister!

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:este le probl&me de l2article 1$25 du code civil! Il ne va pas de soi que l2on devrait l2appliquer ) la promesse de porte (ort d2e cution! L2engagement peut se traduire par le versement d2une somme d2argent, mais ce n2est pas inluctable! %ou0ours est<il que dans cet arr#t du 2,;12;2..,, l2inconvnient essentiel de la distinction est que s2agissant du porte (ort d2e cution, que l2on peut utiliser ) titre de suret, la cour de cassation a sembl le ramener dans le giron du cautionnement!

*ection II : Les crations originales


.-;.2;2.1.

Paragraphe I : La garantie autonome


L2e pression garantie indpendante, il vaut mieu l2viter car par elle on veut essentiellement dire garantie non accessoire et la garantie autonome n2est pas (orcment la seule! Parantie ) 1 &re demande ce n2est pas incorrect, sau( que les garanties ) 1&res demandes ne sont qu2un genre au sein d2une esp&ce plus vaste que sont les garanties autonomes! La garantie autonome est d(inie ) l2article 2$21 du code civil qui indique que la garantie autonome est l2engagement par lequel le garant s2oblige en considration d2une obligation souscrite par un tiers, ) verser une somme soit ) premi&re demande, soit suivant des modalits convenues! *ette conscration lgislative rsulte de l2ordonnance du 2$;.$;2..5, qui n2a pas touc+ au droit du cautionnement parce que l2+abilitation lgislative l2e cluait, mais prvo3ait la conscration dans le code civil des garanties autonomes et des lettres d2intention! *ependant, ces mcanismes sont essentiellement 0uste d(inis par le code civil! 1onc il (aut se r(rer ) la 0urisprudence! L2essentiel rside ici dans l2ob0et! Il (aut donc se demander ) quoi s2oblige le garant! L2ob0et de la caution est de satis(aire l2obligation du dbiteur principal s2il n23 satis(ait pas lui<m#me! L2ob0et de l2obligation du garant quant ) lui est de pa3er une somme d2argent abstraitement d(inie d&s l2origine, et cette somme d2argent que le garant s2engage ) pa3er, ne doit pas voir son montant dtermin par r(rence ) l2obligation qui sert de support ) la garantie! 1e la m#me mani&re, le contrat de garantie peut contenir des indications sur la dure de la garantie, cette dure de la garantie ne doit pas l2#tre par r(rence ) la dure de l2obligation principale! *2est donc pour cela que l2on parle de garantie autonome! Bn c+erc+e donc clairement ) rompre le lien entre la dette garantie et la garantie, il n2est pas question ici que la garantie soit dans l2orbite du principal comme c2est le cas dans le cautionnement! *ontrairement au cautionnement, ce qui caractrise la garantie autonome, c2est l2inopposabilit des e ceptions! >n Krance, la garantie autonome 42

est vraiment reconnue en droit positi( depuis deu arr#ts de la c+ambre commerciale de la cour de cassation du 2.;12;1-82! A l2origine, ces garanties ont t utilises en lieu et place d2un dpMt d2argent e ig ) titre de garantie de tel ou tel contractant! 9i le cocontractant est d(aillant, le crancier s2approprie immdiatement ces esp&ces dposes en garantie! *ela tait tr&s pratiqu mais avait l2inconvnient que pour le cocontractant qui doit s2en acquitter, qu2il ait su((isamment de liquidits pour le (aire et une (ois qu2il l2a (ait cela immobilise une certaine somme d2argent dont il pourrait avoir besoin pour autre c+ose! Bn a donc substitu une autre tec+nique! *2est une tec+nique de garantie relle 7dpMt d2argent8 ) laquelle on a substitu une garantie qui s2apparente ) une garantie personnelle! Bn a donc imagin qu2) titre de garantie le cocontractant demande ) un tablissement de crdit de signer une lettre de garantie par laquelle elle s2engage ) pa3er ) 1&re demande et sans pouvoir opposer aucune e ception telle somme d2argent , d&s que le bn(iciaire de la garantie allait le demander! *ette tec+nique pour le bn(iciaire est aussi e((icace que la remise directe d2une certaine somme d2argent ) titre de garantie! A l2origine, l2e((icacit repose sur la personne du garant! Le (ait que ce soit un tablissement de crdit est essentiel puisque dsireu de ne pas voir leur rputation altre, les banques garantes pa3aient sans rec+igner quand le bn(iciaire rclamait l2e cution de la garantie! *2est dans ce conte te que pendant longtemps se sont inscrites les garanties autonomes! A l2c+elle internationale, on a tou0ours une contre garantie mise par une banque du pa3s du crancier 7crancier brsilien, banque (ran4aise, qui va demander ) une banque brsilienne de se poser en contre garantie8! Paranties soumise ) des :6P1> ? r&gles uni(ormes sur les garanties ) premi&re demande prvues par la **I! *2tait le cas! Les r&gles de la **I prvoient que lorsque le crancier (ait l2appel en garantie, la banque contre garante devait 0uste demander pour quelle obligation tait appele et non contrMler la d(aillance de l2obligation principale! La banque iranienne ne l2a pas (ait mais a appel en paiement la banque de 1 er rang, la banque (ran4aise! "eu importe que ce soit la banque (ran4aise de 1 er rang ou le donneur d2ordre! La question tait de savoir si l2on pouvait reproc+er ) la banque iranienne le (ait de ne pas respecter les r&gles de la **I! La cour de cassation a 0ug que la banque iranienne avait commis une (aute et que l2on pouvait donc se prvaloir de cette (aute! %r&s peu de mo3ens de d(ense ) opposer s2agissant des garanties autonomes! Bn se demande alors si via la responsabilit de la banque iranienne on n2largit pas les mo3ens de d(ense! La cour de cassation ne dit pas si la responsabilit de la banque iranienne est dlictuelle ou contractuelle! Bn se demande si on ne peut pas rapproc+er cet arr#t d2un arr#t de la c+ambre plni&re du .5 Bctobre 2..5 sur la relativit de la (aute contractuelle! Arr#t e tr#mement important, car d2apr&s lui un tiers peut se prvaloir sur le terrain dlictuel de toute (aute commise sur le terrain contractuel! Bn s2est longtemps demand si des personnes p+3siques pouvaient s2engager comme garantes dans le cadre d2une garantie autonome! A priori la rponse est oui! T3pot+&ses positives en 0urisprudence! La di((icult est que la garantie autonome est un engagement plus dangereu que le cautionnement, car elle est caractrise par l2inopposabilit des e ceptions! Hais cela est admis 4$

par la cour de cassation! 1es e ceptions prcises par la loi cependant! Le code de la consommation indique qu2il est interdit de (aire garantir une opration de crdit qui est rgit par une garantie autonome! 1e la m#me mani&re, la loi de Ouillet 1-8- sur les bau d2+abitation prvoit en son article 22<2<1 que la garantie autonome peut uniquement #tre utilise comme substitut au dpMt de garantie d2un mois e ig du le locataire! *ela signi(ie que la loi interdit de substituer au cautionnement des dettes nes du contrat de bail d2+abitation une garantie autonome! "endant longtemps la di((icult a t une di((icult de quali(ication! *e t3pe de garantie comportait un risque dans la mesure oG l2on s2e posait ) ce que les 0uges requali(ient la garantie en cautionnement! >t notamment, c+aque (ois que le garant tait une personne p+3sique, les 0uges du (ond avaient tendance par(ois de (a4on totalement in0usti(ie, ) requali(ier les garanties autonomes en cautionnement parce que le rgime du cautionnement est beaucoup plus protecteur! Les c+oses sont beaucoup plus claires depuis un arr#t de la c+ambre commerciale de la cour de cassation du 1$;11;1--4 qui a mis l2accent sur l2ob0et comme crit&re essentiel, c'est<)<dire que dans une lettre de garantie, on doit tou0ours vri(ier si l2ob0et de la garantie est d(ini de mani&re autonome ou s2il est d(ini par r(rence ) ce que doit le dbiteur! A priori, c+aque (ois qu2une garantie d(inira le montant du par le garant en considration du montant du par le dbiteur, l2engagement sera requali(i en cautionnement! "lus tard, la cour de cassation a e ig qu2apparaisse clairement dans l2acte de garantie une stipulation de l2inopposabilit des e ceptions 92agissant du rgime 0uridique de ces garanties autonomes, le trait principal est l2inopposabilit des e ceptions! L2obligation principale peut donc #tre nulle, prescrite, mais cela ne (ait pas tomber ipso (acto la garantie! Le garant doit pa3er et s2il a pa3 de mani&re anormale, e ercer un recours! 9elon la cour de cassation, la nullit du contrat de base ou encore l2ine cution (autive du contrat de base par le bn(iciaire de la garantie ne permet pas au garant d2c+apper ) son engagement! La garantie ) premi&re demande est la plus nergique car elle doit #tre e cute d&s que le bn(iciaire en (ait la demande! Bn trouve ) cMt d2elle des garanties documentaires, qui ne pourront #tre mises en Auvre que sur prsentation de certains documents, et la garantie 0usti(ie sera celle mise en Auvre d&s que l2on 0usti(iera d2un cas qui 0usti(ie de sa mise en 0eu! 6n lment important en ce que depuis tou0ours la 0urisprudence rserve deu cas dans lesquels le garant c+apperait au paiement de la garantie ? le 1er est la (raude et le second est l2abus mani(este dans l2appel de la garantie! *es deu cas ont t repris dans le code civil ) l2article 2$21! L2ide est que la garantie (ut elle ) 1 &re demande ne doit pas se trans(ormer en instrument de spoliation des droits du garant dans des +3pot+&ses oG mani(estement le bn(iciaire n2a aucun droit d2appeler la garantie! 1ans le m#me temps, cela ne doit pas se traduire par la ncessit de recourir au 0uge pour e aminer l2e cution du contrat de base! *2est pour cela que la 0urisprudence et dsormais la loi ne prvoient que ces deu cas ? il ne doit 3 avoir aucun doute possible! Bn n2a pas besoin normalement de 44

recourir au 0uge parce qu2il est alors incontestable que le bn(iciaire abuse de son droit ou commet une (raude au droits du garant! L2abus se doit d2#tre mani(este et ce sera le cas s2il est tabli de mani&re incontestable que le bn(iciaire n2a plus aucune crance ) garantir contre le donneur d2ordre, ou encore, si l2appel de la garantie est mani(estement e trieur au cadre dans lequel elle s2inscrit 7cadre prvu de l2appel de la garantie et elle est appele dans un cadre e trieur8! 1&s qu2il 3 a le moindre doute, on va considrer qu2il n23 a pas appel mani(estement abusi( ou (rauduleu ! >t il 3 a donc un contentieu important car ces conditions son souvent invoques, et il n 3 a pas tant de dcisions que cela qui retiennent ces +3pot+&ses de paral3sie de la garantie! 9ur le terrain de la comparaison avec le cautionnement, notons que nous trouvons un certain nombre de r&gles 0uridiques applicables au deu garanties! La cour de cassation a par e emple considr que l2article 1$25 du code civil est applicable au garanties autonomes! 1e m#me que l2article 141, 7emprunts et cautionnements pourtant, ne vise pas les surets personnelles8 du code civil ? 1&re c+ambre civile, 2.;.5;2..5, :%1 2..5, "g ,-5, Bbs! *rocq! 6n autre te te applicable est L! 22,<$, et L! 22,<$8 sur l2autorisation des avals, garanties, lorsque l2obligation d2une socit entend l2engager par une garantie! 1e m#me, en procdure collective, le rgime de la garantie autonome est le m#me que celui du cautionnement! Bn se demande alors si on peut appliquer les articles L! $41<2 et L! $41<$ du code de la consommation au garanties autonomes! %ec+niquement cela est impossible eu gard la mani&re dont est (ormule la mention manuscrite ? lien entre le contrat de base et la garantie! *onduirait donc ) une disquali(ication de la garantie! L2article 2.14 est rserv au cautionnement! Eu2en est<il des recours F Il ne (ait aucun doute que le garant bn(icie d2un recours personnel sur le (ondement des relations qu2il entretient avec le donneur d2ordres! Le recours subrogatoire, on pourrait en discuter car si on imagine les te tes du code civil sur la subrogation, pour en bn(icier, il (aut avoir pa3 la dette d2un autre alors qu2on n23 tait pas tenu! 1ans le cadre des garanties autonomes, on n2est 0amais suppos pa3er la dette d2un autre! La cour de cassation est asse@ librale quant ) l2article 12,1 du code civil puisqu2elle o((re un recours subrogatoire ) tous ceu qui m#me en pa3ant une dette personnelle ont de ce (ait libr ) du concurrence celui sur qui devait normalement peser l2obligation! La plupart des auteurs admettent donc ce recours subrogatoire au pro(it du garant! 92agissant des garanties autonomes, dans le conte te international, elles vont c+apper ) la visibilit car elles rel&veront de l2arbitrage!

Paragraphe II : La lettre dintention


>lle est dsormais consacre dans le code civil ? article 2$22 ? la lettre d2intention est l2engagement de (aire ou de ne pas (aire a3ant pour ob0et le soutien apport ) un dbiteur dans l2e cution de son obligation envers le 4,

crancier! >lle s2est implante en Krance au dbut des annes 8. ? arr#t de la c+ambre commerciale de la cour de cassation, 21;12;1-8/! 9on domaine d2lection ? les groupes de socits et prcisment les rapports qu2il peut 3 avoir entre la socit m&re, une (iliale et le banquier de cette (iliale! Kormellement, la lettre d2intention va se prsenter comme un document adress par la socit m&re au banquier de sa (iliale et dans ce document, la socit m&re prendra des engagements plus ou moins concrets, plus ou moins prcis, qui sont supposs rassurer le banquier, quant ) la capacit de la (iliale ) assurer ses obligations!

A- La t0pologie des lettres dintention


La di((icult ici est que dans les (aits, en gnral, la socit m&re (era tout pour ne pas #tre vritablement engage 0uridiquement! >lle adressera au banquier une lettre, mais bien souvent dans son esprit, c2est un engagement d2+onneur qui aura plus une porte morale et qui 0uridiquement ne sera pas contraignant! Bn trouve donc toute sorte de lettres d2intention et m#me par(ois des lettres qui en ralit ren(erment non pas une lettre d2intention, mais un vritable cautionnement puisque la socit m&re se sera engage ) se substituer ) la (iliale si elle est d(aillante ? risque de requali(ication de la suret! Tormis ces cas, on peut (aire plusieurs distinctions au sein des lettres d2intention! La 1&re selon l2intensit de l2engagement pris par la socit m&re! *a ira de l2engagement d2+onneur ) l2engagement 0uridiquement contraignant! Bn aura une grande diversit de lettres d2intention quant au contenu m#me de l2obligation assume par l2auteur de la lettre! 1ans certaines lettres, l2auteur s2engage par e emple ) (aire tout le ncessaire pour que le dbiteur puisse s2e cuter! 12autres lettres oG l2auteur s2engagera ) (aire tout son possible et l) cela n2a l2air de rien mais dire cela c2est d0) s2engager moins strictement que lorsque l2on dit que l2on (era tout le ncessaire! >t ne perdons pas de vue que cette lettre contient un engagement de (aire ou de ne pas (aire! Bn peut donc en avoir des beaucoup plus prcises ? 0e m2engage ) procder ) une augmentation de capital au sein de la (iliale, l2ide tant qu2elle soit en mesure de tenir ses obligations apr&s cela! Bu encore 0e m2engage ) ne pas cder ma participation au sein de la (iliale! L2intr#t pour le banquier est d2obtenir des dommages et intr#ts en cas d2ine cution! Hais "+ilippe 9imler consid&re qu2en cas de lettre d2intention qui contient une obligation de rsultat ) la c+arge du garant, correspond ) une promesse de porte (ort d2e cution! >n ralit, ce n2est pas la m#me c+ose, puisque dans la seconde si en tant que garant l2on doit s2acquitter de dommages et intr#ts, c2est du (ait de l2ine cution du dbiteur! 1ans la lettre d2intention, on peut #tre tenu ) des dommages et intr#ts, mais le garant les devra de son (ait!

B- Le rgime
Il a longtemps t tourn autour d2une di((icult essentielle! Bn distinguait en (onction des lettres d2intention celles qui contenait une obligation 45

de mo3en et celles qui contenaient une obligation de rsultat! L2intr#t se situait dans l2application des dispositions du code de commerce sur l2autorisation du conseil d2administration ou du conseil de surveillance sur l2autorisation d2aval ou de garantie! La cour de cassation considrait que l2e igence d2autorisation n2tait requise que pour les lettres d2intention comportant une obligation de rsultat ? autorisation selon l2intensit de l2obligation contenue dans la lettre! Bn scrutait donc la 0urisprudence pour voir si en (onction de tel ou tel engagement la cour considrait qu2on avait une obligation de mo3en ou de rsultat! Ainsi si l2auteur s2engage ) (aire tout le ncessaire ? obligation de rsultat pour la cour! Le crit&re ob0ecti( est essentiellement l2ala qui peut e ister dans l2obligation! "as d2ala ? obligation de rsultat! 9inon obligation de mo3en! 9elon l2application ou pas de cette r&gle d2autorisation, si elle devait l2#tre et qu2elle ne l2a pas t, la garantie est inopposable ) la socit! Actuellement la doctrine pense que l2on a termine avec cette distinction parce que la lettre d2intention est quali(ie de suret personnelle dans le code civil ? 2$22 et il ne (ait pas de distinction entre les lettres d2intention! 9i le code civil suret personnelle c2est donc ) priori une garantie! %outes les lettres d2intention devraient #tre soumises ) l2e igence d2autorisation ) moins qu2elles ne ren(erment un engagement moral et non pas un engagement 0uridique! "our le reste, ) priori on n2a pas ) appliquer l2article 141, du code civil! La cour de cassation l2a tendu au garanties autonomes! La garantie autonome ? obligation de pa3er et ce n2est pas (orcment le cas de la lettre d2intention! L2article 1$25 du code civil ne s2applique pas car la lettre d2intention contient une obligation de (aire ou de ne pas (aire! Les te tes propres au procdures collectives, m#me c+ose que pour les garanties autonomes! 9i ce n2est que la plupart des auteurs disent que s2agissant des dispositions des entreprises en di((icult, on s2interroge sur ce qu2est ou pas une suret personnelle! Br le code civil ? lettre d2intention est une suret personnelle donc pas de probl&me! "our ce qui est des recours, la doctrine dit peu de c+oses! 1eu attitudes dans les manuels ? soit l2auteur d2une lettre d2intention a vocation ) e ercer un recours contre le dbiteur soit on en parle pas! 9i on part de l2ide que l2auteur de la lettre s2engage ) (aire ou qu2au contraire qu2il s2engage ) ne pas (aire, que dans le prolongement il peut devoir des dommages et intr#ts, mais en raison de sa propre ine cution, on peut avoir du mal qu2une (ois qu2il les aura acquitt, qu2il ait vocation ) e ercer un recours contre le dbiteur!

Paragraphe professionnelles

III :

Les

garanties

financi%res

1ans quantit de pro(essions la loi e ige que ces pro(essionnels en passent par des organismes de garantie pour toutes les (ois oG ils seraient susceptibles d2engager leur responsabilit! L2ide est que s2ils sont assigns en 4/

responsabilit il (aut pouvoir disposer d2un garant solvable! L2+3pot+&se e acte oG ces garanties sont souscrites est le cas oG ce pro(essionnel est amen ) dtenir de l2argent pour le compte d2un client! Bn e ige alors de lui qu2il (ournisse un garant qui assurera la restitution des (onds! La di((icult dans la mati&re est une di((icult propre ) la quali(ication! "endant longtemps on a dit que c2tait des cautionnements car (ournis par des socits de garantie! La di((icult est venue lorsque la cour de cassation en 1--a dit que ce ne sont pas des cautionnements mais des garanties autonomes, ass! pln!, .4;.5;1---, :%1 5 --! 92il 3 a une c+ose dont on tait sur cependant, c2est qu2il ne s2agissait pas de garanties autonomes! La cour de cassation a alors pris cette dcision pour c+apper ) une consquence concr&te lie ) la quali(ication de cautionnement ? l2ventuelle e tinction de la dette et par contrecoup l2e tinction de la suret par d(aut de dclaration ) la procdure collective! Bn tait ) cette poque sous l2empire de la loi de 1-8, ? e tinction des crances non dclares, et que cette e tinction tait une e ception in+rente ) la dette opposable par la caution! L2absence de dclaration du pro(essionnel ) la procdure collective n2avait donc plus aucune incidence sur la garantie! Bn se demande ) l2+eure actuelle si elle ne pourrait pas revenir ) une quali(ication plus ort+odo e du (ait de l2volution des procdures collectives qui ne sanctionnent plus par l2e tinction les crances non dclares! Le probl&me se pose de la m#me mani&re pour certaines garanties e iges dans le domaine de la construction!

'I'() II : L)* *-()')* ())LL)*


Avant la r(orme du 2$;.5;2..5, pagaille car voques avec les autres contrats spciau dans le livre III du code civil! I2e istaient que le nantissement, les +3pot+&ques et les privil&ges! Avec la r(orme, c2est plus clair avec la cration d2un titre Ii du livre IV consacr au surets relles! *e titre est divis de mani&re asse@ pdagogique! Bn 3 e pose d2une part les surets sur les meubles et ensuite les surets sur les immeubles! *e titre II du livre IV contient toutes les +3pot+&ses classiques de surets relles ? le gage, le nantissement, l2+3pot+&que, le gage immobilier ancien antic+r&se, les privil&ges, et m#me dsormais la clause de rserve de proprit, et en partie la r&glementation de la (iducie suret! "arce que la loi du 1-;.2;2../ qui a cr la (iducie a t intgre dans le livre III du code civil! *ette loi incompl&te a t complte par une ordonnance du $.;.1;2..- qui a insr dans le livre IV des dispositions spci(iques ) la (iducie suret! %ec+niquement les surets relles reposent sur l2octroi d2un droit de pr(rence! "our 3 c+apper, la pratique a utilise d2autres tec+niques! Ious 48

verrons donc tout d2abord les surets relles qui ne reposent pas sur l2octroi d2un droit de pr(rence et celles qui reposent sur l2octroi d2un droit de pr(rence!

C&API'() I: L)* *-()')* ())LL)* +) ()P.*A+' PA* *-( L.C'(.I D-+ D(.I' D) P()1)()+C)
*ection I : Les garanties fondes sur la passi$it relles

Paragraphe I : La passi$it du dbiteur : les surets ngati$es


La notion de suret ngative est asse@ mal d(inie ? ensemble de stipulations conventionnelles qui vont viser ) limiter les droits du dbiteur sur certains de ses biens voire sur l2ensemble de son patrimoine, stipulations qui

4-

sont senses protger le crancier en prservant son droit de gage gnral sur les biens en question!

A- Prsentation gnrale
*ette notion op&re par d(aut! Bn n2a pas trouv mieu pour dsigner un ensemble tr&s disparate d2engagements pris par le dbiteur a(in de scuriser le recouvrement du crancier! 6n no3au dur de ces surets ngatives va #tre constitu d2interdictions conventionnelles imposes au dbiteur! *'est<)<dire qu2il sera tenu d2obligations contractuelles de ne pas (aire et la seule limite ) ces obligations de ne pas (aire, c2est l2imagination de la pratique! "ar e emple, un dbiteur peut pour garantir le remboursement du crdit qui lui est accord, souscrire des engagements complmentaires visant ) la prservation du droit de gage gnral du crancier! "ar e emple laisser le crancier surveiller l2volution de son patrimoine, ne pas accorder d2+3pot+&que ) un autre crancier sur son immeuble, ne pas emprunter aupr&s d2un autre tablissement de crdit, ne pas donner ) bail son immeuble! *es tec+niques sont tr&s utilises et pour ce qui est de l2interdiction de consentir des surets relles au pro(it d2autres cranciers, en droit amricain on voque des ngative pledge! Bn peut aussi rapproc+er ces stipulations conventionnelles de la clause pari passu qui ne dposs&de pas un dbiteur d2octro3er d2autres surets relles ) des cranciers, mais qui l2oblige dans ce cas ) octro3er ) son crancier originaire un rang au moins quivalent! L2intr#t de ces stipulations est vident! Bn o((re au crancier aucun droit positi( entre guillemets! Il n2a pas de droit de pr(rence, pas de droit de suite! Bn veut 0uste le protger ngativement contre les risques d2une concurrence avec les autres cranciers! 9oit en s2assurant que le patrimoine du dbiteur ou qu2un bien du patrimoine du dbiteur ne verra pas sa valeur diminuer, soit par(ois plus radicalement en lui interdisant d2aliner le bien en question! *es surets ngatives sont classiquement considres comme valables, mais ne perdons pas de vue que leur e((icacit est limite car en principe leur violation ne va se traduire que par l2octroi de dommages et intr#ts au crancier! Il 3 a quand m#me un lment particuli&rement contraignant pour le dbiteur! Au<del) d2une condamnation ) des dommages et intr#ts, le non respect de ces stipulations l2e pose ) la dc+ance du terme! Hais les actes passs en violation de ces stipulations conventionnelles ) priori ne peuvent pas #tre annuls, sau( peut #tre et encore rien n2est sur, si le dbiteur a contract avec un tiers de mauvaise (oi!

B- Les restrictions au droit de disposer


*2est l2+3pot+&se oG il sera interdit au dbiteur de vendre tel ou tel bien et cela, a(in de prserver l2ventuelle action du crancier dans le (utur! >n la mati&re on aucune rponse classique donne par le droit des libralits! Les clauses d2inalinabilit sont admises de (a4on traditionnelle dans les actes ) titre gratuit sur la base de l2article -..<1 du code civil ? arr#t de la 1&re c+ambre civile de la cour de cassation du $1;1.;2../ a largi le domaine des clauses d2inalinabilit en les admettant dans les actes ) titre onreu ! %r&s important car cette clause est e tr#mement pratique en droit des socits oG elle peut ,.

a((ecter des droits sociau , qui avec cet arr#t ont t valides! *es clauses sont donc valables dans les actes onreu et leur rgime 0uridique suit celui de ces clauses d2alinabilit dans les actes ) titre gratuit ) priori! Bn peut aussi l2utiliser comme tec+nique de garantie et donc le bien inalinable devient dans le m#me temps insaisissable et permet donc au dbiteur de soustraire le bien au gage des cranciers! *es clauses sont valables mais quelle est leur e((icacit! %oute la di((icult est de savoir si leur violation est susceptible de remettre en cause l2acte pass avec un tiers! L), il (aut prendre conscience que la clause en mati&re immobili&re n2est e((icace que si elle est publie ) la conservation des +3pot+&ques, c2est la seule mani&re de la rendre opposable au tiers! 9i c2est le cas et que la vente est annule, tant mieu pour le crancier, mais ne perdons pas de vue que l2immeuble va rintgrer le patrimoine du dbiteur, mais au pro(it de tous les cranciers! >n mati&re mobili&re, le crancier qui voudrait se prvaloir d2une clause d2inalinabilit pour (aire c+ec ) la vente intervenue entre le dbiteur et un tiers acqureur, bien souvent va se +eurter ) l2article 22/5 du code civil ? C >n mati&re de meuble, possession vaut titre D! Le bien ne pourra ainsi pas rintgrer le patrimoine du dbiteur si le tiers est de bonne (oi!

Paragraphe II : La passi$it crancier : le droit de rtention

du

*e droit est une institution antique! 6ne +3pot+&se de 0ustice prive! Bn dit par(ois que c2est une voie de (ait tolre par le droit! A l2origine le code civil ne connaissait pas le droit de rtention en gnral mais uniquement certaines +3pot+&ses oG la loi avait e pressment accord ) tel ou tel crancier la possibilit de retenir le bien en cas d2ine cution! Il arrive d2ailleurs par(ois que droit de rtention et e ception d2ine cution se con(ondent! *as lorsque l2article 1512 du code civil o((re dans la vente un droit de rtention au vendeur impa3, qui peut retenir la c+ose 0usqu2) complet paiement du pri ! La 0urisprudence progressivement en a labor une t+orie gnrale et depuis la r(orme du 2$;.$;2..5 cette t+orie a t consacre dans le code civil par l2article 2285 qui est suppos reprendre toutes les +3pot+&ses de droit de rtention! Il 3 en a 4 donc, la derni&re a3ant t a0oute par la loi de modernisation de l2conomie du .4;.8;2..8! 9i le droit de rtention (igure dsormais dans le livre IV du code civil, tec+niquement ce n2est pas une suret, d2ailleurs il est voqu en introduction dans ce livre mais par parmi les surets relles! Le lgislateur ne l2entend donc pas comme une suret! Il peut considrer des +3pot+&ses qui n2ont rien ) voir les unes avec les autres! "our ce qui est de sa nature, on n2en sait rien! 9au( la cour de cassation qui $ (ois d0), dont la derni&re (ois dans un arr#t de c+ambre commerciale du $ Hai 2..5 a indiqu que c2tait un droit rel, car il est opposable ) tous, ce qui ne 0usti(ie rien, car

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l2opposabilit n2est pas beaucoup plus l2avantage des droits rels que des droits personnels! >n ralit, le rtenteur n2a aucun droit sur le bien, il ne peut que rester passi( et le retenir 0usqu2au paiement! *e n2est donc pas un droit rel car il ne peut pas 0ouir du bien comme le (erait un usu(ruitier, il ne peut non plus prtendre ) la valeur du bien comme le (erait un gagiste!

A- Les conditions
#- La crance
9on origine n2a aucune importance! 1e la m#me mani&re, peu importe la nature de l2obligation 7obligation de pa3er une somme d2argent, de (aire, de ne pas (aireJ8 >n pratique, dans la ma0orit des cas, il sera e erc du (ait de la non e cution d2une obligation de pa3er une somme d2argent! *lassiquement on indique que la crance en question doit #tre certaine liquide et e igible! La seule de ces conditions qui apparait indiscutable est la derni&re! 9i la crance n2est pas e igible, le droit de rtention sera abusi(!

!- La chose retenue
>lle peut #tre un meuble, 4a pourrait m#me #tre un immeuble, mais bien sur c2est beaucoup moins (rquent! La preuve en est que l2antic+r&se maintenant gage immobilier a pour particularit d2o((rir un droit de rtention sur l2immeuble! *lassiquement on indique que seuls les meubles corporels sont concerns! "our retenir encore (aut<il encore tenir! 9implement, le droit contemporain a dmenti cette approc+e classique puisque on admet dsormais qu2il est des +3pot+&ses oG l2on peut e ercer un pouvoir de (ait sur un meuble incorporel, qui va limiter les possibilits d2action du dbiteur, et on tend en gnral ) assimiler ce pouvoir de (ait, ce pouvoir de blocage, ) un droit de rtention, et on l2admet d2autant plus (acilement que l2on a des +3pot+&ses en droit positi( oG le lgislateur a consacr un droit de rtention sur des meubles incorporels! "ar e emple, article L! 211<2. IV du code montaire et (inancier, te te relati( au nantissement de comptes titres et qui o((re au crancier titulaire de ce nantissement un droit de rtention sur les titres inscrits en compte! Article 2$5$ du code civil au su0et du nantissement de crance, car pour certains un crancier nanti dispose alors d2un vritable pouvoir de blocage sur la crance donne en garantie, pouvoir de blocage qui correspondrait ) un droit de rtention! Ie pas con(ondre cela avec des +3pot+&ses oG la loi a consacr des droits de rtention (icti(s! *e sont des pires (ictions puisqu2il n23 a aucun pouvoir rel de blocage! "our ce qui est des c+oses retenues, l2essentiel est que la c+ose doit #tre dans le commerce! Euelques +3pot+&ses oG la cour de cassation a considr qu2aucun droit de rtention n2tait possible en violation de cette e igence! "as de rtention donc sur le corps +umain, ou tout ce qui s23 rattac+e, un c+irurgien dentiste ne peut ainsi pas l2e ercer sur une prot+&se dentaire! Il ne (aut pas ,2

ncessairement que cette c+ose ait une certaine valeur! Le droit de rtention est donc possible sur une carte grise automobile par e emple! *+ose plus problmatique, est ce qu2il (aut que la c+ose retenue appartienne ou pas au dbiteur F Bn serait tent de dire oui! Hais la cour de cassation admet valablement qu2un droit de rtention puisse #tre e erc sur une c+ose qui n2appartient pas au dbiteur! > ? location de voiture, garagiste et on ne s2acquitte pas des droits de rparation ? droit de rtention alors m#me que le dbiteur n2en est pas le propritaire! Bn va considrer que le droit de rtention est n du (ait des soins apports ) la c+ose et que de ce point de vue ces biens pro(itent au dbiteur, mais galement au propritaire de la c+ose! 1ans l2a((aire du 2-;.-;2..- voque plus +aut 7droit de rtention droit rel8, +3pot+&se oG trois personnes avaient ac+et des campings car ) une socit spcialise! Ils ont t intgralement pa3s mais la socit (ait l2ob0et d2une liquidation 0udiciaire clMture pour insu((isance d2acti(, les documents dont les cartes grises ont t con(ies ) un banquier qui a re(us de s2en sparer! La cour de cassation a considr que le droit de rtention ici tait tout ) (ait (ond! La rtention de la c+ose doit #tre e((ective, c'est<)<dire que le rtenteur doit avoir la maitrise de la c+ose! 9implement, cela n2implique pas ncessairement que la c+ose soit entre les mains du rtenteur lui<m#me! Il peut tout ) (ait avoir la maitrise de la c+ose par l2intermdiaire d2autrui! >t cette maitrise de (ait ne doit pas #tre con(ondue avec la possession! Au sens du droit des biens, la possession est le (ait de se comporter comme un propritaire et peut prouver la proprit en absence de titre, ou l2acqurir! Le rtenteur n2est pas un possesseur, uniquement un dtenteur prcaire! *ette maLtrise doit non seulement #tre e((ective mais aussi rguli&re! La rtention ne doit pas #tre le (ait de la (orce ou de la ruse! Bn rsume cela en disant que le rtenteur doit #tre de bonne (oi mais cela n2est pas tr&s +eureu dans la mesure oG cela entretient la con(usion entre possesseur de bonne (oi et rtenteur!

2- Le lien de conne"it entre les deu"


Le lien de conne it entre la crance et la c+ose retenue est une condition essentielle du droit de rtention! *ette conne it est non seulement une condition du droit de rtention mais on peut dire qu2elle (onde le mcanisme, c2est en cela par e emple que l2on rapproc+e le droit de rtention de la compensation qui repose elle aussi sur la conne it mais entre deu crances! Il 3 a $ t3pes de conne it possibles ? la conne it 0uridique, matrielle et conventionnelle! a8 La conne it 0uridique *ette (orme de conne it c2est celle qu2on peut voir prsente ) travers l2article 2285<2 du cciv! %e te qui reconnait un droit de rtention ) celui dont la crance impa3e rsulte du contrat qui l2oblige ) la livrer 7livrer la c+ose8! *ette conne it 0uridique est prsente lorsque le rtenteur se retrouve crancier et dtenteur de la c+ose en vertu d2un m#me rapport 0uridique! ,$

L2e emple le plus classique est celui du garagiste qui dteint la c+ose en vertu du contrat pass avec le client! *2est le contrat entre le client et le garagiste qui d2une part (ait naitre la crance au pro(it du garagiste mais c2est aussi le contrat qui a permis au garagiste de se retrouver dtenteur du v+icule!

b8 La conne it matrielle >lle est voque par l2article 2285<$ qui con(&re un droit de rtention ) celui dont la crance impa3e est ne ) l2occasion de la dtention de la c+ose! T3pot+&ses oG on n2est pas en prsence d2un contrat qui serait ) l2origine de la crance et qui 0usti(ierait la dtention mais on est dans des cas oG la crance est ne directement de la dtention elle<m#me! *e sera par e emple l2+3pot+&se d2un rtenteur qui e((ectue des travau de rparation sur une c+ose ou qui engage des (rais pour assurer sa conservation! La crance lie ) la c+ose est uniquement la crance pour les (rais de rparation ou pour les (rais de conservation! *ette crance, n2est pas ne d2un ventuel contrat entre le dbiteur et le crancier, elle est ne ) l2occasion de la dtention de la c+ose! 1ans beaucoup d2+3pot+&ses, on a des cas ou le droit de rtention se prsente ) la (ois sous l2angle de la conne it 0uridique et de la conne it matrielle, par e emple le cas pour le garagiste! Il 3 a bien sur une conne it 0uridique mais au< del) de la conne it 0uridique il 3 aurait de toute (a4on une conne it matrielle puisque la crance sera les (rais de rparation est bien ne ) l2occasion de l2utilisation du v+icule! La conne it matrielle va prsenter un intr#t dans toutes les +3pot+&ses oG il n2e iste aucun contrat, on pourra ventuellement (onder le droit de rtention sur la conne it matrielle! c8 La conne it conventionnelle :envoi ) l2article 2285<1 **iv qui indique C peut se prvaloir d2un droit de rtention sur la c+ose celui ) qui la c+ose a t remise 0usqu2au paiement de sa crance D! *et article vise tous les cas oG les parties auront constitu une suret relle mobili&re comportant remise de la c+ose au crancier! > emple ? le cas du gage avec dpossession, pour que le gage soit valablement constitu il (aut remettre la c+ose au crancier et traditionnellement cette remise o((re au crancier un droit de rtention! 9i l2article 2285<1 se contentait de renvo3er ) ces +3pot+&ses, il ne servirait pas ) grand<c+ose! *e te te a un intr#t car il est con(orme semble<t<il ) une +3pot+&se d0) connue en 0urisprudence ? la possibilit de constituer ) titre principal un droit de rtention conventionnel en garantie d2une dette!

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*'est<)<dire que l2on serait dans l2+3pot+&se oG un dbiteur sans pour autant constituer un gage remettrait ) son crancier une c+ose en garantie d2une dette! 9i on reprend le cas du garagiste, la naissance du droit de rtention est accidentelle, le droit de rtention est donc invoqu une (ois que la dette est ne! Alors qu2ici on ne sait pas si le dbiteur va #tre d(aillant mais ) titre de garantie le crancier va se (aire remettre un bien! L) on est en prsence d2une convention qui organise spci(iquement la rtention de la c+ose ) titre de garantie! 6ne garantie prvoit la remise de la c+ose 0usqu2au complet paiement! *e contrat de garantie qui organiserait la convention ne serait pas soumis au conditions de validit du gage! "ar contre, on n2aurait pas de droit de pr(rence puisque le droit de rtention ne con(&re aucun droit sur la c+ose ou sa valeur! 1ans la ma0orit des cas, si on a tel ou tel bien, en pratique 4a n2a pas d2intr#t d2organiser un droit de rtention traditionnel plutMt qu2un gage! 1ans certaines +3pot+&ses reconnues par la 0urisprudence cela peut #tre intressant ? +3pot+&ses oG on a un vendeur de v+icule automobiles qui a besoin d2un (inancement, il emprunte de l2argent ) la banque, avec cet argent il ac+&te des v+icules et en garantie la banque e igera que lui soit simplement remises les cartes grises! La cour de cassation en 1--/ a valid cette garantie! 1ans un tel cas, on n2est pas en prsence d2une conne it 0uridique car elle ncessiterait que la dtention de la c+ose et la crance rsultent du m#me rapport 0uridique! Tors ici le rapport 0uridique entre le vendeur et le banquier est un contrat de crdit qui en lui<m#me ne 0usti(ie pas la rtention des cartes grises! "our une conne it matrielle, il (audrait que la crance naisse de la dtention de la c+ose, +ors la crance du banquier ne rsulte pas de la dtention des cartes grises! La solution pour la ccass est de considrer que la conne it entre la crance et la dtention de la c+ose provient d2un contrat de garantie qui organise le droit de dtention sur les cartes grises! *2est pourquoi on parle de conne it conventionnelle car elle provient d2un contrat spci(ique de garantie! La 0urisprudence l2approuve! L2intr#t pour le banquier c2est que c2est une garantie e((icace qui ne coute pas c+er et qui n2est pas encombrante! Bn peut aussi en (aire une garantie qui d2un point de vue conomique n2est pas (orcment mauvaise pour le dbiteur car le banquier restituera progressivement les cartes grises au dbiteur ) mesure que qu2il remboursera sa dette! Ouridiquement ) priori on ne peut pas organiser un gage sur des cartes grises car en elles m#mes elles ne valent rien, par contre le droit de rtention ne connait pas ce genre de limites, l2essentiel est qu2il constitue un mo3en de pression! B) Les effets du droit de rtention

18 Les e((ets ) l2gard du dbiteur ,,

Le droit de rtention va permettre au crancier de re(user de restituer la c+ose 0usqu2) complet paiement! Bn dit du droit de rtention que de ce point de vue il est non seulement indivisible mais encore discrtionnaire! Indivisible en ce qu2il garantie la totalit de la dette, le crancier n2a aucune obligation de restituer la c+ose en cas de paiement partiel et si la c+ose est divisible en deu parts gales par e et qu2on a un paiement ) concurrence de la moiti de la dette, le crancier n2a pas l2obligation de restituer la moiti de la c+ose! 9i le dbiteur dc&de, en principe la dette va se diviser entre les +ritiers, cela n2a((ecte pas le droit de rtention qui pourra #tre oppos par le crancier ) c+acun des co+ritiers! "our ce qui est du caract&re discrtionnaire du droit de rtention, on veut dire par l) que d&s lors que l2on a vri(i que les conditions sont runies ? c+ose susceptible de rtention, crance e igible, lien de conne it, on ne peut 0amais reproc+er au crancier d2e ercer son droit de rtention! Euand bien m#me le re(us de restituer serait e cessivement g#nant pour le dbiteur, quand bien m#me la valeur du bien retenue serait largement suprieure ) la crance, il n23 a en principe pas de possibilit d2invoquer un abus dans l2e ercice du droit de rtention! Aucun droit n2est vritablement insusceptible d2abus donc on pourrait tou0ours concevoir que le crancier abuse du droit de rtention si ce n2est que a priori on n2a pas d2e emple 0urisprudentiel en ce sens en tout cas de la part de la cour de cassation! 9oit la pression est e((icace et le dbiteur pa3e, ) ce moment le crancier n2a pas d2autre c+oi que de restituer le bien retenu! 9oit la pression est ine((icace et ) ce moment l) les c+oses se prsentent de mani&re di((rente pour le crancier! Il peut bien sur procder ) une saisie mais il (aut lui dconseill car en procdant ) la saisie il va se dessaisir de la c+ose et donc perdre son droit de rtention! 1ans ce cas on s2e pose au concours et on est ) priori un crancier c+irograp+aire sau( +3pot+&se oG l2on e erce un droit de rtention sur un gage! 9inon il serait dans une position peu enviable! Il peut aussi dcider de ne rien (aire, d2attendre que d2autres cranciers prennent l2initiative d2une saisie, ou attendre que s2ouvre une procdure collective! A ce moment l) si dUautres cranciers prennent l2initiative d2une saisie, son droit de rtention leur sera opposable! 9i on (ait vendre l2ob0et au enc+&res, il (audra dsintresser le rtenteur! 9i s2ouvre une procdure collective, le crancier rtenteur n2est pas (orcment le plus mal lotis puisque il est impossible d2une mani&re ou d2une autre de l2obliger ) restituer la c+ose en l2absence de paiement! *2est ce qui e plique qu2il e iste une possibilit de pa3er une dette antrieure pour retirer la c+ose retenue! Le (ait d2#tre passi( ne (onctionne que si le bien est susceptible soit d2intresser d2autres cranciers par sa valeur, soit est indispensable au dbiteur!

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Le droit de rtention se perd par le dessaisissement volontaire, cela m#me s2il rcup&re plus tard la c+ose ) une autre occasion! L2+3pot+&se classique en pratique est celle de contrats successi(s qui portent sur une m#me c+ose! 1ans le cas ou un crancier a retenu un bien parce qu2il n2tait pas pa3, que ce crancier a restitu le bien malgr l2absence de paiement et que plus tard il vient ) nouveau ) retenir le bien, la solution de principe est qu2il ne peut pas se prvaloir d2un droit de rtention pour les sommes qui lui seraient dues par e emple au titre du 1er contrat! Le dessaisissement intervenu entre les deu contrats a rompu la conne it! 92il n2est pas pa3 du 2 &me contrat, il ne pourra e iger un droit de rtention que pour les sommes qui lui sont dues au titre du 2 nd contrat! 6ne +3pot+&se (ait e ception ) cette r&gle, c2est dans le cas oG on pourrait considrer que les di((rentes remises du bien ne constituent que des actes d2e cution d2un contrat unique! 6n cas (rquent en pratique, celui du contrat d2entretien, on peut avoir une relation contractuelle cadre qui impose ) intervalles rguliers une remise de la c+ose, si il 3 a un impa3 et que le crancier restitue, puis un second impa3! Bn retient le contrat global et le crancier va (aire 0ouer son droit de rtention pour la seconde et la premi&re remise! L2+3pot+&se la plus classique ? le contrat d2entretien d2un v+icule qui participe d2un cadre contractuel unique! 28 Les e((ets ) l2gard des tiers 1eu catgories de tiers ? les a3ants cause du dbiteur et notamment le cas d2un ventuel sous acqureur du bien, le droit de rtention est tout ) (ait opposable par le crancier ) un sous acqureur et pour le crancier la situation la plus intressante sera celle dans laquelle le sous acqureur n2a pas encore pa3 le pri d2acquisition du bien entre les mains du dbiteur puisqu2) ce moment l) le sous acqureur pourra se librer entre les mains du rtenteur dans la limite de la crance garantie!

9i par contre le sous acqureur s2est d0) acquitt du pri de vente, a priori il n2a pas (orcment intr#t ) pa3er le rtenteur puisqu2il aura pa3 le pri de vente et il aura en plus pa3 pour rcuprer le bien! >n pratique il ne le (era que si la crance du rtenteur est modique! Les autres cranciers du dbiteur ? le droit de rtention leur est opposable peu importe qu2ils soient des cranciers c+irograp+aires ou titulaires de surets!

1ans l2+3pot+&se oG s2ouvrirait une procdure collective ? r&gle de l2e ception au paiement des dettes antrieures, article L 522</ **om, et en liquidation 0udiciaire, deu r&gles importantes en pratique ?

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< L 54$<$al2 qui prvoit que le 0uge commissaire peut autoriser le liquidateur ou l2administrateur ) pa3er le rtenteur pour retirer la c+ose lgitimement retenue! *ette r&gle s2appelle le retrait contre paiement, < il (aut la combiner avec L 542<2.<1 qui prvoit qu2) d(aut de retrait le liquidateur doit dans les 5 mois du 0ugement d2ouverture demander au 0uge commissaire de procder ) la ralisation! Il (aut comprendre que par ce biais l), on peut en liquidation 0udiciaire raliser le droit de rtention nonobstant l2ventuel dsaccord du crancier! "our le crancier L 542<2.<1 prvoit que le droit de rtention se reporte automatiquement sur le pri , il n23 a pas de paiement direct en c+ange du bien, m#me si le bien est vendu, le droit de rtention se reporte sur le bien! Le pri de vente du bien retenu se substituerait au bien lui<m#me! 6n arr#t sur le crancier titulaire d2un varan agricole, le varan est une (orme spciale de suret ? un titre qui reprsente une valeur, un titre qui reprsente une quantit de bl! *e titre peut #tre donn en garantie! La question tait de savoir si le varan agricole dispose d2un droit de rtention (icti(! La ccass a censur la *A! La ccass ra((irme que le crancier titulaire d2un varan agricole est titulaire d2un droit de rtention (icti( qui en liquidation 0udiciaire va produire les m#mes e((ets qu2un droit de rtention traditionnel! Actuellement, on peut se demander comment concilier le varan avec le droit de rtention (icti( de 2285<4 cciv qui indique que bn(icie d2un droit de rtention celui a qui a t octro3 un gage sans dpossession! Le gage sans dpossession est une (orme de gage inscrite sur un registre spcial mais le dbiteur reste en possession de la c+ose gage, il n23 a aucune +3pot+&se de rtention possible! Halgr tout la loi a a((irm qu2il bn(icie d2un droit de rtention! *e droit de rtention est (icti( mais la LH> n2indiquait rien quant ) la mani&re de procder en procdures collectives! L2ordonnance du 2$ mars 2..5 qui a r(orm le droit des surets a a0out le gage sans dpossession! "our les auteurs, ce gage tait du point de vue de son e((icacit moins intressant que le gage avec dpossession qui a un droit de rtention! La loi LH> lui a a0out un droit de rtention! Il a (allu attendre l2ordonnance du 18 dcembre 2..8pour voir en quoi allait procder le droit de rtention (icti(! L2article L 522</ Ial 2 ? le 0ugement d2ouverture emporte de plein droit inopposabilit de ce droit de rtention pendant la priode d2observation et l2e cution du plan! La loi prvoit cela pendant la priode d2observation et l2e cution du plan mais l2essentiel est de savoir ce qu2il se passe pendant la liquidation 0udiciaire pour le droit de rtention (icti( pour le retrait contre paiement et le report du pri de vente! "our la plupart des auteurs certes la r&gle du retrait contre paiement et report de paiement est rdig dans le cas d2une maitrise du bien mais s2agissant du droit de rtention de 2285<4 on peut appliquer ces r&gles en procdures collectives! *2est important car depuis la r(orme de 2..5, le gage sans dpossession est le nouveau gage de droit commun, la (igure +abituelle! "our que 4a devienne en pratique le nouveau gage de droit commun 4a suppose qu2en procdure ,8

collective on ait l2quivalent de ce que l2on a pour le gage avec dpossession! *ela passe par une (iction mais on n2a pas le c+oi pour le succ&s du nouveau gage! *e droit de rtention est galement e((icace en cas de cession, L 542<12! Il ne (aut pas commettre d2erreur car L 522</ Ial2 dit qu2il est inopposable ) la procdure collective, mais il ne vise que le cas de 2285<4 cciv! Bn n2a pas de droit commun dans le code de commerce, l2ordonnance de 2..8 ne s2est proccupe que du cas de 2285<4! Les autres droits (icti(s 7varan agricole, gagiste automobile J8 ne sont pas concerns par 542</ I al2!

2$;.2;1.

*ection II : Les proprits garanties P


>n principe le trans(ert de proprit est temporaire et elle peut #tre utilise comme un outil de gestion comme une tec+nique de garantie! La (iducie gestion on n2en parlera pas! Bn s2intressera ) la (iducie suret, qui consiste ) trans(rer la proprit de biens mais uniquement dans une perspective de garantie! L) oG certains auraient constitu un droit rel accessoire de garantie 7gage +3pot+&que nantissement8, avec la (iducie suret, on ne se contente pas de cela, mais on trans(&re la proprit du bien ) titre de garantie! >t ) d(aut de paiement, le trans(ert de proprit devient d(initi(! >t si on s2acquitte de la dette, on nous retrans(&re la proprit de ces biens! 1ans l2+3pot+&se d2une suret relle classique, on demeure tou0ours propritaire des biens en question alors que ce n2est pas le cas ici! L2intr#t est ici que le trans(ert de proprit place le crancier dans une situation d2e clusivit et n2a donc pas ) redouter le concours des autres cranciers! Il est dans une situation d2e clusivit cr par le droit de proprit qui lui a t trans(r! A l2+eure actuelle le droit (ran4ais connait deu (ormes di((rentes d2utilisation de la (iducie suret! La 1 &re est celle qui n2emporte pas cration d2un patrimoine (iduciaire! La 2e est celle qui en cre un et c2est comme cela que le lgislateur a imagin la (iducie suret dans la loi du 1-;.2;2../

A-Les fiducies nemportant patrimoine fiduciaire

pas

cration

dun

Le dbiteur ici pour obtenir du crdit trans(&re la proprit de biens lui appartenant au crancier! 9es biens int&grent le patrimoine du crancier mais ne se distinguent pas des autres biens dans le patrimoine du crancier! *ela est la (iducie suret telle qu2elle tait con4ue ) :ome! *2est un trans(ert de proprit ,-

pur et simple! Il (aut donc savoir que c2est le cas de ce que l2on appelle les oprations de couverture sur les marc+s (inanciers ? pour garantir le dnouement d2une opration (inanci&re, il est possible de trans(rer en garantie la proprit d2un certain nombre de titres ou de valeurs! Bn a galement l2e emple du gage esp&ce ? remise ) titre de garantie d2une certaine somme d2argent! Il s2agit de l2+3pot+&se oG une personne ) titre de garantie remet une somme d2argent ) son crancier! Ces h%poth1ses de )#, on en a encore quelques unes en droit fran*ais5 H%poth1ses de )# qui e4istaient avant la loi de -..H5 7ar e4emple : oprations de couverture sur les marchs financiers, pour garantir le dnouement de telle ou telle opration financi1re, il est possible de transfrer en garantie la proprit d2un certain nombre de titres ou valeurs5 Butre e4emple : e4emple du gage esp1ce c2est la remise ' titre de garantie d2une certaine somme d2argent5 6n ne parle pas du nantissement d2un solde de compte bancaire5 Le solde positif d2un compte bancaire reprsente une crance que l2on dtient sur le banquier5 Cette crance peut 3tre nantie comme toute crance5 H%poth1se d2une personne ' titre de garantie remet une somme d2argent ' son crancier5 Le gage esp1ce rentre dans les )# en raison de particularits de l2argent sur terrain du droit des biens : chose fongible par e4cellence5 In transfert d2argent entraine un transfert de proprit5 Duand on a une remise d2argent ' titre de garantie pour le gage esp1ce, techniquement on n2est pas en prsence d2un gage5 Ku que la remise s2est traduite par un transfert de proprit, en ralit on est face ' une )#5 7our la cour de cassation, le pacte commissoire est inapplicable au gage esp1ce5 Le pacte commissoire tait valable, le gage esp1ce pleinement efficace en procdure collective du dbiteur car on n2avait pas affaire ' un gage mais ' une fiducie suret5 #2agissant du gage esp1ce, c2est tr1s pratiqu et souvent confondu avec toutes les autres h%poth1ses de suret sur l2argent5 C2est important de ne pas commettre de confusion car le rgime juridique n2a rien ' voir5 Cession de crance Daill% article L >9>;-> et suivants du code montaire et financier5 0l e4iste en droit bancaire la cession daill%, une possibilit par le biais d2un bordereau de cder tout un lot de crances ce qui permet de se refinancer5 C2est une opration d2escompte, dans ce cas le transfert des crances est dfinitif ce qui ne nous intresse pas5 La cession de crances daill% peut 3tre utilise comme technique de garantie, ' ce moment le transfert des crances est provisoire5 #i on s2aquitte de la dette, le banquier restitue5 B ce moment l', la cession daill% est une opration de )# sur les crances5 B l2heure actuelle, il n2est pas sur que dans quelques annes les tablissements bancaires utilisent la cession daill% plut?t que le droit commun5 0l % a > techniques de garantie sur crances aussi efficaces les unes que les autres5 La difficult pose est de savoir si le droit commun des obligations permet de crer de toutes pi1ces une opration fiduciaire valable M Jponse a priori incertaine car le cciv connait la cession de crances mais pour le cciv c2est une cession dfinitive et rien n2interdit un transfert de proprit temporaire ' titre de garantie5 Cour de cassation chb com 9G dcembre -..A a tenu ' ne pas trop largir le panorama des surets sur crances et a indiqu qu2en dehors des cas e4pressment prvus par la loi, l2acte par lequel un dbiteur 5.

c1de et transporte ' son crancier ' titre de garantie tous ses droits sur des crances constitue un nantissement de crances5 La cour de cassation consid1re que peut importe la volont des parties, on ne peut pas prvoir une cession de crances ' titre de garantie hors les cas prvus par la loi5 #i on fait un acte ' ce nom, la cour de cassation le requalifie en nantissement5 <n pratique, il % avait certaines h%poth1ses o8 on pratiquait des cessions de crances fiduciaires sans le dire5 Cas par e4emple o8 on finan*ait la construction d2un bStiment5 7our financer on recourrait au crdit et en garantie du remboursement on prvo%ait une dlgation des lo%ers au profit du banquier, les lo%ers encaisss par le futur propritaire taient offerts au banquier5 <n ralit on avait une cession des crances de lo%ers dguises5 La loi sur la fiducie est intervenue le 9G fvrier -..H soit deu4 mois apr1s5 <lle met en place une fiducie spcifique puisqu2elle suppose la cration d2un patrimoine fiduciaire5 <n -..H l2usage de la fiducie tait rserv ' quelques oprateurs particuliers5 0l tait dlicat pour la cour de cassation d2admettre la validit d2une fiducie fonde sur le seul droit commun sans la cration d2un patrimoine fiduciaire et ouverte ' tout le monde5 <lle pouvait court;circuiter le lgislateur5

A) La fiducie emportant cration dun patrimoine fiduciaire


)iducie telle qu2envisage dans le cciv depuis la loi de -..H5 L2ide est que l2on va avoir - ou > protagonistes, un constituant de la fiducie, un fiduciaire et un bnficiaire5 #implement il se peut que le bnficiaire ce soit le fiduciaire lui;m3me ou un tiers5 Le constituant transfert la proprit de certain bien au fiduciaire5 Ces biens transfrs en fiducie ne vont pas intgrer le patrimoine ordinaire du fiduciaire mais un patrimoine spcifique, le patrimoine fiduciaire5 Le fiduciaire peut soit avoir pour mission de grer ces biens pendant une dure dtermine par le contrat au profit du constituant5 0l peut les grer au profit d2un tiers bnficiaire et peut m3me les grer pour lui5 H%poth1se de la fiducie suret : on transfert la proprit de certains biens dans le patrimoine fiduciaire5 #oit le crancier est un tiers et il fait l2objet de bnficiaire de l2opration de fiducie suret5 !ais il se pourra aussi que le crancier soit le fiduciaire lui;m3me et le bnficiaire sera le fiduciaire5 0nversement, s2il ne s2est pas e4cut, si le fiduciaire a la qualit de crancier les biens vont intgrer sont patrimoine ordinaire, si le bnficiaire est un tiers, il devra transfrer les biens en question au tiers bnficiaire5 Fechnique particuli1re car cration d2un patrimoine fiduciaire5 La fiducie fran*ais est donc plus proche du trust anglo sa4on que de la fiducie romaine5 Loi de -..H en pratique impossible ' mettre en =uvre car elle contenait soit des dfauts qui emp3chaient toutes utilisation raisonnable de la fiducie soit elle ne disait rien sur des lments essentiels5 Ce n2est plus le cas, il a fallu des interventions pour prciser le rgime juridique de la fiducie5 L2essentiel a t effectu par une ordonnance du >. janvier -..G sur la fiducie qui est venue combler beaucoup de lacunes, elle a toutefois un dfaut formel : elle a t intgre dans le cciv mais au livre 0K sur les surets alors que la loi de -..H avait t intgre au livre 000 du code civil5 B l2heure actuelle il faut se rfrer au droit commun de la fiducie article -.99 et suivants du code civil et il faut aussi se rfrer au4 dispositions spcifiques sur la fiducie suret du livre 0K5 51

9( Les conditions de validit de la fiducie

a( Les conditions quant au4 personnes La loi du 9G fvrier -..H tait marque par le souci que la fiducie soit utilise comme un instrument de blanchiment et d2vasion fiscale5 La loi a donc t restrictive quant au4 personnes pouvant utiliser le mcanisme5 #2agissant du fiduciaire, article -.9E du cciv : c2est l' que c2est la plus restrictif, dans le cadre de la loi de -..H seuls les tablissements de crdit, d2assurance, entreprises d2investissement et assimils &poste( pouvaient l23tre5 Depuis la L!< de -..@, il % a une possibilit galement pour les avocats d23tre fiduciaires5 <n mati1re de surets, cette restriction n2est pas problmatique car soit le crancier est un tablissement de crdit ou d2investissement, soit si le crancier ne peut pas 3tre fiduciaire, il suffit de dsigner un de ces tablissements comme fiduciaire et de dsigner comme bnficiaire de l2opration le crancier5 #2agissant du constituant, celui qui en pratique sera aussi le dbiteur, la loi de -..H prvo%ait que seul pouvait 3tre constituant les personnes morales soumises de plein droit ou sur option ' l20#5 C2tait e4agrment restrictif5 Depuis la L!<, toute personne morale ou ph%sique peut 3tre constituant5 0l % a quelques r1gles d2adaptation : protection des incapables /.@;/, /EG du cciv, protection de la communaut article 9/-/al- prvoit que s2agissant d2pou4 communs en biens, ils ne peuvent l2un sans l2autre constituer cela5 b( Les conditions de forme 0l faut se rfrer au4 dispositions du livre 000 du cciv, article -.9@ e4ige un crit avec le respect de mentions obligatoires5 L2article -.9G prvoit que le contrat de fiducie et ses avenants doivent obligatoirement 3tre enregistrs dans le dlai d2un mois, condition sanctionne par la nullit5 Duantd la fiducie portera sur des biens immobiliers, un acte authentique sera ncessaire5 In acte authentique sera galement ncessaire lorsque les biens transfrs dans le patrimoine fiduciaire dpendent de la communaut ou d2une indivision5 #2agissant du contenu de l2article -.9@ sur les mentions obligatoires, il faudra indiquer les biens transfrs ou ce qui permet d2identifier si ce sont des biens futurs et en droit des surets cela correspond au principe de spcialit quant au bien grev dans la suret5 0l faut indiquer la dure du transfert car par nature le transfert fiduciaire est provisoire &le ma4imum prvu est GG ans(5 6n va prciser l2identit du fiduciaire, l2identit du constituant, l2identit du bnficiaire5 #i on a affaire ' une fiducie suret, il faudra dsigner deu4 bnficiaires5 7our une )# il faudra envisager la possibilit de deu4 bnficiaires le constituant ou le crancier5 Dans l2acte, que l2on ait affaire ' une fiducie suret ou une fiducie gestion, on va prciser la mission du fiduciaire5 Duant on a affaire ' une fiducie, on a un transfert de proprit, le fiduciaire est propritaire des biens mais ce n2est pas une proprit ordinaire5 0l faut tenir compte que le fiduciaire n2est qu2un propritaire temporaire5 0l faut assimiler que les pouvoirs du propritaire vont 3tre borns par la fiducie5 Fout cela va apparaitre dans le contrat de fiducie5 #2agissant d2une fiducie gestion : est ce qu2il peut vendre les biens M 52

6n va indiquer quelles crances sont garanties5 Cela est tr1s classique en droit des surets5 Cela correspond au principe de spcialit quant au4 crances garanties5 0l faut noter toutefois que ce principe de spcialit quant au4 crances garanties n2emp3che pas de crer une )# omnibus5 C2est une )# qui garantirait toutes les dettes dont le dbiteur est redevable envers un crancier particulier5 6n peut garantir des dettes prsentes, futures5 La seule condition s2agissant des dettes futures est qu2elles soient dterminables5 7areil quant au4 crances garanties, elles peuvent 3tre prsentes et futures mais l2opration de crdit doit 3tre identifiable5 Droit positif pas tr1s e4igent, la mention du nom du crancier suffira ' rendre les crances identifiables5 7ar contre, on ne peut pas faire une suret flottante, on ne peut pas imaginer une )# qui porterait sur tous les biens prsents et ' venir du constituant5 6n peut faire une )# omnibus mais pas flottante car la )# flottante ne va pas respecter le principe de spcialit du bien grev5 0l est aussi possible de procder ' une )# rechargeable5 <lle est inspire de l2h%poth1que rechargeable5 L2ide c2est que lorsque l2on a constitu une suret, on peut recourir ' nouveau au crdit avec la m3me suret5 L2ide est d2obtenir de nouveau du crdit en rutilisant la 9 1re suret5 Cette possibilit introduite en mati1re h%pothcaire par l2ordonnance de -..A a t prvue sur le terrain de la fiducie5 C2est la m3me suret mais rutilise une -nde fois, l2ide est d2viter d2en constitue une nouvelle5 Cela suppose une condition : la valeur du bien doit 3tre suffisante pour absorber le - nd crdit5 7our l2h%poth1que c2est peu utilis5 7our la )# les choses se prsenteront peut 3tre d2une mani1re diffrente car ce sera peut 3tre une opration de tr1s grande envergure5 Brticles ->H-;E et -/@E;E5 6n a une h%poth1se de nullit de la priode suspecte spcifique ' la )# c2est L A>-;9; 0 GT5 <n procdure collective s2agissant des nullits de la priode suspecte il fallait se rfrer au AT5 Fe4te dfini de mani1re restrictive5 B lui seul le AT tait inapte ' permettre de sanctionner de nullit une fiducie suret5 !ais le GT en question tel que libell ne permet de frapper de nullit que les )# du code civil, il prvoit le cas des biens transfrs dans un patrimoine fiduciaire5 Cette formule n2a de sens que pour la )# du code civil5 La difficult est que pour toutes les )# qui ne passent pas par la cration d2un patrimoine fiduciaire, elles chappent au AT et ' priori il % a lieu de penser qu2elles chapperont au GT car il fait rfrence au4 biens transfrs dans un patrimoine fiduciaire5 Cela implique qu2une cession daill% ' titre de garantie consentie en priode suspecte ne peut pas 3tre annule sur le fondement de L A>-;9 donc pas annule en nullit suspecte car elle ne rentre ni dans le AT ni dans le GT5 Le lgislateur n2a pas tenu compte qu2il e4iste d2autres h%poth1ses de )# que celles du code civil5 6n constate une ingalit de traitement anormale entre les garanties selon la technique utilise5

-( L2opposabilit de la fiducie suret


Ine erreur ' ne pas commettre car si on regarde dans le cciv, l2article -.-. prvoit un registre des fiducies5 L2erreur ' ne pas commettre est d2imaginer que c2est un registre publicitaire5 <n ralit c2est un registre ' vocation fiscale destin ' l2administration5 0l faut s2en remettre au4 autres te4tes et la r1gle n2est pas la m3me si on a une fiducie sur crance ou d2une fiducie sur un autre bien5 s2agissant d2une fiducie sur crances ou d2une fiducie sur un autre bien5 <n cas de )# sur un immeuble, elle sera obligatoirement publie ' la conservation des h%poth1ques comme tout droit rel qui frappe un immeuble,

5$

la )# sur crances, il faut se rfrer ' l2article -.9@;- il prvoit que la cession de crances ralise dans le cadre d2une )# est opposable au4 tiers ' la date du contrat de fiducie ou de l2avenant qui la constate, elle ne devient opposable au dbiteur de la crance cde qu2' compter de la notification qui en est faite par le cdant ou le fiduciaire5

Duand on a une opration de fiducie sur des crances sur le terrain de l2opposabilit on va distinguer entre : les tiers en gnral L la fiducie est opposable ' la date du contrat5 0l n2% a pas de rgime spcifique d2opposabilit le contrat de fiducie la rend opposable au4 tiers le dbiteur de la crance cde L la fiducie lui est opposable qu2' compter de la notification qui lui en est faite5 0de d2une fiducie sur crances, le bien transfr est une crance5

6n a affaire au fiduciaire et dbiteur de la crance cde, on doit tenir compte ncessairement du fait que l2on a deu4 crances qui voluent en parall1le : la crance garantie, c2est la crance qui lie le constituant de la fiducie ' son crancier, et on a la crance cde en garantie qui unit le constituant de la fiducie ' un de ses dbiteurs5 > protagonistes : constituant, crancier et dbiteur cd5 Foute la difficult est le dbiteur de la crance cde5 7ar le biais de l2opration de fiducie, il change de crancier ' l2origine le constituant de la fiducie puis le fiduciaire5 #2il n2est pas avertit du changement de crancier, il va pa%er le crancier constituant5 #2agissant d2un mcanisme de garantie il est impratif de s2assurer que le dbiteur cd pa%e le nouveau dbiteur de la crance5 0l faut lui rendre opposable le transfert et il faut une mesure d2opposabilit : la notification5 B partir du moment o8 la notification est effectue, il ne peut plus pa%er qu2entre les mains du fiduciaire5 7our les autres biens qui ne sont pas des immeubles par e4emple les meubles corporels, la loi ne prvoit rien quant ' l2opposabilit d2une fiducie5 0l faut revenir au droit comment et se demander comment s2assurer de l2efficacit de la fiducie en pratique5 7our 3tre sur qu2elle soit efficace, opposable, la seule possibilit est de se faire remettre le bien objet de la fiducie suret, d2en prendre possession5 Fransfert de proprit, plus on en prend matriellement possession de ce meuble corporel5 B ce moment l' la situation devient opposable au4 autres cranciers5 #i ' l2inverse, on pourrait prvoir un transfert de proprit en vertu du contrat de fiducie et que le constituant de la fiducie conserve l2usage du bien5 Dissocier le transfert de proprit et l2usage du constituant, on peut le faire par une convention de mise ' disposition5 Cela pose une difficult : l2opposabilit5 <conomiquement l2intr3t de la fiducie c2est la fiducie avec mise ' disposition5 <n pratique question de l2opposabilit puisqu2il n2e4iste pas de registre publicitaire, en tant que crancier on est dans une position fragile5 <4emple : une machine outil, on constitue dessus une )#, ppt transfre au fiduciaire mais on a prvu une convention de mise ' disposition5 Le constituant a besoin d2argent et revend la machine ' un tiers de bonne foi qui n2a pas connaissance de la fiducie5 #i on veut revendiquer la fiducie, le tiers va opposer --HA cciv5 L2absence de registre va poser probl1me, la position du crancier est fragilise face ' un tiers de bonne foi5 !3me probl1me avec la clause de rserve de proprit5

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>( Les effets de la fiducie suret


Comme souvent en mati1re de suret, on distingue deu4 h%poth1ses : avant l2chance de la crance garantie et ' l2chance de la crance garantie5 a( Bvant l2chance de la crance garantie La crance garantie n2est pas encore e4igible donc on ne sait pas encore si le dbiteur est ou n2est pas dfaillant5 Les biens ont t transfrs dans le patrimoine fiduciaire5 La loi a prvu que ces biens entrs dans le patrimoine fiduciaire doivent rester ' l2cart, on ne veut pas qu2ils puissent 3tre apprhends par les cranciers du fiduciaire5 C2est pour cela que la loi de -..H a prvu la cration d2un patrimoine fiduciaire spcifique5 Ine fois entrs dans le patrimoine fiduciaire, les biens en question sont ' l2abri des cranciers du fiduciaire5 L2article ---/ cciv prvoit que si une procdure collective s2ouvre ' l2encontre du fiduciaire, cela n2affecte pas le patrimoine fiduciaire5 La procdure collective ne va apprhender que le patrimoine ordinaire du fiduciaire5 Les biens entrs en fiducie demeurent hors procdure collective5 b( B l2chance de la crance garantie L2h%poth1se de principe est hors conte4te d2une procdure collective, il faut se rfr ' ->H-;> et -/@@;>5 Le fiduciaire est notre crancier, ' l2chance de la crance garantie, s2il n2est pas pa% il obtient la libre disposition du bien5 <n quelques sortes, la proprit fiduciaire se transforme en proprit ordinaire5 H%poth1se la plus simple5 Butre h%poth1se, en cas de dissociation des qualits de fiduciaire et de bnficiaire, dans ce cas le crancier bnficiaire a le choi4, il peut tr1s bien demander au fiduciaire de lui remettre le bien, il est devenu propritaire5 0l a aussi la possibilit de demander au fiduciaire de vendre le bien et de lui remettre le pri45 Dans tous les cas, il se peut que la valeur du bien ne corresponde pas ' la valeur de la crance garantie5 )orcment, on ne peut pas admettre que le crancier s2approprie cette diffrence5 Dans ces cas l', le crancier devra restituer la soulte au dbiteur5 Cela suppose d2avoir une connaissance prcise de la valeur du bien : #oit on aura procder ' une e4pertise #oit l2e4pertise est carte car le bien fait l2objet d2une cotation officielle

<n procdure collective, le rgime est intressant car il a t fi4 par l2ordonnance du 9@ dcembre -..@5 L2ide qui gouverne la )# en procdure collective est la m3me que celle qui gouverne la gage sans dpossession avec pouvoir de dtention fictif5 Lorsque le sauvetage est envisageable, les droits du crancier sont entravable5 Duand le sauvetage n2est plus possible, le crancier doit raliser la suret5 Duand le sauvetage est envisageable : Le crancier a la possession des biens transfrs Le crancier n2a pas la possession de ces biens car on avait prvu une convention de mise ' disposition

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#i il a pris possession, ' ce moment l' les droits du fiduciaire sont calqus sur ceu4 d2un crancier rtenteur5 #i c2est justifi par la poursuite de l2activit, on peut obtenir un retour du bien grev par la fiducie contre paiement de la crance, L A--;H 005 #i on n2a pas besoin du bien il le garde et va le revendiquer ' la procdure collective alors que le rtenteur ne peut que rester passif5 <n cas de convention de mise ' disposition conclue, le crancier va voir ses droits temporairement neutraliss5 Le crancier fiduciaire doit revendiquer comme tout propritaire mais cette revendication ne va pas se traduire matriellement par une reprise du bien5 !algr tout ses droits sont neutraliss puisque L A--;->;9 prvoit qu2' peine de nullit aucune cession, aucun transfert ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d2un tiers du seul fait de l2ouverture de la procdure5 C:est;';dire qu2on ne pourrait pas prvoir dans un contrat de fiducie qu2en cas de dfaut de paiement d1s que va s2ouvrir une procdure collective, on devra nous remettre matriellement le bien5 Le crancier est oblig de subir l2ouverture de la procdure collective et ne peut pas matriellement reprendre le bien5 0l va devoir laisser le bien ' disposition du dbiteur5 Le fiduciaire est il oblig de dclarer sa crance M 7our beaucoup d2auteurs oui5 !ais on peut se demander car la cour de cassation a indiqu que le bnficiaire d2une clause de rserve de proprit pourrait agir en revendication alors qu2il n2a pas dclar sa crance5 6n pourrait imaginer que la situation du fiduciaire soit identique5 !ais il n2% a pas de dclaration de la fiducie suret5 La jurisprudence carte l2obligation de dclarer les surets lorsque l2on n2a pas affaire ' des surets de nature prfrentielle5 C:est;';dire que toutes les surets qui n2ont pas vocation ' donner lieu ' un concours entre cranciers n2ont pas ' 3tre dclares5 Lorsque le sauvetage n2est pas possible, il va pouvoir agir ' l2inverse et cela on le sait ' travers L A/9; 99;9 K0, te4te qui indique que les dispositions relatives ' la poursuite des contrats en cours sont inapplicables ' la fiducie et ' la convention de mise ' disposition5 <n liquidation judiciaire, on ne saurait pas altrer l2efficacit du mcanisme en disant qu2il % a un contrat en cours sur lequel l2administrateur doit se prononcer5 B l2inverse, en sauvegarde et J s2il % a une convention de mise ' disposition au jour du jugement d2ouverture, elle ne pourra pas % chapper on ne peut pas agir du seul fait de l2ouverture de la procdure5 <n cas de cession, la fiducie suret va 3tre efficace puisqu2il est prvu que la convention de mise ' disposition ne peut pas 3tre cde au cessionnaire5 Cela met forcment fin ' la disposition du bien5 Ine autre r1gle : en cas de cession, la r1gle s2agissant des surets est qu2en tant que crancier d2une suret spciale, on est pa% sur cote part du pri4 de cession5 Bvec la )# on ne peut pas appliquer cette r1gle relative ' la cote part car a priori on est propritaire5

Chapitre ! Les *3rets (elles (eposant sur l4.ctroi d4un Droit de Prfrence

*ection # : *3rets /obili%res

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I5 *3rets /obili%res Con$entionnelles #6 : Le 7age Article 2$$$ du *!*iv! *onvention par laquelle le constituant accorde ) un crancier le droit de se (aire pa3er par pr(rence ) ses autres cranciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels prsents ou (uturs! Le second alina met l'accent sur les crances garanties! Les crances garanties peuvent #tre prsentes ou (utures et si ce sont des crances (utures elles doivent #tre dterminables! A5 Di$ersit des 7ages #5 7age de Droit Commun et 7ages *pciau" ? %raditionnellement, le gage tait un contrat rel c'est<)<dire qu'il supposait pour #tre valablement (orm, la remise de la c+ose au crancier! Hais catgorie des contrats rels a tendance ) se rtrcir, et s'agissant du contrat de pr#t il est par(ois contrat rel, par(ois contrat consensuel 7si consenti par un pro(essionnel du crdit8! >n droit (ran4ais on assiste de plus en plus ) un rtrcissement de cette catgorie des contrats rels! Le pr#t le devient rarement et le gage ne l'est plus depuis la r(orme du 2$ mars 2..5! Attention S H#me si ce ne sont plus des contrats rels, cela ne veut pas dire qu'il n'3 a plus remise de la c+ose, cela veut uniquement dire que ce n'est plus une condition de validit! Le gage peut donc par(ois emporter remise de la c+ose mais en toute +3pot+&se cette remise de la c+ose n'est plus une condition de validit! Le gage n'est plus un contrat rel, il ne suppose plus remise de la c+ose comme condition de validit! *ar la conception classique du gage tait inopportune du point de vu conomique! Il (aut bien comprendre que lorsque la remise de la c+ose tait une condition de validit du gage, cela impliquait qu'on ne pouvait pas donner en gage des c+oses (utures puisqu'on ne pouvait pas mettre le crancier en possession de c+oses ine istantes pour le moment! Bn ne pouvait pas non plus constituer un gage sur un bien dont on avait besoin car si on empruntait pour ac+eter tel ou tel bien ncessaire ) l'activit, et que cet emprunt est garantie par une sret! A priori il tait ridicule d'envisager le gage comme sret car cela supposait qu') peine le bien ac+et on le remette en garantie au crancier! 1e plus la dpossession emp#c+ait que l'on donne plusieurs (ois le m#me bien en garantie ) un crancier ou a des cranciers di((rents puisque la dpossession ne pouvait intervenir qu'une seule (ois! Exemple ? bien 1.. ... >uros, garantie ,. ... euros! Bn ne peut plus se servir du bien ) titre de garantie et ce m#me s'il pouvait absorber une seconde garantie! >n plus, dans les (aits, pour le crancier il n'tait pas tr&s intress par le (ait de devoir prendre possession matriellement de tel ou tel bien! La pratique a donc par(ois trouv des palliati(s et notamment l'entiercement! *ela consiste en le (ait de se dpossder du bien en le mettant en garantie mais en ne le remettant pas directement au crancier, mais ) un tiers prenant possession du bien pour le compte du crancier! Bn avait aussi recours ) des gages spciau crs par la loi qui s'loignaient du droit commun en ce que la dpossession tait remplace par une mesure de publicit! "armi eu on avait le gage du matriel et de l'outillage, les +3pot+&ques mobili&res telle que l'+3pot+&que maritime! 1ans tout ces cas, la garantie ne supposait pas une mise en possession du crancier, il tait organis un s3st&me de publicit pour avertir les tiers de l'e istence de la garantie! *ar traditionnellement l'e igence de dpossession tait une condition de validit du gage mais on considrait aussi qu'elle avait une vertu publicitaire! 9i le dbiteur n'est

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plus en possession de l'ob0et donn en garantie, les tiers ne risquent pas de se (aire une (ausse ide de sa solvabilit! Bn remplace alors la dpossession par une vraie mesure de publicit! Bn a aussi eu recours au Varrants! 9rets relevant du droit du gage! 9rets sans dpossession qui vont #tre constitues par l'intermdiaire d'un titre et dans lesquelles la remise du titre correspond ) la remise de la c+ose elle<m#me!

De nos jours8 depuis la rforme du !2 mars !99: , la dpossession n'est plus une condition de validit! 1sormais le gage de droit commun est un gage sans dpossession qui, en principe, passe par l'accomplissement d'une mesure de publicit! Bn a donc renvers la perspective! %ous les inconvnient sur un gage (utur disparaissent! Bn peut donner plusieurs (ois le m#me bien en gage, un bien (utur, J *ependant le lgislateur n'a pas saisit l'occasion pour (aire le mnage au sein de toutes les srets relles spciales! >n droit positi( on a donc un droit commun du gage qui est clat! Le lgislateur est all encore plus loin en crant, dans l'ordonnance de 2..5, un gage des stocWs rservs au tablissements de crdits! Page des stocWs qui (igure dans le *!*om et qui est a priori inutile car le droit commun du gage tel qu'il (igure dans le *!*iv serait tout ) (ait en mesure de permettre un gage des stocWs! !5 7age Ci$il et 7age Commercial ? Bn a vu pour le cautionnement qu'il e iste un cautionnement civil, un cautionnement commercial mais a bien des gards cette distinction n'a plus beaucoup d'intr#t! >n principe, le gage est un contrat civil mais progressivement est apparu l'ide qu'il tait ncessaire d'o((rir un rgime drogatoire au gage lorsque le gage vient garantir un crdit commercial! Page commercial L,21<1 et s! du *!*om! Le crit&re de quali(ication est simple, le gage est commercial lorsqu'il est constitu en garantie d'une dette commerciale au moins ) l'gard du dbiteur principal! Les biens donns en gage n'ont aucune incidence! Les consquences ? c'est bien sur la comptence 0uridictionnelle consquence importante en pratique c'est que le gage commercial peut #tre ralis plus (acilement puisqu'il peut #tre ralis sans intervention 0udiciaire 8 0ours apr&s une signi(ication (aite au dbiteur! Tistoriquement c'tait peut #tre important mais 4a l'est beaucoup moins ) l'+eure actuelle car certes le gage de droit commun X gage civil en principe suppose qu'il 3 ait intervention du 0uge mais en pratique, dsormais, on peut conventionnellement carter l'intervention du 0uge par l'introduction de ce que l'on appelle un pacte commissoire! 6ne autre consquence ? a priori lorsqu'on avait un gage commerciale, les parties taient dispenses de la rdaction d'un crit! Avant la r(orme du 2$ mars 2..5 cela ne (aisait aucun doute, le gage civil supposait un crit le gage commercial pas (orcment! Avec la r(orme du 2$ mars 2..5, une interrogation est ne et on n'a pas encore la rponse! *ette interrogation vient du (ait qu'en droit commun du gage, l'e igence d'un crit a c+ang de nature! Avant la r(orme du 2$ mars 2..5, la condition de validit pour constituer un gage de droit commun c'tait la dpossession! L'crit tait e ig mais il n'tait pas une condition de validit, c'tait uniquement un lment de preuve et d'opposabilit! 1epuis 2..5, les c+oses ne se prsentent plus de la m#me mani&re! La dpossession n'est plus une condition de validit ce n'est devenu qu'un mode de publicit a cot de la publicit vritable! Y l'inverse, l'crit en droit commun est devenu une condition de validit!

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L'incidence sur le gage commerciale est indirecte et elle n'a pas t voulue par les auteurs de la r(orme! Le te te qui tait porteur de la dispense d'crit en mati&re commercial c'tait L,21<1 alina 1 du *!*om! *e te te qui n'a pas t modi(i indique que le gage se constate con(ormment ) l'article L11.<$ du *!*om! >n renvo3ant ) L11.<$ du *!*om il renvoie au r&gles de preuve en mati&re commerciale! 1onc, avant la r(orme du 2$ Hars 2..5, lorsqu'en droit commun l'crit dans le gage servait ) rendre le gage opposable au tiers et a le prouver, naturellement en mati&re commerciale on pouvait prouver sans recourir ) l'crit! 1sormais en mati&re civile l'crit est une condition de validit! L,2.<1 du *!*om qui n'a pas volu ne concerne que la preuve! La di((icult c'est de savoir si on peut encore considrer de nos 0ours que L,21<1 relati( uniquement ) la question de la preuve permet de droger ) un te te du *!*iv relati( ) la validit du gage! Le gage commercial permet il donc encore au0ourd'+ui de se dispenser de l'crit! Le te te de droit commun parlant de la validit de l'acte, alors que le *!*om lui parle de la preuve donc ce n'est pas une drogation au droit civil! A priori maintenant il (aut tou0ours avoir un crit ) titre de validit de l'acte! La dispense d'crit sur le terrain probatoire du *!*om n'a donc plus aucun sens au0ourd'+ui! Z[ Hais en pratique, il (aut tou0ours a priori privilgier la t+&se antrieure, dispense d'crit! Hais dlicat X question dbattue! B5 1ormations du 7age de Droit Commun c( lire cours sur la K1V! Il (aut porter une attention particuli&re sur les questions relatives ) la nature des biens donns en gage Z[ assouplissement avec la r(orme de 2..5! 1i((icults vont par e emple concerner les c+oses (ongibles car a priori si on donne en gage des c+oses (ongibles et qu'on les remet au crancier, le crancier devra en quelque sorte les individualiser car s'il ne le (ait pas, ces c+oses (ongibles vont se mlanger avec les c+oses de m#me nature dont il peut #tre propritaire! *ependant la loi ne nous oblige pas ) le (aire! Bn peut se mettre d'accord pour que le crancier ne les tiennent pas ) part! >lles se mlangent donc et le crancier doit restituer une c+ose de m#me nature et quivalente mais pas (orcment les c+oses qui lui ont t remises 7problmatique identique avec le gage esp&ce8! Sance 9 : peut on avoir une fongibilit organise du fait de la volont des parties ? Si on l'admet, cela fait chec au droit du crancier titulaire de la clause de rserve de proprit. Rserve de proprit pas publi, donc priorit au possesseur de bonne foi donc crancier gagiste. C5 (alisation du 7age de Droit Commun Il 3 a trois possibilits pour un crancier gagiste ? (aire vendre la c+ose gage pour se (aire pa3er sur le pri obtenir l'attribution en paiement se contenter d'opposer au dbiteur et au autres son droit de rtention #5 La ,ente de la Chose 7age ? Il s'agit de (aire procder ) la vente au enc+&res publiques du bien en question en usant des procdures prvues en mati&re de voie civile d'e cution! Il e iste une interdiction (ondamentale qui n'a pas t remise en cause par la r(orme du 2$ mars 2..5 ? clause de voie pare! *e serait une clause qui dans la convention de gage prvoirait que le crancier pourra (aire vendre le bien gag sans respecter les r&gles des procdures civiles d'e cution! *'est<)<dire clause qui permettrait de (aire vendre le bien ) l'amiable! *'est interdit mais dans la convention ? article 2$45! *eci veut dire qu'il est possible d'en convenir postrieurement ) la convention de gage! !5 L4attribution en Paiement ? *ette attribution en paiement elle peut prendre deu (ormes ?

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l4attribution judiciaire prvue ) l'article 2$4/ du *!*iv ? c'est<)<dire que le crancier ne va pas (aire procder ) la vente du bien gager il va demander en 0ustice que la proprit du bien en question lui soit attribue en paiement! Il doit donc #tre autoris par la 0ustice et sau( si le bien (ait l'ob0et d'une quotation o((icielle, il (audra (aire e pertiser le bien! Il se peut que la valeur du bien ne corresponde pas ) la dette garantie! 9i le bien a une valeur suprieure ) la dette garantie, soit le crancier reversera la di((rence au dbiteur, soit il la consignera s'il e iste d'autres cranciers! 9on intr#t en procdure collective, mais pas seulement, c'est qu'elle place le crancier en situation d'e clusivit! 9i le crancier (ait vendre le bien, il court le risque d'#tre prim par des cranciers qui aurait un rang suprieur au sien! 9'il demande l'attribution 0udiciaire du bien il prime ncessairement tous les autres cranciers! *'est donc une prrogative tr&s importante puisqu'elle permet d'c+apper au concours! .n peut pr$oir dans la con$ention de gage un pacte commissoire ? ce pacte commissoire c'est la clause qui va prvoir qu') d(aut de paiement ) l'c+ance, la proprit du bien sera automatiquement trans(re au crancier! La di((rence avec l'attribution 0udiciaire c'est que l'attribution 0udiciaire intervient a posteriori ? une (ois le dbiteur d(aillant on se (ait autoriser par le 0uge alors que le pacte commissoire est prvu d&s l'origine et il va produire son e((et automatiquement d&s lors que la d(aillance sera constate! %raditionnellement ce pacte commissoire tait interdit, il a t autoris par la r(orme de 2..5! Autoris pour le gage, le nantissement, le gage immobilier et l'+3pot+&que! *'est devenu une solution commune au di((rentes srets relles reposant sur l'octroi d'un droit de pr(rence! >n pratique, la 0urisprudence, d&s avant l'ordonnance avait largement amoindrie la porte de l'interdiction ? d'une part, comme pour la clause de voie pare, elle considrait que c'tait interdit au moment de la conclusion du gage mais que c'tait valable si le pacte commissoire intervenait apr&s R la 0urisprudence limitait l'interdiction au seul cas du gage et re(usait de l'appliquer ) l'+3pot+&que sous prte te qu'il n'3 avait aucune disposition quivalente au anciens articles 2./8 et 2.88! La 0urisprudence l'avait cart pour le gage esp&ce dans un arr#t de la c+ambre commerciale du - avril 1--5! 1ans les (aits la 0urisprudence s'arrangeait pour carter cette interdiction dans le cadre du nantissement de crance! >st ce un probl&me F Interdiction de ce pacte pour viter une spoliation du dbiteur! Hais maintenant si pas de doute sur valeur du bien donn en garantie, pas de souci! 1sormais valable, mais comme pour l'attribution 0udiciaire, cela suppose une e pertise de la valeur du bien sau( si ce dernier (ait l'ob0et d'une quotation o((icielle! 1onc plus de libralisme, plus souple mais cela ne se traduit pas pour autant pour le dbiteur par une situation in0uste!

Les principes sont simples, ce qui peut poser probl&me avec le pacte commissoire c'est que le lgislateur nous indique que pour ce qui est du droit commun du gage, le pacte est admis! Il a aussi admis le pacte commissoire pour l'+3pot+&que, le nantissement et le gage immobilier! *ependant il (aut bien comprendre que le lgislateur, ) c+aque (ois, l'a (ait sret par sret! Bn ne trouve pas dans le livre IV sur les srets, une disposition gnrales nous disant que, de mani&re globale, en droit des srets le pacte commissoire est valable! L'incidence est que dans un certains nombres de cas on est pas sur de pouvoir introduire un pacte commissoire! *ertains cas ne (ont aucun doute mais il 3 a aussi l'+3pot+&se de tous les gages spciau ! 1ans ces cas l) deu situations possibles ? une r&gle spciale carte e pressment le pacte commissoire ? le nantissement de (onds de commerce ) l'article L142<1 alina 2 du *!*om! Il interdit le pacte commissoire et l'attribution 0udiciaire! Le gage des stocWs L,2/<2 du *!*om! "lus surprenant car le gage de droit commun permet aussi de constituer une garantie sur des stocWs! 9i on donne des stocWs en gage sur le (ondement du *!*iv le pacte commissoire est valable! "ourquoi une sret spcialement organise e clue une possibilit o((erte par le droit commun du gage F

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%e tes qui ne prvoient rien! Y ce moment l) on peut penser que la solution raisonnable c'est de considrer que le pacte commissoire est alors valable! Bn doit considrer que le lgislateur a3ant admis le pacte commissoire dans toutes les srets conventionnelles classiques, lorsque la loi est muette, il n'3 a pas de raison particuli&re de le re(user! Le pacte commissoire est aussi valable en mati&re +3pot+caire! *ela a un intr#t! L'+3pot+&que, lorsqu'on veut la raliser, la voie classique c'est la saisie immobili&re! Le souci est que la saisie immobili&re c'est long et couteu ! Insrer dans la convention d'+3pot+&que un pacte commissoire cela a un grand intr#t car cela permet de raliser l'+3pot+&que sans en passer par la procdure de saisie immobili&re!

L'ide d'viter la spoliation du dbiteur est tou0ours prsente en arri&re plan! *'est ce qui e plique l'e pertise obligatoire du bien sau( quotation! *'est aussi ce qui e plique que le pacte commissoire mais aussi l'attribution 0udiciaire soit e clu lorsqu'il porte sur un bien immobilier et que ce bien constitue la rsidence principale du dbiteur 7article 24,8 du *!*iv8! *'est ce qui e plique aussi que cette tec+nique soit e clue c+aque (ois que la dette est issue d'un crdit rgit par le *!*onso 7L$11<$2 alina $8! Le pacte commissoire c'est gnralise comme l'attribution 0udiciaire mais il 3 a tout de m#me des garde (ous! Il s'e plique pour les m#mes raisons qui (ondaient ) l'origine l'interdiction du pacte commissoire Z[ viter la spoliation du dbiteur! 1erni&re di((icult ? +3pot+&que! L'attribution 0udiciaire est possible dans l'+3pot+&que mais il 3 a une di((icult! Le lgislateur en 2..5 n'a pas modi(i l'tat du droit des entreprises en di((icult quant ) l'attribution 0udiciaire! Br, le *!*om ne prvoit l'attribution 0udiciaire qu'au pro(it du crancier gagiste! Attention S "acte commissoire impossible en procdure collective! Hise en Auvre impossible d&s lors qu'on a un 0ugement d'ouverture! !6 : Le +antissement => Rvisions Dalloz 2011 p. 0! Dernier "anorama de "ierre #ro$%. &rr'ts plus importants en droit des ()rets. *t dernier "anorama de (imler et Dele$ +#" "anorama gnral ,vrier 2011 p. 22!. -oir arr't $./re $ommer$iale 0 1 d$em/re 2010 intressant 1de sur pas l2preuve3 trop $ompli%u) 4 $onfrontation $ession $ran$e et $lause de rserve de proprit. #ran$e de revente a fait l2o/5et d2une $ession. Don$ $onflit entre $essionnaire et sous a$%ureur. "our #.#ass si la $ession a eu lieu en premier3 il n26 a pas de possi/ilit pour le titulaire de la $lause de rserve de proprit de revendi%uer ! >st ce que d&s lors qu'on a procd ) la noti(ication au dbiteur de la crance nanti, le dbiteur 0ouit ou pas d'un droit de rtention F La loi dit qu'au 0our oG on proc&de ) cette noti(ication il n'a plus le droit de s'acquitter de sa dette entre les mains de son crancier originaire, il ne peut s'acquitter de sa dette qu'entre les mains du crancier nantit! 6ne partie importante de la doctrine 7A3nes et *rocq8 consid&re qu'avec la noti(ication le crancier dispose d'un pouvoir de blocage! 6ne (ois qu'il a noti(i le nantissement, le dbiteur n'a pas d'autres c+oi que de pa3er le crancier et ce pouvoir de blocage quivaudrait ) la rtention d'un bien corporel 9ance 8 ? 7&rr't du 17 D$em/re 200! 4 note ".ilippe 8err6 au Defrnois 0 san$e 9 permet d2avoir un son de $lo$.e diffrent 8! "our %err3 la situation d'un crancier nanti sur un crance n'est pas comparable ) celle d'un rtenteur! Arr#t de 2..5 re<quali(ication en nantissement mais pas valable car mconnaissance sur disposition du pacte compromissoire! >n 2.1. pareil, ce ne peut #tre qu'un nantissement de crance mais pour la *!*ass, ici le nantissement est en quelque sorte sauv car prcisment le crancier avait procd ) la signi(ication! *omme le

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nantissement a t signi(i il n'est pas ine((icace! Kait produire m#me e((et qu'une (iducie sur crance! Lire "ierre #ro$% R8D $iv. *t Borga au Dalloz! Z[ m#me ide que 2.., sur saisi attribution et dlgation en procdure collective!

II5 *3rets /obili%res Lgales : Pri$il%ges Les privil&ges se sont des srets que la loi va o((rir ) certain crancier en (onction de la qualit de leur crance! *es privil&ges vont nous octro3er un droit de pr(rence! La loi peut o((rir un privil&ge pour des conditions d'intr#t gnral c'est ce qui e plique l'e istence des privil&ges (iscau ou de la scurit sociale! >lle peut aussi o((rir un privil&ge car elle consid&re que tel ou tel crancier, de part sa situation, mrite d'#tre spcialement protg! Les privil&ges sont considrables, on ne peut pas tous les lister! Il en e iste beaucoup qui n'ont absolument plus aucune porte pratique! L'article 2$$. indique que les privil&ges mobiliers sont soit gnrau soit spciau ) certains meubles! #6 : Les Pri$il%ges /obiliers 7nrau" A5 Pr$us par le C5Ci$ Ils sont numrs par l'article 2$$1 du *!*iv! *'est la reprise de l'ancien article 21.1! Lorsqu'on consulte ce te te on voit qu'il est tablit une liste! *ette liste a une importance en ce qu'elle contient un classement! Le premier de ces privil&ges mobiliers gnrau , c'est le privil&ge des (rais de 0ustice qui garanti le paiement des (rais e poss par une personne pour la conservation, la ralisation et la liquidation des biens du dbiteur! *'est<)<dire que concr&tement, en pratique, il se peut qu'un crancier entreprenne une saisie et qu'il engage des (rais dans le cadre de cette procdure de saisie pour rmunrer l'+uissier, un squestre, J Hais la procdure de saisie diligente par ce crancier l) est une procdure qui va pro(iter ) d'autres cranciers qui vont se mani(ester lorsqu'il s'agira de se (aire pa3er sur le bien! Il est normal alors, que s'agissant de ces (rais, il soit privilgi par rapport au autres cranciers car son action aura pro(it ) tous les cranciers! Attention S Il n'est privilgi que pour ces (rais l)! La crance qu'il dtenait ) l'origine et qui a 0usti(i la procdure de saisie ne se voit pas octro3er un rang plus (avorable! *e privil&ge n'est opposable qu'au cranciers qui ont bn(ici, pro(it des (rais qu'il a engag! La r&gle est que les (rais en questions doivent avoir t utiles et conne es ) la procdure! Bn aura ensuite ? le privil&ge des (rais (unraires le privil&ge des (rais de derni&re maladie ? plus d'intr#t avec l'av&nement de la scurit sociale, privil&ge des salaires et assimils ? privil&ge ordinaire des salaris qui a un rang mdiocre! Il ne (aut pas le con(ondre avec le super privil&ge des salaris dont il (aut retenir qu'il n'e iste que si s'ouvre une procdure collective et dans ce cas tr&s e((icace! 9'agissant du privil&ge ordinaire il bn(icie au titulaires d'un contrat de travail et il va garantie le paiement des salaires pour les 5 derniers mois de travail et paiement de diverses indemnits ? cong pa3, prcarit emploi, licenciement! Article 2$$1<4 du *!*iv! Hais attention cet article renvoie ) d'autres articles du code du travail selon les crances des salaris! *oncernant le super privil&ge ? il garantit dans la limite d'un pla(ond mensuel le paiement des salaires dus pour les 5. derniers 0ours de travail dans le seul cas oG est

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ouverte une procdure collective contre l'emplo3eur! L'article L52,<8 du *!*om prvoit que les sommes qu'il garantit doivent #tre pa3es par l'administrateur dans les 1. 0ours du prononcer du 0ugement d'ouverture s'il 3 a des (onds disponible ) d(aut, sur les premi&res rentres de (ond! >n procdure collective va intervenir l'AP9! *ette derni&re, ) la demande du reprsentant des cranciers, va #tre amene lorsqu'il n'3 a pas d'argent a pa3er les salaires ) la place de l'emplo3eur et elle va alors bn(icier, par subrogation, d'un certains nombres de privil&ges reconnus au salaris! Article L52,<- du *!*om renvoie ) L$2,$<5 et s! du code du travail! "rcision concernant (rais de 0ustice mais aussi salaire ? en t+orie ce sont des privil&ges qui vont au del) des privil&ges mobiliers car ils vont s'e ercer sur les meubles et les immeubles! B5 )dicts par des lois spciales

15;.$;1. Il s2agit des privil&ges du (isc et de la scurit sociale! *es privil&ges sont tr&s dangereu pour les autres cranciers car ils vont garantir des sommes considrables! L2article 2$2- prvoit l2e istence des privil&ges (iscau mais n2est pas d2une tr&s grande utilit, puisqu2il renvoi s2agissant du rang de ce privil&ge, au te te qui les dicte ? *PI! >t on 3 trouvera le privil&ge des contributions directives et ta es assimiles ? articles 1-2., le privil&ge des ta es sur le *A, article 1-25! Il n23 a donc pas un privil&ge du (isc en gnral, mais en principe un privil&ge di((rent pour c+aque t3pe d2imposition! 6ne loi de 1-55 a tenu compte de cette dangerosit et a impos au trsor pour les principales impositions de dterminer ) la (in de c+aque trimestre le montant de l2arrir (iscal du par un contribuable, et d&s lors que cet arrir dpasse un certain seuil, le trsor doit inscrire son privil&ge au gre((e du tribunal de commerce! *ette procdure particuli&re d2inscription des privil&ges (iscau ne concerne que les dbiteurs susceptibles de (aire l2ob0et d2une procdure collective et l2absence de publicit au gre((e est sanctionne de mani&re nergique, puisqu2il est prvu l2inopposabilit du privil&ge ) l2gard des tiers! *ette e igence de publicit d&s lors que le montant d2un arrir a dpass un certain seuil, se retrouve galement pour le privil&ge de la scurit sociale 7article 2$$2<2 du code civil ? ce privil&ge vient au m#me rang que le privil&ge ordinaire des salaris8 Il (aut galement tenir compt des privil&ges de la procdure collective! *2est un vritable privil&ge depuis la loi de sauvegarde! 9i ce n2est que les privil&ges des cranciers postrieurs lus, ne peuvent naLtre que si s2ouvre une procdure collective! Bn pourrait galement voquer ici le privil&ge de la conciliation! *es privil&ges dans leur totalit sont des privil&ges pleinement gnrau c'est<)<dire qu2ils ne sont pas limits au meubles du dbiteur! Ils ne touc+eront pas tous les meubles du dbiteur mais uniquement un meuble ou une catgorie de meubles en particuliers! Ils sont e cessivement nombreu mais les plus importants d2entre eu se trouvent ) l2article 2$$2 du code civil! Le plus souvent, ils n2o((rent au crancier qu2un droit de pr(rence et pas de droit de suite! Logique s2agissant de meubles m#me si dans certains cas 7bailleur d2immeubles8 il a une sorte de droit de suite si les meubles meublants ont t sortis en (raude de l2immeuble lou! *es privil&ges spciau se classent +abituellement en trois catgories! 1epuis la r(orme du 2$;.$;2..5, le code civil prcise des catgories de classement et ces catgories ont donc moins d2intr#t! >lles n2avaient cependant /$

Paragraphe II : Les pri$il%ges mobiliers spciau"

pas uniquement une vertu descriptive, mais on s2en servait pour oprer le classement entre les privil&ges spciau ! Les r&gles de classement que l2on trouve dsormais dans le code civil ont t reprises pour l2essentiel de ces di((rentes catgories! La premi&re de ces catgories consiste en les privil&ges qui sont (onds sur l2ide de gage! 9oit un vritable gage, soit (onde sur l2ide de gage tacite 7pas vraiment en prsence d2un gage, mais on est en prsence d2un crancier qui de mani&re plus ou moins vritable est entr en possession de meuble appartenant au dbiteur ? les cas les plus souvent voqus ici sont le privil&ge du bailleur ? article 2$$2<1 R le transporteur qui est entr en possession des biens du dbiteur, s2agissant de la c+ose qu2il transporte8 La deu i&me catgorie consiste en les privil&ges qui seraient (onds sur l2introduction d2une valeur dans le patrimoine du dbiteur! *'est<)<dire que concr&tement, on est (ace ) un crancier qui par son action a conduit ) un enric+issement du dbiteur! Il a introduit une valeur nouvelle dans le patrimoine du dbiteur! Le cas le plus connu est celui du vendeur de meubles! Le vendeur sera donc privilgi pour le pri de vente du meuble en question et l2assiette de son privil&ge consiste uniquement en le bien vendu! La derni&re catgorie correspond au privil&ge du conservateur! Bn va o((rir un privil&ge ) celui qui par son action a par e emple engag des (rais pour la conservation de la c+ose! Le privil&ge ici est tout ) (ait lgitime, dans la mesure oG ces (rais engags pour la conservation vont pro(iter ) tous les autres cranciers! "uisque sans l2action du conservateur, soit le bien aurait pri soit il se serait dgrad! Paragraphe III : Le classement des pri$il%ges 92agissant de classer les privil&ges, deu solutions pourraient #tre imagines! 9oit rec+erc+er parmi les privilgis celui qui a le droit de pr(rence le plus lev, et donc classer les di((rents droits de pr(rence! 9oit considrer que (ace ) des privil&ges identiques, les cranciers doivent #tre pa3s au marc de (ranc! La premi&re r&gle ) retenir est que (ace ) un c+irograp+aire, quel que soit la nature du privil&ge, le crancier privilgi l2emportera tou0ours, sau( +3pot+&se de l2e istence d2un droit de rtention que l2on peut opposer m#me ) un privilgi! "our le reste, le code civil voque ) la (ois le classement ? article 2$2, 7>ntre les cranciers privilgis, la pr(rence se r&gle par les di((rentes qualits des privil&ges8! Hais le code civil voque aussi l2+3pot+&se du concours ) l2article 2$25 ? les cranciers privilgis qui sont dans le m#me rang sont pa3s par concurrence! Il (aut donc aller plus loin que 4a! Le premier cas de concours qui se r&gle (acilement est celui du concours entre cranciers qui disposent d2un privil&ge gnrau ! *ette concurrence se r&gle en tenant compte de l2article 2$$1 qui voque l2ordre dans lequel les privil&ges gnrau s2e ercent, et de l2article 2$$2<2 qui rserve le cas des privil&ges (iscau et du privil&ge de la scurit sociale! >nsuite, un autre con(lit que l2on peut rsoudre asse@ (acilement est celui entre un crancier qui dispose d2un privil&ge gnral et d2un qui dispose d2un privil&ge spcial! Ici aussi, la solution de principe est (acile ) retenir ? le privil&ge spcial l2emporte sur le privil&ge gnral! Il e iste quand m#me deu e ceptions ) cette r&gle de principe et elles sont importantes! Bn doit rserver le cas du super privil&ge des salaris, m#me si pour qu2il e erce, il (aut qu2on soit en prsence d2une procdure collective! Il va primer les privil&ges spciau ! >nsuite, les privil&ges des (rais de 0ustice, et certains privil&ges du trsor l2emportent sur les privil&ges spciau ! /4

La derni&re (orme de con(lit possible, est le con(lit qui opposerait di((rents cranciers privilgis spciau ! Ici on peut distinguer deu situations! %out d2abord, si on a des cranciers qui bn(icient d2un m#me privil&ge, on va distinguer selon la catgorie ) laquelle appartient ce privil&ge! 9i par e emple on a plusieurs cranciers gagistes, on devra (aire primer le gagiste le plus ancien! 9i on a plusieurs cranciers privilgis au titre de l2introduction d2une valeur dans le patrimoine du dbiteur, l) c2est la m#me solution ? on (ait primer le plus ancien! Le con(lit concr&tement peut se prsenter ici lorsque l2on a plusieurs ventes successives ) crdit d2une m#me c+ose! >n(in, on peut avoir un con(lit entre plusieurs conservateurs! 1ans cette +3pot+&se, on (ait primer au contraire le plus rcent, en partant de l2ide que c2est son intervention ) lui qui a t la plus utile pour tours les autres cranciers! 92il e iste un con(lit entre des privilgis spciau qui appartiennent ) des catgories di((rentes! Ici, retenons que le conservateur va passer avant tous ceu qui ont pro(it des (rais de conservation qu2il a engags pour la c+ose! *ela vaut pour un conservateur rcent! 9i on a un con(lit entre un bailleur d2immeubles et un vendeur de meubles, s2agissant d2un bien qui a t introduit dans l2immeuble lou, ici, c2est le crancier qui dispose d2un privil&ge (ond sur l2ide de gage ? le bailleur qui va l2emporter! >n pratique le vendeur de meubles est parmi les plus mal lotis! 9i on a un con(lit entre un crancier gagiste et un conservateur! Bn va distinguer! 9i les (rais de conservation ont pro(it au autres cranciers 7postrieurs ou antrieurs ) la naissance du privil&ge (ond sur l2ide de gage8, c2est le conservateur qui l2emporte 7si ces (rais sont postrieurs8! *es r&gles de classement entre un vendeur de meubles, un bailleur ou un conservateur on t consacres par la r(orme des surets ? article 2$$2<$! 9i on doit tablir un classement en cas de con(lit, ne 0amais perdre de vue que le droit de rtention va tou0ours perturber ce classement! Eue le droit de rtention soit autonome ou qu2il soit attac+ ) un gage, dans tous les cas la possibilit de s2en prvaloir va perturber le classement ) condition que le crancier ne se dessaisisse pas de la c+ose! Il (audra tou0ours dsintresser le crancier pour rcuprer la c+ose ) condition que la valeur de la c+ose soit su((isante pour dsintresser d2autres cranciers! >nsuite le super privil&ge des salaires 7procdure collective8, le privil&ge des (rais de 0ustice, certains privil&ges (iscau ! 6ne (ois que ces cranciers ont t dsintress, on s2intresse au titulaires de privil&ges spciau ? le dernier conservateur, suivi de ceu qui ont un droit de pr(rence (ond sur l2ide de gage en (onction de leur anciennet, le crancier qui aurait pu engager des (rais de conservation antrieure, et en(in on pourra pa3er les cranciers qui disposent d2un privil&ge (ond sur l2introduction d2une valeur dans le patrimoine, l) encore selon leur anciennet!

*ection ! : *3rets relles Immobili%res


Bn les trouve dans le sous titre $ du livre IV du code civil et leur rgime 0uridique di((&re largement de celui des surets mobili&res, pour une raison essentielle ? peu ou prou, elles sont toutes soumises ) la publicit (onci&re, publicit (onci&re qui va assurer une par(aire opposabilit au tiers, et qui va permettre d2octro3er au crancier un droit de suite! 1epuis la r(orme du droit /,

des surets, ces deu surets se sont rapproc+es du (ait de la publicit organise pour le gage, mais la publicit du gage permet un droit de suite, mais ce droit de suite est impar(ait car il est ine((icace en cas de plusieurs ventes successives du m#me bien! >n mati&re immobili&re, il n2a 0amais t ncessaire d2assurer la dpossession du dbiteur ou du constituant! 6ne e ception qui concerne l2antic+r&se! *e n2est rien de moins qu2un gage sur un bien immobilier, qui lui permettait de bn(icier d2un droit de rtention sur l2immeuble! >lle a t renomme et s2appelle gage immobilier actuellement! *2est une suret intressante car elle permet d2avoir un droit de rtention sur l2immeuble mais elle est tr&s peu utilise en pratique car la prise de possession de l2immeuble par le crancier se traduit par de lourdes c+arges pour le crancier ? conservation, bon entretien de l2immeuble! La pratique notariale a imagin de combiner l2antic+r&se avec un bail ? d&s la constitution de l2antic+r&se, on associe ) la suret un contrat de bail, pour que d&s la constitution de la suret, en vertu d2un bail, le crancier permette au dbiteur constituant l2antic+r&se de continuer ) 0ouir du bien immobilier! *e mcanisme a t consacr dans le code civil par la r(orme du 2$;.$;2..5! *ela est intressant ) eu niveau ? conduit ) considrer que l2on peut #tre ) la (ois propritaire et locataire de l2immeuble dont on est propritaire, et ensuite cela conduit ) admettre que le constituant locataire puisse e ercer la possession pour le compte du crancier! Ious nous contenterons de parler de l2+3pot+&que et des privil&ges immobiliers spciau ! Le rgime 0uridique et surtout l2e((icacit sont les m#mes!

*ous-section I : *ource des h0poth% ues


L2+3pot+&que est d(inie par l2article 2$-$ du code civil comme un droit rel sur les immeubles a((ects ) l2acquittement d2une obligation! *2est une suret sans dpossession qui va o((rir au crancier un droit de pr(rence et un droit de suite! Ious verrons qu2il en e iste trois varits ? les +3pot+&ques conventionnelles, lgales et 0udiciaires! Bn aurait pu traiter ) part ce que l2on appelle les privil&ges immobiliers spciau , mais alors m#me que l2on ne les quali(ie pas d2+3pot+&ques, ces privil&ges immobiliers spciau ne sont en ralit que des varits d2+3pot+&ques lgales! Longtemps on a dit de l2+3pot+&que que c2tait la reine des surets! *ela parce qu2elle tait assise sur un acti( de grande valeur! Au0ourd2+ui, les c+oses se prsentent di((remment! 12une part parce que les (ortunes ne sont plus ncessairement des (ortunes immobili&re! >lles sont par(ois mobili&res! >t l2+3pot+&que est classiquement di((icile ) raliser, puisqu2elle suppose d2emprunter la voie de la saisie immobili&re qui est tr&s longue et tr&s couteuse! Hais depuis la r(orme du 2$;.$;2..5 a valid le pacte commissoire s2agissant de l2+3pot+&que, cette ide de ralisation longue et couteuse est ) relativiser! "aragrap+e I ? Les +3pot+&ques conventionnelles *e sont les plus importantes en pratique! Le crancier va se (aire consentir l2+3pot+&que par un contrat! >t le constituant de l2+3pot+&que qui pourra naturellement #tre le dbiteur, ou encore un tiers, et lorsque ce sera un tiers qui o((rira un bien immobilier en garantie des dettes d2autrui, on sera en prsence d2un cautionnement +3pot+caire! A< Les conditions de (orme >lles sont ici tr&s importantes car on consid&re que l2+3pot+&que est un acte tr&s grave! L2+3pot+&que conventionnelle supposera ncessairement un acte aut+entique 7article 2415 du code civil8! *ette e igence est requise ) peine de nullit de l2+3pot+&que! *et acte comportera des mentions obligatoires! Il /5

devra en particulier dclarer la nature et la situation de c+acun des immeubles +3pot+qus 7article 2418 du code civil8! Il devra aussi indiquer les crances garanties par l2+3pot+&que ? principe de spcialit des biens grevs et celui de spcialit des crances garanties! 9i ces crances garanties sont des crances (utures, il su((ira alors d2indiquer dans l2acte la cause des crances, c'est<)<dire leur origine! =< Les conditions de (ond 1< Les conditions relatives au bien L2+3pot+&que ne peut en principe porter que sur des immeubles! H#me s2il e iste ici ou l) des +3pot+&ques mobili&res particuli&res, qui se 0usti(ient par la nature des biens en question, souvent des biens de grande taille, qui (ont l2ob0et d2une immatriculation 7+3pot+&que maritime8 R >n principe, sur le terrain strictement 0uridique, l2+3pot+&que ne porte pas sur l2immeuble lui<m#me, mais elle porte sur un droit immobilier! =ien sur elle peut venir grever un droit de proprit, ce sera tr&s (rquemment le cas! Hais l2+3pot+&que peuvent grever tout t3pe de droit immobilier, elle peut aussi porter sur un droit d2usu(ruit ou sur un droit de nue proprit! Les droits immobiliers en question doivent #tre disponibles! Ils ne doivent pas #tre (rapps d2insaisissabilit ou d2inalinabilit parce que l2+3pot+&que va se dnouer par la saisie! *es biens doivent #tre prsents 7article 241- du code civil8! Le lgislateur s2est tou0ours m(i de l2+3pot+&que des biens ) venir! >t donc par e emple, on ne peut pas +3pot+quer des biens que l2on esp&re un 0our recueillir par succession! 9i ce n2est qu2en pratique cela manque de souplesse et cette interdiction connaLt des e ceptions 7article 242. du code civil8 tellement importantes qu2elles rduisent ce principe ) pas grand<c+ose! La premi&re de cette e ception est que l2on peut +3pot+quer des biens ) venir lorsque les biens prsents du dbiteur sont insu((isants pour garantir la crance ou lorsque le dbiteur ne poss&de pas de biens prsents et libres! 6ne autre e ception lorsque l2immeuble +3pot+qu se dgrade ou prit, le crancier peut obtenir une +3pot+&que sur des biens ) venir ou alors, il peut se prvaloir de la dc+ance du terme! >n plus, lorsqu2une construction sur le terrain d2autrui est simplement commence voire simplement pro0et et cela sur le (ondement d2un droit de construire, sur le (ondement d2un droit de super(icie, il est alors possible d2+3pot+quer la construction (uture, qui par d(inition n2est pas un bien d2ores et d0) prsent! >n pratique cette e ception est intressante car elle permet de (inancer l2opration de construction! L2+3pot+&que sur le (ond comme sur la (orme doit respecter le principe de spcialit! Il (aut donc clairement dsigner l2immeuble +3pot+qu! >t s2il 3 en a plusieurs, il (aut tous les dsigner individuellement! "as question par e emple d2admettre une +3pot+&que sur tous les immeubles du dbiteur! "arce que le principe de spcialit quant au bien grev ne serait pas respect! %ous les immeubles peuvent cependant #tre grevs ) condition de dsigner un par un ces immeubles dans l2acte! Il (aut savoir que la dsignation de te ou tel immeuble emporte ncessairement +3pot+&que sur ses accessoires matriels et 0uridiques! 9i par e emple nous somme en prsence d2un immeuble par destination, il sera automatiquement touc+ par l2+3pot+&que qui (rappe l2immeuble principal, de m#me que les servitudes, les (ruits et les rcoltes! 2< Les conditions relatives au constituant de l2+3pot+&que Il doit bien sr #tre capable, et ce qui est e ig c2est une capacit de disposer! *e qui n2est pas surprenant dans la mesure oG l2+3pot+&que peut se traduire par la vente au enc+&res publiques! Bn doit ensuite tenir compte d2un certain nombre de r&gles de pouvoir! 92agissant de l2immeuble qui assure le //

logement de la (amille ? tenir compte de l2article 21, du code civil, et de l2article 1424 du code civil s2il s2agit d2un immeuble commun! Il (aut que le constituant de l2+3pot+&que soit propritaire de l2immeuble ? l2+3pot+&que de la c+ose d2autrui est nulle! 6ne di((icult qui peut par(ois se poser va concerner les biens indivis! Ici, on retient qu2en principe un indivisaire ne peut grever d2+3pot+&que que sa quotte part indivise! "our que l2immeuble entier soit grev, il (audra obtenir l2accord de tous les co<indivisaires! >t si malgr tout un indivisaire consent une +3pot+&que seul sur un immeuble indivis, l2+3pot+&que n2est pas nulle, mais pour le crancier le rsultat est tout ) (ait alatoire, puisqu2il n2aura qu2un droit conditionnel qui dpendra du rsultat du partage! $< Les conditions relatives au crances garanties La r&gle essentielle ici est le principe de spcialit des crances garanties! Avant la r(orme du 2$;.$;2..5 le s3st&me tait tr&s rigide et ncessitait de dsigner avec prcision c+acun des crances garanties par l2+3pot+&que! >t si ce n2tait pas (ait, la sanction tait la nullit de l2+3pot+&que! La r(orme a attnu largement l2e igence, tout en maintenant l2interdiction d2une +3pot+&que omnibus, c'est<)<dire une +3pot+&que qui viendrait garantir toutes les dettes prsentes et ) venir du dbiteur! 1sormais, ) l2+eure actuelle, lorsque l2on constitue une +3pot+&que conventionnelle, il (aut tout d2abord indiquer la cause de la crance! Il ne (aut pas perdre de vue que comme toutes les surets conventionnelles l2+3pot+&que est un droit accessoire qui se rattac+e (orcment ) un contrat principal qui aura gnr une dette! Il (aut donc indiquer la cause de la crance, c'est<)<dire son origine, ce qui est important quant on est dans l2incapacit de dterminer le montant e act de la dette garantie! Bn indique aussi ce que l2on appelle la c+arge +3pot+caire 7article 242$ du code civil8 ? somme dtermine qui va reprsenter le capital immobilier a((ect en garantie de la dette! *ette e igence de mention de la c+arge +3pot+caire est sanctionne par la nullit de l2+3pot+&que! *e qu2il (aut comprendre est que le montant qui pourra (igurer dans le contrat d2+3pot+&que n2est pas (orcment le montant de la dette garantie! Le seul montant qui doit 3 (igurer imprativement est le montant de cette c+arge +3pot+caire! 1ans bien des cas, la c+arge +3pot+caire sera aligne sur le montant de la dette garantie! Hais il est possible de dissocier le montant de la dette garantie et de la c+arge +3pot+caire dans le but de prvoir une +3pot+&que rec+argeable! 6ne autre innovation de la r(orme du 2$;.$;2..5 est que l2+3pot+&que va pouvoir porter sur des crances actuelles, mais on peut imaginer qu2elle garantisse des dettes (utures, ) conditions qu2elles soient dterminables! >t on peut prvoir que la garantie de ces dettes (utures, ne sera pas a((ecte d2une dure dtermine! Bn a donc la possibilit de consentir des +3pot+&ques pour des crances prsentes ou (utures et ) dure dtermine ou indtermine! Les consquences 0uridiques sont un rapproc+ement avec le rgime 0uridique du cautionnement de dettes (utures pour des dures indtermines car on peut imaginer que l2+3pot+&que ) dure indtermine soit rsilie unilatralement par le constituant, et ) ce moment on raisonne comme dans le cautionnement ? distinction entre l2obligation de couverture et l2obligation de r&glement! Bn consid&rera donc que l2obligation de couverture s2est teinte et non l2obligation de r&glement et donc l2+3pot+&que continuera des dettes d2ores et d0) nes au moment de la rsiliation! Il ne (aut pas con(ondre deu aspectes ici! Bn est vraiment sur le terrain des lments de (ond de l2+3pot+&que! 6ne dure n2est pas ncessairement prvue ici! Hais il (aut procder ) une publicit de l2+3pot+&que qui elle n2est 0amais ) dure indtermine! Le contrat peut donc

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#tre ) dure dtermine ou indtermine, contrairement ) la publicit de l2+3pot+&que!

Paragraphe II : Les h0poth% ues lgales


Bn va en voquer deu t3pes! A< Les +3pot+&ques lgales stricto sensu >lles sont tr&s particuli&res puisqu2elles sont accordes ) un crancier sur tous les immeubles du dbiteur! >t l2un des e emples les plus connus est celui de l2+3pot+&que lgale des pou ! T3pot+&que qui est accorde ) c+aque pou sur les biens de l2autre, pour garantir le paiement de crances qui peuvent e ister entre eu ! *e qu2il (aut bien comprendre, c2est que l2on dit de l2+3pot+&que lgale qu2elle gr&ve tous les immeubles du dbiteur! 1e ce point de vue, elle est donc gnrale contrairement ) l2+3pot+&que conventionnelle! Hais cette gnralit ne doit pas tromper puisque depuis la r(orme de la publicit (onci&re par le dcret de 1-,,, toutes les +3pot+&ques, lgales ou conventionnelles, doivent #tre publies ) la conservation des +3pot+&ques pour #tre opposables au tiers! *ette publicit est (orcment spciale ? la publicit va concerner ncessairement tel ou tel immeuble! 1onc cette gnralit des +3pot+&ques lgales n2a pas beaucoup de porte puisque lorsqu2il s2agit de rendre l2+3pot+&que opposable au tiers, au stade de la publicit, il (aut (orcment dsigner sur quel immeuble va porter l2+3pot+&que! *es +3pot+&ques lgales ) priori gnrales ne sont donc rien d2autres qu2un droit o((ert au crancier d2inscrire une +3pot+&que sur un ou plusieurs immeubles du dbiteur! Hais la gnralit de l2+3pot+&que lgale est essentiellement t+orique, puisque en l2absence de publicit, c2est comme si le crancier n2avait rien (ait, comme s2il n2avait pas d2+3pot+&que! Il 3 a galement des +3pot+&ques lgales particuli&res accordes ) certains titulaires de privil&ges gnrau ? article 2$$1 2Q, $Q ,Q 5Q 8Q! Le crancier titulaire d2un privil&ge gnral se voit o((rir le droit d2inscrire une +3pot+&que sur tel ou tel immeuble du dbiteur! *2est le cas du trsor qui a un privil&ge qui s2e erce ) la (ois sur les meubles et les immeubles, mais a un privil&ge sur l2ensemble des meubles du dbiteur et s2agissant des immeubles il a le droit ) une +3pot+&que lgale!

B- Les pri$il%ges immobiliers spciau"


*es privil&ges spciau immobiliers ont t tr&s touc+s par la r(orme de la publicit (onci&re de 1-,,, et depuis ils se rapproc+ent ) bien des gards des +3pot+&ques lgales! Ils vont con(rer les m#mes droits qu2une +3pot+&que sur l2immeuble qu2ils gr&vent ? droit de pr(rence et droit de suite! >t depuis 1-,,, ils sont comme les +3pot+&ques, soumis ) l2e igence de publicit! Il 3 a 0uste un privil&ge immobilier spcial ) mettre de cMt car il n2est pas soumis ) publicit ? c2est le privil&ge du s3ndicat des copropritaires ? article 2$/4 1Q bis! La seule di((rence avec les +3pot+&ques est que ces privil&ges immobiliers spciau ne prennent pas rang ) la date de leur inscription! Ils prennent rang gnralement ) une date antrieure, le plus souvent ils prennent rang ) la date de naissance de la crance qu2ils garantissent! *es privil&ges sont tous voqus ) l2article 2$/4 du code civil! Ious n2voquerons que les deu plus importants ) savoir le privil&ge du vendeur d2meubles et le privil&ge du pr#teur de deniers! /-

1< Le privil&ge du vendeur d2immeubles Bn va rarement le voir ) l2Auvre car suppose une vente d2immeubles dans laquelle le vendeur (asse crdit ) l2ac+eteur, c'est<)<dire qu2il accepte un paiement c+elonn dans le temps! Hais si cela devait arriver, le vendeur d2immeubles va #tre privilgi quant au pri de vente! L2assiette de son privil&ge est naturellement l2immeuble! >t ce privil&ge immobilier spcial qui doit #tre inscrit ) la conservation des +3pot+&ques doit l2#tre dans les deu mois de la vente! >t si on l2inscrit dans les deu mois de la vente, il rtroagit au 0our de la vente! 9i dans cet intervalle de deu mois, un autre crancier vient inscrire une +3pot+&que sur cette immeuble, avec cette rtroactivit de deu mois, le vendeur d2immeubles va primer sur ce crancier +3pot+caire! 9i le crancier ne le (ait pas, le privil&ge ne disparait pas, si ce n2est qu2il ne prend date qu2) la date de l2inscription! 2< Le privil&ge du pr#teur de deniers Le privil&ge pro(ite ici ) celui qui a pr#t les (onds destins ) acqurir le bien immobilier! 92il est inscrit dans les deu mois de la vente, il rtroagit au 0our de la vente! 9inon il s2inscrit au 0our de l2inscription! "aragrap+e III ? Les +3pot+&ques 0udiciaires Bn trouve ici deu c+oses tr&s di((rentes! Bn a l2+3pot+&que qui est attac+e au 0ugement de condamnation! 9upposons un crancier qui poursuit son dbiteur en paiement! *e crancier qui au dpart ne bn(iciait d2aucune +3pot+&que, obtient un 0ugement de condamnation! *e qui l2intressera en pratique sera donc un titre e cutoire! L2article 2412 du code civil donne ) ce crancier le droit d2inscrire une +3pot+&que sur tous les immeubles du dbiteur! Hais l) encore on devra respecter le principe de spcialit au stade de l2inscription! >n ralit, on est ici en prsence d2une +3pot+&que lgale ni plus ni moins! 9i ce n2est que sa particularit est d2#tre attac+e ) un 0ugement! *ette +3pot+&que lgale prendra rang du 0our oG elle est inscrite! >n pratique, cela n2a pas (orcment beaucoup d2intr#t, puisque le temps d2obtenir un 0ugement de condamnation de notre dbiteur, d2autres cranciers se seront inscrits dans l2intervalle en cas de patrimoine immobilier! *2est donc un mcanisme trop peu e((icace! L2autre +3pot+&se est l2+3pot+&que 0udiciaire conservatoire ? article // de la loi de 1--1 sur les procdures civiles d2e cution! 1ans cette +3pot+&se le crancier va s2adresser au 0uge de l2e cution pour lui demander l2autorisation Uinscrire son +3pot+&que! 9i cette autorisation est donne, le crancier pourra inscrire une +3pot+&que 0udiciaire conservatoire! *ette inscription conservatoire sera remplace par une inscription d(initive d&s lors qu2il aura obtenu un 0ugement de condamnation! Le grand intr#t de cette +3pot+&que est qu2elle rtroagit et prend rang au 0our de l2inscription provisoire! 1onc d&s lors que l2on a obtenu l2autorisation du 0uge de l2e cution, on peut prendre rang sur le terrain +3pot+caire! *ette +3pot+&que est beaucoup plus intressante que la prcdente!

*ous-section II : Publicit des h0poth% ues


La publicit est indispensable puisqu2une +3pot+&que non publie est inopposable au tiers et elle n2a alors pas plus d2e((ets qu2une +3pot+&que nulle! "our #tre publie elle devra respecter le principe de spcialit quant au crances garanties et au immeubles grevs! *e principe de spcialit qui 8.

s2impose ) titre de condition de (ond est encore prsent au stade de la publicit s2agissant des immeubles grevs et s2agissant des garanties! Bn doit publier l2+3pot+&que le plus rapidement possible car elle prend normalement rend au 0our de l2inscription! Bn n2a ) priori pas de date butoire ) respecter! 9implement, il (aut (aire attention au (ait que l2on ne peut pas inscrire l2+3pot+&que apr&s que l2immeuble ait t vendu ) un tiers et que cette vente a (ait l2ob0et d2une publication! 1e la m#me mani&re, le dc&s du dbiteur, lorsqu2il s2accompagne d2une acceptation de la succession ) concurrence de l2acti( net, ce dc&s rend impossible l2inscription de l2+3pot+&que! Il (aut voir que c2est une solution drogatoire! >n principe le dc&s n2emp#c+e pas l2inscription de l2+3pot+&que! Le crancier se (era pa3er sur la masse successorale! L2impossibilit n2e iste qu2en cas de l2acceptation de la succession ) +auteur de l2acti( net! L2inscription va prendre (in par l2e((et d2une radiation! *ette radiation peut #tre volontaire ? cas du crancier qui donne main leve de l2inscription +3pot+caire parce qu2en pratique la crance est teinte! >lle peut aussi #tre (orce, si pour une raison ou pour une autre le crancier re(use de donner main leve de l2inscription +3pot+caire, il est possible de solliciter l2intervention d2un 0uge ? article 224. et suivants sur les modalits de la radiation! La 2e +3pot+&se est la premption de l2inscription! *ette inscription est ncessairement temporaire et il (aut veiller ) la renouveler si on veut qu2elle prolonge ses e((ets! Le d(aut de renouvellement peut pr0udicier ) la caution! \"our le capital de la dette, on va distinguer si la crance garantie est ) c+ance dtermine ou pas! 9i l2c+ance est dtermine, l2+3pot+&que se principe par principe un an apr&s l2c+ance de la dette! 9i l2c+ance est indtermine, ) ce moment l), on indique une dure de l2inscription, sac+ant que la dure ma imale est de ,. ans! "our les intr#ts, il (aut savoir que l2inscription +3pot+caire ne garantira les intr#ts de la dette que pour $ ans! Au<del), il (aut prendre une nouvelle inscription pour que les intr#ts continuent d2#tre garantis par l2+3pot+&que!

*ous-section III : )ffet des h0poth% ues


Le crancier va bn(icier d2un droit de suite et d2un droit de pr(rence! Il aura donc vocation ) se (aire pa3er par pr(rence ) l2occasion d2une saisie immobili&re! Hais il ne (aut pas perdre de vue la possibilit d2un pacte commissoire ou d2une attribution 0udicaire! Il va se (aire pa3er par pr(rence sur l2ensemble du bien ? bien et accessoires ou amliorations apportes au bien! Bn dit de l2+3pot+&que qu2elle est indivisible! >t donc l2immeuble entier va garantir le paiement de c+aque partie de la crance, m#me si on a a((aire ) une crance divisible ? +ritiers par e emple! >t si plusieurs immeubles sont grevs, c+aque immeuble garantit la crance en entier, et m#me si on n2a qu2un immeuble grev et que cet immeuble est divisible en parcelles, c2est l2immeuble en son entier qui rpond de la dette! 9i donc on a un bien d2une valeur de 2.. ... divisible en eu parcelles, si on s2acquitte de la moiti de la dette, on ne peut demander une main leve de l2+3pot+&que sur la moiti de l2immeuble!

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9i le crancier dispose d2un droit sur plusieurs immeubles et qu2il pourrait (acilement se (aire pa3er en ralisant tel ou immeuble plutMt que tel autre, il est libre de raliser l2immeuble de son c+oi ! Indiquons galement que si l2immeuble est dgrad ou s2il prit au cours d2un incendie ou d2une catastrop+e, l2+3pot+&que se reportera sur l2indemnit d2assurance! 92agissant es cranciers, il 3 a des +3pot+&ses oG plusieurs cranciers sont inscrits sur le m#me immeuble! L2inscription ) la conservation des +3pot+&ques dtermine le rang de c+acun des cranciers! >t si un crancier a (ait inscrire plusieurs +3pot+&ques sur plusieurs immeubles du dbiteur et un autre qui n2aurait d2+3pot+&que que sur un immeuble en particulier, on ne peut pas ) ce moment imposer ) celui a (ait inscrire plusieurs +3pot+&ques, d2agir d2abord sur les autres immeubles du dbiteur! Bn s2en tient au principe selon lequel celui qui a l2inscription la plus ancienne va primer! 9on droit, le crancier +3pot+caire peut l2e ercer sur le constituant! Il peut aussi l2e ercer contre un tiers dtenteur, ) qui l2immeuble aurait t trans(r! *2est tout l2intr#t du droit de suite du crancier +3pot+caire ? article 2451 du code civil! A ce moment l), le tiers a la possibilit d2viter la saisie en dlaissant l2immeuble ? article 245/ du code civil! >t s2il a eu l2imprudence de pa3er le vendeur, il aura bien sur un recours contre lui! 6ne autre possibilit qui n2a de sens que s2il ne s2est pas encore acquitt du pri entre les mains du vendeur, est de pa3er la dette du vendeur entre les mains du crancier! Hais cela suppose qu2il ait bien sur envie de conserver l2immeuble et que cela vaille le coup car il n23 a pas vraiment de correspondance entre la dette de son vendeur ) l2gard de son crancier +3pot+caire et ce que lui doit ) son vendeur au titre de l2immeuble! 92agissant des causes d2e tinction de l2+3pot+&que, on retrouve, du (ait que c2est un droit accessoire, l2e tinction de l2+3pot+&que en raison de l2e tinction du principal 7paiement de la dette principale8! Bu galement pour des raisons qui lui sont propres ? nullit de la convention dans une +3pot+&que conventionnelle, le crancier peut renoncer ) sa garantieJ *as spci(iques dans lesquels on est en prsence de plusieurs cranciers sur un m#me bien et on sait que le bien sera insu((isant ) les pa3er tous! Bn organise alors une purge des inscriptions qui peut se (aire de mani&re amiable ou 0udiciaire! >n cas de non renouvellement de l2+3pot+&que, il n23 a pas tec+niquement d2e tinction de l2+3pot+&que, mais 0uste une premption de l2inscription! Bn peut la rinscrire, mais la di((icult ici est que cette rinscription prend rang ) sa date!

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