Filosofa del derecho Ius-Uned (Curso 2011-12) LECCIN 1. INTRODUCCIN.

. LOS DOS PLANOS DEL SABER: EL PLANO ONTOLGICO Y EL PLANO CRTICO O EPISTEMOLGICO (Benito de Castro Cid) 1. PROBLEMAS DE DELIMITACIN CONCEPTUAL DEL "SABER" El trmino "saber", en el sentido que le asigna el epgrafe general que identifica esta leccin, suele ser utilizado solamente de forma habitual por el gremio de quienes se dedican al estudio de los problemas relacionados con la posibilidad y manifestaciones del conocimiento (es decir, de los expertos identificados en la actualidad como epistemlogos). En consecuencia, este trmino puede plantear dificultades de comprensin a quien no est situado en esa honda de preocupaciones. Parece aconsejable, por tanto, iniciar la explicacin por el intento de delimitar el significado que la voz "saber" tiene en el presente contexto de anlisis. 1.1. Aproximacin semntica: "saber" o "conocer"? Inicialmente, puede tenderse a identificar el "saber" con el modo de conocer propio del sabio, es decir, de quien, adems de tener noticia de los datos de la existencia y el ser de las cosas, posee la experiencia, madurez y ponderacin suficientes para emitir juicios ajenos a cualquier tipo de precipitacin o apasionamiento. Sera, pues, un conocimiento contrastado o fundamentado que (siguiendo el diagnstico platnico) es plenamente fiable, a diferencia del simple conocimiento de opinin. Pero este significado (evidentemente selectivo o aristocrtico) restringe en exceso, no slo los sentidos que el trmino tiene en el lenguaje corriente, sino tambin los que le son asignados en los escritos de los filsofos. A este respecto, no debe olvidarse que (en general y dentro del idioma espaol) aunque la voz "saber", en su acepcin verbal, tiene un significado muy prximo o equivalente a "conocer", de modo que ambos pueden ser empleados a menudo de forma indistinta, tiene tambin un alcance ms amplio y elstico. Y, as, mientras que el "conocer" tiene dimensin preferentemente terica y acta sobre realidades objetivas, el "saber" puede referirse tanto a realidades subjetivas como objetivas y tener dimensin terica o prctica. Hay que tener en cuenta, por lo dems, que el trmino "saber", a diferencia de la voz "conocer", suele ser utilizado con frecuencia en su forma sustantivada ("el saber") para referirse, bien a la globalidad de todos los conocimientos humanos, bien a un conjunto de conocimientos relativos a una materia concreta. Y, en ese supuesto, la expresin "el saber" puede ser vehculo de dos significados diferentes, aunque muy estrechamente relacionados: el de actividad y el de resultado o producto de esa actividad. En cuanto actividad, el saber puede ser definido como el conjunto de actuaciones intelectuales que persiguen el objetivo de dar una explicacin coherente del modo de ser y comportarse de las realidades que se constituyen en objeto suyo de anlisis. En cuanto producto o resultado de esa actividad, el saber es el conjunto de creaciones de doctrina tcnica, artstica, cientfica, filosfica, teolgica, etc., en que han terminado plasmndose (en una determinada poca o a lo largo de toda la historia) los esfuerzos del saber como actividad. Deberamos preguntarnos, pues, si el significado que tiene el trmino "saber" en el enunciado de esta primera leccin se corresponde con alguno de los anteriormente descritos o si tal vez es algn otro diferente. Ahora bien, esta pregunta no tendra una respuesta fcil, ya que parece posible llegar a soluciones parcialmente divergentes. Nos vemos, por tanto,
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en la necesidad de advertir que la ambigedad del enunciado general de la leccin obliga a pensar simultneamente en todos los significados del trmino "saber": el que corresponde a su forma verbal ('saber' como 'conocer') y el vinculado a su forma sustantivada ('el saber'), tanto en su dimensin de actividad cognoscente, como en la que designa conjuntos ms o menos sistematizados de conocimientos. Por tanto, tenemos que entender que, cuando hablamos del "saber" en este contexto, estamos refirindonos a un tipo de aproximacin o toma de contacto cognoscitivo con la realidad, que es tendencialmente objetivable, universalizable y crtica, que puede ser sistematizada y transmitida a otros sujetos, que puede ser incorporada a una tradicin, y que, en consecuencia, suele constituirse a travs de procesos histricos de desarrollo evolutivo. 1.2. Posibilidad y contenido del "saber": Llmese "teora del conocimiento", "epistemologa", "gnoseologa" o "crtica del conocimiento", entre las cuestiones bsicas de que ha de ocuparse en alguna forma la teora comprensiva del saber pueden figurar sin duda las siguientes: a) si es posible conocer; b) qu es (o en qu consiste) el conocimiento; c) cmo se produce el conocimiento; d) si hay o no varias maneras distintas de conocer (y, por tanto, distintos tipos de conocimiento); e) si hay o no alguna realidad extramental cognoscible; si esa realidad es nica o si hay varias entitativamente diferenciadas; g) [supuesto que haya varias] si el pleno conocimiento de esas realidades puede lograrse o no mediante una nica actividad cognoscitiva; h) [supuesto que requiera varias] por qu y cmo llegan a ser diferentes esas actividades? No sera razonable, sin embargo, ocuparse ahora de todas ellas, ya que esa tarea desborda las necesidades pedaggicas del momento". La explicacin se centrar, por tanto, en los tres nicos puntos que parecen tener una importancia clave para el argumento central de la leccin: qu significa "conocer"?, si hay o no varios tipos distintos de conocimiento? y cules son los elementos que diferencian a esos distintos tipos? El anlisis del primer interrogante ser abordado a continuacin; los otros dos sern objeto de examen dentro del correspondiente epgrafe posterior de esta misma leccin. Al intentar explicar en qu consiste el conocimiento humano, algunos estudiosos han insistido en que el conocimiento no es una actividad en sentido propio. Sin embargo, podemos acogernos a la prctica generalizada de caracterizarlo como tal y decir que es la actividad mediante la que el sujeto cognoscente accede a la captacin o descubrimiento del modo de ser y 'actuar' de las realidades que se constituyen en objeto cognoscible. Ahora bien, en qu consiste propiamente esa actividad? Algunas doctrinas [por ejemplo, el sensismo/empirismo] la han reducido a un conjunto de procesos neurofisiolgicos. Pero, aunque es cierto que su realizacin no puede iniciarse o lograrse plenamente sin el concurso de unos determinados procesos de naturaleza neurofisiolgica, parece claro que los procesos cognoscitivos no son una mera actividad neurofisiolgica del tipo de la que realizamos cuando abrimos la ventana o descolgamos el telfono. Constituyen, por el contrario, una actividad muy peculiar; una actividad que se produce en una relacin de interaccin de los objetos de conocimiento con los sujetos cognoscentes y que consiste en la aprehensin inmaterial (o 'espiritual') de los primeros por parte de los segundos. En consecuencia, cuando esa aprehensin es fiel puede afirmarse el carcter verdadero del conocimiento y, cuando la aprehensin es fallida, deber afirmarse que el conocimiento no es verdadero (o, en trminos equivalentes, que es falso). El
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elemento verdad constituye, pues, el ncleo esencial y el objetivo fundamental de todo conocimiento. Hay, por supuesto, otros puntos de vista que entienden y explican de diferente manera lo que es el conocimiento. Pero la explicacin expuesta tiene detrs una contrastada doctrina gnoseolgica que, siguiendo la tradicin aristotlica, desarroll ya la Escolstica y que ha contado con una aceptacin posterior muy prolongada en el tiempo. Segn ella, el conocimiento verdadero radica en la correspondencia entre las imgenes mentales y el ser de las realidades conocidas, es decir en la adecuacin entre el entendimiento y el objeto del conocimiento. Al entender, pues, la actividad cognoscitiva como un proceso de interiorizacin de los objetos cognoscibles, ha de aceptarse tambin que la correspondencia entre la representacin mental que el sujeto hace del objeto conocido y el perfil existencial que ese objeto tiene fuera de la mente del sujeto es el contraste ltimo de la veracidad del conocimiento16. (Por supuesto, tomando siempre al sujeto y al objeto como realidades gnoseolgicas, al margen de que esas realidades puedan o no ser identificadas con alguna otra realidad meta-gnoseolgica, sea fsica o metafsica). 2. LOS DISTINTOS 'PLANOS' DEL SABER Como ha quedado apuntado ya en el epgrafe precedente, una de las cuestiones bsicas de la teora del conocimiento es la pregunta sobre si existen o no varias maneras distintas de conocer (y, por tanto, distintos tipos de conocimiento), pregunta que suele ser formulada como duda sobre la existencia de diferentes 'planos' o niveles en el conocimiento. Y, aunque no hay una coincidencia total entre las perspectivas desde las que se plantean ambas preguntas18, probablemente no es razonable en este momento insistir en las diferencias que las separan, puesto que ambas se asientan sobre el mismo hecho bsico: la existencia de objetos cognoscibles profundamente dispares cuya aprehensin exige al sujeto cognoscente una aproximacin cognoscitiva diferenciada19. Que el elemento diferenciador sea el nivel o sea ms bien el tipo o forma del conocimiento no parece ser, pues, una cuestin decisiva para la clarificacin esencial del tema. El dato de partida (probablemente 'primero' desde el punto de vista gnoseolgico) es la gran multiplicidad de realidades concretas que pueden constituirse en objeto del saber humano, sin perjuicio de que, a efectos de conocimiento, esa dispersa diversidad pueda ser mitigada mediante la reduccin a un nmero mucho menor de tipos o clases de ser20. Por otra parte, es inevitable admitir que cada una de estas clases de realidad exige ser explicada dentro del peculiar enfoque epistmico y metodolgico que mejor se ajuste a las posibilidades o exigencias cognoscitivas de su propio modo-de-ser. De ah que deba reconocerse asimismo la necesidad de distinguir varias formas de conocimiento. Esta conclusin genrica no suele ser discutida. Sin embargo, las discrepancias (o incluso debates) comienzan a reproducirse con inusitada intensidad en el momento de establecer qu formas o niveles deben ser reconocidos como relevantes, por lo que en este punto resulta imposible hacer afirmaciones que estn a cubierto de toda crtica. No obstante y con esta salvedad, parece conveniente dar, al menos, una somera noticia de varias tipologas que, por uno u otro motivo, llegaron a tener un reconocimiento generalizado en alguna etapa de la historia del pensamiento. Aunque sea slo (como se hace aqu) en una lnea complementaria de explicacin que se recoge en nota a pie de pgina y con la obligada cautela de advertir de forma expresa que la mayora de esas tipologas han sido establecidas, no en referencia directa al saber en general, sino al hilo de algn intento de dividir/clasificar la filosofa o la ciencia.
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Pues bien, sin perder de vista los datos de ese recorrido informativo sobre las ms destacables opiniones doctrinales acerca de las formas y niveles del saber [o sobre la estructura interna de la filosofa y de la ciencia], podemos intentar ahora una [no la -nicaporque no hay una sola] respuesta plausible a la pregunta por los distintos 'planos' del saber. Es la respuesta que considera como especialmente interesantes la contraposicin entre el "saber terico" y el "saber prctico", la distincin entre el [saber] "conocimiento analtico" (a priori) y el "conocimiento sinttico" (a posteriori), la divisin en "conocimiento directo" (llamado tambin 'inmediato', 'por contacto' o 'por presencia directa') y "conocimiento indirecto" (llamado tambin 'mediato' o 'por descripcin'), la diferenciacin del "conocimiento racional" y del "conocimiento sensorial" (o emprico) o la gradacin basada en la combinacin de las dos ltimas distinciones. Pero, en esta respuesta final, se considera importante destacar sobre todo la utilidad sistemtica de la doctrina tradicional que distingue tres grandes niveles en la construccin piramidal del saber: el saber comn (o vulgar), que se basa en la experiencia pre-cientfica y es escasamente metdico, el saber cientfico, que est apuntalado por el empleo de mtodos rigurosos de anlisis y por la posibilidad de dar validez general a sus conclusiones, y el saber filosfico, que se caracteriza por no apoyarse en presupuestos dogmticamente aceptados y por orientarse a la bsqueda de las explicaciones ltimas de la realidad. (Con la lgica precisin de que cada uno de estos tres niveles est integrado, a su vez, por varias manifestaciones que podran ser entendidas tambin en ocasiones como grados o niveles). Y hay que mencionar obviamente (por exigencias del guion) la distincin entre el "plano ontolgico" y el "plano epistemolgico" del saber, sin perjuicio de que tal vez tengamos que llegar en el siguiente epgrafe a la conclusin de que esa distincin (aun en el supuesto de que pueda ser mantenida), no es gnoseolgica o epistmicamente relevante. 3. CARACTERIZACIN DE LOS LLAMADOS "PLANO ONTOLGICO" Y "PLANO EPISTEMOLGICO" DEL SABER No est del todo claro que, para explicar su estructura interna, sea funcional-mente positiva la distincin o contraposicin entre un plano ontolgico y un plano epistemolgico del saber. Debe dedicarse, no obstante, un apartado a la explicacin del alcance de esa distincin, ya que constituye el objetivo central de la leccin I . Sin perjuicio, por supuesto, de que continuemos en la duda de si es conveniente presentar a los llamados "plano ontolgico" y "plano epistemolgico" como niveles propiamente dichos del saber, o si, ms bien y en todo caso, sera preferible hablar de ellos como perspectivas o lneas de desarrollo del mismo: la epistemolgica y la ontolgica. Ciertamente, hay saberes que se ocupan ante todo de explicar lo que son (y cmo son) las realidades o entes extramentales. Y hay tambin saberes que tratan de forma prioritaria de explicar lo que es (y cmo es) el saber, en s mismo y en sus diferentes ramificaciones. Los primeros, por cuanto investigan el "ser", pueden ser designados sin duda adecuadamente como saberes ortolgicos; los segundos, por cuanto tratan de explicar el "conocer", merecen el nombre de saberes epistemolgicos (o gnoseolgicos)M\ De modo que stos se definiran por ser saberes del [o sobre el] saber, mientras que aqullos se distinguiran por ser y actuar como saberes del [o sobre el] ser. Y, en consecuencia, la distincin entre el saber [o saberes] ontolgico[s] y el saber [o saberes] epistemolgico[s] no parece radicar tanto en el plano o mbito (seguramente, siempre epistemolgico) en el que quedan inscritos, cuanto en el modo-de-ser (ontolgico o epistemolgico) de la realidad que tienen como objeto de explicacin. Lo que s parece claro, en todo caso, es que existe
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una relacin bastante estrecha entre los llamados "plano ontolgico" y "plano epistemolgico", aunque ha de reconocerse que se han registrado serias discrepancias sobre la profundidad de esa relacin. As pues, cuando se habla de los planos "ontolgico" y "epistemolgico" del saber, se hace con el propsito de llamar la atencin sobre el hecho de que el conocimiento humano se vuelca habitualmente, tanto en la bsqueda del ser de las realidades como en la reflexin sobre la posibilidad y condiciones de existencia del propio conocimiento. Y, en esa medida y en el sentido apuntado, puede hablarse del "plano ontolgico" y del "plano epistemolgico" del saber, aunque sera preferible sustituir estas ambiguas expresiones por otras menos equvocas, como 'conocimiento [o saber] del ser' y 'conocimiento [o saber] del conocer'. Y esto que ocurre en el mbito general del saber sucede tambin en el mbito del conocimiento jurdico, aunque, en lo que a ste se refiere, resulte ms interesante centrar la atencin en la necesidad de reconocer, al menos y sin perjuicio de atribuir alguna importancia a otros, la posibilidad de tres tipos bsicos de conocimiento: el prctico (de operadores jurdicos y legisladores), el cientfico (incluido el 'dogmtico', pero mucho ms amplio que ste) y el filosfico. LECCIN 2. LA CIENCIA Y LA CIENCIA JURDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA (Benito de Castro Cid) 1. QU HEMOS DE ENTENDER POR "CIENCIA"? La primera aproximacin al concepto de la "ciencia" puede lograrse a travs de su significado etimolgico, entendiendo, en consecuencia, que es igual que el "saber". Ahora bien, esta definicin no sera del todo precisa, ya que, como viene afirmando la opinin comn desde hace varios siglos, es evidente que el crculo del saber tiene un radio mucho ms amplio que el que corresponde al crculo de la ciencia. Deber elegirse, por tanto, algn otro indicador que, por un lado, aporte una mayor capacidad explicativa y, por otro, sea lo ms inmune posible a cualquier riesgo de interpretacin o manipulacin de corte ideolgico. Por eso, teniendo en cuenta que la configuracin y desarrollo de la ciencia ha sido resultado de procesos constitutivamente histricos, parece aconsejable seguir una va de caracterizacin basada en el simple recuento de las diferentes concepciones del conocimiento cientfico que se han sucedido en las diferentes fases evolutivas de la teora del conocimiento. Pues bien, siguiendo esta lnea, podra tomarse como referencia la mencin de cinco grandes orientaciones o modelos bsicos en el proceso de configuracin de la ciencia: [ 1 ] la que la entiende como ortologa, [2] la que la configura como fenomenologa, [3] la que la define como crtica racional, [4] la que la caracteriza como pragmtica y [5] la que la identifica como lingstica. 1. Ciencia como ontologa. Segn este modelo, el conocimiento seguro y, por tanto, fiable (es decir, la ciencia, en la terminologa actual) es el que logra captar y poseer el autntico y verdadero ser de las realidades. Y ese es precisamente el conocimiento ontolgico o metafsico, tipo de conocimiento que hunde sus races en la episteme que SCRATES, PLATN y ARISTTELES perfilaron inicialmente por oposicin a la inestable doxa. Por eso, tal conocimiento no puede venir dado slo por la experiencia de los sentidos, sino que es proporcionado sobre todo por esa especie de experiencia mental que tiene lugar en el entendimiento (nous), poniendo en claro lo que las realidades son verdaderamente y lo que no son (a pesar de que parezcan serlo)t.
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2. Ciencia como fenomenologa. Este modelo (coincidente con el concepto moderno de ciencia) se caracteriza por identificar el conocimiento cientfico con el descubrimiento, a travs de la observacin emprica y la experimentacin, de los elementos y propiedades que poseen las realidades fsicas. Se define asimismo por la pretensin de llegar a la plena explicacin de los fenmenos y a la prediccin del curso que va a seguir el proceso de su interaccin causal. Puede definirse, por tanto, como conocimiento verdadero de los mecanismos de causalidad que impulsan la actividad de las realidades naturales. 3. Ciencia como crtica racional. Para el modelo criticista, lo que hay ms all de la experiencia (el noumenon) es absolutamente incognoscible. Pero, a pesar de que la fuente del conocimiento est en la percepcin sensorial, el conocimiento cientfico slo puede lograrse cuando el entendimiento ordena y organiza mediante sus formas 'a priori' la informacin proveniente de los sentidos, ya que los puros datos sensoriales no tienen en s mismos significacin cientfica alguna. En consecuencia, segn el modelo epistemolgico kantiano, la veracidad del conocimiento cientfico tiene una nica fuente: la razn. 4. Ciencia como pragmtica. Segn la concepcin pragmtica de la ciencia, una proposicin cientfica deber ser considerada verdadera slo si tiene capacidad para solucionar el problema terico o prctico que el cientfico pretende resolver. La ciencia ha de ser definida, pues, como el conocimiento hipottico que, a travs del contraste de los factores que condicionan el alcance de los problemas prcticos, avanza hacia la eficaz solucin de los mismos. As pues, el punto de partida del conocimiento cientfico no es la certeza, sino los problemas; la certeza es una meta que el cientfico trata de lograr. Y la validez de las teoras ha de ser juzgada, en consecuencia, por sus resultados, medidos en trminos de eficacia explicativa. 5. Ciencia como lingstica. Conforme a la filosofa analtica que domin el horizonte epistemolgico del siglo XX hasta finales de los sesenta, el conocmiento cientfico tiene siempre carcter descriptivo y su ocupacin prioritaria se cifra en el anlisis lgico del lenguaje (tanto 'terico' como 'observacional') en que son formuladas las proposiciones pretendidamente cientficas. La ciencia es, pues, en cuanto anlisis proposicional, el conocimiento verdadero del significado y de la correccin o incorreccin lgica del decir. Estos cinco modelos pueden ser sin duda sustituidos por otros, como se ha indicado ya. Ahora bien, cualesquiera que sean los modelos que lleguen a ser considerados como especialmente representativos, lo que parece inevitable reconocer es que el concepto de ciencia ha sido vctima de constantes transformaciones y que cualquier conceptuacin de la misma tendr slo el valor que le sea atribuido en el tiempo y en el espacio cultural en que es formulada. Sin embargo, en ese permanente proceso de transformacin, hay un episodio decisivo: el salto del enfoque racionalista al enfoque sensista-empirista que fragu definitivamente en el siglo XVIII". Decisivo porque, desde ese momento, la epistemologa dominante ha venido entendiendo casi siempre que la "ciencia" es un tipo muy especfico de conocimiento, de carcter descriptivo-explicativo, que (a partir de la simple observacin o de la experimentacin de los datos objetivos naturales y mediante la inferencia o la deduccin) es capaz de descubrir y formular las leyes generales por las que se rige la produccin de los fenmenos naturales, hasta el punto de poder predecir el 'comportamiento' futuro de stos. Y eso es lo que sigue pensndose todava de alguna forma en varios crculos de pensamiento, a pesar de los brillantes construcciones tericas desarrolladas desde comienzos del XX por varios filsofos y epistemlogos con el propsito de demostrar la radical insuficiencia de tan estrecho paradigma.
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2. EL DEBATE SOBRE EL CARCTER CIENTFICO DE LA 'CIENCIA' JURDICA Lo habitual es que, tanto los ciudadanos no-expertos como los expertos, apliquen el nombre de "ciencia jurdica" al conjunto de investigaciones y escritos que llevan a cabo quienes se ocupan de explicar el contenido y alcance de las normas contenidas en los diferentes bloques legislativos de los Derechos estatales. Asimismo es habitual designar con el nombre de Facultades de Ciencias Jurdicas a las sedes acadmicas en que se ensea la doctrina de los constitucionalistas, administrativistas, civilistas, mercantilistas, penalistas, etc., sobre los respectivos sectores normativos de un determinado ordenamiento jurdico. Sin embargo, ha habido tambin casi siempre opiniones empeadas en afirmar (y en intentar demostrar) que, hablando con propiedad, esas construcciones doctrinales no tienen carcter cientfico. Cmo se explica esta disparidad de diagnsticos? Sin duda, por la diferente forma de entender y definir lo que es o no es ciencia. De modo que, segn cul haya sido esa forma, se ha llegado a dos soluciones contrapuestas: para una, esas elaboraciones doctrinales no tienen rango de ciencia propiamente dicha; en cambio, para la otra, s son ciencia en el pleno sentido de la palabra. La versin ms conocida de la tesis negadora es sin duda la ofrecida por J. H. VON KIRCHMANN en una conferencia pronunciada en Berln en 1847 bajo el significativo ttulo de "La falta de valor cientfico de la Jurisprudencia". En su disertacin, el entonces fiscal del Estado de Prusia estableci la siguiente tesis: la "Jurisprudencia" (es decir, la 'ciencia dogmtica del Derecho') no puede ser considerada como una ciencia propiamente dicha. Por qu? Pues porque le faltan los dos elementos esenciales de toda verdadera ciencia: de un lado, la regularidad, estabilidad y generalidad del objeto de anlisis y, de otro, la consiguiente posibilidad de establecer conclusiones (o 'leyes' cientficas) de validez constante e inmutable. Resulta patente, sin embargo, que la hiptesis epistemolgica de la que parta la argumentacin del (despus) famoso jurista prusiano carece de solidez crtica. Y, por eso, ocurri que su visin reduccionista de la ciencia qued explcitamente desautorizada muy pronto por quienes demostraron que tambin lo singular puede ser objeto de conocimiento cientfico. As lo hicieron a comienzos del siglo XX varios autores (como W. DILTHEY, W. WINDELBAND o H. RICKERT) al desarrollar una slida argumentacin que puso al descubierto la radical falacia en que se apoyaba la tesis de KIRCHMANN: el fisicalismo epistemolgico dominante durante gran parte del siglo precedente. Consecuentemente, frente a ese monismo epistemolgico, proclamaron la tesis dualista, en cuya virtud han de ser reconocidas dos diferentes epistemologas bsicas: la del modelo fsico-matemtico generalizante (propio de las ciencias naturales) y la del modelo espiritualista individualizante (propio de las ciencias que estudian las creaciones de cultura) en el que, junto a la Historia y la Sociologa, por ejemplo, se inscribe obviamente la 'Jurisprudencia'. Y ambos tipos de investigacin tienen idntica legitimacin cientfica. De modo que el famoso debate decimonnico sobre la posibilidad del conocimiento cientfico del Derecho ha de considerarse como definitivamente zanjado, incluso cuando se circunscribe al mbito de ese saber de los juristas que se ocupa ante todo de la determinacin del sentido y alcance directivos de las normas de un concreto ordenamiento jurdico (o sea, la "Dogmtica jurdica"). Sin embargo, han seguido reproducindose hasta nuestros das, aunque de forma bastante aislada, los planteamientos que apuestan de algn modo por la visin fisicalista excluyente de la ciencia, con la consiguiente negacin del carcter cientfico del trabajo que
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realizan quienes tratan de clarificar y sistematizar el alcance normativo de las leyes jurdicas positivas (es decir, los estudiosos de la Dogmtica jurdica). Hemos de cuestionamos, pues, si, a la altura del siglo XXI, la respuesta que ha de darse a la pregunta por el carcter verdaderamente cientfico de la llamada 'ciencia' jurdica ha de ser positiva o negativa. Ahora bien, muy probablemente lo ms importante de esa pregunta no es el carcter negativo o afirmativo de la respuesta, sino la claridad con que sean percibidos sus presupuestos e implicaciones, como sealara en su da A. CALSAMIGLIA. Y, en todo caso, parece que la negacin del carcter cientfico de la Dogmtica jurdica por parte de algunos estudiosos no debiera preocupar demasiado a los juristas, ya que el estudio dogmtico del Derecho ha cristalizado a lo largo de dos milenios en un gran nmero de construcciones tericas que estn ya suficientemente contrastadas, que siguen siendo socialmente eficientes y que, adems de ayudar a la bsqueda de la forma ms justa de resolver los conflictos de convivencia de los grupos humanos polticamente organizados, no han dejado nunca de contribuir a la comprensin de los problemas de la teora General del Derecho. No parece, pues, razonable ni serio negar a esos estudios el estatus de cientificidad. As pues, en la actualidad, el debate sobre la posibilidad del conocimiento cientfico del Derecho ha de considerarse como definitivamente zanjado en sentido positivo, no slo en relacin con la Sociologa Jurdica, la Historia del Derecho, la Antropologa Jurdica y otras ramas centradas en el estudio de los hechos jurdicos, sino tambin cuando se circunscribe al mbito de ese saber de los juristas que se ocupa ante todo de la determinacin del sentido y alcance de las normas de un concreto ordenamiento jurdico (es decir, al mbito de la Dogmtica jurdica). Y esto a pesar de que sigan formulndose en forma recurrente ciertas dudas ms o menos preciosistas sobre el carcter propiamente cientfico o decididamente tcnico de los 'pretendidos' discursos tericos que desarrollan los juristas 3. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA Como ha puesto de manifiesto un gran nmero de estudios especializados, el tipo bsico de la ciencia que es designada en la actualidad con el nombre de "Dogmtica jurdica" ha experimentado una larga y compleja evolucin desde el momento de su nacimiento en Roma hasta hoy. Sin embargo, en esa densa y barroca evolucin cristalizaron algunos modelos que merecen ser destacados como paradigmticos. En primer lugar, porque llegaron a tener un reconocimiento prctico generalizado en alguna de las diferentes etapas por las que ha pasado la ciencia jurdica desde sus incipientes balbuceos en la Roma arcaica. Pero tambin (y sobre todo) porque contribuyeron en forma relevante al desarrollo y fortalecimiento de la ciencia que se ocupa de explicar el contenido y alcance de las normas que integran los ordenamientos jurdicos vigentes en cada momento. As, el modelo elaborado por los 'juristas' romanos a lo largo de trece siglos, el de la obra de recopilacin y glosa de los jurisconsultos de la Edad Media, el de la elaboracin terica del "ius commune" por parte de la Escuela de los Comentaristas, el de la crtica histrico-filolgica del llamado "humanismo jurdico", el de la "iuris naturalis scientia", el de la dogmtica conceptualista del siglo XIX y el de las diversos movimientos antiformalistas del XX. Slo ser abordado ahora, sin embargo, el examen de los cinco primeros, ya que la "dogmtica conceptualista del XIX'" (modelo 6) y los "movimientos antiformalistas del XX" (modelo 7) sern objeto de anlisis en las lecciones 3 y 4. 1. La "juris-prudentia" romana. sta es el inicial punto de referencia de los modelos que deben ser tomados en consideracin, no slo por ser el primero en el tiempo y por haber
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tenido un prolongado perodo de gestacin y desarrollo22, sino tambin y sobre todo por la profunda impronta que dej en la evolucin posterior de la ciencia jurdica europea. Es un modelo que se caracteriza ante todo por su enfoque estrictamente casustico, es decir, por centrarse en la elaboracin de respuestas y consejos prudenciales para los diferentes problemas concretos de la prctica jurdica diaria. De su utilidad e importancia da fe el hecho de que las soluciones de algunos juristas llegaran a conquistar un amplio reconocimiento pblico y a estar dotadas incluso de fuerza vinculante en los litigios. 2. La glosa. Mediante la 'glosa', los jurisconsultos consignaban una gran variedad de observaciones que podan contribuir a la correcta interpretacin y aplicacin del correspondiente texto legal: indicacin de trminos similares, apunte etimolgico, confrontacin histrica, referencia a otros campos del saber (actividades propias de llamada 'glosa gramatical'), remisin a textos paralelos, confrontacin interna con los textos de la compilacin, formulacin de reglas generales ["brocardos"] y elaboracin de resmenes e ndices (actividades propias de la llamada 'glosa exegtica'). Todas estas actividades (especialmente los resmenes o summae, los repertorios o ndices alfabticos de los textos y las colecciones de consejos, controversias o decisiones de los tribunales) fueron engrosando el caudal de conocimientos que los juristas de la poca tena a su disposicin para enfrentarse a los retos planteados por la aplicacin del Derecho Romano justinianeo o del Derecho Cannico. De este modo, prestaron un gran servicio al desarrollo de la incipiente Dogmtica jurdica, impulsando al mismo tiempo la independencia del estudio del Derecho frente al de las artes liberales o la Teologa. 3. El comentario. La Escuela de los Comentaristas surgi y se desarroll durante los siglos XIII a XV como movimiento crtico frente a la situacin de parlisis dogmtica a que haba conducido la ingente obra de los escritores de la Glossa. Pero, como stos, sus jurisconsultos y profesores se ocupaban sobre todo de aclarar y sistematizar el Derecho vigente mediante la formulacin de conceptos, principios y teoras que respondieran a las necesidades de la vida jurdica de la poca, exponiendo sus doctrinas en comentarios altamente sistematizados (especialmente en los autores del mos italicus) sobre las distintas partes del Corpus iu-ris. (De ah el nombre con el que viene siendo designada tradicionalmente la escuela). Ahora bien, esos comentarios, al recurrir con frecuencia, no slo a la analoga y a elencos sistemticos de argumentos y "loci legales", sino tambin a las formas dialcticas de la filosofa escolstica, traspasaron de inmediato los lmites de la interpretacin meramente explicativa del Derecho justinianeo. Y, as, hicieron de este Derecho un instrumento de su avance hacia la elaboracin de una especie de Derecho cientfico que, a modo de legalidad natural tericamente construida, poda ser aplicado como ley comn en todas partes. 4. La crtica histrico-filolgica. Ciertamente, la inclusin del "humanismo jurdico" entre los modelos representativos de la ciencia dogmtica del Derecho es bastante discutible por varios motivos24. Sin embargo, no faltan tampoco razones para pensar que su aportacin al proceso evolutivo de esa ciencia es lo suficientemente importante como para que se decida incluirlo. En efecto, varios autores profundizaron en el estudio de las fuentes jurdicas romanas y de la biografa de los grandes juristas, as como en el desarrollo de investigaciones filolgicas que, al poner al descubierto los mltiples errores de las traducciones medievales, contribuyeron a abrir el camino de nuevas interpretaciones tericas y tcnicas de los viejos textos. Y, por otra parte, intensificaron la tendencia a desarrollar los estudios sistemticos del Derecho con la ayuda de la lgica renacentista, abandonando el modelo de la tradicional lgica aristotlico-escolstica.
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5. La iuris naturalis scientia. Para la gran mayora de los autores del iusnatu-ralismo racionalista de los siglos XVII y XVIII la ciencia del Derecho (como todas las dems ciencias) slo poda concebirse como un conocimiento racional, formal y abstracto, muy prximo al de las matemticas25, cuya misin se cifra en el descubrimiento de las leyes naturales -universales y necesarias- que regulan la conducta de los hombres. Por consiguiente, esa ciencia poda y deba desarrollarse (en el mbito de todos los sectores normativos y en su totalidad) mediante un proceso deductivo que arrancaba de los primeros principios del Derecho de naturaleza (principios que eran en s mismos evidentes para la razn humana), para, a partir de ellos, deducir todas las reglas que deben dirigir el comportamiento social de los hombres26. Los iusnaturalistas racionalistas contribuyeron as a la configuracin de la ciencia jurdica moderna como una construccin sistemtica desarrollada mediante operaciones deductivas a partir de unos principios racionales que, lejos de estar sometidos a los hechos, los dirigen y regulan. Y contribuyeron tambin a que el Derecho llegara a ser concebido como un complejo cohesionado de normas, exento de cualquier residuo de contradicciones lgicas o de lagunas. [Como ha sido advertido ya, la "dogmtica conceptualista del XIX" y los "movimientos antiformalistas" del XX sern objeto de anlisis en las lecciones 3 y 4]. LECCIN 3. LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA EN EL POSITIVISMO (Benito de Castro Cid) 1. QU ES EL "POSITIVISMO JURDICO"? Si fuera una 'escuela' o corriente doctrinal homognea, resultara sin duda bastante fcil precisar lo que ha de entenderse en la actualidad por "positivismo jurdico". Pero sta, (al igual que todas las dems grandes concepciones del Derecho) ha seguido varias lneas diferenciadas de desarrollo y ha estado sometida siempre a incesantes transformaciones y procesos de revisin, tanto internos como externos. Consecuentemente, ha sido tambin objeto de caracterizaciones que disienten entre s en aspectos fundamentales, hasta el punto de que se haya dudado en ocasiones de si procede hablar de 'el positivismo jurdico' o si es, por el contrario, ms conveniente hablar nicamente de 'distintas teoras positivistas del Derecho'. Sin embargo, (por razones de brevedad y, en buena medida, por exigencias del guion) aqu se parte de la ficcin de uniformidad y se va a intentar establecer un perfil conceptual unitario, como si el positivismo jurdico fuera realmente una corriente doctrinal compacta y no ms bien una teora del Derecho compleja y, en gran medida, desintegrada. Y, as, para ser fieles a esa ficcin unificadora, podemos dar por buena [pese a su evidente tautologa semntica] la definicin que dio N. BOBBIO en 1961 al escribir que "el positivismo jurdico es la doctrina segn la que no existe ms derecho que el positivo" (entendiendo ste "como derecho puesto por el poder soberano del Estado mediante normas generales y abstractas, es decir, como ley"). Este concepto simple debe ser ampliado, no obstante, con tres breves referencias: la que recuerda los principales factores que abrieron el camino del ideario jurdico positivista (y que ayudan, en consecuencia, a explicar el rumbo de su zigzagueante trayectoria), la que contempla el horizonte de sus presupuestos tericos y la que contrasta los rasgos ms representativos de su doctrina. 1.1. Referencia a los factores que propiciaron la aparicin del positivismo jurdico En el mbito del pensamiento jurdico, la mentalidad positivista tiene races muy antiguas. Sin embargo, es habitual situar el primer precedente significativo del positivismo
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jurdico en la tesis de T. HOBBES (1588-1679) de que slo son Derecho las normas impuestas por el Estado, ya que slo ellas, al contar con el respaldo de una fuerza coactiva irresistible, tienen seguridad plena de ser aplicadas. Puede considerarse, pues, que fue la doctrina hobbesiana, junto con el proceso histrico de progresiva monopolizacin de la produccin jurdica por parte del Estado, la que abri inicialmente un camino firme hacia el ideario bsico del positivismo jurdico. Contribuy asimismo al fortalecimiento de ese ideario el hecho de que, al hilo de la consolidacin del Estado moderno, los jueces terminaron convirtindose en funcionarios estatales y en titulares del segundo de sus tres poderes bsicos (tal como puso agudamente de relieve E. EHRLICH en su obra La lgica de los juristas). En efecto, tal condicin reforz notablemente la subordinacin de su actividad a la ley estatal, hasta el punto de aceptar el principio de que su funcin consiste sobre todo en la aplicacin de esa ley. Ahora bien, el empujn decisivo para su definitiva consolidacin lo recibi el positivismo jurdico del movimiento codificador, cuyo triunfo culmin el proceso de dominacin excluyente del Derecho estatal. Por eso ha podido afirmarse que "en la codificacin comienza la historia del positivismo jurdico propiamente dicho". No debe olvidarse, sin embargo, que el primer captulo de esa historia fue escrito de forma convergente por tres movimientos doctrinales, cuyos postulados (bastante dispares) terminaron integrndose parcialmente en el patrimonio familiar del positivismo jurdico: la Escuela Histrica del Derecho (Alemania), la Escuela de la Exgesis (Francia) y la Jurisprudencia Analtica (Gran Bretaa). 1.2. Referencia a los presupuestos tericos del positivismo jurdico El frondoso rbol del positivismo jurdico hunde sus races en el subsuelo de la reaccin contra el paradigma desarrollado por la Escuela racionalista del Derecho Natural. Por eso, abjur desde el primer momento de la ontologa jurdica metafsica y se adhiri al dogma de la ontologa histrico-gentica que reduce el mbito de lo jurdico al espacio ocupado por los diferentes Derechos positivos, en su dimensin de productos evolutivos que han llegado a estar vigentes en un determinado momento de la historia de una determinada sociedad polticamente organizadas. Parti tambin, en consecuencia, del postulado de que los Derechos realmente vigentes son el objeto propio y nico de la ciencia jurdica, excluyendo la consideracin de cualquier pretendido Derecho previo y superior. Sin embargo, no logr evitar el contagio de algunos principios bsicos del ideario iusnaturalista del racionalismo, como la concepcin idealista del Derecho, la bsqueda de una ciencia jurdica exacta y segura o la aspiracin a la racionalidad sistemtica. Y, as, la ontologa jurdica subyacente a las doctrinas positivistas de la ciencia jurdica ha sido, por lo general, una ontologa idealista (en cuanto que las normas jurdicas positivas no han sido analizadas habitualmente como hechos -sociales o lingsticos, por ejemplo- sino como entes lgicos o conceptuales). Paralelamente, la ciencia jurdica positivista se ha orientado desde sus inicios por la obsesin de la contrastabilidad y por la pretensin de lograr un conocimiento sistemtico omnicomprensivo de los Derechos estatales, explicndolos como conjuntos normativos unitarios, coherentes, completos y cerrados. 1.3. Referencia a los rasgos ms acusados de su perfil doctrinal Como fenmeno peculiar que es, el positivismo jurdico exige ser definido ante todo por sus caracteres especficos, evitando la tentacin de contaminar su concepto con elementos que le son bsicamente ajenos. Su caracterizacin deber establecerse, por tanto, sobre la previa seleccin de los rasgos distintivos consustanciales, aun a riesgo de incurrir en algn
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tipo de imprecisin por el hecho de que no todos los rasgos sean predicables de todas las fases o manifestaciones del positivismo jurdico, dada la gran complejidad, dinamismo y versatilidad de ste. As, puede fijarse como cierre de este epgrafe la simple enumeracin sistematizada de varios caracteres que han actuado en uno u otro momento de su historia como seas de identidad de esta teora jurdica. En la vertiente ortolgica, los principales rasgos de la doctrina del positivismo jurdico son: el convencionalismo (= afirmacin de que el Derecho no es una realidad natural, sino una simple convencin social), el estatalismo (= definicin del Derecho como conjunto de normas puestas por el Estado e impuestas con el respaldo de su fuerza coactiva), el legalismo (= subordinacin de todas las dems 'fuentes' del Derecho a la ley), el imperativismo (= caracterizacin de las normas legales como mandatos del legislador estatal) y el sistematismo (= conceptuacin del Derecho como ordenamiento -es decir, como conjunto coherente, completo y autosuficiente [sistema] de normas-). A su vez, en la vertiente epistemolgica, el positivismo jurdico se define ante todo por: el racionalismo (= proclamacin de la razn como 'rgano' adecuado de conocimiento de la realidad), el cientismo ( - pretensin de convertir el estudio del Derecho en una ciencia que se desarrolle como las ciencias lgicas, fsicas o matemticas) y el idealismo (= reduccin del Derecho en cuanto objeto de anlisis cientfico a simples principios, relaciones y conceptos lgicos abstractos). En cambio, dentro de la vertiente metodolgica, en el positivismo jurdico destacan: el descriptivismo (= reduccin de los anlisis cientficos del Derecho a los lmites de las descripciones explicativas), el inductivismo (= formulacin de categoras lgicas abstractas a partir del anlisis de los ordenamientos jurdicos positivos) , el formalismo (= construccin de la ciencia jurdica sobre los elementos formales del Derecho, sin tomar en consideracin su contenido normativo) y el mecanicismo ( - reduccin del proceso de interpretacin-aplicacin del Derecho a una actividad lgica de carcter deductivo ajustada al paradigma silogstico). Y, finalmente, en la vertiente ideolgica, el positivismo jurdico se ha acompaado de: antiiusnaturalismo (= oposicin a la doctrina de la subordinacin del "Derecho positivo" respecto del "Derecho natural"), amoralismo (= eliminacin de cualquier dependencia del Derecho respecto de la moral), escepticismo axiolgico (= exclusin de todo elemento valorativo del campo del Derecho y de la ciencia jurdica) y monismo tico (= afirmacin de la obligatoriedad incondicionada del Derecho [segn el conocido eslogan ideolgico "la ley es Ley"]). 2. PRINCIPALES CORRIENTES O 'ESCUELAS' DEL POSITIVISMO JURDICO La idea de que slo es Derecho propiamente dicho el conjunto de leyes'que estn vigentes en una determinada sociedad y que cuentan con el respaldo coactivo de un poder soberano es el dogma central del positivismo jurdico. Pero, en torno a ese dogma (y respetndolo en lo esencial), se ha desarrollado un nutrido grupo de construcciones doctrinales entre las que median considerables diferencias. No resulta fcil, sin embargo, establecer el elenco preciso de esas construcciones. Entre otras razones porque no es tampoco fcil decidir dnde comienza y dnde termina el positivismo jurdico o hasta qu punto puede considerarse que una determinada doctrina particular ha de ser o no adscrita a esa corriente general de pensamiento. Esta considerable dificultad explica sin duda la llamativa variedad de respuestas que ha originado la pregunta por las tendencias o corrientes del positivismo jurdico. As, el
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documentado historiador E WIEACKER ha distinguido el positivismo jurdico cientfico, el positivismo jurdico legal (con sus fases de "positivismo legtimo" y "positivismo ilegtimo") y el naturalismo jurdico10. A su vez, N. BOBBIO" ha apuntado hacia la existencia de tres tipos o proyecciones del positivismo jurdico: el epistemolgico (o metodolgico), el ontolgico y el ideolgico (o deontolgico). Y, por su parte, K. LARENZ ha sealado al historicismo racionalista, al positivismo naturalista y al positivismo sociologista como las "tres manifestaciones importantes de la proyeccin de la mentalidad positivista en el terreno del pensamiento jurdico durante el siglo XIX", afirmando tambin que "las tres Teoras del Derecho positivistas" son la psicolgica, la sociolgica y la "pura". Pero algunos estudiosos afines al empirismo o a la corriente analtica han entendido, por el contrario, que la mayor parte de los autores y 'escuelas' considerados positivistas no se ajustan a los cnones tpicos del positivismo jurdico, sino que quedan inscritos ms bien en la rbita de la jurisprudencia racionalista (puesto que su pretensin prioritaria se centra en descubrir, mediante la deduccin lgica desde una norma general abstracta, la regulacin que ha de aplicarse al caso concreto). Ni el Derecho es visto por ellos como una simple realidad fctica (sino como una realidad lgica, mental o conceptual), ni su metodologa cientfica queda circunscrita en el mbito estrictamente emprico. Consecuentemente, el intento de dibujar el organigrama de las versiones o manifestaciones que merecen ser destacadas dentro del positivismo jurdico es una tarea difcil y poblada de trampas. Sin embargo, la indudable utilidad pedaggica de ese organigrama convierte su elaboracin en una especie de imperativo didctico del momento, sin perjuicio de advertir que cualquier sugerencia o propuesta tendr, en principio, un simple valor relativo y unas posibilidades de defensa fuertemente condicionadas. De modo que, teniendo esta advertencia a la vista, correremos la aventura de sealar algunas clasificaciones del positivismo jurdico que pueden ayudar a comprender el alcance y significado de esta doctrina en la historia del pensamiento jurdico europeo. Pero sin olvidar en ningn momento el hecho de que el positivismo jurdico ha experimentado a lo largo de su historia varios procesos de estratificacin. Dato decisivo sin duda, pues obliga a reconocer que, si bien todos los estratos resultantes de esos procesos son sustancialmente positivistas, no todos lo son del mismo modo. En un planteamiento casustico simple, podra abordarse el detalle puramente enumerativo de las distintas orientaciones relevantes que ha seguido el positivismo jurdico en sus dos ltimos siglos de existencia. Y, as, sera posible sealar la presencia de una considerable multiplicidad de positivismos jurdicos parcialmente diferentes15. Pero esta opcin, adems de ser poco clarificadora para la explicacin 'cientfica' del fenmeno, corre el riesgo de tener que enfrentarse a una justificada acusacin: la de multiplicar los miembros de la familia iuspositivista de forma caprichosa e innecesaria. Por eso, parece preferible acogerse a clasificaciones que tengan un grado mnimo de sistematizacin comprensiva, a ejemplo de las ya mencionadas de WIEACKER, BOBBIO O LARENZ. As, podramos agrupar tambin el positivismo jurdico (siguiendo un esquema extremadamente simplificador), en dos grandes corrientes o tendencias: la racionalista y la empirista. La primera incluira la mayor parte de las manifestaciones histricas del positivismo jurdico y se caracterizara por la aceptacin del discurso racional como primordial instrumento del conocimiento jurdico. La segunda englobara, en cambio, solamente al sociologismo, al realismo escandinavo y al neopositivismo y se definira por subordinar el conocimiento del Derecho a los mtodos y tcnicas exquisitamente empricos16. Y, si se prefiere adoptar una perspectiva un poco ms ambiciosa, puede
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ordenarse el panorama del positivismo jurdico en torno a estos tres posicionamientos bsicos: el racional-formalista (que incluira la jurisprudencia de conceptos, el legalismo racionalista y la teora 'pura'), el antiformalista (que incluira la jurisprudencia de intereses, el movimiento del Derecho libre y la jurisprudencia sociolgica) y el hiperrealista (que incluira el sociologismo, el psicologismo, el realismo escandinavo y el neopositivismo). 3. MODELOS DE LA CIENCIA JURDICA POSITIVISTA Se proclama de manera general que el modelo cientfico caracterstico del positivismo jurdico (especialmente del legalista) ha sido la "Dogmtica". Pero se reconoce al mismo tiempo que la mentalidad jurdica positivista ha contribuido a (o, al menos, ha convivido pacficamente con) la progresiva consolidacin de otros muchos tipos de conocimiento cientfico del Derecho, entre los que procede destacar ahora solamente el de la teora general, el histrico, el sociolgico y el comparativo. 3.1. La Dogmtica jurdica El trmino "Dogmtica jurdica" transmite habitualmente dos diferentes significados: uno genrico y otro especfico. En el primero, designa al saber que se ocupa de explicar el sentido, el alcance y los problemas de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas que han de ser aplicadas en un determinado contexto de relaciones sociales. Conforme al segundo, menciona solamente el estudio cientfico del Derecho positivo que comenz a sistematizarse a comienzos del siglo XIX dentro del marco epistemolgico definido por el modelo de las ciencias fsicas. Es, pues, en este segundo sentido, una creacin estrechamente vinculada al positivismo jurdico, sin perjuicio de que su impulso inicial surgiera en el seno de la escuela histrica del Derecho. Consecuentemente, las principales seas de identidad de la Dogmtica jurdica son herencia del positivismo. As, su carcter estrictamente descriptivo, su legalismo, su conceptualismo formalista, su neutralismo axiolgico, su preocupacin sistemtica y su pretensin de autenticidad o pureza. Ahora bien, esta compleja herencia no fue compartida siempre en forma igualitaria y pacfica por todos los positivistas, sino que fue objeto de disputas y desencuentros tericos que dieron lugar al desarrollo de varias 'dogmticas' positivistas parcialmente diferentes. As, la fundacional jurisprudencia de conceptos fue sometida a revisin por la jurisprudencia de intereses y ambas, a su vez, por la doctrina de la libre indagacin del Derecho, por la jurisprudencia sociolgica y por la jurisprudencia valorativa. 3.2. La Teora general del Derecho Segn los primeros defensores de esta lnea de desarrollo del conocimiento jurdico cientfico, la "Teora general del Derecho" tena la misin prioritaria de acabar con la anarqua que exista en la poca dentro de cada una de las ramas particulares de la ciencia jurdica. Y, para conseguirlo, deba ocuparse de elaborar (a partir del anlisis emprico de los datos proporcionados por los diferentes ordenamientos jurdicos estatales) el conjunto de las categoras y nociones generales que, por ser comunes a todos los ordenamientos, tienen tambin una validez y utilidad universales. As, para descubrir el concepto del "Derecho", bastara con reunir un nmero suficientemente grande de hechos jurdicos, prescindir de sus notas accidentales y abstraer las que le fueran comunes. E igual procedimiento podra aplicarse a cualquier otro problema similar, como la definicin del "derecho subjetivo" o del "deber jurdico", puesto que, segn escribiera J. S. MILL, a pesar
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de que los detalles de los diferentes sistemas legales son distintos, no hay ninguna razn para que las clasificaciones y los elementos fundamentales de la ordenacin no sean en gran medida los mismos. Esta visin tuvo un considerable xito inicial, pero se convirti tambin pronto en objeto de crtica del movimiento renovador de las especulaciones filosfico-jurdicas, especialmente del que (inspirndose en la epistemologa y metodologa kantianas) reivindicaba para la filosofa la determinacin del concepto del Derecho y de los dems conceptos formales o puros. De este modo, junto a la "teora general" cientfica y empirista comenz a cultivarse una teora general filosfica y a priori. Y, as, se inici un dualismo epistemolgico y metodolgico que ha perdurado hasta nuestros das y que ha colocado a la teora general del Derecho en el punto de mira de inacabables debates entre los defensores de una y otra concepcin. 3.3. La Historia del Derecho La afirmacin de que el Derecho es una realidad constitutivamente histrica y evolutiva no admite discusin. De modo que el estudio histrico del Derecho resulta a todas luces imprescindible. Sin embargo, ha de reconocerse que esta peculiar rama del saber jurdico no se constituy como ciencia autnoma hasta el siglo XIX. Por otra parte, el nacimiento y el inicial desarrollo de la nueva ciencia estuvieron mediatizados por un hecho bastante singular: la presencia de dos tipos de preocupaciones e intereses en el estudio de la historia de las instituciones jurdicas: los puramente histricos o histrico-polticos y los netamente jurdicos, lo que ha tenido consecuencias importantes para su configuracin. As, la Historia del Derecho cultivada por los historiadores se ha ocupado prioritariamente de aquellos aspectos que contribuyen a complementar y enriquecer los conocimientos globales que se tienen del pasado histrico de las diversas sociedades o pueblos. Es, pues, una Historia del Derecho entendida y construida como rama especial de la ciencia histrica general. En cambio, la Historia del Derecho preferida por los juristas se ha preocupado sobre todo de los datos y aspectos que pueden contribuir a un conocimiento ms exhaustivo y profundo de los distintos elementos institucionales de los Derechos vigentes. Por eso, se ha centrado sobre todo en estos estudios: [1] el nacimiento y evolucin de las instituciones, [2] las distintas influencias recibidas y [3] los vaivenes experimentados hasta llegar a la configuracin que presentan en la actualidad. 3.4. La Sociologa del Derecho Esta joven rama de la ciencia jurdica tiene como objeto propio de estudio al Derecho en su ntegra dimensin de hecho social, es decir, en cuanto fenmeno que existe dentro de una compleja red de interferencias mutuas con todos los dems fenmenos sociales y que, en consecuencia, es influido por los mltiples condicionamientos procedentes de esos fenmenos. Su misin especfica se cifra, por tanto, en descubrir, verificar y formular sistemticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o agentes de la organizacin social. Y, en consecuencia, el anlisis sociolgico del Derecho ha de ocuparse, al menos, de las siguientes tareas concretas (segn ha sealado reiteradamente la mayora de los estudiosos): 1. estudio de la dependencia que tiene el Derecho respecto de la organizacin social en la que ha nacido y se desarrolla; 2. investigacin acerca de la influencia que el propio Derecho ejerce sobre los principales mecanismos de la organizacin social y sobre su desarrollo; 3. anlisis de la relacin de
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dependencia que tienen entre s los valores jurdicos y los otros valores o principios que informan el sistema social. Por otra parte, se acepta tambin generalmente la idea de que el mtodo de investigacin de la "Sociologa del Derecho" puede y debe seguir (dentro, por supuesto, del enfoque y metodologa propios del conocimiento cientfico) un camino complejo en el que converjan la investigacin fundamentalmente explicativa y descriptiva con la reflexin comprensiva. De este modo, podr captar en forma adecuada la existencia bidimensional del Derecho: de un lado, como hecho social que surge en el horizonte de la vida humana junto a los otros mltiples fenmenos que constituyen el contexto de esa vida; de otro, como realidad intencional destinada a orientar coactivamente un amplio sector de los comportamientos humanos. 3.5. El Derecho comparado A esta disciplina suele asignrsele la competencia de llevar a cabo el estudio comparativo de los diferentes ordenamientos jurdicos que estn vigentes en una misma poca (o bien de los distintos sectores, instituciones o normas de esos ordenamientos), con el fin de descubrir las coincidencias y divergencias que median entre ellos. Es, pues, un tipo de saber jurdico que aplica su reflexin sobre un mbito normativo que trasciende los lmites de un sistema jurdico dado. Pero se centra en el anlisis de las normas jurdicas vigentes, tomndolas como material cientfico que ha de ser sometido a la correspondiente elaboracin y reconstruccin racional, con el fin de poder realizar posteriormente las oportunas comparaciones. Y, en esa medida, tanto la evidente impronta dogmtica como la propia versatilidad de su orientacin hacen que el Derecho comparado presente un notable grado de ambigedad epistemolgica y que su caracterizacin tropiece con alguna que otra dificultad de relieve. Por ejemplo, la de su diferenciacin respecto de la "ciencia dogmtica" y de la "teora general" del Derecho, de las que este saber parece estar muy prximo en varios aspectos. Podra entenderse, por tanto, que los estudios comparados del Derecho no son ms que una de las mltiples actividades de investigacin que competen a quienes se ocupan de fijar y determinar con rigor cientfico el concepto general del Derecho y las categoras jurdicas fundamentales (teora general del Derecho) o el sentido y alcance normativo de las reglas pertenecientes a un determinado ordenamiento jurdico (Dogmtica jurdica). LECCIN 4. LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO (Benito de Castro Cid) 1. EL SENTIDO DE LA CRISIS Como ocurre en todos los dems fenmenos culturales, es ineludible reconocer que el estado de crisis ha formado siempre parte de la existencia del positivismo jurdico, ya como crisis de crecimiento, ya, incluso, como crisis de identidad o subsistencia. 1.2. La crisis de identidad El positivismo jurdico ha tenido que enfrentarse tambin a la duda sobre su propia capacidad para resolver en forma satisfactoria las principales necesidades tericas y prcticas que plantea el normal desarrollo de la vida jurdica en las diferentes sociedades actuales. Ha tenido que enfrentarse, pues, a su correspondiente crisis de subsistencia o legitimacin. Una crisis aguijonada sobre todo desde el exterior y desde distintos ngulos por la permanente actividad crtica de las diferentes doctrinas afines al
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pluridimensionalismo ontolgico, al normativismo integral, al pluralismo epistemolgico y metodolgico o al objetivismo (o 'transpositivismo') axiolgico. Ante esta situacin de ataques exteriores y de vacilaciones internas, las doctrinas jurdicas positivistas adoptaron a menudo una estrategia de defensa que se basaba sobre todo en el intento de corregir y superar los distintos fallos o insuficiencias que eran objeto de denuncia. Y, as, se desarroll una incesante dinmica revisionista que se convirti en una autntica crisis de autoidentificacin. La presunta crisis del positivismo jurdico se ha sustanciado, pues, en un proceso muy complejo en el que se han entrecruzado constantemente diferentes planos y perspectivas. Y, en ese proceso, han sido sometidos a revisin prcticamente todos sus postulados bsicos sobre lo que ha de entenderse por: Derecho positivo, fuentes del Derecho, ciencia jurdica, interpretacin, neutralidad axiolgica... Sin embargo, no est todava del todo claro si esa crisis ha implicado la quiebra de los pilares de la teora iuspositivista o si est siendo superada con la sola remodelacin de algunos de sus elementos ornamentales. 2. SNTOMAS Y CAUSAS DE LA CRISIS Como ocurre en todas las crisis, la del positivismo jurdico no se ha manifestado en un sntoma nico ni ha tenido tampoco una sola causa o factor desencadenante1. Al contrario, ha sido el inevitable producto de una ms o menos azarosa concurrencia de dinamismos y circunstancias que han ido llevando una y otra vez al positivismo jurdico al taller de reparaciones. Lo que est por ver es si esa concurrencia es ahora lo suficientemente fuerte como para arrastrar el vehculo del positivismo jurdico hasta su definitivo desguace. S es evidente, en cambio, que la historia reciente del positivismo jurdico proporciona abundantes datos de una cierta inestabilidad en varios de los elementos estructurales de su ncleo doctrinal representativo. Y estos datos contribuyen obviamente a confirmar la percepcin de que esta benemrita teora jurdica contina dentro del radio de accin de una crisis notablemente compleja que, por un lado, se hace visible a travs de los sntomas que denuncian su presencia y, por otro, encuentra explicacin en la influencia de las variadas causas que han desencadenado y acelerado su desarrollo. 2.1. Los sntomas El signo ms palmario de la crisis del positivismo jurdico fue sin duda la llamada revuelta contra el formalismo, ya que actu como caja de resonancia en la que multiplicaron su eco otros muchos sntomas de la crisis del positivismo jurdico. As, dentro de esa revuelta, se vio desautorizada la ontologa jurdica formalista y ensalzadas las doctrinas latamente iusnaturalistas o las corrientes sociolgicas e histricas. Del mismo modo, la consideracin de la ciencia jurdica como dogmtica fue perdiendo terreno ante las crticas procedentes de las jurisprudencias que propugnaban la toma en consideracin de los condicionamientos econmicos, sociales, polticos y axiolgicos del Derecho (jurisprudencia de intereses, movimiento del Derecho libre, jurisprudencia sociolgica) o la aplicacin estricta de la epistemologa empirista y analtica (realismo escandinavo, neopositivismo lgico). Y, a su vez, la concepcin formal de la justicia tuvo que recular ante los sucesivos embates crticos, no slo de los seguidores de la doctrina del derecho natural propiamente dicho, sino tambin de otros defensores del objetivismo tico, como los partidarios del lmite de la dignidad humana, de la frontera de los derechos fundamentales o de la operatividad directa de los principios morales a travs de su incorporacin al ordenamiento jurdico (especialmente en su nivel constitucional).
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Otro significativo intento de correccin de rumbo (sntoma obvio de crisis) fue acunado por el cambio de paradigma en la doctrina sobre las fuentes del Derecho, en el sentido de la progresiva prdida de protagonismo por parte de la organizacin estatal y el correspondiente avance de las tesis favorables al carcter extraestatal de tales fuentes. En esta lnea, el proceso de 'descodificacin' y 'motorizacin legislativa', por un lado, y, por otro, la tendencia a la 'deslegalizacin' de reas cada vez ms extensas de las relaciones sociales (cuya regulacin ha ido quedando a disposicin de simples normas administrativas o, incluso, de directrices y procedimientos contractuales) contribuyeron a la prdida del viejo respeto reverencial que se tena a la ley como fuente primaria del Derecho. Tambin actuaron como signos de visibilidad de la crisis del positivismo jurdico otros varios fenmenos reflejos. Por ejemplo: la creciente prdida de la fe en la racionalidad del Derecho creado por el legislador estatal; la quiebra del legalismo estatista (por efecto de la proliferacin de sujetos, supra- o infra-estatales, que estn legalmente capacitados para crear Derecho); el progresivo adelgazamiento de la seguridad jurdica (aprisionada entre la erosin de la generalidad y de la estabilidad de las leyes -sta, a manos de la 'motorizacin legislativa'- y el derrumbamiento de los muros que separaban tradicional mente la accin de los tres grandes poderes del Estado); la demostrada incapacidad de su epistemologa dentista y logicista para dar cumplida cuenta del Derecho positivo real o el reconocimiento de la iniciativa creadora que corresponde a los rganos jurisdiccionales en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho. 2.2. Las causas No es fcil identificar todos los factores que han actuado causalmente en la presunta crisis del positivismo jurdico. Sin embargo, hay varios que han alcanzado ya un alto grado de visibilidad, por lo que resulta casi obligado ocuparse de ellos en forma individualizada. Ahora bien, para comprender mejor el alcance y, sobre todo, el sentido de su influencia, vamos a sistematizar el anlisis de esos factores agrupndolos en dos grandes bloques que vienen definidos por su mayor o menor proximidad al ncleo central de la crisis. Estos grupos son: el de los factores exgenos y el de los factores endgenos. 2.2.1. Factores exgenos Entre los factores que han actuado desde el exterior sobre la crisis del positivismo jurdico, ha de ser destacado sin lugar a duda en primer lugar el insistente rechazo crtico que las diferentes doctrinas (especialmente las que participan de una actitud de base latamente iusnaturalista) han opuesto a las tesis cardinales del positivismo jurdico en los mbitos ontolgico, epistemolgico, metodolgico e ideolgico de su teora. Pero hay bastantes otros. Por ejemplo, la transformacin del contexto sociocultural en que naci y se desarroll inicialmente el positivismo jurdico o la evolucin de los modelos de Estado de Derecho y de teora poltica. En efecto, tras la prdida de protagonismo de los derechos y libertades de la persona y el lgico debilitamiento del modelo original del Estado de Derecho, que haba propiciado el avance del positivismo jurdico normativista, la rehabilitacin de los derechos y libertades fundamentales como elemento fundante de la organizacin jurdico-poltica en el modelo del Estado social de Derecho termin actuando como ariete en la crisis del propio positivismo jurdico. Una crisis que llev a ste finalmente a un cierto resquebrajamiento de base en el momento en que, tras imponerse el modelo del Estado social y democrtico de Derecho, se consolid tambin un nuevo constitucionalismo de filiacin axiolgica
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material, abriendo paso al Estado constitucional de Derecho, es decir, a una teora jurdica que desplaz a la ley ordinaria de su tradicional primaca en la jerarqua de fuentes del Derecho positivo para cedrsela a los textos constitucionales. En otros trminos, la crisis del positivismo jurdico tom impulso cuando la teora jurdico-poltica comenz a abandonar el simple legalismo formal y apost por el constitucionalismo material (esto es, valorativo, en cuanto que la constitucin incorpora principios y valores que condicionan la propia legalidad constitucional de las leyes y de las resoluciones jurisdiccionales). Y, por otra parte, el hecho de que la soberana econmica, poltica y jurdica de los Estados-nacin haya entrado en crisis ha puesto en duda la credibilidad del positivismo jurdico hasta el punto de que hoy resulta ya imposible entender los ordenamientos jurdicos estatales como sistemas autosuficientes y cerrados. 2.2.2. Factores endgenos Entre los factores que aceleraron la crisis actuando desde el interior del positivismo jurdico deben ser mencionados los variados intentos de correccin de rumbo iniciados por los propios pensadores iuspositivistas cuando advertan la presencia de fallos de coherencia lgica o de adecuacin funcional entre los diferentes 'dogmas' del sistema (o entre stos y las necesidades reales de la vida jurdica del momento). Han sido intentos bastante dismiles en su origen y en su intencionalidad aparente, pero casi siempre convergentes en su eficiencia debilitadora del tradicional fortn terico del iuspositivismo. Ahora bien, recordaremos solamente en este momento los tres que parecen haber tenido una incidencia ms directa en la crisis. As, hay indicios suficientes para pensar que la crisis del positivismo jurdico se gest en buena medida a travs de la toma de conciencia (no slo por parte de los juristas prcticos, sino tambin por parte de los juristas tericos) del carcter manifiesta e inevitablemente pluridimensional del Derecho. De modo que los cambios registrados en el dogma ontolgico central han actuado como uno de los principales motores de la revisin a que han sido sometidos los otros pilares de la concepcin clsica de la teora y la ciencia jurdica positivistas. Del mismo modo, actu tambin como fermento de crisis la creciente oposicin de la mayora de los juristas a la configuracin formalista de la ciencia jurdica y de la actividad jurisdiccional que haba sido propiciada y sacralizada por el primer iuspositivismo y su consecuente apuesta por la visin comprometida con una valoracin ms sensible a los contenidos. En este punto, la habitual actuacin de los operadores jurdicos, especialmente los jueces, en el da a da de la vida jurdica ejerci una presin que lleg a ser irresistible, logrando dinamitar desde dentro las tesis de la plenitud y coherencia de los ordenamientos jurdicos y del consiguiente formalismo hermenutico, tesis que se haban constituido en pilares centrales del positivismo jurdico". Y, en consecuencia, los analistas no pudieron seguir negando la evidencia de que los operadores jurdicos, al proceder a la aplicacin casustica del Derecho establecido, se vean obligados casi siempre a tomar en consideracin los condicionamientos, necesidades y evolucin de la respectiva sociedad, as como a desarrollar una interpretacin analgica o extensiva de unas normas cuyo alcance haba sido sobrepasado ya por el dinamismo social. 3. PERSPECTIVAS DE LA CRISIS Como se ha sealado ya, los efectos de la presunta crisis del positivismo jurdico han alcanzado a las cuatro grandes vertientes en que se ha plasmado su proyeccin histrica,
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afectando a la mayora de las tesis o dogmas fundamentales de su doctrina. El mbito ontolgico, el epistemolgico, el metodolgico o el ideolgico han sido, pues, los espacios en que, con cambiante vigor, ha germinado la semilla de la crisis. Pero el mbito ontolgico ha actuado siempre como origen y matriz de las transformaciones producidas en los otros tres. 3.1. Perspectiva ontolgica Dentro de esta perspectiva, los debates crticos han girado casi siempre en torno a la tesis que, de forma excluyente, reduca la compleja realidad del Derecho a su expresin histrica en las legalidades estatales. De modo que, frente a esta estrecha y rgida visin del Derecho como conjunto de leyes o normas impuestas de forma coactiva por los correspondientes poderes jurdico-polticos soberanos, fueron abrindose lentamente paso otras varias concepciones disidentes. Y stas, pese a las importantes diferencias que las separaban, compartan una misma aspiracin de base: el reconocimiento formal del carcter constitutivamente pluridimensional, flexible y vivo del fenmeno jurdico. En consecuencia, el clsico monismo legalista cerrado, tras pasar por el tnel de una sinuosa e incierta crisis, ha optado por el repliegue parcial de sus lneas para no impedir totalmente la entrada a los nuevos enfoques que (sin dejar de ser bsicamente positivistas en la mayora de los casos) propugnan una caracterizacin del Derecho mucho menos monoltica, ms polidrica, ms abierta y ms dinmica. Por lo cual se han visto sometidos tambin a un incesante proceso de revisin las dos posiciones ms adelantadas del positivismo jurdico en la perspectiva ontolgica: el concepto del Derecho y la teora de las fuentes. En definitiva, la crisis del positivismo jurdico se inici en la rebelin contra su formalismo ontolgico, es decir, contra su decisin de considerar nicamente como Derecho las normas que ha establecido el Estado respetando los cauces formales de su promulgacin, sin considerar si su contenido material responde o no a un determinado orden de valores prevalentes. 3.2. Perspectiva epistemolgica Dentro de esta perspectiva, el monismo cientista del positivismo jurdico sufri los constantes embates de la ola pluralista defensora de la multiplicidad y diversidad de vas de acceso al conocimiento del Derecho. Comenz a reivindicarse, pues, de forma generalizada, la importancia epistmica de otros varios caminos del conocimiento, tales como el histrico, el sociolgico, el tcnico o, incluso, el filosfico. Pero las actitudes revisionistas afectaron tambin al propio conocimiento cientfico del Derecho. As, la crtica al modelo inicialmente seguido por la llamada 'jurisprudencia de conceptos' fue organizada muy pronto por quienes -siguiendo los pasos del segundo' JHERING- renegaban del racionalismo filoiusnaturalista de aqulla y abogaban por una orientacin histrica y social verdaderamente empricas. De modo que la Dogmtica jurdica conceptualista lleg a ser mayoritariamente recusada para dejar paso a nuevos planteamientos que, como el de la jurisprudencia de intereses, abogaban por abandonar definitivamente el postulado de que deba mantenerse circunscrita a las tareas de descripcin normativa, catalogacin conceptual y sistematizacin. Se trat, por tanto, de una crisis promovida por quienes pretendan configurar la Dogmtica jurdica como una ciencia estrictamente emprica o como una ciencia valorativa. 3.3. Perspectiva metodolgica
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Dentro de esta perspectiva, la constatacin de la naturaleza pluridimensional de la realidad jurdica o de la diversidad tipolgica del conocimiento que se ocupa de ella tuvo como secuela inmediata la defensa de la correspondiente diversidad metodolgica. De ah que, a finales del siglo XIX y sobre todo a comienzos del XX, se agudizara la llamada guerra de los mtodos que libraron la jurisprudencia de intereses y el movimiento del Derecho libre contra las veteranas jurisprudencias exegticas y de conceptos. Ahora bien, no puede perderse de vista que todas esas corrientes estaban de acuerdo en entender que la funcin de la ciencia jurdica se centraba en 'descubrir' la norma general aplicable al respectivo 'caso' particular y en que, una vez encontrada esa norma general, poda llegarse a la solucin jurdicamente] correcta a travs de la simple deduccin lgica. La discrepancia esencial radic, por tanto, en la distinta beligerancia que se atribua en cada caso a las consideraciones y valoraciones de tipo histrico, sociolgico, econmico, poltico, etc., en los procesos de determinacin del contenido directivo de las normas generales. Pero, al mismo tiempo, fue atacada tambin la tesis del carcter meramente declarativo o reproductivo de la interpretacin. Esto lo hicieron quienes llegaron al convencimiento de que la actividad jurisdiccional tiene siempre dimensin directamente selectivo-valorativa y, por tanto, creativa. 3.4. Perspectiva ideolgica Dentro de esta perspectiva, la crisis del positivismo jurdico ha sido alentada, no slo por los defensores de opciones ticas objetivistas o de las doctrinas latamente iusnaturalistas, sino tambin por posiciones polticas comprometidas con la defensa de la autonoma tica individual frente a cualquier manifestacin de totalitarismo estatal o social. En ese sentido, la quiebra del dogma de la separacin higinica radical de Moral y Derecho, junto a la consolidacin del ideario de los derechos fundamentales de la persona han permitido el reconocimiento pblico de institutos tan significativos como la objecin de conciencia o la desobediencia civil. De modo que hoy resulta ya del todo inaceptable la tesis del carcter obligatorio incondicionado de las leyes impuestas por los gobernantes. Puede concluirse, pues, que la crisis superadora de los dogmas del positivismo jurdico clsico ha sido impulsada por estos cuatro motores: una visin amplificadora del concepto de Derecho positivo (negando su identificacin con los cdigos y leyes estatales), una defensa de la tesis pluralista de los saberes jurdicos, una configuracin de la ciencia jurdica como conocimiento que desborda los estrechos cauces de la actividad lgica simplemente descriptivo-conceptual y una decidida oposicin de signo ticamente democrtico al dogma de la obligatoriedad ineludible del Derecho estatal. 4. LOS PRINCIPALES ACTORES DE LA CRISIS Se ha sugerido ya en ocasiones anteriores que la crisis del positivismo jurdico tiene una historia extremadamente compleja y que esta historia ha sido escrita por un gran nmero de redactores. Hay que aadir ahora que muchos de esos redactores militaban en las propias filas del iuspositivismo, de modo que las consecuencias destructivas de sus planteamientos crticos han de ser consideradas probablemente como imprevistos efectos colaterales de fuego amigo. Otros redactores pertenecieron, en cambio, a las avanzadillas hostiles, por lo que ha de presumirse que sus ataques tenan siempre un claro propsito aniquilador. Pero todos ellos han de ser considerados como actores destacados de la crisis, con independencia de que su revisionismo haya de ser calificado como endgeno o como exgeno.
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Probablemente, los primeros son los que ofrecen un mayor atractivo, a pesar de que son tambin los que presentan ms dificultades a la hora de detectar su presencia y de medir la real capacidad destructiva de sus crticas. Merece, pues, la pena que hagamos un breve repaso de su actuacin, recordando que, ante el rgido posicionamiento que adoptaban habitualmente los defensores de la teora bsica, surgieron muy pronto dentro del campo iuspositivista varios intentos de revisin que pretendan matizar o corregir desviaciones y excesos. As, la jurisprudencia de intereses (inspirada por el 'segundo' R. v. JHERING y desarrollada por P. HECK), la jurisprudencia sociolgica (impulsada por O. W. HOLMES, B. CARDOZO O R. POUND,), el movimiento del Derecho libre (dinamizado por O. BLOW, F. GNY, H. KANTOROWICZ O E. EHRLICH), la teora pura del Derecho (sistematizada por H. KELSEN), la jurisprudencia realista (de K. N. LLEWELLYN y J. FRANK O de K. OLIVECRONA y A. Ross)'7, el neopositivismo jurdico (oficiado por H. L. H. HART, N. BOBBIO, U. SCARPELLI O G. CARRI)'8 O el positivismo jurdico institucional (auspiciado en los inicios del XX por L. DUGUIT O M. HAURIOU y depurado ltimamente por O. WEINBERGER O N. MACCORMICK). Pero, obviamente, muchos de estos pronunciamientos han tenido efectos muy limitados, tanto por su propia autorreferencialidad iuspositivista, cuanto por actuar como simples disidencias concretas frente a posiciones previas tambin concretas, dejando siempre a salvo de las estrategias revisionistas el ncleo duro de la teora. De ah, que haya de reconocerse a los crticos externos el mrito de haber estado siempre en la primera lnea de ataque sistemtico a la teora jurdica positivista, intentando desenmascarar la falacia e inestabilidad de varios de los postulados fundamentales de la doctrina. Estos crticos han de ser incluidos, por tanto, en la nmina de artificieros que han contribuido a la presunta voladura controlada de los viejos dogmas del positivismo jurdico. De modo que, al identificar a los actores destacados de la crisis ms o menos aguda que viene poniendo en jaque la subsistencia del edificio doctrinal del iuspositivismo, no puede pasarse por alto la mencin de las nuevas corrientes escolsticas, de los neokantismos, de los objetivismos, de los neorrealismos clsicos (romanistas o tomistas), de los defensores de las lgicas no formales o de los principialistas. Sobre todo, porque unos y otros han contribuido con sus respectivos planteamientos crticos al progresivo desgarro de esa gran herida por la que (a pesar de las perspicaces advertencias de varios positivistas conscientes) sigue desangrndose lentamente el credo positivista: su renuente formalismo ontolgico, epistemolgico y axiolgico. LECCIN 5. EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRCTICA (Benito de Castro Cid) 1. ACLARACIN SOBRE EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL RETORNO Aunque el retorno a la racionalidad prctica constituye un fenmeno muy complejo y diversificado que ha tenido su correspondiente proyeccin diferenciada en todos los mbitos en que se desarrolla el pensamiento humano, parece obligado limitar ahora su examen a la incidencia de ese retorno sobre el rumbo que se asigna hoy a la ciencia jurdica. Ha de reconocerse, sin embargo, que esta vuelta a la racionalidad prctica en el mbito del pensamiento jurdico, aunque ha sido fruto directo de un largo proceso revisionista gestado dentro de ese mbito, ha encontrado tambin ltimamente una importante base terica general y una adecuada cobertura dialctica en el desarrollo de las ticas comunicativas o discursivas auspiciadas, por ejemplo, por J. HABERMAS O K. O.
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APEL. Y a buen seguro que esta perspectiva general no podr ser obviada cuando se quiera lograr una visin suficientemente comprensiva del fenmeno. Con todo, el "retorno a la racionalidad prctica" en el mbito del pensamiento jurdico ha seguido un camino bastante peculiar en el que destacan varias seales de identificacin. Entre ellas, el dato de que se ha producido dentro de un contexto de reflexin epistemolgico-metodolgica que viva bajo el trauma del excesivo entusiasmo con que el mpetu avasallador del iuspositivismo racionalista haba intentado imponer el imperio excluyente de la razn terica de corte matematizante. Ha sido, pues, resultado, en buena medida, de algo as como una explosin de rebelda contra una razn terica habilitada temporalmente como arbitro demirgico de todo lo cognoscible dentro del mundo del Derecho. Y, en consecuencia, el afn crtico y reactivo ha condicionado fuertemente casi todas las fases de su propio desarrollo histrico. En efecto, frente a la defensa del neutral deductivismo de los razonamientos llevados a cabo por los juristas en su actividad de interpretacin y aplicacin del Derecho (como si ste tuviera ya una existencia consistente y cerrada con anterioridad al momento en que se constituye en objeto de interpretacin), muchos estudiosos, no slo se negaron a aceptar pacficamente el pasivo dogma mecanicista, sino que decidieron apostar por una visin mucho ms dinmica, creadora y comprometida de esa actividad. Segn ellos, lo que corresponde hacer a los juristas y lo que stos hacen realmente cuando interpretan las normas generales establecidas (es decir, cuando intentan concretar el sentido y alcance que esas normas tienen en relacin con el caso particular planteado o con otros casos generales hipotticos) es desarrollar el Derecho existente de antemano, poniendo, por tanto, en circulacin un Derecho real y efectivo que es, en bastante medida, 'nuevo'. Y esta tarea no puede ser realizada dentro de los angostos cauces de la rgida razn terica, sino que ha ser culminada con la ayuda de la elstica y flexible accin de la razn prctica. Por otra parte, el auge de los movimientos de reivindicacin de la razn prctica ha estado marcado por la coetnea expansin de las concepciones que definen al Derecho como experiencia, es decir, como una realidad que no puede considerarse nunca acabada, sino que est en permanente transformacin de perfeccionamiento. Ahora bien, tal perfeccionamiento slo se logra gracias al esfuerzo de una razn prctica que se constituye y actualiza en constante interaccin con los problemas y necesidades que le plantea la experiencia dinmica de la vida social. De ah que el gran reto de la razn prctica jurdica no radique tanto en descubrir qu es el Derecho, cuanto en la tarea de encontrar los motivos que pueden justificar las decisiones relacionadas con el modo de actuar de los sujetos jurdicos. En consecuencia, se (pre)ocupa fundamentalmente de formular la respuesta correcta a las preguntas acerca de qu es lo que se debe o conviene hacer y de cmo se debe o conviene hacerlo, (pre)ocupndose tambin de conocer y seguir el camino ('mtodo') ms adecuado para acceder a esa respuesta. Por eso se centra en el estudio de los fundamentos de la accin, en el anlisis de sus criterios orientadores, en el debate sobre la mayor plausibilidad de los argumentos, en la ponderacin de los intereses y puntos de vista relevantes para la decisin, en la valoracin de las consecuencias, etc. 2. LOS IMPULSOS DESENCADENANTES. Conforme a los estereotipos todava dominantes, uno de los tics ms caractersticos del positivismo jurdico clsico, en el plano metodolgico, ha sido su contumacia en la defensa del dogma de que los ordenamientos jurdicos estatales tienen siempre una plena
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disponibilidad de normas aplicables a la regulacin de cada uno de los conflictos que plantea el desarrollo de las relaciones sociales (lo que equivale a afirmar que esos ordenamientos no contienen lagunas ni se ven afectados tampoco por contradicciones normativas reales) y de que, en consecuencia, las actividades de interpretacin y aplicacin del Derecho han de seguir estrictamente las exigencias del razonamiento deductivo formal. Sin embargo, esta atractiva hiptesis terica tiene muy poco que ver con lo que efectivamente ocurra en la vida jurdica diaria, de modo que ya los juristas del XIX se vieron obligados muy pronto a reconocer que tan idlica imagen reflejaba nicamente el perfil diseado por el modelo doctrinal, pero que dejaba fuera de su marco la representacin de lo que efectivamente ocurra en los modelos reales (modelos que contenan casi siempre numerosas lagunas y contradicciones concretas). Y, as, lleg un momento en que a muchos juristas les result prcticamente imposible seguir mostrndose sumisos al dogma de la plenitud y a la tesis de la interpretacin y aplicacin lgico-deductiva de las leyes. Lleg, pues, el desencanto. Por otra parte, a ese inicial desencanto se sumaron otras varias percepciones no menos desestabilizadoras, entre las que puede destacarse la comprobacin de que la actividad interpretativa de los juristas distaba mucho de ser la preconizada actividad meramente tcnica que poda ser confinada con facilidad dentro de los lmites de la lgica formal terica. No tenan que optar acaso entre varios posibles mtodos [o modos] de interpretacin, obedeciendo a razones y valoraciones de carcter poltico (fidelidad al sentido literal del texto o a la voluntad del legislador, defensa de la seguridad, exigencias de coherencia sistemtica, adecuacin a fines sociales, etc.) ms que a meras consideraciones tcnicas o de lgica formal? Ms aun, no se vean a menudo obligados a elegir entre los diferentes resultados a que poda conducir la aplicacin de cada uno de los mtodos disponibles? Y, en ese caso, quin o qu guiaba su eleccin: la fuerza de las conexiones lgicas y de las exigencias tcnicas o ms bien la presin de ciertas ponderaciones de carcter poltico y valorativo que, por principio, estaban radicalmente excluidas del mbito de la razn terica? No era cierto que los ordenamientos jurdicos histricos incorporaban habitualmente (de manera especial en el nivel de sus cdigos constitucionales) principios y valores materiales cuya filiacin moral resultaba difcilmente negable, de modo que, tanto la validez de las normas inferiores como la consistencia de las resoluciones de los casos concretos, dependa con frecuencia de juicios de ponderacin prudencial? As pues, resulta patente que el "retorno a la racionalidad prctica" se ha visto acelerado por la accin convergente de una compleja red de factores que a menudo presionaban desde dentro del propio campo del positivismo jurdico. Pero en el proceso de erosin y desgaste de la confianza de los juristas en la razn terica y en la consiguiente apuesta por la vuelta a la razn prctica no influy slo el cambio de actitud de algunos positivistas destacados. Concurrieron tambin otros varios factores ms o menos externos. As, los cambios de rumbo registrados en la doctrina sobre las fuentes del Derecho propiciaron el abandono de la concepcin del Derecho como realidad nuclearmente circunscrita al mbito de las normas legales. Y, en consecuencia, frente a la supremaca de las leyes, se fue abriendo paso la tesis de la primaca de la decisin judicial, lo que contribuy a intensificar la orientacin antiformalista del pensamiento jurdico. Por otra parte, la lucha por la razn prctica en el mbito del conocimiento jurdico fue al mismo tiempo espoleada por la necesidad estratgica de superar la radical separacin metdica que el positivismo de inspiracin analtica haba impuesto al estudio de las relaciones entre el Derecho y la Moral (y, por ende, entre el Derecho y la poltica),
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especialmente en el marco de la teora constitucional. En efecto, la irrupcin de los valores y principios constitucionales en los procesos de control de la constitucionalidad de las leyes y en el mbito de la interpretacin de las normas jurdicas contribuy a acelerar la fuga hacia los ms generosos pagos de la racionalidad prctica, no slo de los constitucionalistas, sino tambin de los dems estudiosos del Derecho. En la accin de estos factores y de otros varios no expresamente mencionados est, pues, en buena medida la clave explicativa del sinuoso proceso por el que el slido edificio del positivismo jurdico fue llenndose de grietas por las que comenzaron a colarse con fuerza los grmenes invasivos de la razn prctica. Mxime a partir del momento en que logr el apoyo tctico de esa especie de giro epistemolgico de base que llev finalmente a la teora jurdica contempornea a desviar su foco de atencin del anlisis esttico de los elementos y estructuras lgico-normativas del Derecho para centrarlo en el examen de su realizacin dentro del contexto social, es decir, en el marco de su realizacin dinmica a travs de la praxis. Y as, a travs de esos mltiples derroteros o sinuosas carreteras secundarias ha ido consolidndose la aproximacin de la ciencia jurdica hasta la actual autopista de una generalizada "rehabilitacin de la razn prctica", con el consiguiente reconocimiento de su parcial autonoma epistemolgica, de su consistencia metodolgica y de su utilidad operativa. 3. PRINCIPALES RASGOS DEL RETORNO Como es lgico, la reivindicacin del primado de la razn prctica en el mbito de la ciencia jurdica ha tenido sus propias seas de identidad. As, el frontal rechazo a la concepcin de la actividad judicial como mera aplicacin mecnica de las leyes generales a los casos particulares, la oposicin ms general al imperio absolutista y excluyente de la razn terica y del consiguiente monismo lgico de filiacin formalista o la creciente apertura a la aceptacin de la dimensin valorativa, retrica y prudencial que ya los grandes juristas romanos, as como los estudiosos medievales y modernos haban atribuido a la jurisprudencia durante largos siglos. Pero, adems, el reconocimiento de la importancia que, para las teoras del ordenamiento y de la interpretacin jurdica, tiene el papel estelar asignado actualmente a la Constitucin, tanto en los procesos de elaboracin de las leyes como en los de su aplicacin jurisdiccional7. En esta lnea, frente a la visin del legalismo formalista y, sobre todo, del normativismo, lleg a imponerse el punto de vista de que el Derecho ha de ser entendido y explicado ante todo como prctica social. Y fue aceptada tambin la tesis de que la elaboracin cientfica del Derecho y su interpretacin reclaman la concurrencia de un enfoque y una metodologa que sean aptos para asegurar que los rganos encargados de resolver adoptarn decisiones racionalmente justificadas9. Y esto implica que, por la peculiar ndole teleolgica del Derecho, tales rganos debern tomar en consideracin las potenciales consecuencias que la aplicacin de las normas va a tener, tanto para los sujetos directamente afectados como para la sociedad10. Consecuentemente, la defensa de la razn prctica ha apostado por un modelo de ciencia jurdica que, siendo a la vez tcnica y valorativa, cumpla la tarea de proporcionar a los jueces elementos de juicio, criterios y argumentos para encontrar soluciones a los problemas y para hacer ms razonables sus decisiones. De ah, que esta ciencia haya de desarrollarse en estrecha colaboracin con las exigencias de la valoracin prudencial y la persuasin, no pudiendo fundarse nicamente en el anlisis de la ley ni tomar como base de su razonamiento la demostracin o la verificacin.
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4. ALGUNAS MANIFESTACIONES PARADIGMTICAS El "retorno a la racionalidad prctica" en el mbito de la ciencia jurdica ha sido fruto de una intensa y prolongada colaboracin entre un gran nmero de autores y movimientos", cuyo somero anlisis desborda los lmites razonables de este epgrafe. Centraremos, pues, la explicacin en el examen de cinco doctrinas que (sin que la eleccin suponga desmerecimiento del resto) consideramos especialmente influyentes y representativas. Son la doctrina tpica, la nueva retrica, la teora de la argumentacin, la lgica de lo razonable y la hermenutica. 4.1. La doctrina tpica En un expreso intento de revitalizar la vieja lnea dialctica de la tpica y la retrica iniciada por los sofistas, SCRATES y PLATN, afinada por ARISTTELES y magistralmente secundada por CICERN y otros grandes juristas romanos, T. VIEHWEG desarroll a mediados del siglo XX una encendida defensa del modo de pensar ms adecuado para superar los debates sobre problemas prcticos: la tpica. Frente al modelo de pensamiento jurdico apodctico, deductivo y sistematizante, que dominaba su poca, este autor defendi brillantemente la tesis de que, muy al contrario, ese pensamiento debe configurarse sobre todo como un 'pensamiento sobre problemas', es decir, como una forma de pensar orientada por la necesidad de resolver una situacin problemtica controvertida, de forma que la solucin propuesta pueda ser aceptada por todos los implicados en el debate. En consecuencia, es un modo de pensar deliberativo que avanza a travs de la consideracin de los diferentes componentes y perspectivas del problema, ponderando el peso de los argumentos esgrimidos en el debate y recurriendo en cada caso a los criterios ms adecuados de valoracin. 4.2. La nueva retrica Para entender adecuadamente el planteamiento de esta orientacin, hay que tener presente que el afn que impuls a C. PERELMAN a desarrollar su doctrina fue precisamente el propsito de encontrar la justificacin de la racionalidad de los juicios de valor, descartada de plano por el neopositivismo. As, partiendo del rechazo del absolutismo epistemolgico monista de raz cartesiana y de la defensa del pluralismo, se enfrent al problema mismo de la posibilidad de la razn prctica y termin proponiendo el modelo de racionalidad retrica como el ms adecuado para lograr la justificacin de cualquier eleccin/decisin valorativa, justificacin a la que se llega cuando se consigue la aprobacin por parte del correspondiente auditorio a travs de un proceso interactivo bidireccional (o, ms bien, circular). Eso es en todo caso lo que, segn PERELMAN, ocurre en el mbito de la vida jurdica, especialmente en el terreno de la praxis judicial: los abogados argumentan retricamente con el propsito de lograr la adhesin del juez a sus tesis y ste, a su vez, motiva las sentencias con la pretensin de lograr la aceptacin, no slo de los litigantes, sino tambin de los tribunales superiores, de los profesionales del Derecho y de la opinin pblica. 4.3. La teora de la argumentacin Segn los promotores de este nuevo enfoque de la ciencia y la metodologa jurdica, frente al carcter monolgico de los sistemas racionales deductivos, los procedimientos argumentativos implican confrontacin de puntos de vista, deliberacin, dilogo y debate. Implican, por tanto, ante todo, la presencia de un tema o problema cuya solucin est
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sometida a controversia. E implican tambin que quienes los desarrollan, no slo intentan persuadir a los oponentes, sino que estn, a su vez, dispuestos a dejarse convencer por stos, si las razones que esgrimen les parecen finalmente ms plausibles'4. Por eso, el desarrollo de la argumentacin ha de tomar en cuenta las convicciones, valores y puntos de vista opuestos, as como las reacciones de los interlocutores directos y, sobre todo, del respectivo auditorio cuyo asentimiento se busca. En el mbito de la ciencia jurdica, las teoras de la argumentacin surgieron, pues, frente al positivismo clsico, como respuesta a la necesidad de superar, de un lado, el tradicional corte epistmico entre el sujeto y el objeto del conocimiento y, de otro, la consiguiente teora lgico-mecnica de la interpretacin. Su propsito fundacional apunt, en consecuencia, al desarrollo de una explicacin realista de los procesos seguidos por los rganos jurisdiccionales en su actividad de interpretacin y 'aplicacin' de las normas jurdicas generales a las situaciones litigiosas concretas. Sin embargo, esas teoras no han sido slo instrumentos de justificacin y de control de la racionalidad de las decisiones jurdicas (especialmente las judiciales); han actuado tambin como fermento de una nueva visin general de lo jurdico, dando origen a un modelo de teoras del Derecho que rompe en considerable medida con el predominante hasta el momento, segn se ha puesto de manifiesto en las construcciones doctrinales elaboradas por A. AARNIO o R. ALEXY. 4.4. La lgica de lo razonable Tal como pusiera de relieve en numerosos estudios el gran iusfilsofo espaol (de origen) y mejicano (de adopcin) L. RECASNS SICHES, el Derecho (al igual que la vida humana misma de la que es objetivacin) no puede ser conocido o analizado mediante el repertorio de las categoras y mtodos que se emplean en la aprehensin y la explicacin de los fenmenos de la naturaleza. Y tampoco puede ser comprendido mediante los enfoques y los procedimientos adecuados para tratar con las ideas puras (como las de la lgica formal, las de la matemtica, las de la fenomenologa eidtica, etc.). Su estudio requiere la intervencin del "logos de lo razonable", nico apto para el tratamiento de los problemas prcticos de conducta humana, tanto si son meramente domsticos, como si son sociales, jurdicos o polticos. En efecto, las normas jurdicas no son descripciones de hechos ni explicaciones de cmo son las cosas; son instrumentos prcticos que los hombres han creado para lograr unos determinados efectos en el seno de la organizacin social. Por eso, el Derecho no puede ser enjuiciado con los criterios de verdad o falsedad, sino por referencia a la consecucin de los objetivos para los que fue hecho: amparo de la dignidad personal, eliminacin de conflictos, defensa del orden, garanta de la seguridad, atribucin de derechos y deberes, realizacin del bienestar general, proteccin de las libertades, etc. Consecuentemente, dado que las leyes no pueden prever todos los problemas jurdicos de futuro ni pueden anticiparse a todos los cambios y transformaciones sociales que van a producirse a lo largo del tiempo, los juristas se ven casi siempre en la necesidad de buscar la solucin ms razonable a travs de un complejo discernimiento de las distintas alegaciones, intereses y puntos de vista contrapuestos, sopesndolos prudentemente, no slo a la luz de sus fundamentos legales, sino tambin por referencia a las exigencias del respectivo sistema social de valores y a las consecuencias prcticas que se van a derivar de su decisin. Es decir, tienen que regirse por las pautas flexibles del 'logos' de lo razonable y no por las rgidas exigencias que impone la lgica formal deductiva.
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4.5. La hermenutica La incorporacin de los postulados de la filosofa hermenutica al campo del conocimiento jurdico ha impulsado el reconocimiento de la atencin que ha de prestarse a las dimensiones de subjetividad en todos los procesos de explicacin, interpretacin y aplicacin del Derecho. En el pensar hermenutico no cabe la idea del Derecho como una realidad completamente preconstituida y delimitada que se presenta ante el sujeto cognoscente como objeto autosuficiente cuyo destino es ser concretado y aplicado. La seleccin de la norma aplicable, la conexin entre el supuesto normativo tipo y los hechos del caso o la concrecin de la consecuencia jurdica adecuada a ese caso, son tareas que comprometen la iniciativa creadora y valorativa del intrprete y que, en consecuencia, ste no podr llevar a cabo a travs de una actividad meramente lgico-deductiva. Por otra parte, las doctrinas hermenuticas no pasan por alto el dato de que la interpretacin jurdica se orienta a la adopcin de unas determinadas decisiones prcticas por parte de unos sujetos muy concretos, ya que la aplicacin de las normas va a tener consecuencias importantes para el posterior desarrollo del actuar humano y de la interaccin social. Por eso exigen a los juristas que se enfrenten a la interpretacin de los textos con la conciencia de que tales textos tienen siempre dimensin normativa, en cuanto que se encaminan a la fijacin de los lmites de lo que es jurdicamente debido o permitido. Y por eso mismo insisten tambin en la importancia que tiene la lectura contextual del Derecho, entendiendo por tal, no slo la atencin al conjunto del ordenamiento, sino tambin la toma en consideracin del sistema de valores vigentes en la sociedad y, sobre todo, de la tradicin cultural en la que el ordenamiento y el sistema de valores cobran sentido, as como del complejo de actitudes de precomprensin que delimitan la iniciativa del intrprete. A este respecto, llama asimismo la atencin sobre la importancia que ha de atribuirse al hecho de que ningn juez realiza su interpretacin de las normas y los hechos que pueden ser considerados relevantes para la solucin correcta del litigio que tiene planteado sin una previa concepcin jurdica global y sin un instrumental conceptual y metodolgico previamente adquirido. l tiene la posibilidad de aceptar plenamente, aceptar slo en parte o rechazar de plano cualquier tendencia o doctrina preexistente, pero carece de la opcin de realizar su trabajo sin haber tenido experiencia o conocimiento previo de alguna concepcin o teora jurdica. LECCIN 6. PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (I): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO FORMALISTA (Rafael Junquera de Estfani) 1 . INTRODUCCIN: LA EXPERIENCIA JURDICA UNA EXPERIENCIA NORMATIVA, VALORATIVA O PRINCIPIALISTA? El estudio del Derecho puede llevarse a cabo desde diversas perspectivas: normativista, valorativa y principialista. NORMATIVISTA. Una de ellas es la que entiende que la experiencia jurdica es una experiencia normativa. Se parte de la idea de que nos movemos en un mundo normativizado. Todas nuestras actividades estn reguladas por reglas de conducta. Todos nosotros pertenecemos a diversos grupos dentro de la sociedad y cada uno de ellos se rige por un conjunto de normas, desde comprar el pan hasta viajar en autobs, desde la maana a la noche nuestra vida se organiza por normas. Pero, este concepto puede ser visto desde un punto de vista formalista, entendiendo la norma jurdica como aquella regla de conducta
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que cumple unos requisitos determinados (estructurada de una determinada manera y dictada por el rgano competente, promulgada, sancionada y publicada) o en un sentido mucho ms amplio y vago, como toda regla que rige y orienta nuestras conductas. VALORATVA. Tambin a diario tenemos una experiencia valorativa, hacemos valoraciones de hechos, conductas, etc., calificndolos continuamente como buenos-malos, bonitos-feos, justos-injustos... As, los valores tambin estn presentes en nuestro vivir cotidiano. Incluso la norma jurdica los recoge y se remite a ellos. PRINCIPIALISTA. De igual modo, tanto desde el campo de la Moral como del Derecho estamos aludiendo con frecuencia a los principios. Hablamos de los principios jurdicos y nos referimos a ellos en el articulado de una ley o dentro de una norma. Podemos decir que nuestra experiencia tambin es principialista. Sin embargo, no podemos olvidar que es la experiencia normativa la que marca de manera ms acentuada al mundo jurdico. Derecho y norma van a estar unidos ntimamente. Cualquier ciudadano, al ser preguntado por su idea del Derecho, mencionar casi irremediablemente las normas o las leyes. Pero, estos tres conceptos (normas, valores y principios) son algo ambiguo y difcil de delimitar, por eso consideramos imprescindible clarificar los trminos antes de adentrarnos en el amplio campo de la axiologa jurdica y profundizar en las diversas teoras de la Justicia. As, en el iter de nuestro estudio empezaremos por el mbito ms abstracto; el de los valores. 2. Los VALORES: INSTANCIAS SUPERIORES ORIENTADORAS La vida del ser humano no slo est compuesta por hechos, por acontecimientos, por conductas, por decisiones, etc., sino que la vida es un conjunto de esos elementos pero que se valoran. Un sujeto y su vida deben ser entendidos desde lo que valoran, lo que prefieren. No podemos prescindir de las valoraciones, por eso mismo decamos en la introduccin de esta leccin que nuestra experiencia es tambin valorativa. En palabras de A. CORTINA "los valores son un componente de la vida humana, no son un aditamento". Se nos presentan como cualidades de las personas, cosas o acciones, que nos atraen o repelen, segn sean positivas o negativas. Segn la posicin desde la que partamos podemos llegar a definir los valores de diversas maneras. Para aclarar su concepto, nos parece muy interesante la diferenciacin que lleva a cabo el profesor ATIENZA con respecto a los hechos, a los valores y a las normas. HECHOS. Los hechos son meros acontecimientos y los juicios de hecho son puras descripciones de esos acontecimientos (ejemplo: el sujeto X ha realizado la accin K-Juan conduce un vehculo-). VALORES. La valoracin o juicio de valor consiste en una reflexin valorativa del acontecimiento por la que se le est calificando de alguna manera (la accin Y llevada a cabo por el sujeto X es buena -Juan conduce un vehculo con prudencia-). NORMAS. La norma adems establece una forma determinada de conducta (el sujeto X debe realizar la conducta Y de forma Z -Juan debe conducir el vehculo por la derecha-) y coincide con los juicios de valor en que ambos son enunciados que no pretenden dar informacin, sino dirigir la accin (la accin Y debe ser realizada por los sujetos, en un caso -los valores- porque se considera valiosa sin ms y en otro -la norma- porque se nos dice cmo debemos llevar a cabo la accin). Ahora bien, el problema que se nos plantea con respecto a ellos es su objetividad o subjetividad tienen una existencia independiente de los sujetos? son puras apreciaciones
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subjetivas? Segn respondamos a estos interrogantes nos posiciona-remos dentro del objetivismo axiolgico o del subjetivismo axiolgico que son las dos grandes corrientes filosficas que analizan la "realidad" de los valores. 2.1. Objetivismo axiolgico Para esta doctrina los valores constituyen una realidad independiente y previa a la experiencia, de ah que esta corriente reciba tambin el nombre de apriorismo axiolgico. El objetivismo axiolgico (SCHELER y HARTMANN) concibe los valores como esencias puras, objetivas y con validez absoluta que son independientes de la experiencia de la realidad que tenga el sujeto. Al contrario de la esencia de las cosas, stas son, los valores no son sino que valen. Por tanto, tienen una existencia distinta a aqullas: no son conocidos en el sentido que se conocen las realidades materiales, sino intuidos a travs del sentimiento. Se intuye, se siente que una accin es buena, que est bien, que algo es bello, etc. Pero gozan de una autntica realidad, existen independientes de los sujetos. Sin embargo, parte de la doctrina incluida en esta corriente, aun manteniendo la objetividad de los valores, ya que sostiene que no son creados por el hombre y ste debe limitarse a reconocerlos como tales, estima que no tienen sentido si no estn referidos, relacionados, con las situaciones concretas de la vida cotidiana. As, entre el reino de los valores y el reino de la realidad se da una conexin, pues si existen unos valores es para ser cumplidos en una realidad concreta. No son puramente empricos pero se dan en la experiencia. Es ella la que nos hace descubrirlos y conocerlos y posibilita que podamos calificar una conducta de buena o mala, un objeto de feo o bonito, una conducta de justa o injusta, etc. Pero siempre referido a una realidad concreta que nos topamos en la vida cotidiana. 2.2. Subjetivismo axiolgico El subjetivismo axiolgico reduce los valores al campo de los deseos o intereses de los individuos. As, algo es valioso en la medida en que los sujetos lo valoran, no dependiendo de lo valorado en s mismo. Se considera la autonoma humana como fuente de todos los valores. Para POPPER no pueden existir verdades o valores objetivos, eternos o absolutos que releven al hombre de la responsabilidad de tomar decisiones. Se niega cualquier valor o principio social o histrico que trascienda al individuo. No hay nada bueno o malo, bello o feo, sin un sujeto que lo considere como tal. Es la experiencia de ste la que otorga existencia al valor. Sin sujeto que valore no hay valor. En la corriente anterior el valor exista independientemente de la experiencia, pero se descubre en sta. Desde su postura relativista, KELSEN mantena que los autnticos juicios de valor son subjetivos y, a pesar de que varios individuos coincidan en sus juicios valorativos, ello no prueba, en ningn caso, que dichos juicios tengan validez en sentido objetivo. Descarta la posibilidad de entender lo absoluto y objetivo, por ser inaccesible a la experiencia humana. La razn slo puede acceder a valores relativos, en relacin a alguna experiencia. 2.3. Intersubjetivismo axiolgico Frente a las dos alternativas presentadas, Prez Luo propugna una tercera opcin: el intersubjetivismo axiolgico1 que concibe los valores como unas categoras comunicables que son criterios intelectuales en base a los que juzgamos las conductas y los objetos. Se parte de la posibilidad de establecer las condiciones oportunas para llegar a un consenso abierto y revisable acerca de los valores a aplicar fundados en las necesidades humanas.
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Esas condiciones oportunas vienen fijadas por la situacin comunicativa ideal que hace posible el acuerdo y que es aquella que rene las siguientes caractersticas: -que participen todos los afectantes; -de una manera totalmente libre; y -con total igualdad. Dadas esas circunstancias se puede llegar a acordar un mnimo de valores o unos valores esenciales para que la convivencia pacfica y justa sea una realidad en nuestras sociedades. 2.4. Funcionalidad de los valores Una vez planteado, de manera rpida, el tema de cmo entienden los valores distintas doctrinas, veamos qu papel desempean dentro del amplio campo jurdico. Ya hemos analizado que el Derecho, al tratarse de un sistema normativo que pretende imponer una determinada conducta social, supone una eleccin entre diversas alternativas. Esta eleccin se realiza en virtud de criterios valorativos que ejercen la funcin de dar fundamento y legitimacin al Derecho positivo. Estos criterios son los valores jurdicos. Cuando afirmamos que el Derecho se ha creado para dar cumplimiento a determinados valores, estamos aludiendo a un elemento de la estructura de cualquier orden normativo: su finalidad. As, nos encontramos con que estamos manejando dos conceptos distintos: fines y valores. Vamos a seguir al profesor GARCA MAY-NEZ para establecer la diferencia entre ambos conceptos. FINES Y VALORES. Toda actividad voluntaria encierra un sentido teleolgico: se dirige a la consecucin de unos fines. El ser humano slo convierte en meta de su actuacin aquello que estima valioso. Por tanto, cuando en nuestro actuar buscamos un fin, previamente hemos llevado a cabo un juicio positivo sobre la "valiosi-dad" del mismo. As, descubrimos la relacin existente entre ambos conceptos: los valores condicionan a los fines. Si lo aplicamos al Derecho, decimos que los valores jurdicos fundamentan a los fines que l mismo pretende llevar a cabo. Pero, los valores fundan tambin el deber de cumplirlos: al tratarse de una conducta tan valiosa, debe ser recogida en una norma jurdica y exigida coactivamente. FUNCIONES DE LOS VALORES. De todo lo anterior, se deduce la primera funcin de los valores jurdicos: la fundamentacin de los fines del Derecho y de la obligacin de cumplirlos. Pero, podemos considerar que existe una segunda funcin que cumplen los valores (profesor DE CASTRO)8: servir de elementos crticos para valorar cualquier normativa jurdica existente. Las normas que rigen en nuestras sociedades pueden contrastarse con un cdigo determinado de valores. Y ese contraste valorativo puede llevarnos a contradecir la legitimacin original de la normativa, neutralizando su aceptacin por los destinatarios de la misma. Ese cdigo de valores que sirve de contraste de la normatividad positiva constituye lo que se ha denominado el Derecho ideal o Derecho que debe ser. Es el paradigma hacia el que se tiende. Se da una relacin circular entre ambos ordenamientos: el ordenamiento ideal para ser autntico Derecho precisa ser recogido por las normas positivas; y el Derecho positivo, para alcanzar legitimacin necesita plasmar esos valores contenidos en el deber ser del Derecho. Pero, cualquier intento de positividad jurdica slo va a constituir un esfuerzo por hacer coincidir ambos y es una labor inacabada porque resulta imposible que el Derecho histrico sea capaz de plasmar todo el Derecho ideal. Podr conseguirlo parcialmente, pero no de un modo total. Se puede decir que depende uno del otro pues mantienen una relacin de tensin. Tensin que existe siempre entre el mbito del ser y el mbito del deber ser y que, al proyectarse al mundo jurdico, se da entre esa construccin ideal y las concreciones histricas de la normatividad.
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Como conclusin de lo analizado hasta ahora podemos considerar que los valores constituyen la instancia fundamentadora y orientadora de los principios y de las normas, predominando en ellos el aspecto calificativo (valorativo). 3. Los PRINCIPIOS: ENTRE LOS VALORES Y LAS NORMAS Dando un paso hacia una mayor concrecin en la regulacin de las conductas que, en definitiva, es la pretensin del Derecho, nos encontramos con los principios, que suponen un escaln intermedio entre valores y normas. Los valores se concretan en los principios y stos en las normas. Pero los principios incluyen en su esencia, al igual que los valores, un elemento valorativo. As, por ejemplo, cuando se enuncia que nadie debe verse favorecido por la propia injusticia o por su accin delictiva se est llevando a cabo una valoracin y concluyendo que es preferible eso que lo contrario. Sin embargo, lo que predomina en ellos es el aspecto directivo de las conductas, caracterstica que comparten con las normas. Su pretensin ltima es que las conductas se amolden a lo que ellos prescriben. Al proceder al estudio de los principios no podemos prescindir de acudir a la obra de DWORKIN. Este autor propone la distincin entre normas y principios dentro de su crtica al positivismo de HART. Para DWORKIN el Derecho est compuesto de estndares o reglas. Uno de esos estndares son los principios, que pueden ser entendidos de diversa manera: en un sentido especfico o en un sentido genrico. PRINCIPIO EN SENTIDO GENRICO es todo estndar que no sea una norma. Por tanto toda regla que no constituya una norma en sentido estricto entra dentro de la definicin de principio. PRINCIPIO EN SENTIDO ESPECFICO, distingue entre principio y directriz poltica. El principio propiamente dicho es una exigencia de la justicia o alguna otra dimensin de la moralidad (ejemplo: nadie puede beneficiarse de una injusticia). La directriz propone un objetivo a alcanzar como puede ser: lograr mejoras econmicas, polticas, sociales, etc. (ejemplo: se deben disminuir los accidentes de trfico). Esta distincin queda recogida en el siguiente grfico:

Si relacionamos y comparamos los principios con las normas, se puede decir que ambos apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carcter de la orientacin que dan. As, DWORKIN se centra en dos diferencias: a. La norma se aplica de manera disyuntiva: o es vlida o no lo es. Se admiten algunas excepciones. Cita el ejemplo de la norma que regula el testamento en el derecho anglosajn: si se establece que un testamento no puede ser vlido si no est firmado por tres testigos, el testamento firmado por dos testigos no puede ser vlido nunca. El principio no establece consecuencias jurdicas que se sigan automticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. No se marcan las condiciones que hacen necesaria su aplicacin. No se exige una decisin en particular. Si tomamos como ejemplo el
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principio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito, comprobamos que no se quiere decir que la norma nunca vaya a permitir que un individuo se beneficie de su propia injusticia y, as, nos encontramos con la existencia de la usucapin que no supone una simple excepcin. El principio es vlido pero no se aplica siempre. b. El principio tiene una dimensin de peso o importancia. En caso de conflicto entre dos principios hay que analizar el peso de cada uno de ellos. Tras dicho anlisis se puede dar ms importancia a uno que a otro. Por ejemplo pueden colisionar entre s el principio de proteccin de los consumidores con el principio de libertad de contratacin y otorgar ms importancia al primero pero sin dejar de atender al segundo. Uno no invalida al otro. Pueden aplicarse al mismo tiempo, slo que uno primar y tendr ms peso que el otro. La norma, por el contrario, no tiene esa dimensin. En caso de colisin de dos normas no se entra a analizar cul tiene ms importancia y en qu medida. O es funcionalmente importante una o la otra, es decir, se aplica una u otra, pero no pueden ser vlidas al mismo tiempo dos normas que regulen el mismo hecho en sentido contrario. A pesar de estas distinciones podemos encontrarnos ocasiones en que no sea fcil distinguir entre principios y normas genricas o vagas. A nuestro entender, DWORKIN diferencia: reglas (normas en sentido genrico), principios y normas (en sentido especfico). Las reglas pretenden dirigir la conducta de los sujetos y se dividen en principios y normas. Para este autor, el principio es una regla de conducta pero se diferencia de las normas en sentido especfico. Desde esta perspectiva DWORKIN diferencia dos tipos de actitudes ante los principios: la primera es considerar que son obligatorios como las normas; la segunda consiste en no considerarles obligatorios. OBLIGATORIOS COMO LAS NORMAS. Para los primeros, el Derecho est constituido por principios y normas y ambos deben aplicarse. Son vinculantes para los jueces. NO SON OBLIGATORIOS. La segunda corriente considera que los principios son extrajurdicos y se es libre de aplicarlos o no hacerlo. Los principios no son ms que, en palabras del propio DWORKIN, "resmenes de lo que la mayora de los jueces hacen (...) cuando se ven obligados a ir ms all de las normas que los obligan", es decir son actos de discrecin judicial. En este segundo sentido, los principios no seran considerados como reglas de conducta. l opta por la primera actitud. Existen otras corrientes que presentan una concepcin ms confusa de los principios y de las normas, o por 10 menos no queda clara la distincin entre ambos en ningn supuesto. Tomaremos como ejemplo a WROBLEWSKI cuando en su trabajo sobre la interpretacin jurdica, al analizar cmo emplea la lengua del Derecho el trmino de principio, manifiesta que los "principios del derecho" pertenecen a tres categoras: a-las disposiciones legales del derecho en vigor (normas en sentido estricto y tcnico); b-las reglas que son las premisas o las consecuencias de esas disposiciones legales (normas en sentido genrico); y c-el resto de reglas o construcciones (normas en sentido muy amplio). Como vemos, los principios tendran cabida en los apartados segundo y tercero, identificndose con las normas en sentido genrico y en un sentido muy amplio. La razn que se da para justificar que una parte de las normas sea calificada como "principios" es su importancia: se considerarn principios aquellas normas que tengan mayor importancia que el resto. Concluyendo este apartado podemos afirmar que no existe unanimidad a la hora de emplear el trmino principio. No se trata de un concepto unvoco y la ciencia, la doctrina y
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la jurisprudencia lo emplean con diversos sentidos, como ha puesto de relieve L. PRIETO, sealando las siguientes acepciones: a-los principios entendidos como normas fundamentales. Se trata de normas que juegan un papel decisivo en la institucin jurdica; b-los principios entendidos como normas ms generales y abstractas; y c-los principios entendidos como normas de suma vaguedad. En todas ellas vemos que se mantiene la identificacin del principio con la norma de conducta. Una vez llegados a este punto podemos concluir que todos los sentidos que se dan al trmino principio se pueden sistematizar en dos grandes apartados: a-como pre-normas. En este primer caso se les considera como simples pautas que pueden guiar la labor del legislador o del agente aplicador del Derecho pero carecen de obligatoriedad, b-como normas o reglas de conducta. En este segundo caso se entiende el principio como norma en un sentido amplio puesto que su pretensin es dirigir las conductas aunque carezcan de la estructura normativa especfica (una consecuencia jurdica conectada a un supuesto de hecho establecido). Por tanto, si entendemos el principio como regla de conducta, se trata de una concrecin del valor para dirigir la conducta de los sujetos, sin contar con la estructura formal y ms concreta de la norma. 4. LAS NORMAS: REGLAS DE CONDUCTA Descendiendo un escaln ms en la regulacin de las conductas, nos encontramos con las normas propiamente dichas. Del apartado anterior podemos deducir que las normas se aplican de una manera disyuntiva (o son vlidas o no lo son) y no tienen una dimensin de peso (no pueden aplicarse dos normas al mismo tiempo). Pero, quiz la nota distintiva de la norma, en este sentido especfico, es su carcter cerrado y definitivo. Lo que supone que determinan claramente el supuesto de hecho del que se deriva la consecuencia jurdica, o dicho de otra forma, dentro de ella aparecen formuladas en forma de lista cerrada todas las propiedades o caractersticas que configuran los casos a los que se aplican. Es obligatorio hacer exactamente lo que se ordena, exigindose un cumplimiento pleno: todo o nada (la norma se cumple o se incumple, no admite gradacin). Junto a la nota mencionada y en ntima relacin con la misma, reiteramos la idea ya adelantada de constituir directrices de conducta mucho ms concretas y completas, siendo menos generales que los principios y que los valores, determinando, por tanto, necesariamente la decisin. Ahora bien, nos estamos centrando en una perspectiva un tanto formalista de la norma, pero en el programa de la asignatura se menciona como subttulo de este tema: las normas en una perspectiva no formalista. Deberemos centrarnos, por tanto, en su contenido ms que en su forma. Desde esa visin, norma ser toda regulacin de la conducta, independientemente de la estructura y caracteres que tenga dicha regulacin. Por consiguiente dentro del concepto de norma quedan incluidos los principios y las reglas. Tanto unos como otras tienen una funcin directiva de la conducta, independientemente de la forma en que lo lleven a cabo. Ya sean abiertos o cerrados, concretos o genricos, etc. Desde esta visin podemos mantener que existe un concepto genrico de norma que hace alusin a regla de conducta o comportamiento y aplicado al mundo del Derecho se referir a todo precepto jurdico. El elemento comn a todas las normas, segn BOBBIO, es su
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finalidad de influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos, dirigiendo sus acciones hacia unos objetivos y evitando otros. Por ltimo, no podemos olvidar otra forma de entender la norma jurdica que presentan algunas corrientes doctrinales desde la sociologa del Derecho10. Vista desde la ptica sociologista no se trata ms que de un hecho que aparece en la sociedad: un comportamiento que se produce regularmente. Podemos decir que existe una norma de conducta cuando la mayora de los comportamientos son iguales ante determinadas circunstancias. Es algo que se puede constatar empricamente: se estudia un determinado grupo, se analiza su conducta y se comprueba que en determinados aspectos y circunstancias la mayor parte de los miembros actan de igual manera. Desde este punto de vista, por ejemplo, es una norma que en nuestra cultura el nmero de comidas al da son tres (desayuno, comida y cena) o que la forma de circular por la va pblica es por la derecha, independientemente de que est establecido en una regla de conducta con una estructura determinada, pero los individuos actan de dicha manera y es totalmente perceptible. Estara relacionado con el adjetivo normal y se correspondera con lo que en el lenguaje comn diramos que se trata de un comportamiento normal porque se ajusta a la norma o comportamiento de la mayora. Sin embargo, dentro del lenguaje jurdico es extrao que nos encontremos alusiones a la norma jurdica en este sentido sociologista, es ms comn que se identifique con regla de comportamiento en general o en un sentido ms especfico. LECCIN 7. PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN (Rafael Junquera de Estfani) 1. INTRODUCCIN: VALORES NORMATIVIZADOS? Una vez que en la leccin anterior hemos diferenciado entre valores, principios y normas, no parece posible, en un primer momento, la integracin estructural de cualquiera de aquellos en una norma. Segn lo estudiado all, se trata de tres escalones o niveles de concrecin. Aparentemente cada uno cumple unas funciones y tiene una estructura diversa. Sin embargo, en nuestro texto constitucional nos encontramos con que se hace referencia a unos valores calificados como superiores que quedan integrados dentro del articulado normativo cuando se establece que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (art. 1.1). Esta circunstancia hace que, en palabras del profesor PECES-BARBA, por primera vez en la cultura jurdica unos principios que el constituyente ha llamado valores superiores, son el contenido de una norma y tambin por primera vez una norma integra unos valores, como decisin del constituyente, para ser la gua general de todos los operadores jurdicos en la dinmica creadora y aplicadora del Derecho. Con estas palabras volvemos a la confusin a que aludamos en el texto de la leccin sexta porque comprobamos que se hace referencia a unos principios que se denominan valores y que integran una norma (principios, valores y normas aparecen en total confusin). Pero si nos atenemos al criterio que hemos defendido en el tema anterior, realmente se trata de unos valores explicitados en una norma constitucional. Esta norma situada en el vrtice superior de nuestro ordenamiento est indicando cules son los grandes pilares del sistema jurdico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico).
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Ahora bien, las cuestiones que se plantean son qu funcin cumplen esos valores? son aplicables directamente? Al tratarse de una norma constitucional delimitan el contenido del resto de normas del sistema? En los siguientes epgrafes trataremos de despejar estos interrogantes. 2. FUNCIN DE LOS VALORES SUPERIORES DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO, SU
APLICACIN

Esos cuatro valores que nuestra Constitucin ha elegido como los superiores de todo nuestro ordenamiento jurdico constituyen las bases de un sistema democrtico. No nos debe extraar la afirmacin de que cualquier democracia se asienta sobre la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Por otra parte, si consideramos que los valores, como veamos en el tema anterior, son criterios bsicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de actuacin, los valores recogidos constitucionalmente suponen el sistema de preferencias prioritarias y fundamentadoras de la convivencia social defendido por nuestra Constitucin. Como consecuencia se puede decir que estos valores a los que nos estamos refiriendo en este momento cumplen tres funciones: a-una funcin fundamentadora de todas las disposiciones e instituciones constitucionales y de todo el ordenamiento jurdico, de ah su denominacin como valores superiores; b-una funcin orientadora del orden jurdico y poltico hacia unos fines predeterminados que invalidan cualquier disposicin que persiga otros fines; y c-una funcin crtica como criterios, que son, de valoracin de hechos y de conductas. Ahora bien, la peculiaridad de que unos valores sean incorporados a un texto legal como tales hace que parte de la doctrina afirme que con ello se produce una opcin concreta de nuestros constituyentes por6: - una teora de la justicia no ius-naturalista que propugna una positivacin de la moralidad. Se recogen en una norma positiva unos valores morales; - una teora de la justicia no positivista. No se deja a la voluntad del legislador la eleccin del sistema de valores del ordenamiento jurdico; - una teora del Derecho basada en la idea de sistema. El Derecho funciona como un sistema, no solo formal sino que incorpora elementos materiales bsicos como son los valores. Desde este punto de vista se afirma que con ellos se incorpora una propuesta de Derecho justo al Derecho positivo. Cuando se dice que el Estado propugna esos valores superiores, se est defendiendo un modelo de Derecho al que deber atenerse el Derecho positivo. Para esta corriente, a pesar de que el lenguaje utilizado es descriptivo y no prescriptivo (no emplea trminos de obligacin o prohibicin), los destinatarios obligados a observarlos son todos los operadores jurdicos que crean, aplican o usan el Derecho. Esos operadores debern cumplir su funcin bajo los focos orientadores de los valores superiores. Entre ellos se encuentra el legislador que controlar que las normas que desarrollen la Constitucin sean acordes o, cuanto menos, no se opongan a esos valores para ser consideradas como vlidas. Tambin se estima que dicha inclusin supone la positivacin de los fundamentos ticos de un sistema poltico. Al proceder de la moralidad no se quedan limitados al texto jurdico sino que mantendrn dimensiones propias de los conceptos morales que, por consiguiente, van ms all del texto y servirn para realizar una funcin crtica de los mismos valores positivados. Todo esto hace que estas normas contenidas en la Constitucin sirvan: de gua y modelo para la interpretacin y desarrollo del Ordenamiento en su totalidad, para orientar la
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aplicacin de los derechos reconocidos en el mismo texto constitucional y para limitar el ejercicio del poder. Por tanto, para esta corriente esos valores, as positivados, constituyen normas bsicas, abiertas y dinmicas que deben influir en el resto del sistema jurdico. Es ms, se mantiene que son susceptibles de aplicacin inmediata en cuanto que son autnticas normas constitucionales. Y dentro de stas asumen un lugar de privilegio jerrquico sobre el resto al gozar de la condicin de normas finales (indican y promueven las metas a alcanzar) y de normas permanentes (definen la estructura bsica de un sistema). Para el profesor PREZ LUO en virtud de su recepcin constitucional los valores anan a su prescriptividad tica la normatividad jurdica. Desde una posicin contraria y no normativista, se considera que los valores recogidos en un texto slo actan como normas siempre que su formulacin permita fundamentar en ellos decisiones concretas. En caso de que su carcter excesivamente abierto impidiera dicha fundamentacin, actuaran como principios y no como normas. En el caso de nuestra Constitucin, los valores superiores recogidos no ofrecen cobertura suficiente para fundamentar una decisin al tratarse de una norma tan abierta que tanto puede fundamentar una posicin como la contraria. Para esta postura los valores denominados por la propia norma como superiores no tienen carcter normativo directo, slo cumplen una mera funcin iluminadora de todo el sistema. Por otra parte, no es correcto analizar los valores recogidos en ese artculo primero del texto constitucional de manera aislada. Debemos ponerlos en relacin con el artculo diez del mismo texto en que se dice que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10.1). De la mutua relacin de ambos textos cabe deducir que el catlogo de valores que sirven de fundamento a nuestro ordenamiento jurdico en su totalidad se ampla, quedando constituido por: la libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo poltico, la dignidad humana, los derechos humanos, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y la paz social. El primer elenco de valores contenido en el artculo primero quedaba insuficiente al no haberse incluido en l ninguna referencia a la dignidad humana. Ahora se incluye como paso previo a la recepcin de los derechos fundamentales, considerndole como fundamento del orden poltico y, al recogerse en el primer artculo del ttulo dedicado a los derechos y deberes fundamentales, como el pilar donde se asientan esos derechos. Algunos autores extienden el carcter normativo que se predicaba de los valores contenidos en el primer artculo a los del artculo dcimo". En este sentido no se puede olvidar que es frecuente considerar que la dignidad, la libertad y la igualdad son los valores inspiradores de los derechos humanos juntamente con la solidaridad. En este artculo se citan tambin, al lado de los valores, los derechos inherentes a la persona y, en el resto del ttulo primero, se recogen los derechos fundamentales. Ahora nos surge otra cuestin qu funcin cumplen estos derechos dentro del texto constitucional? son una mera declaracin? tienen valor normativo directo? En el apartado siguiente ahondaremos en estas cuestiones. 3. Los DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES Y LA APLICACIN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN A la hora de reconocer y proteger los Derechos Humanos^ los Estados se han servido de distintos mecanismos. El medio ms comn y especfico ha sido la declaracin
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constitucional de los mismos. As se habla del nivel constitucional del reconocimiento y proteccin de los Derechos Humanos. Pero, tambin se ha seguido la va de la legislacin ordinaria para desarrollar esos derechos que aparecen declarados genricamente por la norma suprema. Por otra parte, el poder ejecutivo se ha visto obligado, en algunas oportunidades, a intervenir delimitando y regulando el ejercicio de determinados derechos a travs de normas reglamentarias. Y, por ltimo, el poder judicial tiene, en muchos casos, reconocida la facultad de interpretar el alcance y contenido de los derechos fundamentales en aquellos aspectos en que los textos legales son imprecisos o incompletos. As se habla de cuatro niveles de reconocimiento y proteccin de los derechos13: nivel constitucional, nivel de legislacin ordinaria, nivel ejecutivo y nivel judicial. Para el profesor PREZ LUO el sistema espaol, considerado mixto por llevar a cabo la positivacin de los derechos partiendo de principios generales y de normas especficas, supera la tipologa aludida y emplea cinco instrumentos de positivacin: a. Valores y principios constitucionales programticos Son los valores y principios considerados bsicos. Aparecen recogidos en el Prembulo de la Constitucin y son: la justicia, la libertad, la seguridad, el bien comn, la proteccin de los derechos humanos, la promocin de la cultura, la promocin de la economa y la calidad de vida. En este apartado tambin se encuentran los valores superiores citados en el artculo 1:1 y a los que venimos aludiendo en esta leccin. b. Principios constitucionales para la actuacin de los poderes pblicos Aqu se engloban todos los principios que tienen por finalidad orientar a los poderes pblicos y delimitar el marco del ejercicio de todos los derechos fundamentales. En este apartado se incluyen el artculo 9,2 (la promocin por los poderes pblicos de las condiciones que faciliten la libertad y la igualdad, as como la eliminacin de obstculos que impidan su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos), el artculo 10 (la dignidad de la persona es el fundamento del orden poltico y de la paz social; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sern los criterios de interpretacin de los derechos reconocidos en la Constitucin), y los artculos 39 a 52 (principios rectores de la poltica social y econmica). c. Normas o clusulas generales a desarrollar por leyes orgnicas La Constitucin recoge expresamente una pluralidad de derechos (no principios ni valores) que remite a la legislacin posterior para su desarrollo y delimitacin del contenido (Habeas Corpus, limitacin uso informtica, exencin de la obligacin de declarar sobre presuntos hechos delictivos, derecho a la huelga, derecho de peticin, rgimen matrimonial, estatuto de los trabajadores, Colegios profesionales, Convenios y conflictos laborales, etc.). d. Normas especficas o casusticas Tambin nuestro texto constitucional recoge de una manera explcita unos derechos sin referirlos a una normativa posterior y desarrolladora de los mismos. De lo que se deduce que su alcance y contenido se encuentra en la misma Constitucin y sern de aplicacin directa ante los tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo (art. 53,1 y 2) o de aplicacin indirecta ante este ltimo Tribunal mediante el recurso de inconstitucionalidad. De aplicacin directa son: la igualdad ante la ley y no discriminacin (art. 14); el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral (art. 15); la libertad religiosa, ideolgica y de culto (art. 16); la libertad y seguridad (art. 17); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18); el derecho a la libre eleccin de residencia y de circulacin (art. 19); la libertad de expresin, de investigacin, de ctedra (art. 20); el derecho de reunin y de asociacin (art. 21 y 22); el
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derecho a participar en asuntos pblicos (art. 23); etc. De aplicacin indirecta se citan: los derechos de propiedad y herencia (art. 38); la libertad de empresa (art. 38); etc. e. Normas de tutela Aparte de los anteriores instrumentos y mecanismos para reconocer los derechos humanos, nuestra Constitucin introduce normas de proteccin de los mismos: posibilidad de recurrir ante los tribunales ordinarios en procedimientos de preferencia y sumariedad y ante el Tribunal Constitucional en recurso de amparo (art. 53); la existencia de la institucin del Defensor del Pueblo (art. 54); el recurso de inconstitucionalidad (art. 161), etc. Se puede concluir con el profesor PREZ LUO que todas las disposiciones sobre derechos fundamentales contenidas en una Constitucin son manifestaciones positivas de juridicidad, aunque habr que determinar, en cada caso, si reviste carcter de precepto o de principio. Ahora bien, una vez llegados a este punto se nos plantea la necesidad del control de constitucionalidad: quin y cmo controla que los valores, principios y reglas constitucionales sean observados en todos los mbitos del ordenamiento jurdico y de la vida social? 4. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL: su FUNCIN Cuando hablamos de la jurisdiccin constitucional estamos haciendo referencia al control de la constitucionalidad de todo el sistema jurdico. Es decir, aludimos a la vigilancia del cumplimento de las directrices marcadas en el texto constitucional. El objeto de control es comprobar si la Constitucin est siendo aplicada y respetada y, en conclusin, cul es su eficacia. Tradicionalmente han existido dos formas de llevar a cabo esa labor: a-el control difuso; y b-el control concentrado. En el primer sistema son todos los jueces los encargados de vigilar el cumplimiento de la Constitucin. En el segundo es un rgano especfico el que cumple esa tarea de vigilancia. Los sistemas de JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DIFUSA se caracterizan por las siguientes notas: a- son todos los tribunales ordinarios los encargados de velar por la constitucionalidad de las leyes en los litigios que les son sometidos; b- las normas no son impugnables de manera directa por su supuesta inconstitucionalidad. Son los tribunales, que estn conociendo de determinado tema en un procedimiento concreto, los que pueden decidir, colateralmente al asunto objeto de su competencia, sobre la inconstitucionalidad de una norma; y c- la declaracin de inconstitucionalidad de una norma por parte de un rgano judicial acarrea su nulidad limitada al caso concreto objeto de litigio. Este es el sistema existente en los Estados Unidos. En Europa rige el sistema de JURISDICCIN CONSTITUCIONAL CONCENTRADA que se caracteriza por las siguientes notas: a. es un nico Tribunal, creado ad hoc, el encargado de controlar la constitucionalidad de todo el sistema; b. las normas pueden ser objeto de impugnacin directa ante dicho rgano; c. la consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma conlleva su nulidad con carcter general. Ahora bien, lo peculiar a primera vista es que el Tribunal que realiza el control no sea el que encabeza la pirmide jurisdiccional, el Tribunal Supremo. Es ms, el tribunal especfico ni siquiera forma parte de esa organizacin jurisdiccional, es un rgano poltico
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dependiente del poder legislativo. Una posible explicacin a esta situacin puede encontrarse en la opinin de parte de la doctrina15 al considerar que el Constitucional no es un Tribunal autntico porque no cumple la funcin tpica de estos rganos: aplicar una norma a un caso concreto. Se limita a comprobar la compatibilidad entre dos normas (la Constitucin y la norma impugnada). Son rganos, se ha dicho16, que emplean argumentaciones propias de la retrica deliberativa ms que de la retrica judicial. As, la funcin de los tribunales ordinarios es decidir todos los casos que se les planteen, mientras que la funcin de un Tribunal Constitucional es la de establecer unas reglas que eviten conflictos futuros o repeticin de conflictos que ya se han dado. De todo lo dicho se desprende que, en este segundo sistema jurisdiccional, los rganos especficos, los Tribunales Constitucionales, cumplen dos funciones: una funcin defensiva o, tambin denominada, destructiva y una funcin constructora y reparadora. La funcin meramente DEFENSIVA es la que lleva a cabo el tribunal cuando se limita a invalidar normas consideradas inconstitucionales y expulsarlas del sistema. De ah el nombre de funcin destructiva, destruye normas que atacan a todo el sistema constitucional. Esta labor es muy importante cuando nos encontramos en una primera fase de construccin y consolidacin de un nuevo rgimen constitucional. Se trata de la necesidad de defender la Constitucin en su fase inicial en que, por falta de arraigo, es ms vulnerable. Pero sus funciones no pueden verse limitadas a esta misin de conservacin del status quo. Parte de la doctrina considera que su funcin principal es la CONSTRUCTORA, no se trata solo de preservar la Constitucin sino de asegurar su eficacia17 a travs de la contribucin, por parte de este alto tribunal, al debate sobre los valores protegidos por la Constitucin y la forma ms adecuada de garantizarlos. Cuando resuelve las cuestiones que se le someten, en la manera que tiene de llegar a la solucin y de argumentar, est interviniendo en el debate mencionado. As, cuando estos tribunales son capaces de recoger en sus decisiones los acuerdos, las discrepancias y el estado de la discusin (en lo relacionado con la normativa constitucional) se estn erigiendo en foro privilegiado de discusin de los principios constitucionales. Por tanto, la doctrina constitucional estara colocada al final de un largo proceso discusivo pero sin erigirse en el elemento clausurante del mismo, aunque s en hito de la discusin (...), proyectada hacia el futuro y necesariamente colectiva a propsito de la realizacin de las aspiraciones constitucionales. Con todo ello se quiere decir que debe tomar parte en la realizacin de la Constitucin, ofreciendo criterios para la actuacin conforme a ella de todos los operadores jurdicos, incluyendo al legislador. Se puede decir que su labor consiste en concretar los abstractos y genricos principios constitucionales en reglas concretas e inmediatamente aplicables. Sin embargo, es comn dejar reducida la funcin del alto tribunal a la que hemos denominado defensiva limitndose a comprobar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas y velando por la proteccin de los derechos constitucionales. LECCIN 8. EL MARCO JURDICO-POLTICO DE LAS TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA: EL TRNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE STE (Narciso Martnez Moran) 1. ABSOLUTISMO Y LIBERALISMO 1.1. Absolutismo
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Durante los siglos XVI, XVII y XVIII, en los principales reinos de Europa, se establecieron las bases de un gobierno unitario de carcter centralista con un nico sistema jurdico para todo el territorio. Se trataba de lo que se ha denominado el Estado absoluto, inspirado y fundamentado en las teoras racionalistas de carcter voluntarista, cuyo mximo representante fue, sin duda, T. HOBBES, quien pretenda liberar al hombre de los fantasmas y del miedo que le atenazaba en el estado de naturaleza, en que viva inmerso en una guerra de todos contra todos "bellum onmium contra omnes". Segn esta visin ilustrada el Estado surge mediante el pacto por el que los hombres se unen y, renunciando a su capacidad de autogobierno, entregan todo su poder y su libertad al Leviatn. La nica finalidad del Estado es proteger al hombre de otros hombres, hasta el punto de que stos sacrifican su libertad por la seguridad. Sin embargo no se garantiza la defensa de los derechos de la persona puesto que el hombre se encuentra seguro y protegido contra otros hombres, pero no sucede lo mismo frente al Estado, el cual podra oprimirlo impunemente mediante las facultades coercitivas que la propia colectividad le ha otorgado a travs de un pacto de cesin absoluta del poder. 1.2. El liberalismo La teora de HOBBES se encuentra en clara oposicin a las nacientes teoras polticas de la burguesa que buscaban la justificacin terica para la instauracin de un rgimen poltico liberal y democrtico basado en la separacin de poderes. En efecto, ya desde el siglo XVI, paralelo a una concepcin absolutista del poder, se produjo un proceso doctrinal crtico contra las teoras que defendan el poder absoluto, surgiendo el liberalismo como doctrina que quiere garantizar no slo la seguridad sino tambin, y de manera especial, la libertad del individuo. Este pensamiento liberal surge en el seno del iusnaturalismo racionalista y se sustenta bsicamente en las ideas de LOCKE, MONTESQUIEU y ROUSSEAU, entre otros. En efecto, uno de los primeros y ms influyentes pensadores liberales fue sin duda el filsofo ingls J. LOCKE, quien en sus escritos polticos defenda la soberana popular, el derecho a la rebelin contra la tirana y la tolerancia hacia las minoras religiosas. Como la mayora de los representantes del pensamiento poltico de la modernidad, LOCKE apoya toda su construccin en tres presupuestos bsicos: el status naturalis, el status civilis y el pacto. Por otro lado, frente a una visin absolutista del poder' que no reconoce derechos individuales a los ciudadanos, el pensamiento liberal defiende los derechos y libertades individuales, que ya existen en el estado de naturaleza, y el pacto por el que se transmite el poder conlleva una limitacin al ejercicio del mismo que supone la prdida del poder, pasando de nuevo al pueblo, cuando el Estado no garantiza tales derechos. Pues bien, esta concepcin filosfica liberal del poder y la defensa de los derechos de los individuos no solo frente a otros individuos sino tambin frente al Estado ha sido la fuente en la que se ha inspirado y apoyado el modelo liberal de Estado. 2. EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO: ORIGEN, ELEMENTOS Y CARACTERES 2.1. Origen y fundamento El Estado liberal es el sistema poltico propio del comienzo de la Edad Contempornea, correspondiente a la etapa de una nueva formacin econmico-social que puede denominarse Nuevo Rgimen o Rgimen Liberal y que surge como consecuencia de la
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Revolucin Liberal, en sustitucin de la monarqua absoluta propia del Antiguo Rgimen. Aunque es difcil determinar el inicio de la aparicin del Estado Liberal, -pues en cada Estado sigue procesos histricos diversos y se produce en momentos diferentes-, puede afirmarse que la realizacin concreta del Estado Liberal es un fenmeno fundamentalmente decimonnico. Como hemos afirmado, el Estado liberal se fundamenta en el liberalismo filosfico y poltico, el cual inspir las revoluciones de la poca a las que, sin duda, est ligado el nacimiento del modelo liberal de Estado. En efecto, nace inspirado en tres revoluciones. Mientras en Inglaterra el Estado liberal surge como consecuencia de la Revolucin Gloriosa (tambin llamada incruenta) de 1688-1689, en los Estados Unidos tiene lugar con la Revolucin Americana (1773-1783) y consiguiente independencia de los Estados Unidos. En Francia el Estado Liberal se establece tras la Revolucin Francesa (1789-1799) y, en la mayora de los Estados europeos, su concrecin se produce ya en el siglo XIX. Ms an no faltan autores que entienden que la ltima gran revolucin liberal es la Revolucin Rusa de 1905. Su duracin en el tiempo puede entenderse como continua hasta la actualidad o limitarse hasta el perodo de entreguerras (1918-1939) en que, como veremos, entra claramente en crisis evolucionando hacia el llamado Estado Social de Derecho. 2.2. Concepto y caracteres del Estado Liberal El modelo de Estado que conocemos como Estado Liberal Democrtico de Derecho se define por una serie de caracteres. Suele denominarse Estado Liberal de Derecho al modelo de Estado que, inspirado en las concepciones iusnaturalistas del racionalismo ilustrado, surge tras las revoluciones de los siglos XVII y XVIII y se caracteriza por la afirmacin de la soberana popular y el ejercicio del poder por representacin, lo que confiere al Estado una estructuracin democrtica. Por otra parte se concibe al Estado como un Estado de Derecho en el que impera la ley, se reconocen los derechos humanos, especialmente los derechos de libertad individual y derechos polticos y se defiende la separacin de los poderes, el abstencionismo o mnima intervencin del Estado. Por ello entre los rasgos o caracteres ms relevantes que definen su perfil especfico, junto a otros varios tambin relevantes, se destacan el individualismo, la separacin entre el mbito de lo privado y el mbito de la pblico, el abstencionismo (Estado mnimo), la soberana popular, el ejercicio d el poder por representacin, el Estado de Derecho que implica: a) el imperio de la ley que significa que toda obligacin ciudadana debe estar dispuesta en una ley creada por un rgano popular representativo (Parlamento o Asamblea Nacional); b) el principio de legalidad de la Administracin el cual supone que los poderes pblicos y toda la Administracin, en el ejercicio de sus funciones, estn sometidos al imperio de la ley; c) la separacin de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial); d) el reconocimiento y garanta de los derechos humanos, pues una de las premisas o condiciones del Estado de Derecho consiste en que, el gobernante, que asume el poder del Estado por medio del pacto, adquiere el compromiso de garantizar para todos los individuos, ahora convertidos en ciudadanos, como mnimo los derechos civiles y polticos. 3. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 3.1. El trnsito del Estado liberal de Derecho al Estado Social de Derecho Junto a los importantes logros conseguidos por el Estado Liberal hemos de afirmar que el propio modelo adoleca tambin de ciertas carencias que le arrastraron a una profunda
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crisis e influyeron decisivamente en el eclipse del mismo, contribuyendo a la evolucin del modelo de Estado Liberal de Derecho hacia otro modelo de Estado: el Estado Social de Derecho. En efecto, los sistemas democrticos occidentales tienen siempre una tendencia a evolucionar desde s mismos adaptndose a las necesidades y a las estructuras polticas, jurdicas y sociales de cada momento. Pues bien, el trnsito del Estado Liberal al Estado Social de Derecho se produce por evolucin y adaptacin a las nuevas circunstancias del propio Estado Liberal, ante la incapacidad de ste para resolver las nuevas demandas de la sociedad. Paulatinamente se abandonan algunos de los mitos que haban caracterizado al Estado liberal, tales como el abstencionismo estatal, pasando de un Estado inhibi-cionista hacia un Estado fuertemente intervencionista. Como hemos venido explicando, el funcionamiento del sistema liberal se fundamentaba en el respeto a la libre competencia y el no intervencionismo de los poderes pblicos en el mbito de la esfera privada y de la economa, lo cual constituy tambin una de las causas de su descomposicin pues con la desaparicin de la libre competencia, se desvanece tambin otro de sus principales presupuestos: la divisin (separacin) entre poltica (Estado) y sociedad, es decir desaparece la separacin entre el mbito de lo pblico y de lo privado. Se abandon tambin la defensa de los derechos de libertad individual, pasando a un Estado que defiende prioritariamente los derechos econmicos y sociales de la colectividad; y la separacin de poderes se convirti en un principio puramente formal, pero no real. 3.2. El origen del Estado social Es obvio que el Estado Social de Derecho no surge de repente sino que se va gestando y consolidando lentamente al mismo ritmo que va desmoronndose el Estado liberal. Por ello, si tuviramos que determinar una fecha, cabra decir que su origen es bastante difuso, aunque la mayora de los autores suelen situarlo entre la Constitucin de Weimar de 1919 y la Ley Fundamental Bonn de 1949. Por tanto su origen puede situarse en el perodo intermedio entre las dos Guerras Mundiales, siendo su principal exponente intelectual H. HELLER. En efecto, poco a poco se produjo una transicin poltica con la consiguiente transformacin del modelo de Estado pues, mientras en una concepcin liberal del Estado, ste serva para defender los derechos de las clases dominantes, en el perodo entre las Guerras Mundiales la situacin fue cada vez ms angustiosa y la presin social llev a que el Estado se convirtiera en un instrumento para poder solucionar los problemas sociales a travs de la intervencin del Estado. En el campo poltico, econmico y social, el desarrollo de las ideas del Estado Social se produjo despus de la Segunda Guerra Mundial, debido principalmente a que la economa qued seriamente afectada y el consumo totalmente deprimido, circunstancias que condujeron a la confluencia de las ideas de socialistas moderados, capitalistas moderados y socialcristianos, entre otros, y a que los grandes sindicatos industriales abandonaron su lucha revolucionaria, de tal manera que produjo un consenso, que llev a todas estas corrientes a coincidir en la idea de una Constitucin Pluralista que recogiera todas las demandas sociales. Desde entonces la mayora de las Constituciones democrticas actuales han incorporado disposiciones con contenido eminentemente social y las polticas de gobierno se han orientado a estimular la economa por medio del incentivo de la demanda y de la produccin, con la intencin de resolver las dos principales preocupaciones de los
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gobiernos: la creacin de empleo y la generacin de riqueza para distribuirla especialmente entre las clases ms deprimidas. Aunque tales cambios no siempre fueron bien aceptados por algunos pases poco a poco fueron consolidndose y los Estados se adaptaron a las nuevas circunstancias. 3.3. Concepto y caracteres del Estado Social de Derecho Histricamente el concepto de Estado Social fue precedido por el de Estado de Derecho, cuyos principios fundamentales (imperio de la ley, principio de legalidad, separacin de poderes y reconocimiento de los derechos humanos) ya hemos citado en el epgrafe correspondiente al Estado Liberal. El Estado Social de Derecho se caracteriza por ser un Estado distribuidor o administrador de los derechos sociales, "Estado manager", o fuertemente intervencionista, con prevalencia del poder ejecutivo y administrativo sobre el legislativo, un Estado del Bienestar, en cuanto ste constituye el objetivo del Estado Social de Derecho. Entre sus rasgos ms destacados figuran los siguientes: el predominio de la igualdad sobre la libertad individual, el intervencionismo econmico con participacin activa en los procesos productivos y en la redistribucin de la riqueza, la atencin a las demandas y derechos sociales convirtindose en un "Estado providencia", la crisis del parlamentarismo y la decadencia del principio de separacin de poderes. 3.4. Decadencia del Estado social de Derecho. Crisis del Estado de Bienestar Hacia los aos 70 del siglo XX el Estado Social de Derecho comenz a dar seales de agotamiento a causa de la prdida de legitimidad del modelo y de sus actuaciones confirmndose lo que se ha denominado "dficit de legitimacin del Estado Social". El inicio de esta crisis suele situarse en las manifestaciones del mayo francs del 68, aunque algunos autores apuntan como desencadenante la crisis del petrleo de 1973, provocada por la guerra rabe-israel del Yom Kippur. Los factores que generan y agudizan la crisis pueden agruparse en tres categoras: factores econmicos (como la crisis del petrleo de los aos 70 y la globalizacin), factores polticos (como la deslegitimacin representativa, la intensificacin de la 'partitocracia' y el desmesurado incremento de la burocracia) y factores sociales (como el crecimiento del paro, el progresivo envejecimiento de la poblacin y el aumento de las demandas sociales con la imposibilidad de cubrir todas las prestaciones demandadas, lo que gener el llamado "estado del malestar"). 4. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Por todas las razones expuestas, a partir de los aos 70, se produce un cambio de rumbo en las teoras sobre la concepcin del Estado al mismo tiempo que la necesidad de un nuevo modelo de Estado. El Estado Social de Derecho da paso al llamado Estado Constitucional. La expresin Estado Constitucional no es nueva, pero, en las ltimas dcadas, ha adquirido especial relevancia en cuanto que designa una nueva categora o modelo de Estado diferente. En efecto el Estado Constitucional es la expresin ju-rdico-poltica que asume y expresa las transformaciones actuales de las sociedades democrticas. De acuerdo con PREZ LUO "la decantacin terminolgica desde el Estado de derecho al Estado constitucional puede considerarse el reflejo de un triple desplazamiento advertible en los ordenamientos jurdicos de los sistemas democrticos". Estos desplazamientos que suponen otras tantas caractersticas del Estado Constitucional son los siguientes:
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1o) El desplazamiento desde la supremaca de la ley a la primaca de la Constitucin: Recordemos que uno de los dogmas fundamentales del Estado de Derecho era el de la supremaca de la ley. En el Estado Liberal de Derecho a travs de la ley se expresa la voluntad general y se patentiza la soberana popular. En l la ley representa la fuente jurdica suprema. Pero en las ltimas dcadas tal concepcin se ha desvanecido hasta el punto de que la supremaca de la ley ha dejado su puesto a la supremaca de la Constitucin. En efecto en la cultura jurdica constitucional europea, posterior a la segunda guerra mundial, se han instaurado las constituciones representativas del constitucionalismo-continental europeo. Entre sus caractersticas ms significativas se encuentra la de reconocer una serie de valores y proclamar un elenco de derechos determinando el carcter vinculante de todos ellos. La Constitucin espaola, por ejemplo, se encuentra entre dichas constituciones y en su artculo 9.1 proclama que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la constitucin y al resto de los ordenamientos jurdicos". Queda patente que el principio de legalidad expresado en este artculo se hace en trminos de constitucionalidad al prescribir taxativamente la sujecin, en primer lugar, a la Constitucin. Estado de Derecho. Diferencia que, por primera vez, se hace patente en el breve ensayo del profesor GARCA PELAYO "Estado legal y Estado constitucional de Derecho " escrito en 1991. Histricamente los derechos y los deberes constitucionales no constituan normas dotadas de una eficacia directa equivalente a la de las restantes normas del ordenamiento, muy al contrario, la parte "dogmtica", que hoy denominamos "material" se conceba como una mera declaracin de intenciones o, a lo sumo, como un parmetro de la legitimidad del poder. En ningn caso, por tanto, los contenidos materiales de la Constitucin tenan operatividad jurdica en tanto en cuanto no fueran trasladados a la ley. Sin embargo, el constitucionalismo en la Europa occidental ha caminado hacia un esquema en el que el Tribunal Constitucional tiene competencia para decidir si el legislador ha infringido, por razones de contenido o por razones de competencia, la Constitucin. La frmula poltica en la que la constitucin en su totalidad se sita por encima de la ley como fuente del derecho es la que ha dado en llamarse Estado Constitucional. 2) El desplazamiento de la reserva de ley a la reserva de Constitucin: Uno de los principios del Estado de Derecho era el principio de reserva de ley, consecuencia de la divisin de poderes defendida por MONTESQUIEU, lo que implica que la competencia para la elaboracin de las leyes, en las que se establecan los derechos y libertades as como las obligaciones y responsabilidades de los ciudadanos, se atribua exclusivamente al Parlamento. Ello supona, por un lado, que las materias jurdicas ms importantes nunca podran ser reguladas por normas de rango inferior a la ley y, por otra parte estableca para el legislador una autolimitacin que le obligaba a reservar la ley exclusivamente para las materias esenciales. La proliferacin normativa producida por el poder ejecutivo y por la Administracin del Estado Social de Derecho avoc a un crecimiento sin lmites de las normas legales produciendo en los ordenamientos jurdicos lo que, en el mbito anglosajn, se ha denominado "contaminacin legislativa " y PREZ LUO califica, con razn, como "hipertrofia legislativa". En tales circunstancias todos, ciudadanos, legisladores, jueces abogados y administradores pblicos, tienen serias dificultades para conocer y aplicar el Derecho.
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La consecuencia de todo lo expuesto es que, en el Estado Social de Derecho, la reserva de ley ha dejado de ser una garanta normativa exclusiva para las cuestiones bsicas. Por esta razn se hizo necesario -as lo asume la doctrina y se plasma en las constituciones de nuestro tiempo- que la reserva de ley, deteriorada por el Estado Social de Derecho sea reemplazada por la reserva de constitucin. Esto supone afirmar la supremaca normativa de la Constitucin sobre todas las normas del ordenamiento jurdico y que a partir del carcter normativo de sta se establece todo el sistema jurdico en el que los derechos fundamentales constituyen el eje central de todo el sistema e irradian sus efectos sobre el resto de las normas e instituciones. 3o) Del control jurisdiccional de legalidad al control jurisdiccional de constitucionalidad: Otro de los principios inspiradores del Estado de Derecho era la sumisin de la actividad de los poderes pblicos al control de los tribunales independientes, de forma que cualquier ciudadano pudiera interponer sus quejas ante dichos tribunales por las trasgresiones de legalidad efectuadas por los poderes pblicos. En los pases continentales europeos tal control de legalidad se ha venido realizando a travs de una jurisdiccin especial, la Contencioso-Administrativa. No obstante la transformacin del Estado Liberal en Estado Social de Derecho, con la consiguiente ampliacin de las tareas administrativas, otorg un protagonismo creciente a dicha jurisdiccin hasta el punto de que la forma de Estado Social de Derecho pudo ser calificada de "Estado de Derecho Administrativo " en el que -en palabras de C. SCHMITT "los litigios constitucionales son siempre litigios polticos". Tal situacin produjo la decadencia del control jurisdiccional administrativo, pues ste se realizaba sobre normas de escaso rango normativo (decretos, rdenes, resoluciones) quedando al margen el control de la Constitucin en cuanto norma suprema de la jerarqua normativa. Pero en las democracias actuales se ha experimentado un giro importante, defendiendo la eficacia directa de las normas constitucionales, especialmente aquellas cuyo contenido se refiere a los derechos humanos, reconocidos y garantizados por la Constitucin. Y tambin las actuaciones derivadas de tales normas estarn sometidas al control jurisdiccional de la Constitucin. Tal es el caso del Recurso de Amparo de los derechos fundamentales ante la llamada "jurisdiccin constitucional", caracterstica del modelo de Estado Constitucional. En consecuencia debemos afirmar que el Estado Constitucional se presenta hoy como la alternativa ms justa, eficaz y democrtica al Estado de Derecho, superando por un lado al Estado Liberal, en el que las normas constitucionales eran meras normas formales y al Estado Social, ya que ahora la garanta de los derechos sociales deja de ser una ficcin y se hace real a travs de la exigibilidad constitucional de los derechos y el control constitucional de las actuaciones de la Administracin. Por todo ello el Estado se vuelve ms democrtico y la justicia social ms realizable. Recobra su vigencia la separacin de poderes, devolviendo al Parlamento su verdadera funcin legislativa y representativa, principios perdidos durante el Estado Social y surge de nuevo un verdadero estado parlamentario segn la tesis de KRIELE o un estado de la sociedad abierta segn P. HABERLE, presentndose el Estado Constitucional como la anttesis del positivismo jurdico segn la tesis de ZAGREBELSKY. LECCIN 9. EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DEBATE JURDICO-POLTICO CONTEMPORNEO: DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES (Narciso Martnez Moran)
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1. GNESIS Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Ya desde sus orgenes los derechos humanos han jugado un papel fundamental en la transformacin del Estado Absoluto en un Estado Democrtico de Derecho as como en la dignificacin de la vida humana a nivel individual y social, tanto en el mbito privado como en el mbito pblico y en la plasmacin de la justicia en la sociedad. 1.1. Desde el punto de vista doctrinal Tanto las expresiones derechos humanos y derechos fundamentales como su formulacin jurdico-positiva son relativamente recientes. Sin embargo los fundamentos filosficos de tales expresiones hunden sus races en el pensamiento humanista de la antigedad. Ya los estoicos griegos afirmaban la igualdad universal de los hombres bajo el concepto de la "fisis coin" (naturaleza comn o igual de todo el gnero humano) que les llev a defender la hermandad de todos los seres humanos, rechazar la esclavitud y proponer el cosmopolitismo universal. En la misma lnea el pensamiento cristiano, desde sus inicios, defendi la igualdad de todos los seres humanos, doctrina seguida posteriormente por la escolstica tomista. Sobre la base de estos postulados se elaborar la idea de unos principios normativos suprapositivos (derecho natural) que actan como criterio de legitimidad de todo derecho y poder, con la exigencia de que todo derecho positivo debe someterse al derecho natural para liberarse de las arbitrariedades de quienes gobiernan despticamente. Y en los siglos XVI y XVII los preceptos de la ley natural fundamentan y abren paso a la teora de los derechos naturales, fruto de la labor realizada inicialmente por los juristas espaoles de las Escuelas de Salamanca. Pero fue, sin duda, el pensamiento racionalista, con LOCKE a la cabeza, el que definitivamente estableci, en el mbito doctrinal, una teora de los derechos individuales con su defensa del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, asignando a estos derechos un papel fundamental en la convivencia social y poltica al convertirlos en elemento legitimador del ejercicio de todo poder poltico y la defensa y garanta de los mismos en el fin prioritario de todo gobierno. Hoy, cuando los seres humanos transitamos ya plenamente adentrados en el siglo XXI, podemos afirmar que los derechos humanos estn plenamente consolidados en la historia y garantizados en las constituciones de las sociedades democrticas. Pero existen todava muchos pases donde los derechos humanos no estn an reconocidos, ni siquiera los de primera generacin, y en otros muchos la doctrina reclama nuevos derechos. Recordemos que el catlogo de derechos humanos de los que hoy disfruta la humanidad no ha surgido de repente. Se ha configurado lentamente, mediante la incorporacin sucesiva de diferentes clases de derechos, comenzando por los derechos de libertad, y dando una cobertura cada vez ms amplia a las necesidades humanas de libertad, desarrollo de la personalidad y bienestar. 1.2. Tres generaciones de derechos humanos Pero Cmo y por qu fueron gestndose? Qu derechos surgieron en cada etapa? Los derechos humanos nacieron conforme a las exigencias y necesidades que, en cada momento histrico, preocupaban a los seres humanos y se han reconocido a travs de un lento proceso histrico que no ha terminado todava. En este proceso se pueden distinguir, hasta ahora, tres grandes fases, que suelen denominarse "las tres generaciones de los derechos humanos", divisin realizada por primera vez por K. VASAK en 1979. En la actualidad cada
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una de dichas generaciones se asocia a un valor diferente: los derechos de primera generacin plasman el valor de la libertad, los de segunda generacin el valor de la igualdad y los de tercera generacin suelen identificarse con el valor solidaridad. 1o) Primera generacin: los derechos de la libertad: La historia de los derechos humanos es la larga historia de la lucha de los hombres por su libertad. Pero es a partir de los siglos XVI, XVII y XVIII, cuando se consolida, fruto del pensamiento ilustrado de la modernidad, la conquista de los derechos de libertad (civiles y polticos), que suelen conocerse como derechos de primera generacin. Estos derechos fueron reivindicados por la burguesa frente al Antiguo Rgimen y se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen la inhibicin y no injerencia de los poderes pblicos en la esfera privada. Nacen como reivindicacin frente al Estado y su papel es la exigencia del respeto a la libertad individual por parte del mismo. Los derechos de primera generacin son los derechos civiles y polticos. Entre ellos cabe citar el derecho a la vida y a la integridad fsica, el derecho a la propiedad, los derechos a la libertad de pensamiento y de expresin, a participar en el gobierno del propio pas, a no ser detenido sin un motivo legal, a ser juzgado con garantas de imparcialidad, a comerciar libremente, etc. Son derechos propios del Estado Liberal de Derecho y estn inspirados en un valor moral bsico que les sirve de gua: la libertad. 2o) Segunda generacin: los derechos de la igualdad: Desde mediados del siglo XIX y principios del XX el proletariado fue adquiriendo conciencia de clase y plante nuevas reivindicaciones logrando el reconocimiento de los derechos del hombre en cuanto miembro de una sociedad, los llamados derechos econmicos, sociales y culturales, consecuencia de las revoluciones sociales, generadas por las mltiples e irritantes desigualdades entre los poseedores de la riqueza y los proletarios que aportaban el trabajo. Se pasa del reconocimiento de las libertades individuales a priorizar la consecucin de derechos sociales cuyo desarrollo tiene lugar en la etapa en que el Estado Liberal fue sustituido por el Estado Social de Derecho y son conocidos como los "derechos de segunda generacin". Son derechos que exigen para su realizacin efectiva la intervencin de los poderes del Estado, a travs de prestaciones y servicios pblicos y pretenden plasmar el valor igualdad. A esta segunda generacin pertenecen los derechos econmicos sociales y culturales, tales como el derecho al empleo y al salario justo, a la vivienda digna, a la cobertura de los gastos sanitarios (la salud), a la educacin, a la cultura, a coberturas sociales (pensin de jubilacin, de desempleo, incapacidad etc.) Fueron reivindicados sobre todo por el movimiento obrero a lo largo de los ltimos siglos. Con ellos se pretende dotar de un apoyo real a los derechos de la primera generacin, porque difcilmente se pueden ejercer los derechos civiles y polticos si no existen las mnimas condiciones econmicas, sociales, culturales y polticas para el ejercicio de tales derechos. Este tipo de exigencias fue abriendo el camino a una nueva mentalidad segn la cual se haca necesario que el Estado no se limitara a respetar la libertad, mantenindose al margen de la actividad social, sino que deba intervenir realizando prestaciones sociales y servicios pblicos que contribuyeran a plasmar la justicia social. Por esta razn se dice que la segunda generacin constituye un conjunto de exigencias de la igualdad. 3o) La tercera generacin de derechos humanos: los derechos de la solidaridad: En los ltimos aos del siglo XX y en los aos transcurridos del presente siglo se han producido de manera vertiginosa una serie de cambios y transformaciones econmicas, sociales, culturales y tecnolgicas trascendentales para la vida de los seres humanos. Tales cambios
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tienen una incidencia innegable y trascendental en la dotacin de derechos fundamentales y hacen que las circunstancias en que tuvo lugar el alumbramiento de la Declaracin Universal de Derechos Humanos hayan cambiado sustancialmente. Ello ha supuesto que muchos e importantes tericos y estudiosos de la teora de los Derechos Humanos hayan denunciado un importante anacronismo en el enunciado de los Derechos Humanos de la Declaracin Universal, resaltando importantes lagunas de algunos derechos fundamentales que hoy necesitan de una proteccin impensable e imprevisible en 1948. Por la misma razn, desde todos los mbitos (poltico, jurdico, tico, social, cultural y religioso) de las relaciones humanas, se han levantado voces autorizadas que, vienen reclamando el reconocimiento de nuevos derechos humanos, capaces de proteger determinados bienes y valores humanos que, en los tiempos actuales han calado de manera extraordinaria adquiriendo una importancia vital para todos los seres humanos a nivel planetario. Se trata, sin duda de lo que para muchos viene denominndose "Derechos de tercera generacin", o mejor "La tercera generacin de Derechos Humanos". 2. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES 2.1. Naturaleza de los derechos humanos La pretensin de comprender y elaborar un concepto de derechos humanos y una definicin de los mismos es una tarea considerablemente difcil. Qu son los derechos humanos? Son simples valores o pertenecen al mbito del derecho positivo? Para contestar estas preguntas tendremos que comprender cual es la naturaleza de los derechos humanos. Se trata de saber qu son y dnde radica su ltima y definitiva esencialidad. Los planteamientos y soluciones a este problema son muy variados, pues, mientras para algunos los derechos humanos son simplemente derechos subjetivos, para otros son derechos pblicos subjetivos, emanados directamente de las normas positivas y slo adquieren valor jurdico cuando los reconoce el ordenamiento jurdico de un Estado. Algunos consideran los derechos humanos como valores, otros como principios generales del derecho, mientras para muchos son facultades o poderes nacidos de las normas objetivas previas y superiores (derechos naturales) a los ordenamientos estatales. No es fcil ponerse de acuerdo ni en el significado ni en el contenido de la expresin "derechos humanos", pues muchos autores construyen una teora de los derechos humanos con fines y desde posiciones predeterminadas, de carcter poltico, econmico, ideolgico o religioso. De este modo las discusiones se vuelven estriles. Por ello debemos exponer con objetividad algunas ideas subyacentes en los debates y controversias actuales acerca de la naturaleza de los derechos humanos dejando, que cada cual saque sus propias conclusiones. 1) Concepcin iusnaturalista. La juridicidad de los derechos humanos: En la historia de la filosofa del derecho ha existido un amplio predominio de las teoras jurdicas iusnaturalistas, especialmente del iusnaturalismo entendido en sentido ontolgico que permite explicar la proliferacin de las doctrinas esencial islas o trascendentes de la naturaleza de los derechos humanos. La concepcin iusnaturalista es mantenida por quienes defienden la plena validez jurdica de los derechos humanos como facultades intrnsecas del hombre, con independencia del hecho de su positivacin. Por tanto, segn esta teora existen derechos fundamentales de carcter universal y superiores al ordenamiento jurdico-positivo, dotados de plena juridicidad, los cuales tienen validez por s mismos, con independencia de que estn o no recogidos en las normas jurdicas estatales. Estos derechos estn dotados de una
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pretensin de vigencia positiva y deben ser positivizados por los ordenamientos estatales, si stos no quieren incurrir en ilegitimidad y en la descalificacin de lo que en la actualidad se considera autntico Estado Democrtico de Derecho. Uno de los tericos del derecho que mejor representa la postura iusnaturalista, desde una posicin objetivista, acerca de la naturaleza jurdica de los derechos humanos es FERNANDEZ-GALIANO para quien todo derecho, y tambin, los derechos humanos, ha de fundarse en una norma. En consecuencia la normatividad de los derechos humanos o es el ordenamiento jurdico positivo o es otro ordenamiento distinto del procedente del legislador. Optar por lo primero presenta muchos inconvenientes pues no parece razonable que el que el hombre ostente o no los llamados derechos fundamentales, que afectan a los aspectos ms ntimos y entraables de la persona, dependa tan solo de la vigencia de las normas que quieran otorgarlos. Habr, pues, que atender a la segunda posibilidad, que presupone la aceptacin de ese ordenamiento distinto del positivo. Pero no es la nica manifestacin iusnaturalista. Otros muchos autores, en mayor o menor medida, con idnticos o parecidos perfiles mantienen planteamientos tambin iusnaturalistas, bien profesen un iusnaturalismo ontolgico o simplemente metodolgico. Entre ellos podemos citar a PREZ LUO, OLLERO, DE CASTRO, etc. 2o) La concepcin tica: Los derechos humanos como "derechos morales": Algunos autores conciben los derechos humanos como "derechos morales". Traan de conciliar la contradiccin existente entre las concepciones iusnaturalistas y legalistas. Aunque puede parecer una posicin prxima al iusnaturalismo no se identifica con ella, pues la teora de los derechos morales no considera que los derechos humanos pertenezcan a un orden jurdico superior sino que los entienden como derechos prevalentes no positivos que deben ser incorporados a los ordenamientos jurdicos de los Estados, aunque existen muchos matices a la hora de explicar en qu consiste realmente eso de "derechos prevalentes no positivos". En todo caso se trata de una concepcin tica porque en ella se entiende que toda norma jurdica presupone una serie de valores, lo cual, para quienes profesan este planteamiento, es an ms evidente cuando se trata de derechos humanos fundamentales, los cuales son valores previos aunque inspiradores de la normatividad positiva. En la filosofa jurdica espaola actual mantienen esta postura, entre otros, F. LAPORTA, A. RUIZ MIGUEL, E. FERNNDEZ. "Con el trmino "derechos morales" -afirma este ltimopretendo describir la sntesis entre los derechos humanos entendidos como exigencias ticas o valores y los derechos humanos entendidos paralelamente como derechos. El calificativo "morales" aplicado a "derecho" representa tanto la idea de fundamentacin tica como una limitacin en el nmero y contenido de los derechos que podemos comprender dentro del concepto de derechos humanos. Segn esto, solamente los derechos morales, o lo que equivale a decir los derechos que tienen que ver ms estrictamente con la idea de dignidad humana pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales. El sustantivo "derechos" expresa la idea de que los derechos humanos estn a caballo entre las exigencias ticas y los derechos positivos, pero tambin la necesidad y pretensin de que, para su autntica realizacin, los derechos humanos estn incorporados en el ordenamiento jurdico, es decir, que a cada derecho humano como derecho moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurdico del trmino". Es evidente que la concepcin de los "derechos morales" no resuelve el problema del concepto y la naturaleza de los derechos humanos, en todo caso lo nico que pone de manifiesto es la fundamentacin tica de los mismos. Coincido con R. SORIANO en que esta concepcin slo proporciona confusin. Porque, al unir los trminos "derecho" y "moral"
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en la expresin "derechos morales", se rompe con la tradicin doctrinal de la separacin de ambos rdenes del comportamiento humano: el derecho y la moral, de naturaleza y caracteres radicalmente diferentes. Hablar de derechos, es decir de juridicidad dentro del orden moral, es cuando menos confuso, por no decir incongruente, porque o son derechos que obligan, o son valores morales, y los valores no obligan jurdicamente. 3) Los derechos humanos en la concepcin legalista. Los derechos fundamentales: Hay quienes entienden que los derechos humanos carecen de entidad jurdica como tales derechos humanos, antes de su incorporacin a la normatividad positiva, pues no hay derechos humanos si no estn positivizados en la legislacin estatal. Esta es una actitud legalista, mantenida entre otros por PECES-BARBA para quien "un derecho fundamental no alcanza su plenitud hasta que no es reconocido en el derecho positivo. Slo si, amparado por una norma, es un derecho subjetivo, tiene posibilidad de nacer a la vida jurdica y, por consiguiente, de actuar como tal derecho en manos de su titular". Por consiguiente, si un derecho humano no se halla reconocido y amparado por una norma positiva no es derecho, sino un valor, cuya realizacin resultar siempre deseable, pero que, desde luego, no est en el mundo jurdico por lo que no es exigible jurdicamente. Esta concepcin presenta tambin serios inconvenientes pues si los derechos fundamentales no son derecho en aquellos Estados cuyas legislaciones no los reconocen, cabe deducir que sus sbditos carecen de ellos porque no existen derechos fundamentales donde no estn reconocidos en leyes. Por tanto, la tan ansiada universalidad5 e igualdad de los derechos humanos, proclamados por todas las declaraciones modernas y contemporneas para todos los hombres, sera radicalmente falsa. Habramos perdido muchos siglos de historia si slo se reconocen los derechos en tanto que legales, contraviniendo todas las declaraciones y pactos internacionales en los que se declara que todos los seres humanos son poseedores de unos derechos naturales y que han constituido una conquista histrica y la liberacin de los seres humanos6. Por otra parte, desde la teora positivista de los derechos fundamentales, all donde los derechos no estn reconocidos no existen y, por tanto, no obligan, ni siquiera a los poderes pblicos, por lo que los sbditos de todos estos pases quedaran desprotegidos. Efectivamente en mi opinin los derechos humanos tienen la fuerza jurdica que le confiere la conviccin universal de ser derechos de todos los hombres sustrados a la voluntad, y por encima de ella, de los legisladores. 2.2. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales: Propuesta de definicin Despus de todo lo dicho no podemos caer en el error de confundir estas dos categoras conceptualmente distintas en la doctrina contempornea. Aunque existe una profunda interrelacin entres ellas no significan lo mismo. 1o) Los derechos humanos: Resulta difcil comprender cmo respecto de una realidad, los derechos humanos, que produce un consenso tan amplio sobre su necesidad, existan tantas dificultades y discrepancias a la hora de caracterizarlos y de definirlos. Por ello entiendo que lo ms razonable ser asumir una definicin omnicomprensiva de los derechos humanos que respete el carcter de universalidad de los mismos. Son numerosos los filsofos espaoles y extranjeros que defienden este planteamiento caracterizando a los derechos humanos como un orden superior, objetivo, que puede ofrecer un fundamento de carcter universal y al que, por consiguiente, puede apelarse en todo tiempo y lugar. Los "derechos humanos" podran definirse como aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por concesin de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia
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de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana. Consecuencia inmediata de lo anterior es que tales derechos son posedos por todo hombre, cualquiera que sea su edad, condicin, raza, sexo o religin, estando, por tanto, ms all y por encima de todo tipo de circunstancia discriminatoria. En consecuencia los derechos naturales constituyen una dotacin jurdica bsica idntica para todos, puesto que todos participan por igual de la naturaleza humana, que es su fundamento ontolgico. En efecto toda persona, desde que lo es, posee unos derechos, los cuales, deben ser reconocidos ineludiblemente por la sociedad y por las normas positivas que la rigen. Puesto que la persona es anterior al Estado, posee unas necesidades, unas tendencias, necesidades y facultades naturales, es decir, originariamente necesarias, para conseguir el desarrollo integral de todas sus potencialidades. Todos los seres humanos tienen derecho a exigir que se respeten y garanticen dichas tendencias y necesidades, porque ellas constituyen el fundamento, a la vez natural e histrico, de la perfeccin y el progreso de la persona, tanto en su dimensin individual como social. Tales tendencias o necesidades naturales proporcionan a todos los seres humanos unos derechos que les facultan para exigir de los dems el respeto (la no obstruccin), y del Estado el reconocimiento y las garantas suficientes que posibiliten la realizacin y consecucin de los valores necesarios para el progreso y desarrollo integral del ser humano. Y tales derechos, propios de todos los seres humanos, son el fundamento del Estado y de todo ordenamiento jurdico positivo, en cuanto que ni el Estado ni el Derecho positivo pueden contravenirlos. Por ello cabe afirmar que tales derechos son los "derechos humanos fundamentales" los cuales, a la vez que el fundamento de todo derecho, constituyen una dotacin jurdica mnima, indispensable y esencial, idntica para todos los seres humanos. Los derechos humanos tambin pueden definirse -en palabras de PREZ Luo- "como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional". As entendidos los derechos humanos poseen una insoslayable dimensin deontolgico. Se trata de aquellas facultades inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo. 2o) Los Derechos fundamentales: Cuando se produce ese reconocimiento aparecen los "derechos fundamentales ", los cuales, entendidos como aquellos derechos humanos legalizados, positivizados en las constituciones nacionales, constituyen un sector, sin duda el ms importante, de los ordenamientos jurdico-positivos democrticos, pero sera preferible denominarlos "derechos constitucionales fundamentales", dada su funcin fundamentadora del orden jurdico de los Estados de Derecho. Pero, as entendidos, slo protegen a los sbditos de los Estados que los han legalizado, y no coinciden en su extensin con los "derechos humanos fundamentales" de los que son titulares todos los seres humanos. Esta concepcin de los derechos fundamentales slo tiene cabida desde un una postura legalista como la mantenida por PECES BARBA, si bien es cierto que distingue entre los que l denomina "derechos fundamentales" (que son aquellos derechos ya reconocidos por la legislacin interna) y "derechos humanos" (considerados como valores deseables pero sin valor jurdico alguno, lo que le enmarca en una posicin claramente dualista. 3. LA FUNCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MBITO JURDICO-POLTICO
CONTEMPORNEO

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3.1. Como ideologa revolucionara Podramos afirmar que en los siglos XVI, XVII y XVIII los derechos humanos nacieron como una ideologa revolucionaria, por su actitud inconformista frente al poder desptico. En efecto, durante esta etapa, surgen las doctrinas de la libertad, impulsadas por una conciencia clara de la posesin de unos derechos naturales y la necesidad de su reconocimiento. Por ello frente a la sumisin, que en todos los rdenes impona el despotismo del Antiguo Rgimen, se lucha por conseguir los derechos humanos, anteriores y superiores al derecho del Estado. Pero su conquista no fue nada fcil y, por ello, en el seno de un pensamiento racionalista, humanista y revolucionario se proclama como un derecho poltico bsico el derecho de resistencia frente al poder desptico, sealando a los gobernantes los lmites de su actividad y denunciando como injustas las trasgresiones a los derechos humanos. Y desde este derecho bsico de resistencia se legitima la lucha por otros derechos como la libertad de conciencia, la tolerancia, la igualdad, la representacin y participacin poltica. El arraigo y la fuerza de estas ideas generaron numerosas revoluciones, algunas de las cuales terminaron en declaraciones que recogieron el catlogo de derechos, primero civiles y polticos, y, ms tarde los econmicos, sociales y culturales. 3.2. Desde el punto de vista poltico Dichas revoluciones, gestadas todas ellas en la lucha por el reconocimiento de los derechos humanos, trajeron como consecuencia, adems, la transformacin del poder absoluto en un poder democrtico. De este modo, la lucha por los derechos humanos impuls las transformaciones del Estado contemporneo y el ejercicio del poder por representacin, en una evolucin lenta pero constante, comenzando por un Estado de Derecho Democrtico y Liberal, caminando hacia el Estado Social de Derecho, para consolidarse finalmente en lo que hoy se denomina Estado Constitucional, que hemos analizado en la leccin anterior. Derechos humanos y Estado de Derecho nacen, por tanto, inseparablemente unidos, hasta el punto de que, en el mundo contemporneo no se concibe un Estado de Derecho que ignore los derechos humanos. Slo aquellos sistemas polticos que reconocen, incorporan y garantizan los derechos fundamentales resisten el calificativo de Estado de Derecho. Por todo ello cabe afirmar que, desde la perspectiva poltica, los derechos humanos, ya desde sus inicios, han desempeado -y siguen desempeando en la actualidad- un importante papel: se trata de su funcin legitimadora y constitutiva del Estado de Derecho. En efecto, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucionales de Estado de Derecho, ya que el reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales constituyen los presupuestos sobre los que debe asentarse toda sociedad democrtica y la condicin necesaria para que los ciudadanos presten su consentimiento y obediencia al derecho emanado del Estado. No hay duda de que existe un estrecho nexo de interdependencia gentico y funcional, entre los tres marcos institucionales jurdico-polticos del Estado de Derecho (liberal, social y constitucional) y los derechos fundamentales, ya que el Estado de Derecho exige e implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que stos exigen e implican para su realizacin al Estado de Derecho. 3.3. Desde el punto de vista de los valores
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El reconocimiento de los derechos fundamentales ha supuesto, adems, la plasmacin de valores de alcance universal por los que durante siglos ha luchado la humanidad: 1 o ) La libertad: En una primera etapa, que coincide con la aparicin del Estado Liberal de Derecho, los derechos humanos desempean un importante papel: el de preservar un mbito de libertad frente al poder. Pero pronto dejaron de ser simples lmites al ejercicio del poder poltico para convertirse en un conjunto de valores o principios que inspiran la accin poltica de los poderes pblicos. De este modo se consolidan y protegen como derechos, cuya pretensin es el disfrute de las libertades individuales (civiles y polticas). Tales derechos humanos, desde el punto de vista conceptual, ya se consideran, universales. 2o) La igualdad: Y en una segunda etapa los seres humanos, no satisfechos con la sola libertad individual, luchan por una justicia social presidida por el valor de la igualdad. Los estados se ven forzados por las revoluciones obreras a garantizar los derechos sociales. El Estado Liberal entra en crisis y aparece un estado intervencionista que se conoce como Estado Social de Derecho que gener el denominado estado del bienestar. De este modo se consolidan los derechos econmicos, sociales y culturales, llamados derechos de segunda generacin y que propugnan la consecucin del valor igualdad. 3o) La solidaridad. El Estado Social de derecho dio paso al Estado Constitucional donde tanto los derechos individuales como los sociales ya no son suficientes para satisfacer todas las necesidades y aspiraciones humanas y los derechos alcanzan una dimensin mundial presidida por el fomento de la solidaridad. Este es el reflejo que desempean los derechos en las constituciones y en las declaraciones y pactos modernos ms recientes en que se globalizan los derechos y las garantas. Estamos asistiendo a un proceso "in fieri" de una tercera generacin de derechos humanos en la que los sujetos a quienes afectan los valores defendidos no son slo los sujetos individuales o los grupos sociales sino todos los individuos. Por ello se habla de derechos de los pueblos, en los que los valores de libertad e igualdad quedan subsumidos y superados por el valor de la solidaridad. 3.4. Desde el punto de vista jurdico Una vez que han logrado su incorporacin a todas las constituciones democrticas contemporneas y han consolidado sus garantas, los derechos fundamentales han supuesto la sistematizacin en normas del contenido de los derechos humanos determinando el estatuto jurdico de los ciudadanos, es decir la dotacin jurdica personal mnima exigible, tanto en sus relaciones con el estado, como en las relaciones entre s. Aunque al principio nacieron como instrumentos de defensa de los ciudadanos frente a las arbitrariedades del poder y la omnipotencia del Estado, ms tarde se ha comprobado que el disfrute de los derechos fundamentales en las sociedades neocapitalistas, est, en muchas ocasiones, amenazado por la existencia en la esfera privada de centros de poder no menos importantes que los que corresponden a los rganos pblicos. "De ah que, -como acertadamente expone PREZ LuO-, el trnsito del Estado Liberal al Estado Social de Derecho haya supuesto en este plano la extensin de la incidencia de los derechos fundamentales a todos los sectores del ordenamiento y, por tanto, tambin al seno de las relaciones entre particulares". En la actualidad, los derechos fundamentales representan para los ciudadanos de un Estado de Derecho la principal garanta con que cuenta, de que el sistema jurdico y poltico, en su conjunto, se orientar hacia el respeto y promocin de la persona humana dentro de una sociedad ms justa, ms igual y ms solidaria. Y, aunque es cierto que los derechos humanos no agotan el dominio de la justicia, habr que decir que ellos exigen
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cierto nivel de justicia distributiva, tanto a nivel nacional como internacional, al menos para garantizar ciertos mnimos de bienestar que ataen directamente a las libertades de las personas y a determinados derechos sociales que forman parte de cualquier idea de dignidad humana. LECCIN 10. TEORAS CONTEMPORNEAS PLANTEAMIENTO GENERAL (Jos Delgado Pinto) DE LA JUSTICIA (I):

1. INTRODUCCIN En el panorama del pensamiento contemporneo sobre la justicia corresponde un lugar decisivo a la obra de J. RAWLS Teora de la justicia. Su publicacin en 1971 puede tomarse como una divisoria entre dos etapas muy distintas. Se distinguen, ante todo, por lo que se refiere a la cuestin de si es posible elaborar y defender mediante argumentacin racional concepciones sustantivas de justicia, es decir, concepciones que se pronuncien sobre qu es lo justo o lo injusto en las conductas y en las relaciones y situaciones sociales. En los decenios anteriores a la fecha indicada el pensamiento dominante, el ms representativo de la poca, negaba tal posibilidad. Conforme a dicho pensamiento se considera posible llevar a cabo un anlisis lgico de los elementos formales implicados en el concepto, o idea, de justicia; pero ir ms all y pronunciarse sobre qu es justo o injusto significa traspasar los lmites de la racionalidad y adentrarse en el terreno de las preferencias determinadas por factores irracionales. Por el contrario, la obra de RAWLS afirma decididamente la posibilidad de una concepcin sustantiva de justicia sustentada en una argumentacin racional. Y desde entonces la actitud dominante entre los pensadores es esta actitud positiva que afirma la capacidad de nuestra razn para pronunciarse en las cuestiones de la prctica humana y, en concreto, en la cuestin de la justicia. Por otro lado, y en gran medida como consecuencia de lo que se acaba de decir, antes de la obra de RAWLS la mayora de los cultivadores de la filosofa prctica no abord como parte de su tarea la consideracin sistemtica de los problemas ms importantes que plantea la organizacin de las sociedades contemporneas ms avanzadas. Se trata de problemas como la coordinacin de exigencias de libertad y de igualdad en el mbito econmico y en el poltico, en la coyuntura del paso del Estado liberal al Estado social y la posterior crisis de este ltimo; la fundamentacin y articulacin de la democracia y su compatibilidad con unos derechos fundamentales judicialmente protegidos; etc. Algunos filsofos manifestaron su preferencia personal por una u otra solucin de las cuestiones aludidas. Pero en general no se elaboraron concepciones ms o menos completas que presentaran una solucin coordinada de los problemas mencionados y la defendieran como la solucin acorde con las exigencias de la justicia. Frente a esto la obra de RAWLS contiene una solucin articulada de los principales de dichos problemas que, a travs de un elaborado proceso argumentativo, es presentada como la solucin requerida para una ordenacin justa de la sociedad. Y en ese mismo sentido otros muchos tericos contemporneos de la justicia han elaborado teoras que proponen soluciones a los problemas de nuestras sociedades, bien en dilogo con la propuesta de RAWI^, bien con independencia de la misma. En la primera parte de esta leccin procurar ilustrar lo anteriormente dicho y para ello aludir resumidamente a las principales posiciones tericas sobre el tema de la justicia en los decenios anteriores a la obra de RAWLS, distinguiendo entre el mbito de la cultura anglosajona y el del continente europeo. En la segunda y ltima parte sealar las cuestiones pendientes en el momento en que aparece dicha obra y cmo sta, junto a la de
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otros autores que se mencionarn, inaugura el panorama de las teoras contemporneas de la justicia. 2. LAS PRINCIPALES POSICIONES TERICAS SOBRE LA COGNOSCIBILIDAD DE LA JUSTICIA 2.1. Teoras de la justicia en el mbito anglosajn 2. 1.1. Cognitivismo y no-cognitivismo En la cultura anglosajona de la poca a que nos referimos hay que diferenciar entre las posiciones que profesan una tica no cognitivista y las que profesan una tica cognitivista. En una caracterizacin muy genrica podemos decir que las primeras sostienen que la determinacin de qu es lo moralmente bueno, o justo, y qu lo moralmente malo, o injusto, no es competencia de la razn; de manera que los enunciados en los que se afirma que algo es justo o injusto no son ni verdaderos ni falsos, no tienen un fundamento racional. Por el contrario, las posiciones cognitivistas mantienen la posibilidad de fundamentar racionalmente los juicios en los que se afirma que algo es moralmente bueno o malo, justo o injusto. Los autores ms representativos de la poca fueron no cognitivistas. Hasta el punto de que a partir de la obra de G. E. MOORE, a comienzos del siglo XX, se desarroll una nueva modalidad de filosofa moral, conectada con la amplia corriente de la filosofa analtica, que cultiv la llamada metatica. Se sostena que el objeto de la tica (de la tica normativa), la determinacin de lo moralmente bueno o malo, es una tarea no fundamentable racionalmente; por tanto, se consider que no era competencia de los cientficos o filsofos, sino de moralistas o polticos. Lo propio de la filosofa moral no es la tica, sino la metatica cuyo objeto es el anlisis lgico del lenguaje de la tica: el esclarecimiento del verdadero significado de los trminos que emplea -como bueno, justo, etc.- , de los enunciados que formula y de los argumentos que utiliza. Dentro de los cultivadores de la metatica se pueden distinguir varias posiciones. As, por citar algunas, los partidarios del emotivismo (A. J. AYER, C. L. STEVENSON, etc.) sostuvieron que los juicios o enunciados morales son expresin de nuestras emociones; frente a esto, los defensores del prescriptivismo (R. M. HAR, p. e.) mantuvieron que conforme a su verdadero significado tales enunciados son prescripciones, esto es, mandatos dotados de ciertas caractersticas. En todo caso, lo que aqu interesa destacar es que, por su propio punto de partida, estos autores, en su inmensa mayora, no desarrollaron teoras sustantivas de la justicia sino, a lo ms, anlisis formales del concepto de justicia. 2.1.2. El utilitarismo Entre las posiciones cognitivistas destaca el utilitarismo, una amplia corriente de filosofa moral, jurdica y poltica de gran raigambre e influencia en la cultura anglosajona. Desde luego no puede decirse que el utilitarismo sea una doctrina contempornea, o especialmente caracterstica de la mitad del siglo XX, que es la poca a la que ahora nos estamos refiriendo. Pues su formulacin clsica fue llevada a cabo a finales del siglo XVIII y en el siglo XIX por autores como J. BEN-THAM, J. S. MILL, H. SIDGWICK, etc. Sin embargo, es una teora que persisti a lo largo del pasado siglo, de forma que existen bastantes defensores contemporneos de la misma como, entre otros, J. J. C. SMART, J. HARSANYI, P. SINGER, etc., aunque es cierto que en buena medida la tarea de estos nuevos utilitaristas ha consistido en defender la doctrina de las objeciones lanzadas contra ella
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retocando diversos aspectos de las formulaciones clsicas. De todos modos, el peso del utilitarismo en la cultura anglosajona del siglo XX ha sido muy grande, entre otras cosas por su influencia en la ciencia econmica, especialmente en la rama normativa de la misma, la economa del bienestar, que se ocupa de las polticas a seguir para aumentar el bienestar social. Ahora bien, desde el punto de vista de la teora de la justicia, la aportacin de los autores utilitaristas apenas tiene relevancia. Pues es caracterstico del utilitarismo sostener que el verdadero criterio de la moralidad, tanto de las conductas como de las normas e instituciones sociales, es la utilidad, de manera que la justicia es, en todo caso, un criterio subordinado o auxiliar, absorbido en ltimo trmino por aqul. Conforme al criterio de la utilidad, una conducta, o una norma, se considera moralmente correcta en la medida en que contribuya a maximizar la felicidad o bienestar de la sociedad. El bienestar social se entiende como el agregado o suma del bienestar de los individuos, una suma en la que cada uno cuenta como uno y nadie como ms de uno. En ocasiones puede parecer que la justicia es un criterio distinto de la utilidad, pues requiere una distribucin relativamente igualitaria de los bienes sociales que limitara el mero aumento del bienestar agregado del conjunto social. Sin embargo, una consideracin ms reposada muestra que, en la medida en que los requerimientos de justicia son racionales, la distribucin igualitaria que propugnan es precisamente la que redunda en una maximizacin del bienestar del conjunto de la sociedad. En este sentido la justicia puede considerarse como un criterio auxiliar de la utilidad. Pero no es admisible considerarla como un criterio racional de moralidad verdaderamente diferente del criterio utilitario. Frente a esto, diversos autores, entre ellos J. RAWI.S, han puesto de relieve que la justicia es un criterio o valor moral distinto de la utilidad, lo que se advierte si se tiene en cuenta que, conforme al criterio de la utilidad, habra que considerar como buena o correcta una situacin social que ofende claramente nuestro sentido de justicia. Tal ocurrira en el caso en que los intereses de una minora dentro de la sociedad, incluso sus intereses ms fundamentales, se ven sacrificados en aras del aumento del bienestar de la mayora, si de esta manera el monto total del bienestar social se ve incrementado. Para estos autores una teora de la justicia ha de revisar la concepcin de la sociedad, y de las personas como miembros integrantes de la misma, que sirve de base al utilitarismo. 2.2. Las teoras de la justicia en el continente europeo Refirindonos ahora al mbito cultural del continente europeo, hay que decir que en los decenios centrales del pasado siglo xx encontramos tambin, por un lado, teoras que en mayor o menor grado mantienen una posicin escptica e irracionalista respecto de las cuestiones de la tica y, por tanto, de la justicia y, por otro, teoras que decididamente afirman la capacidad de nuestra razn para dirimir tales cuestiones. 2.2.1. El yusnaturalismo Entre estas ltimas destaca sobre todo el yusnaturalismo que hasta cierto punto viene a ser aqu el anlogo del utilitarismo en la cultura anglosajona. El yusnaturalismo es una doctrina milenaria, que en su larga historia ha adoptado formas diferentes y que no lleg a desaparecer en el siglo XIX y primer tercio del XX, poca durante la cual en filosofa del Derecho predomin el positivismo jurdico que niega la existencia del Derecho natural. Experiment un vigoroso renacimiento tras la segunda guerra mundial, en el marco de la reaccin frente a los regmenes totalitarios. Dicho renacimiento se dio sobre todo en el
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mbito cultural germnico, de la mano de autores como H. ROMMEN, J. MESSNER, A. VERDROSS, etc. Pero tambin cont con bastantes representantes en otros pases como Francia, Blgica, Italia y Espaa. Doctrinalmente la mayor parte de estos yusnaturalis-tas se inspir en la neoescolstica catlica ms o menos renovada, aunque tambin hay que sealar entre ellos algunos telogos protestantes como el suizo E. BRUNNER que en los aos cuarenta public un importante libro titulado La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales del orden social. Con todo hay que aadir que en esta poca algunos autores defendieron un Derecho natural inspirado en corrientes filosficas contemporneas como, por ejemplo, H. COING en la filosofa de los valores de M. SCHELER y N. HARTMANN, O W. MAIHOFER en la filosofa existencialista. Como teora cognitivista, el yusnaturalismo no se limita a un estudio analtico del concepto de justicia, sino que, adems, cree posible y necesario abordar racionalmente la tarea de determinar qu es lo justo, qu exige la justicia en los distintos mbitos de las relaciones sociales. Respecto del concepto de justicia la aportacin de la mayor parte de los yusnaturalistas de esta poca consisti en una glosa de la doctrina aristotlica y de las formulaciones de la jurisprudencia romana, partiendo del comentario a las mismas llevado a cabo por santo TOMS DE AQUINO y algunos escolsticos posteriores. En cuanto a la determinacin del orden social justo, conviene recordar cmo entiende el yusnaturalismo la relacin entre Derecho y justicia. El Derecho, en cuanto conjunto de normas, es el medio para determinar qu es lo justo y lo injusto y se divide en Derecho natural y Derecho positivo. En el mbito de este ltimo, qu sea lo justo es algo variable y depende en buena medida de la decisin de cada legislador. Por el contrario, lo justo conforme al Derecho natural puede ser descubierto por nuestra razn apoyndose en el orden de la naturaleza creado por Dios. Se entiende, por tanto, que para estos autores la tarea de determinar racionalmente las exigencias fundamentales de la justicia coincide en lo sustancial con la de establecer el contenido del Derecho natural. En este punto algunos autores se limitaron a intentar esclarecer los primeros principios, universalmente vlidos, del Derecho natural, pues slo respecto de ellos es posible un conocimiento evidente. Otros, por el contrario, abordaron la empresa de extraer las consecuencias derivadas de dichos principios y establecer qu exige la justicia en distintos sectores de la vida social: poltica, economa, familia.., exponiendo en la mayor parte de los casos la doctrina social catlica en versiones ms o menos conservadoras o progresistas. Este yusnaturalismo de mediados del pasado siglo no se propuso la tarea de fundamentar la capacidad prctica de nuestra razn, esto es, su capacidad para resolver las cuestiones morales en general y, en concreto, la cuestin del orden social justo. Ello hubiera requerido enfrentar las crticas que, desde el final de la Ilustracin, fue formulando el pensamiento filosfico frente a dicha capacidad, crticas que determinaron el predominio de una actitud escptica e irracionalista en el mbito de la filosofa prctica. Por esto, adems de por otras razones, el yusnaturalismo no lleg a ser una alternativa viable frente a las corrientes no cognitivistas de la poca. Y es que, al igual que en la cultura anglosajona, el pensamiento ms representativo del espritu de la poca fue no cognitivista en el terreno de la filosofa prctica; consider que el mundo de las valoraciones y de las normas cae fuera del crculo de cuestiones que nuestra razn puede dominar y someter a su disciplina. Como se ha apuntado, se lleg a esta situacin como consecuencia de las diferentes crticas a que fue sometida durante el siglo XIX y la primera parte del siglo XX la confianza ilustrada en la capacidad de la razn para ordenar los asuntos humanos. Se extendi una mentalidad cientificista conforme a la
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cual se reduca el mbito de la racionalidad al mbito del conocimiento cientfico. Ahora bien, la ciencia constata y describe fenmenos o acontecimientos y procura explicarlos o, en el caso de las ciencias humanas o culturales, interpretarlos y comprenderlos, pero no los valora; las valoraciones, los juicios de valor, quedan fuera de la competencia de la ciencia y de la razn. Esta concepcin restrictiva de la racionalidad alcanz su manifestacin ms depurada y radical en el neopositivismo o empirismo lgico del llamado Crculo de Viena en los aos treinta del pasado siglo. Conforme a la mentalidad aludida, la razn solo puede desempear un papel muy limitado y secundario en el campo de la tica. Puede ilustrarnos sobre cuestiones de hecho que a veces condicionan nuestras valoraciones, y tambin contrastar la coherencia lgica interna de nuestros sistemas valorativos. Pero de ah no puede pasar. La tarea fundamental de valorar, de establecer qu conductas, reglas o situaciones sociales son moralmente buenas o malas, justas o injustas, queda librada a la decisin de los individuos influida por factores no racionales. De manera que los juicios de valor ltimos y los sistemas valorativos son todos igualmente relativos; ninguno puede pretender frente a los dems poseer validez objetiva, estar racionalmente fundado. Si descontamos el yusnaturalismo, sta fue la orientacin mayoritariamente dominante en la filosofa moral de la poca. Entre las escasas excepciones podra mencionarse a algunos seguidores de la tica material de los valores de M. SCHELER y N. HARTMANN. Sin embargo, no cabe contar como excepcin a la filosofa moral existencialista que goz de un gran predicamento en el periodo a que nos estamos refiriendo; pues se trata de una tica subjetivista y solipsista para la que la rectitud moral se funda en la seriedad y autenticidad de la eleccin que lleva a cabo cada individuo, una eleccin no susceptible de fundamentacin racional objetiva. 2.2.2. La filosofa del Derecho Este es el contexto en el que se sita el tratamiento de la cuestin de la justicia por parte de los cultivadores de la filosofa prctica. Cuando la cuestin no fue obviada, se insisti en poner de relieve los lmites que no puede traspasar una discusin racional de la misma. Muy significativo en este sentido es lo que ocurri en el campo concreto de los filsofos del Derecho. La mayora coincidi en indicar que la teora de la justicia, del orden social justo, constituye el tema ms importante, o ms caracterstico, de la filosofa jurdica. Sin embargo, al ocuparse del mismo, los autores ms significados mantuvieron una posicin relativista, o escptica, respecto de la determinacin de las exigencias de la justicia, del contenido del orden social justo; de forma que los desarrollos ms enjundiosos constituyeron anlisis formales de la idea de justicia. A modo de ilustracin aludir muy brevemente a la posicin de algunos de los ms afamados filsofos del Derecho de la primera mitad del pasado siglo. A comienzos del mismo, R. STAMMLER, inspirndose en el neokantismo y frente al positivismo jurdico, sostuvo que a la filosofa jurdica le corresponde establecer, no slo el concepto universal del Derecho, sino tambin la idea del mismo, a la que corresponde una funcin regulativa respecto de su contenido. Tal idea del Derecho es la justicia. Pero la razn filosfica no puede determinar el contenido del Derecho justo; slo le es posible una determinacin formal del mismo, segn la cual es aqul que en cada circunstancia histrica hace posible una comunidad pura, una comunidad de hombres libres. En uno de sus primeros escritos, STAMMLER acu a este respecto una frmula que adquiri gran notoriedad, la de un Derecho natural de contenido variable.
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En 1932, en su Filosofa del Derecho, G. RADBRUCH afirm tambin que la justicia es la idea del Derecho y defini a ste como la realidad cultural cuyo sentido es la realizacin del valor o idea de la justicia. Sin embargo, mantuvo una posicin relativista respecto de la posibilidad de determinar racionalmente el contenido del orden social justo, pues ste depende del sistema valorativo que se adopte. A su juicio existen tres grandes sistemas valorativos segn que el valor supremo que les sirve de base sea bien la persona individual, bien la comunidad, bien la cultura. El uso riguroso de la razn no nos permite fundamentar la preferencia por alguno de estos sistemas o concepciones valorativas. Slo despus de que hayamos optado por uno u otro, nos ayuda a mantener la coherencia interna de valores y normas dentro del sistema. Terminada la segunda guerra mundial, RADBRUCH acept la existencia del Derecho natural, constituyendo esta especie de conversin suya uno de los hitos ms memorables del renacimiento yusnaturalista de entonces. Con todo, no lleg a desarrollar una doctrina acerca de cmo puede determinar nuestra razn el contenido de ese Derecho natural, o Derecho supralegal como l lo llam. Otro de los ms conocidos filsofos del Derecho del periodo fue el italiano G. DEL VECCHIO, quien tambin se apoy en la corriente filosfica neokantiana y al final de su trayectoria intelectual se acerc al yusnaturalismo. En 1923 public un libro titulado La justicia, que fue varias veces reeditado y que goz de merecida notoriedad. La obra viene a ser un excelente estudio de los elementos formales de la idea de justicia. DEL VECCHIO descubre la raz de la idea, y del sentimiento, de la justicia mediante un anlisis del desenvolvimiento de la conciencia subjetiva. Expresado de forma muy somera: cuando la conciencia del sujeto, en su relacin con el mundo de los objetos, descubre la existencia de otros sujetos surge la exigencia de una relacin especial determinada por una serie de caractersticas que son las caractersticas de la justicia: bilateralidad, paridad o igualdad inicial, reciprocidad, intercambio, remuneracin. En el libro se estudia de forma minuciosa y brillante cada una de estos caracteres de la nocin de justicia. Pero el estudio no sobrepasa el plano del anlisis formal. No aborda la cuestin del contenido de la justicia, de cules seran las exigencias de un orden social justo y de si es posible determinarlas racionalmente. El propio DEL VECCHIO reconoce que su estudio consigue valor universal, universalidad, a cambio de mantenerse en un plano de pura formalidad. Ms radicalmente irracionalista y, por tanto, relativista fue el pensamiento sobre la justicia de H. KELSEN, sin duda el ms famoso filsofo, o terico, del Derecho del pasado siglo. KELSEN escribi bastante sobre el tema: desde un artculo sobre la justicia en PLATN publicado en una revista en 1933 hasta su libro pstumo La ilusin de la justicia: una investigacin crtica de la filosofa social de Platn, de 1985. Pero siempre para mantener que la pretensin de una justicia absoluta (entendiendo por absoluta que pretenda valer objetivamente, no ser mera preferencia subjetiva y relativa) es un ideal irracional. Por eso defendi una separacin tajante entre Derecho y justicia como garanta del carcter cientfico de la ciencia y la teora jurdicas. El Derecho es una tcnica de control de las conductas sociales por medio de normas coactivas, normas que pueden ser estudiadas y descritas racionalmente. La justicia, por su parte, es un valor moral; el juicio sobre qu es lo justo y qu lo injusto es un juicio de valor que, como todos los juicios de valor, es fruto de una preferencia, de un decisin, subjetiva determinada por factores irracionales. No es producto de la mal llamada razn prctica, que es una nocin contradictoria, pues la razn es siempre terica, le corresponde conocer, mientras que el mundo de la prctica, del valorar y decidir, es el terreno de la voluntad. De forma que no hay, no puede haber, un nico contenido racional de la justicia, sino mltiples ideales subjetivos diferentes e incluso
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contradictorios, como prueba la historia. Por tanto, uno puede reclamar que el Derecho sea justo siempre que sea consciente de que su ideal de justicia es relativo y de que el Derecho vlido es Derecho lo consideremos justo o injusto. Un pensamiento similar al de KELSEN mantuvo de dans A. Ross. Slo que, influido por el emotivismo de la Escuela de Uppsala, se expresa en trminos ms radicales. En su libro de 1958 Sobre el Derecho y la justicia escribi: Invocar la justicia es como dar un golpe en la mesa: una expresin emocional que hace de la exigencia propia un postulado absoluto. Para terminar este elenco debe mencionarse el libro De la justice, publicado en 1945 por el lgico y terico de la argumentacin belga CH. PERELMANN, libro que fue considerado en su momento como un buen anlisis racional de la materia. En efecto, PERELMANN considera que la nocin de justicia es una nocin tan prestigiosa como confusa, debido a la carga de emotividad que la ha acompaado a lo largo de la historia, y pretende decantar lo que hay en ella de racional. Para ello analiza comparativamente las ms importantes concepciones de justicia que, a su juicio, se pueden sintetizar en las siguientes formulaciones: todos deben recibir lo mismo, a cada uno segn sus mritos, a cada uno segn sus obras, a cada uno segn sus necesidades, a cada uno segn su rango, a cada uno segn lo que la ley le atribuye. Llega a la conclusin de que lo nico racional, comn a todas las concepciones, es la idea de legalidad, de regularidad, de aplicacin regular de una norma que clasifica a los seres humanos en categoras a efectos de distribuir ventajas y cargas. Cuanto se aada y especifique a este elemento es ya fruto de ideologas determinadas por factores irracionales. Como se puede apreciar, el resultado del anlisis es ms bien decepcionante. 3. EL NUEVO HORIZONTE: LA REHABILITACIN DE LA RACIONALIDAD PRCTICA Despus de lo expuesto en las pginas precedentes estamos en condiciones de apreciar cual era la situacin de los estudios sobre la justicia a mediados del siglo XX, antes de la aparicin de la obra de RAWLS, y de valorar lo que signific dicha obra, y la de otros autores que mencionaremos, en la configuracin de la situacin contempornea de la teora de la justicia. Como hemos visto, exista una serie de autores y corrientes de pensamiento que desarrollaron teoras que incluan concepciones sustantivas de justicia; pero dichas teoras tenan un cierto aire anacrnico, pues en gran medida estaban construidas sin conexin con la filosofa dominante en el siglo XIX y primera mitad del XX. Por otro lado, los pensadores que s conectaban con dicha filosofa, los ms representativos del espritu de la poca, mantenan una actitud escptica respecto de la posibilidad de elaborar una concepcin sustantiva de justicia racionalmente fundada. Hay que insistir en que dicho escepticismo remita a la situacin general del pensamiento filosfico de desconfianza en la razn prctica. Al fin y al cabo la teora de la justicia se considera como un gran tema de la filosofa del Derecho pero tambin es competencia de otras disciplinas de la filosofa prctica como la filosofa moral y la filosofa poltica. El tratamiento de los problemas importantes normalmente desborda los lmites o fronteras de las disciplinas filosficas, que en buena medida obedecen solo a razones acadmicas. Exista, pues, como cuestin filosfica general la necesidad de volver a fundamentar la capacidad prctica de nuestra razn en polmica con las corrientes de pensamiento que la negaban. Haba que mostrar que el cientificismo extremo implica una concepcin indebidamente restrictiva de la racionalidad; que la propia actividad cientfica se apoya en un uso
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ms amplio y profundo de la razn. Y desde esta renovada concepcin de la racionalidad era preciso sentar las bases en que se apoya la capacidad de la razn para resolver los asuntos de la prctica, sealar sus lmites y disear las lneas del procedimiento a que debe ajustarse. La posibilidad de desarrollar una concepcin sustantiva de la justicia racionalmente fundada y el procedimiento a seguir para ello constitua un aspecto determinado de esta tarea general. Conforme a una ordenacin lgica la tarea a la que acabo de aludir era la primera que deba ser abordada. Solo despus, y ajustndose a los trminos de la solucin que se propusiera, poda acometerse la de elaborar una concepcin material, sustantiva, de justicia que ofrezca una solucin coordinada y argumentada de los problemas ms importantes que plantean las sociedades contemporneas. Al comienzo de la leccin me refer a algunos de estos problemas. Al enfocarse desde el punto de vista de la justicia, se trata, en definitiva, de cmo coordinar la exigencia de respeto de la libertad de accin de las personas, con las diferencias sociales a que puede dar lugar, con la exigencia de mantener una cierta igualdad en sectores como el de las relaciones econmicas en la poca de la crisis de la sociedad del bienestar; las relaciones polticas en el marco del Estado democrtico constitucional; la ordenacin de la familia y de las relaciones entre los sexos en el tiempo de la emancipacin de la mujer; etc. Aunque existan estudios sobre algunas de las cuestiones aludidas, muchos de los autores ms conocidos, debido al relativismo que profesaban, se abstuvieron de tratarlas o de ofrecer una fundamentacin adecuada de la solucin que les pareca preferible. Baste recordar la posicin de H. KELSEN a propsito de la democracia a la que consideraba personalmente como el mejor rgimen poltico, pero al mismo tiempo negaba que fuera posible una fundamentacin racional de tal preferencia, aunque en algunos pasajes de su obra pretendi, incoherentemente, derivarla del relativismo tico. O la de N. BOBBIO cuando negaba la necesidad y la posibilidad de una fundamentacin objetiva de los derechos humanos. Faltaba, pues, un tratamiento de conjunto de los problemas bsicos del orden social que tuviera en cuenta las aportaciones de las diversas disciplinas implicadas: filosofa moral, jurisprudencia, economa... El mrito de la obra de RAWLS descansa, en buena medida, en que abord esas dos grandes cuestiones pendientes: la de fundamentar la posibilidad de concepciones ticas, en concreto de concepciones de justicia, racionalmente vlidas y , por otro lado, la de disear y defender argumentativamente una concepcin determinada, unos principios de justicia para la ordenacin bsica de la sociedad. Pero antes de esbozar el alcance y significado de su aportacin en el inicio de una nueva etapa de la teora de la justicia, y de mencionar otras teoras contemporneas, conviene dejar apuntado que, para cuando se public su libro principal, el panorama filosfico ya vena transformndose en el sentido de superar la concepcin restrictiva de la racionalidad imperante haciendo posible la refundacin de la racionalidad prctica. Se produjeron en este sentido una serie de movimientos tanto en la cultura anglosajona como en el continente. Por ejemplo, dentro de la amplia corriente de la filosofa analtica se desarrollaron tendencias que se apartaron progresivamente de la rgida ortodoxia del neopositivismo o empirismo lgico. Por otro lado, el cientificismo estricto se vio sometido a revisin cuando los desarrollos sucesivos de la filosofa de la ciencia pusieron de relieve que la misma investigacin cientfica es una actividad que se sustenta en la observancia de una serie de reglas sociales. Debe aadirse que estos cambios en el plano del pensamiento se vieron acompaados y favorecidos por los que tuvieron lugar en el de la vida social cotidiana: la crisis del Estado del bienestar reaviv, en efecto, la discusin pblica de la
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cuestiones relativas a la ordenacin de la vida econmica, poltica, etc. La conjuncin de unos y otros factores dio lugar a un cambio progresivo del panorama intelectual que hizo posible, como se ha dicho, la refundacin de la filosofa prctica. Rehabilitacin de la filosofa prctica fue precisamente el significativo ttulo de la coleccin de estudios que, editada en dos volmenes por M. RIEDEL, se public en 1972 y 1974. En estas circunstancias apareci la obra de RAWLS. Ella y las de algunos otros autores configuran el panorama contemporneo de teoras de la justicia, por lo que mencionar aqu las que considero ms relevantes. En primer lugar, como una importante teora gestada y desarrollada con independencia de la de RAWLS pero que guarda con ella ciertas similitudes, hay que sealar la llamada tica discursiva o comunicativa de K. O. APEL y J. HABERMAS. Interesante es tambin la teora de R. NOZICK que discrepa radicalmente de la rawlsiana. Por ltimo, deben tenerse en cuenta las concepciones crticas de comunitaristas y feministas. LECCIN 11. TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA (II). LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: EL NEOCONTRACTUALISMO (J. RAWLS) (Narciso Martnez Moran) 1. QUIN ES RAWLS? Antes de adentrarnos en la problemtica concreta de su teora sobre la justicia es conveniente -yo dira que necesario- preguntarse y conocer quin es RAWLS? John RAWLS ha sido uno de los filsofos ms importantes y el ms sobresaliente pensador poltico de los Estados Unidos. Ms an, en mi opinin, debe considerarse tambin como uno de los pensadores ms destacados de la filosofa moral y poltica del siglo XX. Naci en Baltimore (Maryland, USA) en 1921. Entre 1943 y 1945 sirvi en el ejrcito de los Estados Unidos participando en la Segunda Guerra Mundial. Doctorado por Princenton Univesity en 1950, desarroll el grueso de su carrera docente como profesor en la Universidad de Harvard. En los ltimos aos de su vida, aquejado de una enfermedad cardiaca, ralentiz la dedicacin a la docencia aunque en ningn momento dej de escribir. Muri en Lexington (Massachusetts) el 24 de noviembre de 2002. De entre sus numerosos escritos (libros y artculos) cabe destacar: "Lecciones sobre la historia de la Filosofa moral"; "La justicia como equidad"; "La teora de la justicia"; "El liberalismo poltico"; y "El derecho de gentes y una revisin de la idea de razn pblica". Lgicamente, para el tema que nos ocupa sus ms importantes escritos son: "La justicia como equidad", "La teora de la justicia", y "El liberalismo poltico". Su labor como terico de la filosofa moral y poltica, que revitaliz despus de un largo letargo, alcanz un notable prestigio tras la publicacin de "La teora de la justicia" en 1971, siendo, a partir de entonces, una de las personalidades ms destacadas e influyentes en este campo, a nivel mundial, y uno de los filsofos ms importantes de la segunda mitad del siglo XX. La obra de RAWLS es multidisciplinar habiendo recibido especial atencin por parte de economistas, politlogos, filsofos, socilogos y telogos. En el mbito de la economa, por ejemplo, aunque no es su campo de estudio principal, se han aplicado sus aportaciones sobre la justicia y la equidad en la toma de decisiones pblicas. Y entre los filsofos polticos contemporneos es el nico autor que ha sido frecuentemente citado y tenido en consideracin por el Parlamento de los Estados Unidos.
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Sin duda RAWLS ha hecho importantes contribuciones a la filosofa poltica y a la economa, pero en el presente tema nos proponemos exponer fundamentalmente su teora de la justicia, una teora que, aunque, como veremos, tiene races histricas presenta muchos rasgos de originalidad. 2. PRESUPUESTOS BSICOS DE LA TEORA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS En la poca moderna y contempornea son muchas y muy dispares las teoras que intentan explicar cmo se construye una sociedad justa. Pero todas las teoras de la justicia difieren segn la importancia que den al sistema de libertades y obligaciones, a la distribucin de los bienes y cargas y, en general, a todos los intereses en juego dentro de una sociedad. Pues bien, entre tales teoras de la justicia, destaca, sin duda, la teora de RAWLS, cuya concepcin de la justicia afecta no solo a problemas estrictamente morales sino a una amplia gama de actividades humanas, sistemas jurdicos, instituciones polticas, formas de organizacin social etc., pues, como l mismo afirma, "la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento". RAWLS ha puesto de relieve, que, en las concepciones de la justicia de la poca contempornea, han predominado las tendencias utilitaristas en las que encuentra fallos y errores que no han podido ser subsanados por otras tendencias, entre las que destaca el intuicionismo. Por ello, en oposicin tanto al utilitarismo como al intuicionismo* se ha propuesto aportar una explicacin diferente al problema de la justicia, revitalizando la teora del contrato social, ya expuesta por LOCKE, ROUSSEAU Y KANT, reinterpretndola y adaptndola a las circunstancias sociopo-lticas de su tiempo. 2.1. El contrato social 1o) La concepcin clsica del contrato social: La teora del contrato social parte, como es sabido, de una situacin llamada "estado de naturaleza" en la que las personas que no tienen derechos ni obligaciones polticas llegan a un acuerdo sobre las bases para establecer un sistema social y poltico en el que se les reconozcan derechos y obligaciones, incluidas las obligaciones de cumplir el acuerdo alcanzado, respetar los derechos de los ciudadanos y obedecer al gobernante o gobernantes que hayan sido nombrados. El contrato sirve, por consiguiente, tanto para establecer las bases de la obligacin social, poltica y jurdica, como para justificar un conjunto de normas sociales y polticas que establecen los derechos y los deberes. El modelo de contrato social ha adquirido muchas formas distintas que varan en sus descripciones del estado de naturaleza, en su anlisis de la naturaleza humana y en los trminos del contrato logrado. Naturalmente, la nocin de contrato social es una frmula en la que muchas visiones diferentes pueden tener cabida, pero todas ellas reconocen de alguna manera la importancia que tiene obtener el reconocimiento de los individuos respecto de las normas que limitan su supuesta libertad inicial. Los diversos modelos de contrato social presuponen una visin individualista de la sociedad, de acuerdo con la cual, la persona es la fuente de sus propios derechos y deberes polticos y encarnan la visin liberal segn la cual debe respetarse la libertad de todos los individuos y, en caso de invadirla, se requiere una justificacin. En todas las modalidades de teoras del contrato social pueden contemplarse las sociedades polticas reales como una forma de asociacin cuyo objeto es asegurar los intereses de sus miembros de un modo coherente con autonoma intrnseca igual para todas las personas. Pero en el mbito de las teoras del contrato social, ya desde los comienzos de
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su desarrollo, surgen dos interpretaciones distintas del estado de naturaleza y del propio contrato social. La primera que afirma la historicidad del propio contrato, de modo que se asume que hubo personas en un estado de naturaleza, que llegaron a acuerdos reales. El segundo enfoque rechaza la existencia de un contrato histrico o real interpretando el concepto en trminos hipotticos de manera que el contrato se entiende como el acuerdo al que habran llegado las personas de un cierto tipo en determinadas situaciones. Imaginar un estado de naturaleza hipottico permite conocer el contenido de las normas sociales y polticas y el sistema de gobierno que debera crearse y defenderse aqu y ahora. Los acuerdos a los que podran llegar los individuos libres e iguales en un hipottico estado de naturaleza son los que deben ser adoptados como las normas bsicas de la vida social, pues parece razonable admitir que aquello que acuerdan las personas que son libres e iguales es un acuerdo justo. Por otra parte la idea del contrato social parece ofrecer la posibilidad de conciliar intereses y valores individuales diferentes, a travs de un mecanismo de discusin y compromiso en el que objetivos y valores aparentemente incompatibles e irreconciliables pueden unirse en un solo proceso de decisin. 2o) El neocontractualismo de RAWLS: Tal vez la contribucin ms notable que se ha hecho recientemente a la teora de la justicia ha sido la reelaboracin del contrato social hipottico, llevada a cabo por RAWLS, como contraposicin al utilitarismo que durante tanto tiempo domin la filosofa poltica. En efecto, hacia 1979 restableci la teora del contrato social, que por entonces estaba bastante desprestigiada, al mismo tiempo que contribuy a revitalizar la filosofa poltica que atravesaba tambin un perodo de decadencia y abandono. En su teora la justicia, que es entendida primariamente como justicia distributiva, se trata de saber cmo se distribuyen los derechos y deberes en las instituciones sociales y de qu modo pueden conseguirse las mximas ventajas que puede ofrecer la cooperacin social. Para resolver esta cuestin recurre tambin a un marco contractual, de manera que la idea principal de su teora es la de que los principios de justicia son el resultado de un acuerdo original. En la concepcin de la justicia de RAWLS el "acuerdo" reemplaza a la versin tradicional de "contrato" y, como suceda en el contrato, tampoco el acuerdo se lleva a cabo efectivamente sino que es hipottico. En efecto, se trata de un acuerdo hipottico al que llegaran personas libres y racionales interesadas en promover sus propios fines en una situacin inicial de igualdad. Al examinar sus principios partiendo de una hipottica posicin original o estado inicial entiende que puede asegurarse que los acuerdos bsicos a los que se llega en un contrato social son justos y equitativos. La aportacin de RAWLS a la concepcin de la justicia es de carcter contractualista, al estilo del contractualismo liberal clsico, pero con muchos matices y aportaciones nuevas, por lo que puede calificarse mejor de contractualismo neoliberal. En efecto, aunque bsicamente comparte los planteamientos de la teora clsica del contrato social, en su versin de ahistrico o hipottico, presenta varios aspectos novedosos, como el concepto de situacin original que sustituye al concepto de estado de naturaleza, el velo de la ignorancia, la regla de maximn, etc. Adems, segn su teora, lo que es o no es justo depende de los acuerdos y organizacin social del colectivo y de si esa organizacin social es equitativa, es decir, que nadie haga prevalecer sus intereses sobre los dems, introduciendo as lo que l ha llamado "la justicia como equidad", o "justicia como imparcialidad". 2.2. La posicin original y el velo de la ignorancia
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1o) La posicin original: Podra definirse la "posicin original" como una situacin inicial hipottica en la que se encuentra alguien frente a una toma de decisiones. Esta situacin original hipottica, creada por el filsofo J. RAWLS, desempea un papel fundamental en su libro "A Theory of Justice" (Una teora de la Justicia). En la teora clsica del contrato social de HOBBES, LOCKE Y ROUSSEAU los individuos que se encuentran al principio en un estado de naturaleza acuerdan los trminos que definen derechos y obligaciones bsicos de los ciudadanos, en una sociedad civil. En la teora de RAWLS, justicia como equidad, o como imparcialidad, la posicin original juega un papel anlogo al del estado de naturaleza. En este (en el estado de naturaleza clsico) puede suceder que ciertos individuos (los ms fuertes o inteligentes), obtuvieran una ventaja sobre otros, ms dbiles o ms ignorantes. En la posicin original se determinan representantes de los ciudadanos que son puestos bajo el velo de la ignorancia por lo que carecen de informacin acerca de las caractersticas moralmente irrelevantes de los ciudadanos por ellos representados. Por consiguiente los partidos representativos no estarn al corriente de los talentos y habilidades, de la etnia o el sexo, religin o sistema de creencias de sus representados. RAWLS especifica que los partidos, en la posicin original, se ocupan solamente de la participacin de los ciudadanos en lo que l llama bienes primarios, a saber: derechos bsicos y ventajas econmicas y sociales. Tambin pone nfasis en que los representantes en la posicin original han de adoptar la regla "maximin " como el principio para evaluar las diferentes opciones. En el contrato social, los ciudadanos en estado de naturaleza contratan entre s para establecer un estado de sociedad civil. Por ejemplo, en el estado de naturaleza de LOCKE, los individuos acuerdan establecer una sociedad civil donde el gobierno tiene poderes limitados y la obligacin de proteger la integridad, la libertad y la propiedad de los ciudadanos. En la posicin original los partidos representativos seleccionan principios de justicia que habrn de gobernar la estructura bsica de la sociedad. RAWLS sostiene que los partidos representativos en la posicin original seleccionarn dos principios de justicia: El principio de libertad y el principio de diferencia, a los que nos referiremos ms adelante. La posicin original ha sido una de las ideas con mayor repercusin en la filosofa jurdico-poltica del siglo XX, habiendo influido en pensadores de un amplio espectro ideolgico. Sin embargo no han faltado crticas dirigidas a la propuesta de la posicin original, las cuales sealan que los partidos representativos en la posicin original reflejan una concepcin moral empobrecida de la persona. Se argumenta tambin que el velo de la ignorancia, en que se apoya la posicin original, impone a las personas la carga insostenible de deliberar en ausencia del conocimiento de los atributos que le permitan elegir. 2o) El velo de la ignorancia: Aunque el concepto de "velo de la ignorancia" no fue inventado por RAWLS, es un concepto utilizado por l para llegar a los dos principios de la justicia. Cuando los individuos no disponen de pleno conocimiento de sus verdaderos intereses se dice, en terminologa de RAWLS, que pasan por el velo de la ignorancia. Y l entiende que las personas deben elegir los principios de la justicia estando bajo el velo de la ignorancia. Como los principios que emergern en esa situacin no estn diseados para la ventaja o desventaja de los individuos en un escenario concreto, nadie puede imponer sus intereses, por lo que se pueden alcanzar unos principios considerados justos. Los principios que no surjan del velo de la ignorancia no seran aceptables, pues debe ser excluido todo principio que se adopte si se conocen las circunstancias futuras de los individuos.
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Las personas que se encuentran cubiertas por el velo de la ignorancia no pueden conocer sus propias circunstancias particulares, entre estas, su propia concepcin del bien, sus atributos naturales o su posicin social. Los individuos saben que tienen intereses y fines pero ignoran cuales son. As al escoger principios para el fomento de sus propios intereses eligen aquellos principios que protegen todo tipo de intereses, pues no saben cuales son los suyos ni los de los dems. El velo de la ignorancia sita as a las personas en situacin de igualdad y asegura que las contingencias naturales y sociales no den a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios. 3o) El equilibrio reflexivo: Frente a algunas crticas que se le realizaron, RAWLS insiste en la pureza procedimental de la posicin original. De hecho intenta demostrar que los principios adoptados en la posicin original coinciden con aquellos que sus lectores aceptaran, en cualquier caso, una vez que hubieran reflexionado sobre ellos. Su esperanza es que "los principios elegidos -en la posicin original- se correspondan con nuestras meditadas convicciones de justicia o las amplen de una manera aceptable". Al proceso de reflexin llevado a cabo para seleccionar los principios lo llama "equilibrio reflexivo". El mtodo del equilibrio reflexivo implica seleccionar nuestras ms fuertes y seguras convicciones morales como puntos de partida provisionales y luego trabajar retrospectivamente sobre los principios que justificaran tales intuiciones. De este modo caminaramos hacia la elaboracin de un conjunto de principios coherentes que, junto con el conocimiento de las circunstancias sociales, nos llevarn a realizar los juicios que hacemos por las razones que tenemos. En la bsqueda del equilibrio reflexivo intentamos aplicar tales principios a situaciones cotidianas con respecto a las cuales nuestras intuiciones son ms oscuras y menos concretas y determinamos si hemos llegado a resultados aceptables en estos casos ms difciles. De este modo mediante un proceso de reflexin realizado sobre la base de ir hacia adelante y hacia atrs, en el que los criterios son desarrollados y revisados y los principios se comprueban y se pulen, terminamos con un "equilibrio " de criterios y principios coherentes con los que podemos abordar cuestiones ms controvertidas. Son estas "convicciones meditadas sobre la justicia" que coinciden con los principios escogidos en la posicin original las que constituyen el ideal liberal de justicia. 4o) La regla del maximin: Reiteradamente apela RAWLS a "la regla del maxi-min " para determinar cual es la situacin ms justa a la hora de elegir o en la toma de decisiones, incluso en la posicin original. El maximin consiste en la maximizacin del mnimo, es decir, debe tomarse aquella decisin que produce el mayor beneficio frente al peor resultado posible. As la provisin de mercancas o distribucin de bienes entre distintas personas es justa si no existe una distribucin de estos bienes que mejore las circunstancias de al menos uno de los individuos sin que otro resulte perjudicado. RAWLS trabaj el criterio del maximin aplicado a la eleccin de alternativas eligiendo siempre la que mejora al pobre, situacin que se reconoce como vlida slo en caso de un gran colectivo o rea (contrato social) pero no en decisiones que afectan a un nmero escaso de individuos. Por ejemplo: podra ser justo que desde el Estado se subvencionara a las empresas peor situadas, a las que tienen prdidas, en un contexto global. Pero, si se trata de decidir dar una subvencin a una de dos empresas (una que tiene beneficios y otra que tiene prdidas), cabe la posibilidad de que no fuera justo drsela a la que tiene prdidas porque tal vez no haya hecho mritos para ello y se encuentra en tal situacin de prdidas por sus propios errores y por una mala gestin de sus recursos.
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3. LA CONCEPCIN DE LA JUSTICIA 3.1. La justicia como imparcialidad La obra de RAWLS se sita dentro de un marco de pluralidad propia de las democracias modernas. En el ttulo mismo de su obra. "A Theory ofJustice " es claramente apreciable un fuerte pluralismo, porque, como l mismo reconoce, no est hablando de "La teora de la Justicia " sino que solamente pretende aportar "Una teora de la justicia" que, de ninguna manera es la nica, ni la que est por encima de las dems. Simplemente es una teora ms entre otras muchas. El pluralismo es, pues, uno de los problemas que ms le preocupa, principalmente porque el pluralismo es un elemento bsico que caracteriza a las sociedades democrticas modernas. Sin embargo no siempre queda claro tal principio en su obra "La teora de la justicia", pues su teora pretenda ser universalista en el ms amplio y puro sentido de la expresin. Es ms tarde, con la aparicin de su obra "Liberalismopoltico", cuando, lo que comenz siendo una teora universalista de la justicia, pasa a ser una teora poltica de la justicia en sociedades democrticas liberales, altamente industrializadas, transformndose as en un pluralismo racional. Las tesis sustentadas en su teora en conjunto pueden resumirse en una pregunta planteada en su obra "Liberalismo poltico". La pregunta es la siguiente: "Cmo puede existir durante un tiempo prolongado una sociedad justa y estable de ciudadanos libres e iguales, los cuales estn profundamente divididos por doctrinas razonables polticas, religiosas, filosficas y morales?". La respuesta la encuentra RAWLS en el concepto que engloba la esencia de su teora de la justicia a la que define as: "Justice as fairnes", la justicia es imparcialidad, que describe y explica ampliamente en su escrito "La justicia como equidad". En efecto, para l es perfectamente posible la existencia perdurable, durante un tiempo prolongado, de una sociedad justa y estable de ciudadanos libres e iguales, los cuales permanecen profundamente divididos por doctrinas razonables, religiosas, filosficas y morales, debido a que, como hemos visto, existe un procedimiento de naturaleza contractualista segn el cual conviven una serie de individuos sobre los cuales ha cado un grueso velo de la ignorancia situndolos en una posicin original donde nadie sabe quin es, y lo nico que conservan, adems de la capacidad de razonar, son las nociones econmicas (bienes escasos) y sociolgicas (clases sociales) ms elementales. Pero quiz esta teora no explique suficientemente el interrogante planteado, por lo que intenta dar una respuesta ms acabada en su libro Liberalismo poltico introduciendo una nueva nocin: "consenso entrecruzado". La justicia como equidad adopta, un procedimiento de naturaleza contractualista, pues las personas, mediante un contrato social hipottico, establecern la estructura bsica de la sociedad en que vivirn. As pues, por medio de este hipottico contrato se determinarn los principios de justicia que regirn la vida social a travs de un mtodo que es justo por s mismo, ya que ha sido aceptado por todos en situacin de igualdad al desconocer cada uno las situaciones futuras en que podran encontrarse, por lo que "a priori" se excluye cualquier tipo de inters personal. Y a esto llama ROWLS "Justicia como imparcialidad", o "Justicia como equidad", la cual tiene, como vemos, un trasfondo eminentemente contractualista; es decir, lo que sea o no justo depender, en primer lugar, de los acuerdos a que haya llegado el colectivo, en segundo lugar, de la organizacin del mismo de forma equitativa, sin que exista una prevalencia de los intereses de unos sobre los intereses de los
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dems. La justicia es entendida como imparcialidad (fairness) por ser equitativa la posicin original, ya que, de no serlo se produciran injusticias. Dando un paso ms, afirma RAWLS que una concepcin de la justicia ser ms razonable que otra si personas racionales, en la posicin inicial, escogen sus principios por encima de otros en base al papel mismo de la justicia. A su vez estos principios son una particularizacin de una concepcin ms general de la justicia que RAWLS enuncia como sigue: "Todos los valores sociales libertad y oportunidad, ingresos y riqueza, y los valores del respeto a s mismo deben distribuirse igualmente a menos que una distribucin desigual de cualquiera de todos estos bienes sea ventajosa para todos". Pero cuales son los principios que se adoptarn dada la situacin contractual? RAWLS, a partir de su lgica contractual, establece dos principios que deben caracterizar a una sociedad justa. Los dos principios estn basados en la posicin original, en la que los individuos, bajo un velo de la ignorancia, elegiran los principios de la justicia. Tales principios sern los siguientes: 1) El principio de libertad: Establece que "cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso posible de libertades bsicas iguales compatible con un sistema similar de libertad para todos" , lo que supone la distribucin de iguales libertades para todos. En efecto, para garantizar una verdadera justicia, es necesario que cada agente o individuo disponga de plena libertad y que nadie salga perjudicado con la decisin, supuesto que se permite romper cuando el perjuicio individual repercute en ganancia para el colectivo o cuando todos han contado con igualdad de oportunidades. Lo que quiere decir que, en una sociedad pluralista, hay que asegurar igual nmero de libertades para todos. Este planteamiento nos recuerda la mxima del imperativo categrico kantiano: "obra de tal manera que tu libertad coexista con la libertad de los dems". 2o) El principio de diferencia: Segn este principio debe producirse una distribucin de bienes econmicos y sociales tal que las desigualdades econmicas y sociales han de estar estructuradas de manera que aseguren: a) Un mayor beneficio para los menos aventajados; b) Que los cargos y posiciones de privilegio estn abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidades. El principio de diferencia, definido por RAWLS, requiere un balance de las desigualdades sociales y econmicas en beneficio de los menos favorecidos en la sociedad. Segn RAWLS ambos principios, con la prioridad atribuida siempre al primero sobre el segundo, es decir, el principio de libertad se prefiere al de diferencia, deben regular las instituciones bsicas que aplican en la realidad cotidiana estos valores. Estos principios, afirma, son asimismo los ms adecuados para garantizar el correcto funcionamiento de las instituciones con respecto a los valores de libertad e igualdad de los ciudadanos que viven en las democracias liberales modernas, utpicamente bien ordenadas. Solamente garantizando estos valores y basndose las instituciones fundamentales en estos principios ser posible la consecucin de la cooperacin social. Y para ello la justicia debe establecerse como una nota distintiva de las instituciones bsicas. Las instituciones bsicas de la sociedad a las que se refiere son las siguientes: Una institucin social que es la familia; una institucin econmica que es el mercado; y una institucin poltica que es la ms importante y es la constitucin. Si analizamos, aunque sea brevemente, ambos principios podemos deducir que el primer principio se refiere a la distribucin del bien primario de la libertad y tiene dos pretensiones: en primer lugar igualdad de libertades para todos y, en segundo lugar, maximizacin de las libertades bsicas.
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De acuerdo con el primer principio todos deben tener igual derecho a estas libertades ya que son un bien de tal importancia que las personas, en la posicin original, no estaran dispuestas a arriesgarlas. La regla de prioridad del principio de libertad tiene su origen en el hecho de que nadie aceptara una libertad desigual o menor a cambio de mayores beneficios econmicos. Solamente en caso de conflicto con otras libertades bsicas podra ser restringida una libertad. En el segundo principio, RAWLS concede prioridad al apartado b), es decir, la justa igualdad de oportunidades, frente al apartado a) principio propiamente de diferencia. Tal prioridad hace que, al prestar gran atencin a las oportunidades de aquellos con menores posibilidades se les abra un abanico de alternativas ms amplio que el que hubieran tenido con una distribucin estrictamente igualitaria. Es as como la desigualdad de oportunidades ocasionada por las desigualdades econmicas que permite el principio de diferencia, debe segn este mismo principio aumentar las oportunidades de aquellos que tengan menos. Las personas en la posicin original, una vez garantizadas las libertades bsicas y la justa igualdad de oportunidades, optaran por una distribucin desigual de los otros bienes primarios (la riqueza, la autoridad, el ingreso, etc., si esta distribucin desigual mejorara las expectativas de los menos favorecidos, es decir, les otorgara mayor bienestar que el que obtendran con una distribucin equitativa. El principio afirma que las desigualdades estaran justificadas si incidieran a favor de los peor situados. Este segundo principio da adems prioridad a la justicia sobre la eficacia, aunque es compatible con ella, puesto que el principio de diferencia impedira las desigualdades profundas al trabajar para que toda desigualdad beneficie a los menos favorecidos. 3.2. Crtica al utilitarismo. Procedimentalismo de RAWLS frente a consecuencialismo utilitarista Como acabamos de ver, para RAWLS la justicia es una nota distintiva de las instituciones bsicas de la sociedad, las cuales no solamente deben ser ordenadas y eficientes, deben, adems, ser justas. Y, si las instituciones bsicas no son justas, deben cambiarse. Por ello RAWLS establece el criterio de "justicia como imparcialidad" como alternativa y como va intermedia, tanto frente al intuicionismo como al utilitarismo, que eran dos de las corrientes de pensamiento ms arraigadas en el mundo anglosajn despus de las dos guerras mundiales. Segn el utilitarismo un acto es correcto cuando maximiza el bienestar social o suma promedio de utilidades de los miembros de la sociedad. Podemos afirmar, por tanto que se trata de una teora teleolgica (que contempla fundamentalmente los fines) o consecuencialista (se fija en las consecuencias o resultados). En definitiva, la correccin moral de un acto, o la justicia del mismo, depende de la capacidad para producir el mximo bien para la mayora, aunque algunos ciudadanos dispongan de disfrute cero. Para el utilitarismo el bien consiste en la satisfaccin de un deseo, bien sea de carcter individual o social. Desde esta perspectiva una sociedad ser ms justa cuanto ms capaz sea de obtener la mayor satisfaccin para el mayor nmero posible de individuos. Pero el utilitarismo no toma en consideracin a las personas individualmente. Se fija tan slo en la utilidad del conjunto, sindole indiferente el reparto de dicha satisfaccin, y si dicho reparto es o no justo. Es decir, el utilitarismo no se preocupa del reparto del bienestar entre los miembros de la sociedad sino de la media de ese bienestar, cualquiera que sea la manera en que est repartido.
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Esto es precisamente lo que critica RAWLS del utilitarismo. En efecto, el utilitarismo contempla la sociedad como un cuerpo, donde resulta posible sacrificar a una parte en beneficio de otras. RAWLS rechaza esta teora porque comporta en su seno enormes sacrificios que se concretan en grandes injusticias, pues cualquier decisin, considerada como justa por la mayora, puede implicar consecuencias dramticamente injustas para determinadas minoras, o discriminaciones inaceptables para determinados colectivos por razn de etnia, religin o sexo. Por ejemplo, cuando la mayora de una colectividad que practica una religin toma decisiones que perjudican a las minoras de otras religiones. Para RAWLS, por el contrario, es esencial la manera en que los bienes primarios estn repartidos, ya que la cuestin de saber si una sociedad es justa no depende en absoluto, para l, de la cantidad de bienes primarios de la que disponen los mejor provistos, sino slo de la atribuida a los ms desfavorecidos (principio de diferencia). Por consiguiente, lo ms importante para l es aplicar el procedimiento adecuado y ms eficiente para conseguir resultados justos. Esto es lo que l denomina "justicia procedimental pura". Frente al utilitarismo, RAWLS defiende un concepto neoliberal de la justicia segn el cual una decisin no es ms justa o menos por los resultados que genere sino que lo es en funcin de los procesos o mecanismos que conducen ellos. De donde se desprende que su posicin es claramente procedimentalista y radicalmente contraria al consecuencialismo utilitarista, el cual considera la evaluacin de los resultados como elemento fundamental para determinar la bondad o maldad, la justicia o injusticia de una decisin pblica. LECCIN 12. TEORA CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (III). LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: LAS TEORAS DE LA ACCIN COMUNICATIVA (Iigo de Miguel Beriain) 1. INTRODUCCIN El propsito de este tema consiste en analizar una de las teoras de la justicia ms importantes de entre las que existen en nuestros das: la Teora de la Accin Comunicativa, nombre con el que, en realidad, se engloban dos modelos, realmente casi idnticos entre s, desarrollados por los profesores J. HABERMAS y K. O. APPEL en el marco intelectual alemn. Dadas las limitaciones de espacio y complejidad que normalmente impone la propia finalidad de este texto, que no pretende ser una aportacin magistral, sino una explicacin elemental que todo alumno sea capaz de comprender y asimilar, en las siguientes pginas trataremos de ofrecer una visin sinttica de estas teoras lo suficientemente clara como para ser entendida por cualquiera. Evidentemente, ello slo podr lograrse a travs de una cierta simplificacin que, entre otras cosas, nos llevar a sintetizar ambas vertientes en un nico modelo, al que denominaremos con el nombre de HABERMAS, dejando, no obstante, bien claro, que engloba tambin las aportaciones de APPEL. En lo que se refiere a la estructura de la exposicin, comenzaremos por situar histricamente el nacimiento de la teora de la accin comunicativa. Posteriormente, analizaremos sus presupuestos fundamentales, tratando de dejar claras sus diferencias con otras teoras de la justicia ya expuestas o todava por exponer. Por ltimo, trataremos de criticar constructivamente algunos de sus postulados bsicos. 2. LA GNESIS DE LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA
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A finales de los aos cuarenta del pasado siglo, dos de los principales representantes de la llamada Escuela de Frankfurt, uno de los movimientos filosficos esenciales de la poca, HORKHEIMER y ADORNO, publicaron una de sus obras ms polmicas e influyentes: La dialctica de la Ilustracin. En ella, defendan ardientemente la idea bsica de que la exaltacin de la razn, como instrumento, lleva necesariamente a la destruccin del hombre. De ah, por tanto, que el proyecto ilustrado se convirtiera finalmente en lo opuesto de lo que pretenda ser, dando origen a la Contrailustracin: la mxima claridad de la razn no dejaba ver nada, mientras que la identidad universal creaba la desintegracin multicultural. En consecuencia, deberamos olvidar sus propuestas, volviendo nuestra atencin a la esttica o a lo trascendente, esto es, a aquellas fuentes de inspiracin no racionales contra las que se haban rebelado los ilustrados. Frente a esta desalentadora propuesta, un joven investigador, J. HABERMAS, habra de convertirse en el autntico paladn de la Ilustracin, a travs del desarrollo de una nueva forma de comprender la racionalidad que permitiera su supervivencia. De este modo, el autor citado cre su Teora de la Accin Comunicativa, una teora estrictamente formalista, en el sentido de que, al igual que sucediera en el caso de la tica kantiana, se propona como objeto la creacin de un modelo formal que permitiera dotar de respuestas concretas a las preguntas morales que nos plantea la vida diaria. La innovacin del autor era que, en su caso, la razn subjetiva se sustitua como mecanismo por la llamada situacin ideal de dilogo, a la que se supone capaz de permitir a sus participantes trazar propuestas normativas de validez universal. Claro que para explicar todo esto es mejor empezar paso a paso. 3. EL PUNTO DE PARTIDA DEL UNIVERSO HABERMASIANO: LA ACCIN COMUNICATIVA Todo el paradigma de la Teora de la Accin Comunicativa se basa, esencialmente, en el concepto de accin comunicativa. De ah que merezca la pena detenernos a analizarlo en profundidad. Para entender adecuadamente a que nos referimos con la expresin accin comunicativa debemos retrotraernos, no obstante, a un momento lgico anterior a la propia comunicacin, al instante en que trazamos los lmites del lenguaje. As, empezaremos recordando que la lingstica tradicional entenda el lenguaje como un instrumento destinado primordialmente a denotar o informar. Su funcin, por tanto, se limitaba a estas dos acciones. Ello no obstante, la filosofa del lenguaje del siglo XX iba a cambiar radicalmente la visin del tema gracias al famoso "giro lingstico", protagonizado principalmente por WITTGENSTEIN. A partir de ese momento, se empieza a aceptar que el lenguaje puede servir, adems de para describir, para actuar. Aparte de para informar o denotar, los seres humanos a menudo empleamos la lengua para realizar acciones como prometer, autorizar, expresar un deseo, ordenar, etc. De ah, por tanto, que cada expresin lingstica cumpla, por s misma una accin, y sea posible hablar de actos de habla. Cada uno de ellos constar, por consiguiente, de dos componentes esenciales: uno proposicional, que es lo que se dice, y otro ilocutorio, que es lo que nos dice cmo debemos entender lo que se dice. Si el primero hace referencia a la proposicin en s, el segundo tiene que ver con la entonacin, la fuerza, la intencin, de lo dicho, que nos llevar a deducir si se trata de una orden, una pregunta, la expresin de un deseo, o cualquier otra cosa. Evidentemente, las personas compartimos una sabidura comn al hacer uso del lenguaje. De hecho, slo conociendo todos los mecanismos que se encuentran implicados en estos usos nos resulta posible participar en un dilogo, entendiendo adecuadamente los actos de habla o producindolos. Ahora bien, las condiciones que hacen posible esta
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participacin en el lenguaje no son metafsicas, sino meramente pragmticas. La veracidad de un enunciado, de hecho, no es, a juicio de HABERMAS, una nocin que tenga que ver con su correspondencia con un estado de cosas, sino con su aceptacin como tal en un modelo ideal de comunicacin. Dicho con otras palabras, la verdad no tiene que ver con la correspondencia con la realidad, sino con la aceptacin por parte del auditorio. La frase "llueve" no ser cierta o no en funcin de si realmente se produce el fenmeno meteorolgico, sino de si el auditorio cree que llueve o no, con independencia de lo que suceda en la realidad, que no es relevante. Teniendo esto en mente, es fcil comprender que para que un acto de habla sea entendido como cierto, no es necesario que se corresponda con una realidad, sino que cumpla las condiciones de veracidad del lenguaje. Todo hablante, a fin de cuentas, realiza una oferta a sus oyentes, que estos aceptarn o rechazarn en funcin de si creen que el enunciado se ajusta a las reglas de veracidad del sistema, pudiendo, a tal efecto, demandarse cuantas explicaciones consideren necesarias. Una accin comunicativa, en este sentido, ser aquella accin que se dirige a utilizar el lenguaje de forma inteligible, esto es, la que cumple las reglas propias de la comunicacin lingstica. 4. LA TEORA DE LA PRAGMTICA UNIVERSAL Y LA SITUACIN IDEAL DE HABLA Tenemos ya, por consiguiente, un punto de partida esencial en el pensamiento de Habermas: la accin comunicativa. Ahora bien, slo con este referente, no llegaramos muy lejos. De ah que a este concepto bsico, sea necesario aadir lo que el autor llama la teora de la pragmtica universal. Siguiendo sta, HABERMAS sostiene que el uso principal que los humanos damos al lenguaje es el de entendernos. Empleamos la lengua esencialmente para convencer a los oyentes o para acordar con ellos una conclusin final satisfactoria para todos. Todo hablante, por consiguiente, trata, cuando habla, no ya slo de decir algo, sino de mover algo, de cambiar la situacin buscando un acuerdo. De ah que deba, necesariamente, salir de su perspectiva personal, tratando de hallar la lgica, la razn compartida que permitir que su mensaje sea comprensible. Para ello obviamente, debe intentar conectar con las normas de comunicacin que imperan en la sociedad en la que desarrolla su accin lingstica. A partir de este descubrimiento, HABERMAS vuelca su atencin en los propios rasgos de nuestras comunicaciones cotidianas, porque cree que, analizando cmo nos comunicamos, ser capaz de descubrir una racionalidad comn y universal encerrada en todos los actos de habla. Del mismo modo, ser factible diferenciar entre lo que es una autntica comunicacin y la que, en realidad, se halla manipulada o distorsionada. Gracias a esta idea distincin, el autor llega a la conclusin de que ha de existir una situacin ideal de habla, en la que la comunicacin sera plenamente autntica, de tal modo que todo consenso alcanzado en ella tendra, al menos, la pretensin de ser universal. La idea de fondo que se halla detrs de esta creencia es que la disensin es una anomala de la razn debida a la imposibilidad de alcanzar unas condiciones ideales en las que discutir el tema sobre el que existen desacuerdos, ya que, de no ser as, los mejores argumentos iran imponindose paulatinamente sobre todos los dems. De ah que sea muy importante fijar las condiciones que tendrn que cumplimentarse para poder hablar de una situacin ideal de dilogo. En opinin de HABERMAS stas sern, entre otras, las siguientes: publicidad en las deliberaciones, reparto simtrico de los derechos de comunicacin y proscripcin de las relaciones de dominancia, excepto la imposicin del mejor argumento.
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5. LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA COMO MODELO TICO UNIVERSAL Desarrollados ya los mecanismos tericos bsicos del modelo de HABERMAS, es posible ahora pasar a analizar la forma en que stos se aplican para construir una teora de la justicia, que es, a fin de cuentas, lo que ahora nos interesa. Con tal fin, comenzaremos por decir que HABERMAS considera que el modelo dialgico intersubjetivo es el nico capaz de dar lugar a una construccin de la moral. En este sentido, la situacin ideal de habla jugara un papel similar al de la conciencia trascendental kantiana, que era, segn KANT, el vehculo que nos permita alcanzar un conocimiento objetivo. El punto de partida de la Teora de la Accin Comunicativa, en cuanto que teora de la justicia es, por consiguiente, que resulta posible saber qu es lo justo gracias a un mecanismo exclusivamente formal: la situacin ideal de habla. Cuando las personas, en su individualidad, difieren acerca de qu es lo bueno, han de acudir a la esfera colectiva, poniendo en comn sus punto de vista a travs de sus actos de habla. Si el marco en el que se realiza este intercambio satisface las condiciones que han de presidir la situacin ideal de habla, el resultado del dilogo no puede ser otro que lo justo, esto es, lo que es aceptable para todos desde un punto de vista moral, eso s, siempre que lo que se produzca sea un verdadero dilogo, y no una negociacin. Este es un aspecto esencial de la tica discursiva que conviene destacar especialmente: el nico mecanismo vlido de superar las disensiones individuales en la situacin ideal ha de ser el dilogo y nunca la negociacin. Y es que, ambos conceptos son sumamente diferentes y provocan resultados completamente distintos. Si, como hemos dicho, el dilogo proporciona como resultado la aceptacin de la propuesta ms razonable, la negociacin, a menudo, implica sacrificar lo razonable en funcin de lo conveniente que, a su vez, suele dejar de lado los intereses de algunos de los participantes en la discusin, empleando, en ocasiones, mtodos que nada tienen que ver con la razn comunicativa, como la coaccin o el chantaje. 6. HABERMAS Y KANT. ES REALMENTE ORIGINAL LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA? Hemos dicho ya que la Teora de la Accin Comunicativa acaba desembocando necesariamente en una teora formal de la justicia. En este sentido, la construccin de HABERMAS se declara deudora de la aportacin kantiana, reconociendo que muchos de sus elementos se hallaban ya presentes en la obra de KANT. Otros, como es el caso del mecanismo terico de la situacin ideal de habla, recuerdan mucho a construcciones kantianas, como la de la conciencia trascendental, en la que se basaba la posibilidad del conocimiento humano, si bien privada de toda la carga metafsica que aquella comportaba. Del mismo modo, la creencia habermasiana, duramente criticada por R. RORTY, de que los resultados de la discusin sostenida en un auditorio determinado poseen la pretensin de ser universal e intemporalmente vlidos recuerda, sin duda, a la vocacin kantiana de crear una tica universalizable, como fruto de una razn humana intemporal. Ahora bien, esto no significa que no quepa hallar grandes diferencias entre una y otra. La principal de ellas, desde luego, es que en este caso no se pretende, ni mucho menos, tanto encontrar una verdad objetiva, exterior al propio sujeto, pero dilucidable mediante su razn, como establecer una verdad intersubjetiva, basada en el acuerdo de una comunidad de seres que comparten el lenguaje. La diferencia bsica, por tanto, entre HABERMAS y KANT es que el primero sita el eje de su propuesta en lo colectivo, esto es, en la apertura del ser a otros seres, mediante la comunicacin, mientras que el segundo crea en la prioridad de la conciencia y en la posibilidad de que el ser humano aislado fuera capaz de
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determinar lo justo a travs de su razn. HABERMAS sustituye lo racional por lo razonable, extirpando de su teora toda invocacin a la metafsica. Tanto los puntos de partida como los de llegada en la discusin tica han de ser necesariamente propios de la prctica humana, y susceptibles de ser sometidos a discusin. De ah, por consiguiente, que las proposiciones basadas en la fe deban ser excluidas de lo razonable. La consecuencia inevitable de todo lo dicho es que en el modelo de HABERMAS cabe trazar una divisin difcilmente superable entre lo bueno, que es un concepto individual, y lo justo, en cuanto que construccin social, cosa mucho ms difcil de sostener en el modelo kantiano, en que la razn individual era capaz, por s misma, de aprehender lo justo. La diferencia, en fin, de la propuesta habermasiana frente a la kantiana es que si el imperativo categrico de KANT se basaba en lo que el individuo aislado poda querer que se convirtiera en norma universal, en el caso de HABERMAS, lo que realmente importa es lo que todos, de comn acuerdo, desean reconocer como tal. 7. LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA COMO TEORA DE LA JUSTICIA La distincin que acabamos de trazar entre lo justo y lo bueno, inevitable en el pensamiento habermasiano, es, precisamente, la que sita la Teora de la Accin Comunicativa dentro del marco de las teoras de la justicia, de carcter formal y cognitivista. As, y en primer lugar, es una teora de la justicia en cuanto que considera que el resultado del acuerdo obtenido a travs de la discusin sostenida en el marco de la situacin ideal de habla es un acuerdo justo que, adems, debe imponerse sobre las concepciones individuales de lo bueno. De este modo, HABERMAS manifiesta dos de sus creencias esenciales: de un lado, que no es posible sub-sumir lo bueno, esto es, el sistema de valores individuales, en un nico concepto social de lo bueno. Las diferentes ticas subjetivas no son conciliables en una tica universal de mximos. De ah, por consiguiente, que slo seamos capaces de hablar de una tica universal de mnimos, esto es, de unos principios bsicos acordados mediante la tica discursiva que constituyen lo justo universal. De otro lado, se establece indisolublemente el principio de que lo justo, esto es, el resultado de la discusin comn, ha de imponerse sobre las esferas morales individuales. Lo bueno ha de limitarse a lo que es justo que abarque, porque, si bien se acepta el politesmo de los valores, esto es, que existan valores contrapuestos, esa confrontacin no puede llegar a la esfera de lo pblico (dado que si llegara all, sera objeto de la aplicacin de la tica discursiva). Nos encontramos, en suma, con que HABERMAS proporciona los cauces para construir una tica pblica basada en una teora formal que es capaz de responder a la pregunta de qu es lo justo, si bien a costa de abstenerse de determinar qu es lo bueno. Gracias a ello, se consigue evitar que las concepciones particulares de lo bueno, esto es, las morales subjetivas, impidan construir una tica compartida, una nocin colectiva de justicia. Su teora de la justicia, en este sentido, es plenamente formal, en cuanto que la Teora de la Accin Comunicativa no establece, no se basa en ningn momento en preceptos sustantivos acerca de qu es lo justo, sino en la creacin de unas reglas que, caso de ser seguidas, permitirn a cada comunidad de habla determinar en un momento dado qu es lo justo. HABERMAS se ocupa de las condiciones que ha de reunir este mecanismo para ser funcional, no de las conclusiones materiales a las que debe llegar. De ah su formalismo. En cuanto al carcter cognitivo de su teora, bien vendra matizar que no se trata de un cognitivismo similar al de otros momentos de la Modernidad. En pleno siglo XX, hubiera resultado sumamente complejo mantener la fe casi absoluta en la razn que sostena la tica
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kantiana. En su lugar, y como ya hemos apuntado, HABERMAS recurrir a un concepto de verdad completamente diferente del de los clsicos, a decir, la correspondencia con la realidad. Adoptando una postura muy similar a la de los pragmticos americanos, como PEIRCE O DEWEY, el autor alemn se decanta por una idea de verdad que no va ms all de la de aceptabilidad: algo es cierto si puede ser aceptado como tal en un mbito discursivo, independientemente de su conexin o no con una realidad que, en cualquier caso, es inaprensible. La consecuencia inmediata de este axioma ser, a su vez, que la validez de una norma vendr determinada no ya por su correspondencia con algn valor metaf-sico, sino, exclusivamente, por su potencialidad para ser reconocida por un auditorio como tal. Siendo, por tanto, realistas, no queda sino reconocer que el modelo de conocimiento de HABERMAS es, decididamente, consensual, lo que viene a decir que slo es cognitivista en el sentido de que admite que es posible responder a la pregunta de qu es lo justo siguiendo el esquema trazado por su teora. Saber si, adems, las normas extradas de un consenso son "objetivamente" justas, esto es, justas desde un punto de vista exterior a los hablantes, es una cuestin a la que la Teora de la Accin Comunicativa no encontrara respuesta ni, probablemente, sentido alguno. Todo lo que es posible conocer es lo consensuado. Esos son los lmites de lo cognoscible en las teoras de HABERMAS. 8. LAS CRTICAS A LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA La importancia de la construccin terica elaborada por HABERMAS ha trado, como previsible consecuencia, que fueran muchos los autores que volcaran su atencin en ella, ya fuera para respaldarla o para criticarla. En este ltimo apartado del presente tema vamos a centrarnos en este ltimo aspecto, esto es, en las crticas que ha suscitado la Teora de la Accin Comunicativa. Y, para empezar, nada mejor que referirnos directamente a la ms acida de todas ellas, la crtica formulada por la corriente comunitarista, sostenida, entre otros, por SANDEL, TAYLOR, MACINTYRE, WALZER, etc. De acuerdo con ella, el problema bsico de la teora habermasiana estriba en que su punto de partida, esto es, la capacidad de distinguir ntidamente entre lo bueno y lo justo, es completamente insostenible, dado que todo criterio formal o procesal de justicia contiene en su interior postulados morales. En sentido parecido, R. RORTY ha negado la factibilidad de la Teora sobre la base del habitualmente llamado etnocentrismo, esto es, la imposibilidad de despojarnos de los valores compartidos en la cultura a la que pertenecemos, lo que rompera, sin duda, la posibilidad de construccin de una tica universal que, segn HABERMAS, debera surgir gracias al mecanismo de la situacin ideal de habla. Otra de las crticas ms habituales que se suelen a hacer a HABERMAS es que su construccin fundamental, esto es, la situacin ideal de habla, es absolutamente utpica, siendo en realidad imposible llegar a alcanzar en algn momento unas condiciones siquiera similares a las que l propone. Esta, con todo, es una crtica un tanto infundada, en cuanto que el autor al que nos hemos venido refiriendo nunca ha pretendido que este recurso fuera ms all de lo terico. Tampoco, en este sentido, son particularmente acertadas las crticas que aluden, en tono burlesco, a la quimrica unanimidad pretendida por la teora de la justicia de HABERMAS. Su modelo, a fin de cuentas, permite profundas disensiones acerca de lo bueno. Si, por el contrario, afirma que, en lo que atae a lo justo, es preciso continuar las discusiones hasta encontrar un consenso aceptable por todos es para proteger lo razonable frente a aquellos que poseen capacidad suficiente para amedrentar o sacrificar los intereses de otros.
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LECCIN 1 3 . TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (IV). LA HERMENUTICA (Iigo de Miguel Beriain) 1. INTRODUCCIN: LA HERMENUTICA, ESTUDIO EPISTEMOLGICO E HISTRICO DE UN
CONCEPTO

La palabra hermenutica procede del verbo griego hermneuein, que quiere decir "declarar, anunciar, esclarecer o traducir", palabra emparentada, a su vez, con la expresin hermeneutik tejne, que podra traducirse como "arte de explicar, traducir o interpretar", siendo, por su parte, hermeneia el oficio de los mensajeros de los dioses, de los cuales el ms importante era, como es de sobra conocido Hermes, nombre del que se supone que proceden todos los dems trminos introducidos. De esta somera introduccin etimolgica podemos extraer ya una definicin bsica de la hermenutica, que nos servir para encauzar adecuadamente todo lo que diremos a continuacin: como tal se ha de entender la ciencia y arte de la interpretacin, sobre todo de textos, para determinar el significado de las palabras mediante las que se ha expresado un pensamiento. Histricamente, hay que situar el origen de la hermenutica en ntima conexin con la teologa y, ms concretamente, con la necesidad que tuvo la Iglesia, ya desde sus inicios, de derivar principios y normas concretas de los textos contenidos en las Sagradas Escrituras, que, como tales, posean un doble sentido, literal y espiritual, que deba ser deslindado. La hermenutica, de hecho, no sali del mbito eclesistico hasta la aparicin del Romanticismo, como movimiento cultural, en el siglo XIX, que adopt como uno de sus pilares la teorizacin de la hermenutica. Esta circunstancia no debe, en absoluto, extraarnos si tenemos en cuenta que el Romanticismo surgi como una reaccin exaltada frente a los excesos del racionalismo ilustrado. As, frente a la preponderancia absoluta de una razn universal capaz de extraer normas de unos pocos axiomas generales, este nuevo movimiento proclama la importancia del sentimiento como puerta de apertura del espritu, que antepone individuo y libertad a los valores de la Ilustracin, afirmando la posibilidad de que no exista una nica esfera de sentido que se deriva directamente de la razn, sino muchas y diferentes significaciones. Fue, precisamente, uno de los representantes del romanticismo alemn, F. SCHLEIERMACHER, quien, rompiendo con la tradicin imperante hasta entonces, concibi la hermenutica en un marco desligado tanto de la teologa catlica como de la luterana. A l se debe el mrito de ser el primero en tratar de emplear un mtodo interpretativo basado en la razn para comprender los textos propios de otros tiempos o culturas, intento que dio lugar al nacimiento de la hermenutica tal y como ahora mismo la entendemos, como un mtodo de comprender independiente del texto que se prueba a interpretar y, por supuesto, de su veracidad o no. De este modo, y en una poca en la que algunas corrientes filosficojurdicas luchan por imponer la idea de que slo existe una verdad que cabe hallar imitando el proceder de las ciencias naturales, SCHLEIERMACHER proclamar la posibilidad del malentendido, de comprender mal un texto, lo que trae consigo la necesidad de crear una disciplina, la hermenutica, que no ser otra cosa que el procedimiento capaz de asegurarnos la comprensin de un texto. Y el modo en el que l concebir este procedimiento tendr mucho que ver con el acuerdo: toda comprensin colectiva implica un acuerdo entre los sujetos acerca de la forma de interpretar un texto. Nos encontramos, en suma, con que la hermenutica surge como resultado directo de la necesidad de asumir que un texto puede comprenderse de forma muy diferente, en funcin del sujeto que realiza la propia accin de leer. De ah al malentendido slo hay un paso,
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que, a su vez, slo cabe evitar creando unas herramientas capaces de llevarnos a interpretaciones, si no nicas, s, al menos, universalizables mediante el acuerdo de los intrpretes. Frente a la razn, el Romanticismo alemn proclama la posibilidad del malentendido, que hace necesario el acuerdo de los sujetos, colocando al individuo y su contexto cultural e histrico concretos en el lugar que debera corresponderles. El pensamiento de SCHLEIERMACHER no qued, ni mucho menos, en el olvido, si bien es cierto que hubo de pasar un tiempo antes de que cristalizara. Como es de sobra conocido, el siglo XIX presenci, en buena medida, el triunfo del llamado positivismo. Los considerables logros alcanzados por las ciencias naturales dotaron a stas de tal prestigio, que fueron muchos quienes insistieron en adoptar sus mtodos en las ciencias del espritu. En este contexto, la hermenutica permanecer como un firme opositor del positivismo, que acabar cristalizando en el Historicismo de W. DILTHEY, uno de los ms notorios continuadores de la obra de SCHLEIERMACHER, quien, en medio de poca tan poco dada a ese tipo de manifestaciones, sostendr firmemente que toda manifestacin humana, sea del tipo que sea, ha de ser comprendida dentro de su contexto. De ah se sigue, por tanto, que, frente a las tesis positivistas, no sea posible establecer un nico mtodo cientfico, dado que los objetivos de unas ciencias y otras son diferentes. As, a su juicio, se hace necesario distinguir ntidamente las "ciencias de la naturaleza", que tienen como fin explicar los fenmenos naturales, de las "ciencias del espritu", que son aquellas que prueban a explicar los acontecimientos histricos, los valores y la cultura. Sin embargo, ser ya en pleno siglo XX cuando la hermenutica llegar, finalmente, a ocupar un papel esencial en la filosofa contempornea, gracias, en parte, a la influencia de M. HEIDEGGER, P. RICOEUR, G. VATTIMO y H. G. GADAMER. 2. LA HERMENUTICA: UNA DESCRIPCIN DESDE EL PUNTO DE VISTA FILOSFICO La hermenutica moderna se caracteriza bsicamente por un anhelo compartido por todos sus representantes, tal y como lo describe A. OSUNA: "todo conocimiento, en la misma medida en que es experiencia personal, cultura trasmitida y propagada y lenguaje vivo, debe ser reconducido a esquemas hermenuticos que expliquen la unidad del fenmeno cognoscitivo". Siguiendo este punto de partida paradigmtico, todos los defensores de la hermenutica comparten una visin de acuerdo con la cual la interpretacin se convierte no ya en algo accesorio, sino definitorio del ser humano en sus circunstancias: yo pertenezco a la cultura europea porque interpreto de la forma en la que lo hacen los europeos, pero es que la cultura Europea no es, en s, otra cosa que el aglomerado de las interpretaciones realizadas por todos los europeos siguiendo una hermenutica similar, que es la que caracteriza, da unidad a esa cultura. De este modo, y gracias principalmente a la aportacin de GADAMER y de VATTIMO, la hermenutica ha pasado de ser una tcnica y una metodologa de la razn cientfica a ser una ontologa del intrprete. Dicho con otras palabras, la forma en que interpretamos no ya slo los textos, sino tambin el arte o los valores, no define la ciencia, sino que nos define a nosotros mismos: podemos decir qu somos sabiendo cmo interpretamos. La deduccin obvia que ha de surgir de este presupuesto es que no existe, como tal "la interpretacin" del texto, sino que caben muchas y mltiples investigaciones, en cuanto que el intrprete es un ser situado histricamente en un momento concreto y culturalmente en un mbito determinado. Toda interpretacin, a su vez, ser contingente y susceptible de cambios en funcin del tiempo o el lugar. Cuestin, desde luego, que adems es comn a todos los campos en los que sea preciso interpretar. No hay, en este sentido, diferencias
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entre el arte, la ciencia o el Derecho, lo que no significa que no se puedan trazar criterios distintos de aceptacin de las diversas interpretaciones en unos mbitos u otros. Se debe, adems, tener en cuenta que, como explic muy adecuadamente GADAMER, nadie interpreta partiendo de una tabula rasa cognoscitiva. Todo el que se acerca a un texto tiene en mente una idea de lo que espera hallar en l, pero es que, inevitablemente, la propia lectura del texto har que cambie su idea preconcebida, siendo as que, si se aproxima al texto de nuevo, lo interpretar de otro modo, asumiendo una nueva idea previa, etc. Se crea as el llamado "crculo hermenutico", una de las construcciones tericas ms exitosas de la hermenutica contempornea. 3. LA HERMENUTICA Y EL DERECHO Uno de los fenmenos ms significativos de los ltimos aos, al menos en lo que se refiere al campo de la filosofa del Derecho, ha sido el progresivo aumento de la importancia de los estudios dedicados a la interpretacin jurdica, la tpica o la argumentacin, trabajos tras los que, desde luego, se halla bien presente la sombra de la hermenutica. Especialmente significativos, en este sentido, son aquellos textos que, recogiendo la va ya empezada por GNY y el Movimiento de Derecho libre (bien es cierto que desde visiones claramente diferenciadas), dedican su atencin a la interpretacin que el juez hace de la norma o de la sentencia judicial, colocando, de este modo, al tercer poder en un puesto primordial dentro del estudio de la interpretacin en el Derecho. Cabe decir, en lo que a ello respecta, que la introduccin de las tesis hermenuticas ha cambiado el modo de concebir el mundo jurdico en los ltimos aos. Recurdese, en este sentido, que la concepcin clsica del Derecho no dejaba demasiado espacio a la interpretacin. Gracias al principio de la subsuncin, era siempre posible encontrar una norma en la que apoyarse a la hora de encarar un hecho, quedando, de esta forma, muy poco espacio para la libertad de interpretacin judicial. MONTESQUIEU, a buen seguro, habr reposado durante mucho tiempo tranquilo en su tumba sabiendo que su ferviente deseo de hacer del juez un autmata en la aplicacin de la ley haba calado hondo en las sociedades liberales de la Europa Occidental a la que l mismo perteneci. El triunfo de la hermenutica, no obstante, ha acabado, quin sabe si para siempre, con esta visin del Derecho. Hoy en da, filsofos de la talla de H. PUTNAM, por ejemplo, han puesto de manifiesto la dificultad de hablar de hechos, como algo diferenciado de nuestras valoraciones, dinamitando as el pilar bsico de que cabe separar lo que son los hechos jurdicos de la calificacin de los mismos. Ahora ya es cada vez ms discutible la idea de que un operador jurdico sea capaz de especificar qu son los hechos sin introducir sus propias valoraciones, al menos, sobre cules de ellos son relevantes y cules no. Y cada valoracin lleva implcita, indubitadamente, un esquema interpretativo previo que, a su vez, cambiar con la presencia del hecho, en aplicacin del crculo hermenutico. Del mismo modo, parece obvio que no es posible exigir a quienes forman parte de un sistema jurdico una nica interpretacin de las normas alejada de su propio sistema de valores, ni pensar que las normas puedan ser indiferentes al contexto histrico concreto en el que van a entrar en juego, permaneciendo inmutables en el tiempo. Se abre as, inevitablemente, al menos la necesidad de hablar no ya de interpretacin, sino de interpretaciones de las normas, que han de pugnar entre s por imponerse, cosa que en nuestros tiempos, aceptan incluso muchos de los filsofos analticos que todava se reconocen herederos del positivismo como movimiento epistemolgico.
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La consecuencia de lo dicho es que ya no se puede aplicar un esquema sujeto-objeto al Derecho. El objeto viene condicionado por el sujeto que, a su vez, sufre modificaciones en su forma de interpretar que vuelve a trasladar al objeto, introduciendo as el crculo hermenutico en lo jurdico. El resultado ltimo de esta circunstancia es que pierde todo su sentido hablar de un Derecho "objetivo". Sencillamente, no puede existir, cuando el sujeto se halla tan fuertemente involucrado tanto en los momentos de identificar la norma como a la hora de aplicarla. De ah se deduce, a su vez, antes que nada, que los jueces, mal que les pesara a los revolucionarios franceses, gozan, inevitablemente de un margen de actuacin elevado, por mucho que nos afanemos en restringirlo. Ahora bien, cabe tambin deducir de todo ello que todas las interpretaciones del Derecho son vlidas, dado que no existe un Derecho objetivo? 4. HERMENUTICA Y DERECHO: UN ANLISIS DE LOS PROBLEMAS QUE LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN NORMATIVA PLANTEA AL SER DEL DERECHO En el apartado anterior plantebamos un problema de intensa gravedad para el Derecho, que puede plantearse en sus justos trminos remitindonos a la cuestin que enuncia el presente apartado: si todas las interpretaciones de las normas son vlidas, entonces pierde sentido hablar de la imperatividad del Derecho. En cambio, si concluimos que slo algunas interpretaciones normativas son aceptables, ser posible hablar de interpretaciones vlidas y no vlidas y, por tanto, de aquellas que cabe imponer coercitivamente y aquellas que no requieren tal tratamiento. Dicho con otras palabras, podemos sealar que el problema bsico que presenta la hermenutica al Derecho es que, en caso de que todas las interpretaciones fueran igualmente vlidas, la norma perdera no ya slo toda su capacidad de obligar, lo que habitualmente llamamos preceptividad e imperatividad. Quedara convertida, exclusivamente, en un enunciado orientador, al que, posteriormente, cada intrprete dotara de contenido concreto. Lo que, de otro lado, eliminara a un tiempo toda posibilidad de seguridad jurdica, dado que el significado de la norma quedara, en ltimo trmino, al albur de la interpretacin que tuviera a bien realizar un juez al que se le sometiera un hecho a su vez interpretado como contrario a la norma. Un escenario de este tipo llevara en su seno, qu duda cabe, el germen de la destruccin del Derecho. De ah que sea absolutamente necesario matizar que, si bien en algunas esferas de la vida humana, llmese arte, por ejemplo, la libertad de interpretacin puede llegar a ser infinita, la irrenunciable ndole preceptiva de lo jurdico hace que sea necesario acotar el terreno de la hermenutica cuando atae a sus normas. Y es que slo aceptando que las normas jurdicas poseen, en s mismas, un sentido preceptivo que debe imponerse a cualquier interpretacin, seremos capaces de salvaguardar el Derecho como disciplina. Ahora bien, dicho esto, queda en pie la cuestin de decidir cul ha de ser la interpretacin aceptable de la norma y cul, en cambio, no debe ser aceptada. 5. POR UN DERECHO POSIBLE: SON TODAS LAS INTERPRETACIONES DE LA NORMA IGUALMENTE VLIDAS? Una de las cuestiones que GADAMER defendi con mayor fuerza a lo largo de su dilatada exposicin de su visin de la hermenutica fue, sin duda alguna, la de la primaca del texto frente al intrprete. Dicho con otras palabras, lo que el autor se neg siempre a aceptar, pese a los reproches de HEIDEGGER, fue la creencia idealista de que la construccin que cada sujeto realiza de la realidad, en este caso el texto, fuera independiente de la realidad en
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s. Ahora bien, esto no significa, ni mucho menos, que exista un sentido original e inamovible del Derecho independiente de la interpretacin de los operadores jurdicos. Antes bien, la necesaria aplicacin a la norma del "crculo hermenutico" hace imposible defender la nocin de un significado inamovible, abogando, en cambio, por una continua actualizacin del sentido de la norma. De este modo, la hermenutica se opone, como ya hemos dicho, tanto a las ideas defendidas por la Ilustracin, como a la doctrina de los mtodos y reglas de interpretacin propia de la ciencia jurdica, pero tambin a las pretensiones de la Jurisprudencia de Derecho Libre de dejar toda interpretacin al arbitrio libre del intrprete. A las primeras, desde luego, por su afn en encontrar un "sentido nico e inamovible" en la norma que, de acuerdo con la hermenutica, no existe y a las segundas por su incomprensin de la necesidad de dotar al texto de un sentido mnimo comnmente aceptable, al menos si se quiere preservar el postulado de la seguridad jurdica que es, no lo olvidemos, uno de los requisitos esenciales de justicia de todo sistema normativo. Esta, y no otra, es la caracterstica esencial del Derecho: la existencia de un sentido bsico y primordial de la norma, que condiciona necesariamente la interpretacin que se pretende realizar de ella. Tanto es as que cualquier persona que quiera entresacar de ella un significado deber probar que ese sentido no es contradictorio con el que se sigue del texto. Y, para asumir cul es ese sentido primordial de la norma, nada mejor que acudir, como haca GADAMER, a la idea griega de "frnesis", como "disposicin racional verdadera y prctica respecto a lo que es bueno y malo para el hombre", en la definicin proporcionada por Aristteles en su tica a Nicmaco. La interpretacin se sita, en consecuencia, en el terreno de la verdad prctica, esto es, la verdad condicionada por los fines de lo humano, esto es, por lo que es bueno para el hombre, y no por un intento de descubrir lo que las cosas son "en s mismas". De este modo, la hermenutica nos lleva a pensar que las interpretaciones adecuadas a la norma son aquellas que permiten responder adecuadamente a los fines del ser humano, con independencia de si reflejan o no la intencin del legislador al dictarlas, o los valores de la sociedad en la que se forjaron, o cualquier otro factor de este tipo. 6. HERMENUTICA Y JUSTICIA: EL DERECHO COMO INSTITUCIN ONTOLOGICAMENTE JUSTA? La consecuencia inevitable de la introduccin de esta frmula interpretativa es que la concepcin de interpretacin adecuada penetra profundamente en el propio ser del Derecho. De este modo, si en toda interpretacin se ha de buscar qu es lo bueno o malo para el hombre, es obvio que la va de la hermenutica lleva emparejada una invocacin de lo bueno que ha de hacerse presente a cada momento. Yo slo sabr cul es la interpretacin ms adecuada de una norma cuando determine cul es la mejor. Saber si esta conclusin puede hacer de la hermenutica una teora de la justicia es complejo. De un lado, cabra afirmar que s, pero slo a costa de emplear una concepcin de lo justo que tiene muy poco que ver con la idea de justicia clsica. Ms interesante, parecen, en este sentido, las conclusiones de quienes afirman, ms bien lo contrario, sealando que la aceptacin de la hermenutica implica necesariamente considerar que no podemos ir ms all de la adecuacin de nuestras interpretaciones a unos valores jurdicos imperantes en un momento concreto, esto es, que el sentido de lo correcto no puede ir ms all del mbito contextual, temporal e intersubjetivo. Justicia y validez, en este sentido, van cogidas de la mano, en la versin jurdica de la hermenutica, ya que lo vlido ser lo justo y lo justo lo vlido.
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Ahora bien, esta concepcin del Derecho abre, inevitablemente, un debate acerca de las concepciones de la justicia y la posibilidad de unlversalizar o no las interpretaciones normativas. La cuestin, en este sentido, consiste en determinar si la concepcin de justicia resultante podr escapar de la idea del relativismo cultural, esto es, la creencia en que cada grupo humano determina una forma de interpretacin justa, siendo todas ellas igualmente vlidas, o si, por el contrario, es posible encontrar ideales universales de justicia, que se superpongan a las diferencias de precomprensin de las diferentes culturas. La manera, a su vez, en que se ha intentado superar la primera visin puramente relativista para llegar a una forma de universalizacin es doble. De un lado, cabe resear la postura de filsofos como M. FOUCAULT O G. VATTIMO, quienes proponen la construccin de una hermenutica universal construida sobre una ontologa nihilista. Se tratara, en este caso, de asumir la idea de que el proceso interpretativo es continuo, una espiral en la que unas interpretaciones se superponen a otras, sin que exista una base comn de partida ni un objetivo final que alcanzar, salvo la continuacin del propio ciclo hermenutico, olvidndonos por completo de toda base axiolgica comn de la que partir o a la que arribar. Frente a esta primera postura, se alza con fuerza aquella otra que sostiene que la estructura de la comprensin es inmutable, pero eso precisamente hace que sea posible poner de manifiesto cules son sus mecanismos, aprendiendo as a entender por qu comprendemos de una determinada forma. Recurdese, en este sentido que, como deca el mismo GADAMER, la misin de la Hermenutica no es desarrollar un procedimiento de la comprensin, sino iluminar las condiciones bajo las cuales se comprende. De este modo, mediante el anlisis de la comprensin, aprendemos inevitablemente a comprendernos a nosotros mismos. La compresin es, puede ser, autocomprensin. Y autocomprensin crtica, desde luego. Claro que aceptar esta idea permite, por ejemplo, entender como posible la comprensin de otras culturas siendo conscientes del sesgo introducido en nuestra comprensin por nuestra propia pertenencia a un marco cultural concreto. Pero esa posibilidad es la que abre la puerta a una construccin interpretativa intercultural: si somos capaces de reconocer crticamente nuestros condicionantes subjetivos, estamos ya preparados para trascenderlos, para juzgar objetivamente, es decir, siendo neutrales, las interpretaciones realizadas sobre un mismo objeto por diferentes culturas para descubrir cul se ajusta mejor a los fines del hombre. As lo entendi no ya slo el propio GADAMER, sino filsofos del Derecho de la talla del mismo A. KAUFMANN. LECCIN 14. TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA (V). LA REMISIN A LO JUSTO MATERIAL (Iigo de Miguel Beriain) 1. INTRODUCCIN El siglo XIX fue, sin lugar a dudas, la edad de oro del positivismo como movimiento filosfico. El siglo XX, sin embargo, contempl, ya en sus primeras dcadas, una progresiva recuperacin de algunos de los ideales del iusnaturalismo, en lo que algunos de sus contemporneos denominaron el "eterno retorno del Derecho natural". En dicho momento se ha de situar, por ejemplo, la obra de R. STAMMLER, eminente neokantiano a quien se debe la publicacin de una obra tan inspirada como La doctrina del derecho justo, de 1902. Esta tendencia, con todo, difcilmente hubiera logrado llegar mucho ms all de
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ser una suerte de anomala en el marco filosfico-jurdico imperante, si no hubiera sido por los atroces crmenes en los que incurri el nacionalsocialismo alemn durante los aos en los que ostent el poder en Alemania. Esta terrible circunstancia habra de provocar un cambio sustancial en el pensamiento iusfilosfico, dado que algunos autores, entre los que se encontraba uno tan influyente como G. RADBRUCH, hicieron responsable al positivismo jurdico de la indefensin del jurista que deba ejercer su funcin bajo dicho rgimen y, por consiguiente, parcialmente culpable de cuanto aconteci como consecuencia de todo ello. El argumento vena a decir que la obligacin de obediencia al Derecho, entendiendo como tal el conjunto de normas elaboradas siguiendo los cauces instaurados al efecto, que el positivismo jurdico defenda como uno de sus postulados bsicos, haba despojado a los juristas alemanes de la posibilidad de desobedecer la leyes del Tercer Reich. Esta acusacin era, en s misma, sumamente injusta, ya que, como han demostrado trabajos como los de H. SCHORN O E. GARZN VALDS, que reitera, por ejemplo, A. E. PREZ LUO, uno de los estamentos que se opuso con ms fuerza a las manipulaciones del nacionalsocialismo fueron los jueces. Y eso por no hablar, desde luego, del contenido iusnaturalista de muchas de las propuestas doctrinales que se caracterizaron, ms que por otra cosa, por su oposicin a dicho movimiento. Pese a todo lo dicho, lo cierto es que la crtica apuntada provoc como consecuencia un renacer del iusnaturalismo, encabezado, por encima de todos, por autores de la talla de G. DEL VECCHIO, M. VILLEY O el propio RADBRUCH, que se ha prolongado hasta la actualidad, cristalizando en aportaciones tan interesantes como las de R. ALEXY O J. FINNIS. El objetivo del presente tema consiste en analizar el conjunto de teoras que admiten, como criterio de unin, dentro de su diversidad, la necesidad de definir al Derecho a travs de unos contenidos mnimos materiales, que especifican lo que, en opinin de quienes defienden estas teoras, se corresponde con la justicia. Evidentemente, la necesaria brevedad de un trabajo de estas caractersticas har, a la postre, completamente imposible desarrollar detenidamente todas y cada una de las aportaciones realizadas en torno a este tema. De ah que, en las siguientes pginas, tratemos de esbozar lo que son los rasgos esenciales de cada una de las distintas vertientes de este nuevo iusnaturalismo, dejando para otros momentos mayores profundizaciones. 2. EL RESURGIR DEL IUSNATURALISMO. LA OBRA DE RADBRUCH Como acabamos de indicar, si hay un autor que ha ejercido amplia influencia a partir de la Segunda Guerra Mundial en el campo del iusnaturalismo, ese es, sin lugar a dudas, G. RADBRUCH. LO ms curioso, no obstante, es que, hasta ese momento, cualquiera que hubiera estudiado su obra no dudara en encuadrarlo en las filas del positivismo jurdico. Sin embargo, los excesos del nazismo tuvieron en su caso un efecto realmente abrumador, hasta el extremo de que hay quien habla de un primer y un segundo RADBRUCH. El primero sera un pensador positivista, cuyo objeto de estudio se centrara fundamentalmente en la seguridad jurdica, mientras que el segundo debera adscribirse ya en la nmina de los grandes adalides del iusnaturalismo, cuyo afn no sera otro que el de introducir el concepto de justicia en la propia definicin de lo que es el Derecho. Un estudio ms detallado, no obstante, permitira matizar un tanto una caracterizacin como la descrita. En realidad, la preocupacin por los valores del Derecho estuvo siempre presente en la obra de RADBRUCH. LO que ocurre es que, antes de la guerra, la idea de seguridad pareca cautivarle en mucho mayor medida que la de justicia. Pasada la contienda, no obstante, nuestro protagonista decidi que era necesario centrarse, antes que
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en otra cosa, en contribuir a evitar que se repitieran lo errores del pasado. A este RADBRUCH corresponde la tesis de que existe un mnimo de justicia material que forma parte de todo sistema de Derecho, siendo as que, si ste no lo contiene, sus leyes no sern leyes injustas, sino, simplemente, normas que no son leyes, retomando as la tesis iusnaturalista clsica de que la ley injusta no es ley sino corrupcin de ley. Ese contenido mnimo de justicia que debera hallarse presente en todo ordenamiento jurdico para ser considerado realmente como tal consistira, bsicamente, en lo siguiente: el respeto a los derechos humanos, la aceptacin del Estado de Derecho, la divisin de poderes y la soberana popular, esto es, la vigencia de un modelo electivo de corte democrtico. Nos encontramos, en suma, con que, de acuerdo con las tesis de RADBRUCH, toda norma jurdica, para ser vlida, debera cumplir con un doble requisito. En primer lugar, uno de corte puramente formal, como su aprobacin de acuerdo con las normas establecidas por el sistema jurdico, lo que permitira salvaguardar el valor seguridad jurdica. En segundo lugar, otro de contenido estrictamente material, como su adecuacin a los contenidos de justicia que acabamos de citar, requisito absolutamente esencial en cuanto que permitira evitar que volviera a utilizarse el Derecho como forma de opresin al estilo del nacionalsocialismo. Bajo estos parmetros, la obra de RADBRUCH seguir desarrollndose incluso despus de su muerte, inspirando, entre otros, a autores tan importantes como el mismsimo R. ALEXY. 3. EL NEOTOMISMO COMO MOVIMIENTO. LA TEORA DE LO JUSTO MATERIAL DESDE LA OBRA DE SANTO TOMS 3.1. Introduccin. El resurgimiento iusnaturalista En el ao 1879, el papa LEN XIII publicaba la encclica "Aeterni Patris". En ella exhortaba a los catlicos a propagar la obra de Santo TOMS DE AQUINO, poniendo de relieve su solidez y sus excelencias. Con dicha declaracin, el Pontfice daba un impulso definitivo a la recuperacin del pensamiento del genial aquinatense, que haba comenzado ya en la Italia del siglo XVIII. El fruto de su convocatoria fue la aparicin de un nuevo movimiento iusfilosfico, el neotomismo, que tratara de utilizar los conceptos propios de Santo TOMS DE AQUINO, provenientes, a su vez, en buena parte de Aristteles, para crear una nueva versin del Derecho Natural adecuado a la poca contempornea, y que alcanzara un particular esplendor a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. Entre los autores que cabe incluir en la nmina de este neotomismo se hallarn, entre otros, algunos de la talla de J. MARITAIN, M. VILLEY, G. AMBROSETTI, S. COTTA, E. Luo PEA, etc., cuya obra sigue influenciando la de profesores que ahora mismo desarrollan esta lnea de pensamiento. Evidentemente, no tendremos ahora ocasin ni espacio de hablar detenidamente de cada uno de ellos, ni de explorar las diferencias especficas que existen entre sus diferentes visiones, no siempre tan coincidentes como se suele suponer. De ah que en las pginas siguientes tratemos, antes que nada, de exponer cules son las caractersticas comunes a este movimiento, con especial relacin a la idea de Justicia, que es, al fin y al cabo, el objetivo esencial de este tema. 3.2. Las tesis de la filosofa jurdica neotomista: breve exposicin El punto de partida esencial de la doctrina filosfico-jurdica neotomista consiste en la aceptacin de que es posible hallar el contenido del derecho natural, esto es, que existe un derecho que es previo al derecho positivo, un derecho, a su vez, justo, esto es, un sistema
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jurdico que supone la plasmacin del ideal de justicia. En este sentido, el movimiento neotomista defiende una teora de la justicia absolutamente material: ser justo lo que ordene el derecho natural e injusto lo que atente contra l. A partir de esa creencia comn, habr diferentes versiones concretas del neotomismo en funcin, por ejemplo, de si un autor concreto sostiene que una ley de derecho positivo slo es derecho si no contradice lo dispuesto en el derecho natural (versin mayoritaria) o de si prefiere aceptar la juridicidad de toda norma aprobada siguiendo los cauces formales dispuestos al efecto, si bien dejando patente que nunca ser una norma justa (visin minoritaria defendida por FINNIS, que veremos a continuacin). A estas dos principales vertientes, hay que aadir una tercera, que habla de leyes injustas, pero niega la posibilidad de que todo el sistema jurdico lo sea, por cuanto el derecho natural, entendido como derecho objetivo justo, se identifica con la nocin misma de derecho (idea defendida, entre otros, por S. COTTA, F. ELAS DE TEJADA, J. MESSNER, etc.). Tenemos, por consiguiente, un primer punto de partida desde el que construir el pensamiento neotomista: la creencia en la existencia de un derecho natural, unas leyes suprapositivas que encarnan el ideal de justicia. Ahora bien, esta constatacin no servira de gran cosa si no fuera acompaada por la creencia en la posibilidad de acceder al conocimiento de ese sistema. El derecho natural, a juicio de los autores neotomistas, es susceptible de comprensin por parte del ser humano, esto es, es un orden objetivo cognoscible. La cuestin, por supuesto, radica en saber cmo es posible conocer ese sistema, cules son los mecanismos que nos llevan a saber qu debemos hacer. Para resolver esta cuestin, el neotomismo utilizar un concepto particularmente polmico, el de naturaleza, que da lugar a dos lneas diferentes dentro de este movimiento. As, y ajuicio de una primera lnea de autores, encabezada por VILLEY, la idea de naturaleza hace referencia al orden natural del mundo en s. Por tanto, basta con observar el mundo para entender las leyes que objetivamente deben regirlo y que conforman el derecho justo. De acuerdo con otras vertientes del neotomismo, no obstante, la idea de naturaleza debe entenderse como sinnimo de esencia humana. Segn los autores que defienden esta segunda versin, todos los seres humanos compartimos una misma naturaleza, entendiendo el significado del trmino como esencia comn a todos los hombres. De ah se deduce, por su parte, que, siguiendo cules son las inclinaciones de esa naturaleza, y no, por supuesto, sus depravaciones, podremos deducir qu es el bien, esto es, cules son los postulados bsicos del derecho natural, de una manera estrictamente objetiva. En conclusin, cabe decir que la caracterstica comn de todo el pensamiento neotomista no es otra que la creencia en un orden natural de valores, que cristaliza en los preceptos del derecho natural. Orden, de otra parte, perfectamente cognoscible para los seres humanos, ya sea mediante la observacin de las inclinaciones de la naturaleza humana o de la naturaleza, en general. De ah, por tanto, que las leyes positivas no puedan ser, en realidad, sino, o bien la repeticin de lo establecido en el derecho natural, que es obviamente el derecho justo, o bien su desarrollo lgico. En cualquier otro caso, lase una norma jurdica que contradiga lo dispuesto en el derecho natural, no nos hallaramos sino ante una corrupcin de ley, que carecera de toda fuerza moral de obligar. 4. EL NEOTOMISMO CRTICO: LA OBRA DE J. FINNIS Uno de los autores ms originales de los ltimos tiempos es, sin lugar a dudas, el profesor de Oxford J. FINNIS. En principio, cabra adscribirlo sin problemas dentro de la nmina de los neotomistas, pero las particularidades de su obra hacen que sea necesario
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tratarlo de forma independiente. Y es que, si bien es cierto que el profesor FINNIS comparte con todos los dems neotomistas un supuesto bsico, como es la recuperacin del pensamiento de Santo TOMS DE AQUINO, tambin lo es que, en su caso, el punto de partida de todo su pensamiento se fundamenta en la interpretacin que G. GRISEZ hace de la obra del aquinatense, lo que es tanto como decir que su visin de la escolstica es completamente diferente a la que realizan todos los autores citados en los apartados anteriores. As por ejemplo, el iusnaturalismo de J. FINNIS, muestra considerables divergencias con el de otros autores neotomistas cuando se refiere a la interpretacin del precepto tomista de que la ley injusta no es ley sino corrupcin de ley. A juicio del profesor de Oxford, este aserto no pone en cuestin, ni mucho menos, la validez de las leyes injustas, que son, ciertamente, leyes, sino la obligacin moral de obedecerlas. Lo que SANTO TOMS quera expresar con esta sentencia, por tanto, era la negacin de la existencia de un imperativo de cumplir con las normas vigentes independientemente de su contenido concreto, y no la de su validez. De ah, por tanto, que, en su visin del iusnaturalismo, sea perfectamente posible discutir el postulado positivista de la obligacin prima facie de obediencia al Derecho, pero no el de la distincin entre norma jurdica y moral, que FINNIS entiende perfectamente razonable. La principal diferencia entre estos autores y el pensamiento tomista clsico radica, no obstante, en que, a diferencia de stos, J. FINNIS, J. BOYLE y G. GRISEZ, creen que el descubrimiento de los bienes no corresponde a la razn terica, sino a la razn prctica. As, a diferencia de lo que ocurra con los otros tomistas, van a negar la posibilidad de obtener preceptos morales o normas jurdicas vlidas a travs de la observacin del ser humano. A su juicio, la idea de que existe una naturaleza comn de todos los seres humanos, hecho del que cabe extraer mandatos universalmente vlidos es un error que lleva necesariamente a la falacia naturalista, un error derivado de una psima comprensin del primer principio de la razn prctica establecido en la doctrina de Santo TOMS DE AQUINO. LO que esta nueva forma de tomismo, crtica con la anterior, va a interpretar del pensamiento del aquinatense es que existe una serie de bienes que son accesibles a la compresin del ser humano intuitivamente, gracias a su razn prctica. Los seres humanos aspiramos naturalmente al logro de unos bienes, y somos capaces de reconocer una serie de valores que nos conducen a ese bien, sin necesidad de recurrir a la experiencia, que slo nos sirve para matizar o modular ese conocimiento. De este modo, la fuente de conocimiento del derecho justo ser la intuicin, y no la observacin. Entre los bienes que J. FINNIS establece como propios del ser humano estn: la vida, que incluye la salud; el conocimiento; el juego, esto es, la actividad encaminada al disfrute; lo esttico, es decir, el arte; la amistad; la razonabilidad prctica o capacidad de usar la inteligencia; y la religin, o la reflexin sobre el orden ltimo que impera en el cosmos. De estos bienes bsicos, a su vez, el autor citado extraer, mediante deduccin, una serie de exigencias de la razonabilidad prctica comunes a todo hombre, que darn lugar, como tales, a los principios morales: un plan de vida coherente; preferencias no arbitrarias entre valores; preferencias no arbitrarias entre personas, lo que supone que nuestros juicios morales han de ser universalizables; cierto despego de nuestros proyectos vitales, para evitar perder nuestra autodeterminacin razonable si se truncan; cierto compromiso con los propios proyectos, no obstante, que nos permita realizarlos; respeto por todo valor bsico existente en cada acto, lo que implica el respeto por los derechos humanos; procurar el bien comn de las comunidades propias; y seguir la propia conciencia y no hacer lo que nos dic86

ta que no debe hacerse. Este catlogo de principios ser, en ltimo trmino, el eje esencial del derecho natural en la interpretacin de FINNIS. LECCIN 15. PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO (Ana Mara Marcos del Cano) 1. ESTADO DE LA CUESTIN: LA FORMACIN DE SOCIEDADES MULTICULTURALES La sociedad actual no se puede entender si no es teniendo en cuenta el fenmeno migratorio. El movimiento que se est dando no es ajeno a nadie, tanto desde el punto de vista social, como jurdico-institucional: creacin de foros, observatorios, direcciones generales, consejeras, planes educativos de atencin a la diversidad, planes estratgicos y modificaciones legislativas que tratan de hacer frente al fenmeno de la inmigracin. A diferencia de aos pasados, la inmigracin no es algo pasajero, al estilo del gastarbeiter que iba a trabajar fuera y volva con el tiempo a su pas de origen. No, ahora, el inmigrante viene y se queda y trata por todos los medios de reunir a su familia en el pas de destino, configurando as sociedades heterogneas desde todos los puntos de vista. La mayor movilizacin geogrfica, econmica y migratoria, as como los cambios jurdico-polticos de Europa, estn llamando a la puerta del anquilosado Estado-nacin moderno que no parece saber dar respuesta al problema que actualmente se presenta. Siempre se ha dicho que el Derecho va detrs de la realidad social que debe regular. En este caso es evidente, y ah se corre el riesgo -como as ha pasado- de que las propias leyes se conviertan en ensayos, en conatos que no logren afrontar el problema desde toda su complejidad y desde su dimensin de permanencia que, sin duda, trae. Y, en esta situacin, la pregunta es si ante esta transformacin radical, las instituciones, las leyes, las convenciones sociales y lo que, en definitiva, fundamenta el ordenamiento jurdicoconstitucional, el Estado de Derecho, presentan la capacidad de variar y, no slo eso, sino si estn preparadas para gestionar esta modificacin del grupo social que est emergiendo en la confluencia de las distintas culturas y gentes. El fenmeno de la inmigracin hoy en nuestro ordenamiento jurdico implica un desafo al paradigma de la universalidad de los derechos humanos. La cuestin jurdico-poltica sobre la inmigracin se debate hoy entre la exclusin de los derechos ms bsicos, el asimilacionismo y la poltica del reconocimiento de la diferencia; adems de poner en evidencia que la esfera pblica de las sociedades democrticas se est consolidando de hecho en una serie de criterios que institucionalizan la exclusin, lo que socava el fundamento legitimador de nuestro orden jurdico-poltico. Ello se debe, en parte, a que perdura la lgica del Estado-nacin, tanto en la atribucin de la ciudadana como en la gestin de la esfera pblica, en la que el consenso est garantizado por la homogeneidad cultural que entonces reinaba. Hoy, perdida ya esa uniformidad, y tambin prdida la aceptacin de un papel subordinado de ciertos colectivos a favor del grupo dominante, se reivindica no slo la igualdad de derechos, sino derechos que reconozcan la diferencia de determinados colectivos. La confluencia de varios factores hacen de su anlisis, una temtica con muchas bifurcaciones, todas ellas de gran inters desde la perspectiva de la filosofa jurdica y poltica. En primer lugar, determinadas circunstancias fcticas, como los movimientos masivos de personas, la misma globalizacin, la confluencia de culturas diversas en un mismo grupo social, la pluralidad de creencias..., han incidido en el hecho de que cada vez
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ms autores se sumen a analizar este fenmeno. En segundo lugar, determinadas circunstancias tericas, como la crtica postmoderna al paradigma universalista ilustrado, el pluralismo jurdico, la crisis de soberana estatal, la crisis del concepto de ciudadana, los derechos de las minoras, la universalidad de los derechos humanos, la integracin de los inmigrantes e incluso la transformacin de la propia concepcin de la estructura del Derecho y de la legitimacin del Estado... provocan un inters creciente por estas cuestiones en nuestra disciplina. Esta situacin coloca a nuestro sistema jurdico-poltico ante el reto de ver hasta qu punto es capaz de gestionar, de integrar la diferencia, de hacer que realmente nuestras democracias sean inclusivas y plurales. Nos coloca, sobre todo a los juristas, ante el desafo de pensar cmo articular los mecanismos jurdicos, de modo que esas diferencias culturales que conforman el mosaico de estas nuevas sociedades, no menoscaben las condiciones de calidad de vida, entendida no slo como satisfaccin de necesidades bsicas, sino tambin como garanta de derechos, que atraen precisamente a la inmigracin. Nos sita en el plano de la bsqueda de la legitimidad desde el paradigma del respeto a los derechos humanos, ms que en la constatacin de una legalidad que constantemente estigmatiza al inmigrante. No es mi pretensin concluir con una solucin en esta compleja problemtica. No hay respuestas rotundas, mas no todo es oscuridad. Como deca ADORNO es imposible conocer las sociedades eliminando la tensin entre lo universal y lo particular, porque lo que confiere unidad a este mundo es precisamente la contradiccin. Y esta es una mxima que vertebra el fondo de los debates sobre estas cuestiones, como ahora expondr. 2. ACLARACIONES TERMINOLGICAS En principio, el pluriculturalismo surge ms bien como trmino que describe los fenmenos de varias culturas dentro de una misma nacin, por contraposicin a la idea de nacin=una cultura. Ya no vivimos en sociedades edificadas por una voluntad nacional que asociaba sus leyes y sus instituciones a una sociedad con una cultura. Este trmino se utiliza en fenmenos propios de las periferias de occidente donde la diversidad cultural se corresponde adems con una diversidad histrica y econmica, sobre todo, en Amrica Latina. El multiculturalismo, que bien podra definirse como acabamos de hacer con el pluriculturalismo, se diferencia, sin embargo en que se utiliza ms bien en Estados Unidos, en Canad y en Europa para referirse a la diversidad cultural asentada en una homogeneidad econmica. Este trmino describe un hecho, un proceso, no es una opcin normativa, esto es, no se puede decir que se est a favor o en contra del multiculturalismo aunque muchos autores as se pronuncian- sino que describe una situacin en la que se encuentran muchas sociedades actuales en las que existe una heterogeneidad cultural, religiosa y poltica creciente, provocada por muy diversos factores, como hemos visto en el epgrafe anterior. Tambin es cierto que puede haber distintos tipos de multiculturalismo, entendido ste como diversidad en sentido amplio; podemos hablar de diversas nacionalidades, lenguas, etnias, colectivos dentro de un mismo pas y eso tambin puede ser calificado como multiculturalismo. Cada una de estas formas diversas de entender la multiculturalidad plantea sus propios retos y requiriere un trato terico y prctico diferenciado. Pero, a pesar de las diferencias existentes en ver, comprender, gestionar el multiculturalismo, se detecta la siguiente idea comn: los miembros de las sociedades democrticas cada vez menos estn dispuesto a diluirse simple y llanamente en los patrones culturales dominantes, y por el contrario, cada
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vez ms estn dispuestos a mantener sus mltiples adhesiones culturales y a reivindicar el reconocimiento de su diferencia. El modo de gestionar esa diferencia, las propuestas normativas que se realicen tanto en el mbito poltico-jurdico como social ser el reto y desafo de nuestras sociedades actuales. Vamoslo ms detenidamente. 3. MODELOS DE GESTIN DE LA MULTICULTURALIDAD El anlisis de las distintas doctrinas y soluciones normativas acerca de la gestin de la diversidad cultural en la organizacin jurdico-poltica de nuestros sistemas es muy complejo pues nos lleva al debate entre liberalismo y comunitarismo y, en definitiva, al anlisis de cuestiones de antropologa filosfica. En el fondo est la cuestin importantsima en este punto- de cmo lograr la cohesin social de una sociedad cada vez ms heterognea en modos y comprensiones de vida. Este es el debate que subyace a cada una de las propuestas que, a continuacin, paso a sealar y que, an a riesgo de simplificaciones, dadas por la necesidad de la clasificacin, se podran concretar en tres: 3.1. Planteamiento liberal Desde esta posicin, se concibe la esfera pblica como un consenso de valores procedimentales, informados por los principios de igualdad y autonoma y definidos en los derechos individuales. En las sociedades complejas con distintas doctrinas comprehensivas acerca de lo que es la vida buena, slo hay un modo de garantizar esa pluralidad y es mantener la neutralidad de la esfera pblica. El Estado no puede identificarse con una visin comprensiva del mundo, ni propugnarla. En este sentido, lo particular se deja fuera del discurso pblico. Esta es la solucin normativa que se ofrece desde las posiciones liberales. El Estado con el fin de paliar las desigualdades econmicas, sociales y culturales que afecten a los colectivos diferenciados establece una serie medidas de promocin o proteccin puntuales que, en todo caso, tendrn el carcter de temporales, hasta que la causa que justific su puesta en marcha ceda. Desde esta posicin, se defiende un modelo de integracin asimilacionista en cuanto a los valores constitucionales, en el sentido de que se hace una reserva de patrimonio comn: el denominado por GARZN VALDS el coto vedado (constituido por los derechos humanos), el patriotismo constitucional de HABERMAS, a diferencia del patriotismo nacionalista de HERDER. La concepcin del sujeto de la que parten estos autores es la que se ha configurado desde la modernidad, el modelo kantiano, el yo desvinculado. La persona se comprende a s misma como fuente de reivindicaciones morales vlidas y en el nivel pblico debe ser tratada como capaz de elaborar y buscar un sentido del bien y consagrarse a una cooperacin razonable. El concepto de individuo -creado desde los planteamientos de idealidad trascendental kantiana, basado en la idea de libertad e igual dignidad- es la persona, racional y autnoma, ncleo de atribucin de derechos y obligaciones. La prioridad aqu es el individuo y todo est orientado al mejor aseguramiento de la libertad de los miembros del grupo. Se trata de un presupuesto normativo ms que de la descripcin de la persona (de carne y hueso) que luego har el comunitarismo. En este sentido, se pone el acento en la configuracin de la persona en su capacidad autnoma, en su capacidad de elegir, ms que en el contexto que puede configurar esas elecciones y su propia identidad. As, cualquier diferencia cultural debe quedar relegada a la esfera privada, pues lo cultural no presenta una relevancia tal para ser tenida en cuenta en la configuracin del espacio pblico. Es ms, o bien se consideran como necesidades secundarias como el
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folklore y la gastronoma; o bien son prcticas que chocan contra el cdigo tico jurdico vigente y, por lo tanto, son intolerables, forman la alteridad inaceptable. Aqu se entiende que lo bsico no es tanto la especificidad cultural, cuanto el acceso a la cultura que ya se recoge entre los derechos bsicos. La intervencin que se propone se concreta en algunos casos en medidas de accin positiva siempre que sean temporales hasta que acabe la causa de la discriminacin. 3.2. Planteamiento liberal moderado Desde esta perspectiva, la esfera pblica diseada desde los fundamentos del liberalismo debe utilizar algn mecanismo corrector, a la hora de garantizar sus derechos a ciertos colectivos, puesto que la neutralidad del Estado es insuficiente, se requiere una actuacin positiva por parte de ste. El Estado no debe limitarse a defender los derechos de los individuos, sino tambin los de las diversas comunidades culturales en las que stos se integran. No puede considerarse como algo meramente privado la pertenencia de los individuos a distintas comunidades culturales. Es ms, el Estado se tiene que constituir como un Estado politnico, como aqul que viene siendo el resultado de la inmigracin individual y familiar y que genera un pluralismo cultural. Esta tesis es defendida por el canadiense W. KYMLICKA y propugna dos lmites a ese reconocimiento de los derechos diferenciados de grupo: a) la libertad interna de los miembros del grupo, esto es, que dichos derechos no coarten a los miembros del grupo en nombre de una pretendida pureza cultural. Es lo que l denomina restricciones internas; b) la igualdad externa en el tratamiento dispensado a los dems grupos, esto es, el derecho de un grupo a limitar el poder poltico y econmico ejercido sobre dicho grupo por la sociedad de la que forma parte, con el objeto de asegurar que los recursos y las instituciones de que dependa la minora no sean vulnerables a las decisiones de la mayora. Esto es lo que l denomina la proteccin externa. La justificacin de este reconocimiento radica en que hay un dficit en su reconocimiento, por lo que se vuelve necesario ese plus. No se trata entonces de un privilegio, sino de una necesidad. Adems, existen algunos derechos que no son de la persona, sino del grupo en s mismo como, por ejemplo, el derecho a la identidad cultural. Las medidas concretas que propone arbitrar KYMLICKA se condensan en lo que l denomina derechos politnicos especficos en funcin del grupo. As, y al mismo tiempo que se establecen esfuerzos para combatir prejuicios y discriminacin, reforzando las leyes antidiscriminatorias y cambiando la imagen que se da de los inmigrantes en los libros de texto, en los documentos del gobierno y en los medios de comunicacin, propone que se pueden permitir determinadas modificaciones en las instituciones de la cultura dominante, como por ejemplo, determinadas exenciones por ejemplo a los judos, a los musulmanes, a los sijs... Esta posicin parte de una concepcin del yo contextualizado, un sujeto de carne y hueso, configurado por las relaciones sociales y experiencias de sentido en las que ha nacido y se constituye. Esa concepcin del yo como sujeto moral bebe de las fuentes hegelianas en las que la identidad individual se conforma desde la comunidad. Sostiene que los seres humanos no son tomos aislados, sino que su pertenencia a un grupo cultural es un bien, un ingrediente para las opciones con sentido y para la propia autoestima, autorrespeto y autoconfianza del individuo. El contexto cultural es necesario para la toma de decisiones individuales significativas. La proteccin de las culturas de determinados grupos es una exigencia del liberalismo. El reconocimiento de los derechos colectivos cul90

turales es condicin necesaria para el ejercicio de la autonoma individual. Y esto porque la cultura slo puede garantizarse y potenciarse si se reconoce como derecho de un grupo. 3.3. Planteamiento comunitarista Lo que reivindica esta posicin, ms bien moderada dentro de los planteamientos comunitaristas, es una poltica de la diferencia que suponga afirmar la especificidad de cada grupo con el objetivo de conseguir una democracia ms inclusiva. El representante de esta corriente es el tambin canadiense TAYLOR, quien afirma que lo que hasta ahora viene siendo la concepcin liberal igualitaria -liberalismo l- debe asumir el cambio dado por el desarrollo de la moderna nocin de identidad individual y nica que dara pie a la poltica de la diferencia -liberalismo 2-. Distingue el concepto igualitario de dignidad del de identidad. Con el concepto de dignidad se buscan unos derechos universales e iguales para todos, y con el de identidad se busca el reconocimiento de unos derechos para un grupo de individuos que pertenecen todos a un grupo diferenciado. Se pone, as, el nfasis ms en la singularidad que en la igualdad, partiendo de la base de que hay ya un reconocimiento universal de derechos. Adems, TAYLOR considera imprescindible atender a las diferencias si queremos evitar que algunas culturas desaparezcan y con el fin de alcanzar la igualdad respecto de aquellos grupos ms desfavorecidos. Aqu se opta claramente por la configuracin de la identidad individual desde la alteridad, a travs de las denominadas redes de interlocucin, determinada por la relacin dialgica con los otros. Nos convertimos en quienes somos no en soledad, sino inmersos en diversas comunidades de lenguaje y de socializacin. El reconocimiento intersubjetivo de la identidad resulta clave para la autocomprensin, la autoconfianza y el autorrespeto del ser humano. La cultura es entendida en el sentido herderiano como la expresin nica de la individualidad de un pueblo, de un lenguaje que la constituye, de un conjunto de prcticas discursivas constitutivas del mundo en cuyo interior el s mismo se convierte en lo que es. As, en la medida en que estas prcticas discursivas son esenciales para la constitucin del s mismo, los movimientos que buscan su preservacin y su engrandecimiento, merecen ser reconocidos por el Estado. La apuesta de TAYLOR es la poltica del reconocimiento que consiste en luchar por la identidad que est estrechamente ligada a la cultura, porque la identidad se forja dialgicamente en conexin con otros y sta depende por tanto del contexto social. Ese reconocimiento es necesario para alcanzar la igualdad. 4. CONTRASTE Y VALORACIN DE LAS PROPUESTAS 4.1. Crticas al planteamiento liberal Uno de los reproches ms claros a la propuesta liberal es que tiene que hacer frente a la contradiccin de basar la esfera pblica en valores universales (respeto a los derechos humanos) y sostener criterios de exclusin de la ciudadana. Existe una flagrante falta de legitimidad, por dficit en la igualdad en el reconocimiento de los derechos humanos universales. Adems, esta teora est pensada para sociedades complejas cerradas (RAWLS), esto es, en las que la inclusin es por el nacimiento y la exclusin por la defuncin, modelo que sin duda, est recogido en el concepto de ciudadana nacional, por el que slo son ciudadanos los nacionales, configuracin que actualmente es golpeada por una realidad que emerge y se impone, ms all de categoras, como son los derechos de los inmigrantes. Y, en ese sentido, no es suficiente con la garanta recogida en el catlogo de derechos
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individuales, porque muchos de ellos no son sujetos reconocidos por el ordenamiento jurdico. Tambin, por otro lado, habr que valorar qu grado de efectividad presentan las polticas compensatorias de las desigualdades sociales, culturales y econmicas que afecten a los colectivos ms desfavorecidos, en qu se concretan esas acciones positivas. Por ejemplo, cuando se afirma que precisamente los inmigrantes lo que quieren al venir es la asimilacin (integracin cvica) en el pas de destino, habra que valorar si esa opcin es voluntaria o forzosa y si no constituye a veces un resultado provocado por la discriminacin y estigmatizacin de la diferencia cultural. Aparte de que puede haber inmigrantes que no quieran asimilarse a la cultura mayoritaria. Por otro lado, se pone en cuestin la pretendida neutralidad, pues la configuracin de la esfera pblica en torno a unos valores procedimentales no significa que no exista de fondo una cultura particular. Cualquier sistema jurdico presenta una cultura previa, de instituciones, prcticas, valores y esto se asume como expresin indiscutible de racionalidad, de neutralidad. De ah la falacia del denominado consenso por superposicin rawlsiano, porque muchos de los que llegan no tienen opcin ni siquiera a reelaborarlo, ni a pronunciarse sobre l. Adems, la separacin tajante entre esfera pblica y privada puede llevar a que los diferentes grupos (culturales, tnicos, confesionales...) preserven la autonoma de las personas en pblico, mientras que en sus prcticas privadas estos mismos grupos opriman a sus miembros y no se encuentre ninguna legitimacin para intervenir por parte del Estado al hallarse fuera de su competencia. En esa lnea, no parece que sea posible esa separacin cuando hay demasiados choques entre los derechos ms bsicos de la persona y muchas de las prcticas de determinadas culturas (tales como la mutilacin genital femenina, o la poligamia, o los matrimonios forzosos, o el velo...). Por otro lado, habr distintos grupos que esgriman reivindicaciones contradictorias por el derecho a un trato igualitario o diferencial y stas debern ser arbitradas en forma justa e imparcial. Qu justificacin hay en el Estado liberal para tratar a los miembros de un grupo (religioso, por ejemplo) en forma diferente a otros grupos? Desde qu criterios se adoptaran esas decisiones?. 4.2. Crticas al planteamiento liberal moderado de Kymlicka En cuanto a las crticas que se han hecho al reconocimiento de los derechos diferenciados de grupo, lo primero que surge es que los planteamientos de KYMLICKA estn construidos pensando en la proteccin y reconocimiento de las minoras nacionales, y no pensando en la realidad de los inmigrantes, aun cuando -pudiera perfectamente pensarseque por el desarraigo que produce el abandono de su propio hbitat, fuera indispensable el preservar las seas de identidad de esas personas, precisamente por lo decisivo que es para su autorrealizacin. Por otra parte, su concepcin de la cultura ha sido objeto de varias crticas. As, BENHABIB le reprocha que su definicin de culturas societales es holstica, monocrnica e idealista puesto que confunde estructura social con significacin social. Esta mnima organizacin institucional que constituye su cultura societal, aboca, en primer lugar, a un reconocimiento colectivo, no individual, de tal cultura y, en segundo lugar, deja fuera otras manifestaciones culturales como seas de identidad, como podran ser, por ejemplo, las de los inmigrantes que carecen de la mnima organizacin. Adems, las creencias en identidades culturales totalizadoras contrapesa la carga liberal de su discurso sobre la inadmisibilidad de las restricciones internas.
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Como ha puesto de manifiesto PAREKH, el eclecticismo de KYMLICKA lo que evidencia es una falta de apreciacin del verdadero valor de la diversidad cultural y de entrar en el espritu de las sociedades multiculturales. Y desde aqu KYMLICKA establece una diferenciacin de grado no justificable entre los derechos de las minoras nacionales y los de las minoras culturales, entre los que se encontraran los inmigrantes. Tambin es verdad que el autor canadiense parte de un concepto de inmigracin voluntaria, aunque es consciente de que, dadas las diferencias de recursos en el mundo, cada vez menos se puede hablar de inmigracin voluntaria, cabra hablar ms bien de refugiados econmicos. De todos modos y an a pesar de su reconocimiento de los derechos de grupos diferenciados, KYMLICKA no explica de forma clara cules deban ser las bases de la unidad social en un estado multicultural. Que al final la cuestin de la configuracin de la esfera pblica en estos casos no slo tiene que determinar cmo da cabida a la diferencia, sino que tiene asegurar la finalidad de la cohesin social. KYMLICKA alude a una serie de valores compartidos como fuente de la alianza poltica entre varios grupos culturales, mas no resulta demasiado convincente. l insiste en que de haber diferencias culturales, los ciudadanos se acomodaran mejor a la lealtad del Estado, desde el momento en que vean reconocidas y garantizadas sus particulares adhesiones culturales, y con eso ya se estara fomentando tanto la cohesin como la cooperacin social, a la vez que se disminuira el riesgo de la secesin o de ghettos violentos o no integrados. 4.3. Crticas al planteamiento comunitarista de Taylor La crtica a la poltica del reconocimiento, concretada en el reconocimiento de derechos colectivos, proviene sobre todo de HABERMAS, quien la rechaza haciendo hincapi en la falacia normativa que constituye desde el punto de vista jurdico, pues est convencido de que los derechos grupales, es decir, los derechos que surgen del respeto de ciertos grupos sociales en desventaja en una sociedad mayoritaria, derivan del respeto a la identidad individual. No se necesita, por tanto, que la coexistencia en igualdad de derechos de los distintos grupos tnicos y sus formas de vida cultural se asegure por medio de derechos colectivos, que llevaran a sobrecargar una teora de los derechos cortada a la medida de las personas individuales. Por otro lado, HABERMAS no cree que la teora de los derechos est ciega ante las diferencias culturales, ya que las personas se convierten en individuos por medio de un proceso de socializacin. Por lo dems, comparte en buena medida las inquietudes de TAYLOR en dos aspectos. Por un lado, la gran importancia que tiene el elemento cultural en la identidad de la persona, hasta el punto de que el derecho a la propia cultura sera un derecho humano universal. Por otra parte, HABERMAS est ms cerca de TAYLOR que de los liberales en el hecho de que admite mayores relaciones entre la tica y la legislacin (no hay separacin tajante entre derecho y moral). Reconoce que las leyes estn impregnadas de la cultura y de la tica de los legisladores, aunque sigue defendiendo su idea de patriotismo constitucional (separacin poltica y cultura), a la que ltimamente ha aadido que es necesario relativizar de algn modo la propia forma de vida. Es en este aspecto donde otros autores, como BENHABIB, critica tambin la tesis de TAYLOR, haciendo ver que, desde sus planteamientos de la proteccin y reconocimiento de la identidad, sin el agregado de otros presupuestos normativos, no se puede saber qu forma de vida colectiva debera ser privilegiada sobre otra. En este sentido, sera la poltica de la dignidad igualitaria de las personas la que otorgase a las polticas del reconocimiento su sesgo normativo. Pero, y las culturas? Cul sera el principio que otorgase ese
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reconocimiento a las culturas? En este sentido, TAYLOR dice que las culturas slo tienen el presupuesto de igualdad. Habr que ver en qu medida reconocen la dignidad igualitaria de sus miembros y qu valor otorgan a su individualidad. En este sentido, no se evitan las elecciones complejas y los conflictos interculturales. De hecho, ms all del respeto a la diversidad en s, se encuentra tambin la diversidad de formas en las que los miembros de estos grupos pertenecen a la comunidad poltica. Y as en la tesis de TAYLOR no se percibe, como pasaba con KYMLICKA, cul es el humus que va a dotar de cohesin social a dicha comunidad. LECCIN 16. MUNDIALIZACIN Y UNIVERSALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS (Narciso Martnez Moran) 1. GLOBALIZACIN (MUNDIALIZACIN) 1.1. Cundo y por qu surge el fenmeno globalizador? Factores que contribuyen a su nacimiento La globalizacin no es un fenmeno nuevo. Desde los viajes de Marco Polo en el siglo XIII, en el mundo se han producido sucesivos movimientos, con ciertas caractersticas comunes a lo que hoy llamamos globalizacin. Algunos sitan su origen en el siglo XVI con la conquista de nuevas tierras y el inicio del colonialismo. Ni siquiera la globalizacin econmica es un fenmeno nuevo, pues, ya fue descrito por MARX y ENGELS en 1848 en que previeron la mundializacin del capitalismo, sealando que una de sus caractersticas bsicas consista en la conversin de la dignidad personal en un simple valor de cambio, al sustituir numerosas libertades y derechos por la nica e inhumana libertad del comercio. Al final del siglo XIX el mundo ya se haba globalizado en gran medida. La baja de los costos del transporte haba causado una gran expansin del comercio y en 1913 la relacin entre el comercio y el producto mundial haba alcanzado un alto nivel, que no volvera a registrarse hasta 1970. La expansin del comercio fue acompaada de corrientes de capital y migratorias sin precedentes dirigidas hacia Amrica. Tras las dos guerras mundiales comenz una nueva ola de globalizacin, caracterizada en primer lugar por nuevas bajas de los costos del transporte, que se redujeron a la mitad entre 1940 y 1960; en segundo lugar por la expansin de las empresas multinacionales modernas, preparadas para superar las barreras que para el comercio podra suponer el idioma, o las polticas comerciales nacionales y tambin caracterizada por el aumento sin precedentes del producto y de los niveles de vida. Ms recientemente, la globalizacin se ha visto impulsada por la creciente y extraordinaria facilidad de las comunicaciones y de la informacin que, desde 1970, han reducido drsticamente el costo real. Nadie duda hoy que gracias al progreso de las comunicaciones se ha incrementado el comercio as como la rapidez e inmediatez de las transacciones comerciales entre empresas separadas por miles de kilmetros, lo que nos permite avanzar cada da ms hacia una economa mundialmente integrada. Sin embargo, aunque la globalizacin de hoy pueda parecemos de la misma naturaleza que la de pocas anteriores, es manifiestamente diferente en su magnitud. Se ha experimentado un cambio cualitativo tan importante que nos encontramos ante un hecho nuevo. En los ltimos aos la globalizacin se presenta como un fenmeno de moda,
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debido fundamentalmente a los profundos cambios que se han producido, como consecuencia de la revolucin tecnolgica, en el mbito del transporte, de las comunicaciones, del almacenamiento y transmisin de datos por las redes de internet, as como la internacionalizacin de la economa, de la poltica y de la defensa. 1.2. Qu se entiende por mundializacin? Aproximacin al concepto y caracteres 1o) La denominacin: mundializacin o globalizacin? El trmino "globalizacin" es uno de los vocablos ms utilizados actualmente en todas las lenguas. Procede del trmino ingls "globalization", si bien los franceses hablan de "mondalization " para referirse a la misma realidad. En nuestra lengua suele utilizarse con mayor frecuencia la palabra mundo que la expresin globo por lo que deberamos hablar de mundializacin, aunque lo cierto es que se ha impuesto la expresin inglesa frente a la francesa, por lo que personalmente prefiero utilizar el trmino globalizacin. 2o) Qu es realmente la globalizacin? Son tan dispares y tan contradictorias las respuestas que se han dado, que parecen referirse a realidades diferentes. El fenmeno al que llamamos actualmente globalizacin tiene connotaciones muy diferentes. Como primera respuesta al interrogante planteado A. JARILLO define la globalizacin como el nombre dado al proceso dentro del cual las sociedades estn incrementando mutuamente las relaciones de toda clase con el resultado de un mundo interconectado y la progresiva difuminacin de las fronteras del Estado-nacin. Esta primera aproximacin al concepto le lleva a concebir la globalizacin como un proceso dinmico y policntrico. Ciertamente cuando hoy hablamos de globalizacin estamos refirindonos al proceso de superacin de las fronteras nacionales no slo en el mbito econmico sino tambin en el poltico, el social, el cultural y el cientfico, as como en el de las modernas comunicaciones y la defensa. Pero, aunque el fenmeno de la globalizacin se manifiesta en la supresin de fronteras traspasando los lmites de los estados nacionales, afecta tambin a la economa, a las relaciones con otras personas y estados, a las ideas polticas, a la cultura, etc. Por ello cabe afirmar que estamos hablando de una realidad pluridimensional a cuya expansin ha contribuido de forma decisiva el desarrollo cientfico y tecnolgico as como el papel preponderante que, en el mundo actual, han adquirido la informtica y las comunicaciones. No obstante, hemos de dejar claro que la globalizacin, es un fenmeno nico, por lo que no podemos hablar de mltiples y diferentes globalizaciones sino de un modelo de pensamiento y una forma de concebir el mundo, la sociedad, la produccin y distribucin de bienes, y las relaciones entre las naciones, que se conoce como neoliberalismo y constituye el paradigma econmico de nuestro tiempo. Es cierto, sin embargo, que, dentro de un mismo movimiento globalizador, actan al mismo tiempo diferentes procesos que estn influenciados mutuamente. La suma de todos estos procesos paralelos sera lo que da significado y contenido a un concepto ms amplio conocido generalmente como "GLOBALIZACIN". En palabras de lvaro JARILLO la globalizacin, en su conjunto, debe entenderse, como un "proceso de procesos". 2. DIFERENTES MBITOS EN QUE SE MANIFIESTA LA GLOBALIZACIN Una de las principales caractersticas que presenta la globalizacin, si contemplamos su contenido, es su notable diversidad. Segn los diferentes mbitos o campos de la actividad humana, individual o colectiva, en que se manifieste el proceso globalizador podemos decir que estamos ante un aspecto diferente de la globalizacin La globalizacin es poltica,
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tecnolgica y cultural, adems de econmica. Por ello, sin perder de vista su interdependencia, podemos hablar de: a ) Globalizacin econmica; b ) Globalizacin tecnolgica; c ) Globalizacin cultural; d ) Globalizacin institucional; e ) Globalizacin de la defensa; f ) Globalizacin de los medios de comunicacin. 2.1. La globalizacin econmica (financiera y comercial) Uno de los principales elementos de la globalizacin es el componente econmico. En efecto, la interdependencia de las economas nacionales y el incremento de las operaciones econmicas transnacionales son las dos manifestaciones ms importantes de la globalizacin econmica, las cuales, a su vez, estn difuminan-do las tradicionales fronteras entre lo internacional y lo nacional. Actualmente el proceso de globalizacin econmica y comercial es un proceso global que afecta a todos los componentes de cualquier economa, tales como los flujos de capital, las transacciones financieras, produccin de materias primas, el intercambio de productos, mano de obra etc. Desde el punto de vista econmico la globalizacin se caracteriza por el dominio del mundo por un grupo de empresas e instituciones financieras o grandes corporaciones que han incrementado su capacidad para dispersar geogrficamente los procesos productivos y la distribucin de bienes, y que promueven privatizaciones en todos los circuitos de acumulacin del capital, incluida el rea de la salud y la educacin. Una de las consecuencias ms inmediatas y palpables de la globalizacin econmica se proyecta sobre el funcionamiento del comercio y de los mercados financieros, en los que los intereses de las multinacionales y las grandes corporaciones priman, incluso por encima de los intereses de la poblacin, imponiendo un modelo econmico y de desarrollo que controla al mundo y subordina la vida social a los intereses privados. 2.2. La globalizacin tecnolgica En los procesos de liberalizacin y globalizacin de la economa, durante las ltimas dcadas, ha ejercido un papel destacado la revolucin o expansin tecnolgica (la tecnologa industrial, la electrnica, las comunicaciones, la biotecnologa, la gentica). No cabe duda de que el desarrollo industrial y tecnolgico de nuestro tiempo puede entenderse como una consecuencia de la globalizacin econmica pero, al mismo tiempo, se comporta como un medio o instrumento al servicio de la misma. Por ello ambas perspectivas de la globalizacin deben entenderse dos procesos paralelos que se implican mutuamente, pues siendo cierto que las nuevas tecnologas constituyen un factor importante de creacin de riqueza, no lo es menos que tambin ellas requieren grandes esfuerzos econmicos en Investigacin y Desarrollo para que dichas tecnologas sigan perfeccionndose y no se conviertan en obsoletas. 2.3. Globalizacin cultural y globalizacin meditica La revolucin tecnolgica, especialmente la referida a la informtica, internet, y los avances de las comunicaciones y el transporte han hecho posible la transmisin rpida y la mundializacin de los conocimientos y de la cultura, creando lo que, en la dcada de los noventa, conocemos habitualmente como la "sociedad de la informacin" . Puede afirmarse que las nuevas tecnologas han posibilitado el viejo sueo de todo comunicador: lograr en tiempo real la transmisin de los mensajes y contenidos, sin ningn tipo de limitacin geogrfica. Es evidente tambin la influencia de los nuevos sistemas de comunicacin y transporte sobre los procesos productivos y de mercado hasta el punto de
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que el papel tradicional de informar y educar est siendo transformado en otros como influenciar o, ms an, vender. Por influencia de los medios de comunicacin, el conocimiento y la cultura tienden a convertirse en patrimonio universal. Cada vez es ms fcil intercambiar, e incluso apropiarse de la informacin, pues, los controles escapan a la velocidad y libertad con que aquella circula, a travs de internet. 2.4. Globalizacin institucional Recientemente la humanidad ha entrado en un proceso irreversible en el que la capacidad de influencia de los Estados tradicionales ha sido superada por la de multitud de empresas, organizaciones e instituciones transnacionales que han dado lugar a la denominada globalizacin institucional. En efecto, junto a las tradicionales organizaciones internacionales integradas por Estados, han surgido otras que han dado lugar a nuevas formas estatutarias: movimientos sociales de mbito mundial, empresas multinacionales, agencias y asociaciones de compaas internacionales como el FMI (Fondo Monetario Internacional), el Banco Mundial, la Organizacin Mundial del Comercio, el G.8. Todos estos Organismos e Instituciones forman parte de la sociedad global y sobrepasan los lmites del Estado tradicional, con mucha ms fuerza e influencia para imponer sus criterios y decisiones que los propios Estados. Estos modelos de organizacin de algn modo estn haciendo realidad la afirmacin de que vivimos, para bien o para mal, en un "mundo sin fronteras" en el que ni las economas, ni las culturas, ni las comunicaciones nacionales tienen ya valor si no es en el marco de la interaccin con el resto del mundo. Es a este fenmeno al que se llama globalizacin institucional. 2.5. Globalizacin de la defensa (Una seguridad globalizada?) La globalizacin ha extendido tambin su influencia al campo de la seguridad y de la defensa. Ya a finales del siglo XX se manifest una fuerte tendencia hacia la bsqueda de una seguridad globalizada, especialmente bajo la influencia de los Estados Unidos. Pero es a raz de los atentados del 11 de septiembre de 2001 cuando se acenta la bsqueda de una seguridad globalizada, en la que los Estados Unidos, una vez ms, asumen un papel preponderante. La (OTAN) es un buen ejemplo de ello. 3. EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN 3.1. Algunos efectos de la globalizacin sobre la organizacin productiva 1) Sobre la produccin: Las grandes empresas multinacionales ( d e produccin global) terminan eliminando del sistema de produccin a aquellas empresas que no pueden competir a nivel mundial. Lo que era competitivo en un mercado regional o nacional no resulta serlo en el mercado globalizado. Al mismo tiempo la produccin de materias primas pierde progresivamente importancia frente a la manipulacin de bienes y servicios con predominio del capital simblico como fuerza motriz del sistema. 2) Sobre el comercio: Las actividades comerciales, que se encontraban en manos de una gran mayora de productores y comerciantes de todos los pases, se ven afectadas, cuando no sustituidas o eliminadas por la aparicin de grandes cadenas comerciales e hipermercados, que surgen como consecuencia de inversiones internacionales o de
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agrupaciones internas que se forman para absorber los mercados. Pequeos y medianos comercios han tenido que cerrar las puertas con el consiguiente despido de sus trabajadores. 3o) Sobre el trabajo: La globalizacin afecta tambin a la mano de obra, a las condiciones laborales, a los salarios, a la salud de los trabajadores. En el mundo globalizado la revolucin tecnolgica generada por la automatizacin y robotiza-cin de los procesos productivos ha hecho posible la disminucin progresiva de la mano de obra humana y, cuando se necesita, se busca en parasos laborales en los que se pagan salarios ridculos. Por otra parte la globalizacin obliga a desplazarse a muchsimas personas y, casi siempre, son los pueblos del sur, los menos desarrollados, los ms necesitados, los que sufren las consecuencias negativas de tales desplazamientos. Es evidente que con la globalizacin se ha generado muchsima riqueza en el mundo, lo que es bueno, pero no todos se benefician de ella por igual. Se benefician ms las grandes multinacionales que acaparan mayores riquezas, al tiempo que crece en el mundo la pobreza de los trabajadores, el desempleo y la sobrexplotacin. 4) La deuda externa: La globalizacin ha generado uno de los problemas ms importantes de la economa mundial de nuestro tiempo: el problema de la deuda externa, es decir, el dinero que los pases del sur deben a los bancos, a los pases del norte y a las instituciones financieras, como consecuencia de los prstamos que recibieron en el pasado y a los que no pueden hacer frente en la actualidad. 3.2. Efectos de la globalizacin sobre el Estado-nacin En los procesos de globalizacin la soberana del Estado-nacin se ve erosionada y su capacidad para tomar decisiones autnomas queda disminuida, lo que genera la prdida paulatina del control del Estado sobre la economa, la cultura y la poltica nacional. Significa la globalizacin el fin de la soberana del Estado? No daremos una respuesta simplista pero s es cierto que, al menos en el mbito econmico y financiero, con la globalizacin, la soberana de los Estados se ha trasladado a los agentes transnacionales6, siendo ellos, y no los Estados, quienes adoptan las decisiones importantes. Las nuevas instituciones internacionales "reguladoras" del mercado global, dirigidas por los pases de mayor desarrollo, imponen su legislacin y sus sistemas de sanciones al resto de los pases hasta el punto de que las decisiones que se toman adquieren un alcance global. Las multinacionales tienen cada vez ms poder, por lo que la soberana de los Estados se hace vulnerable a los deseos de las multinacionales. En la actualidad, la influencia de cualquier Estado particular dentro del orden poltico global, est fuertemente condicionada por el nivel de su riqueza y por la conexin entre sta y el poder militar. Por ello los Estados poco desarrollados, al ser los ms dbiles econmica y militarmente, son los ms afectados. Todo ello produce la quiebra de las polticas asistenciales del Estado-nacin. Muchos pases han dedicado buena parte de su energa a desmontar los viejos modelos de desarrollo que se basaban en la accin del "Estado Asistencial". Ahora lo prioritario es su reestructuracin y modernizacin con estrategias neoliberales como la desburocratizacin, la privatizacin y la descentralizacin, provocando la quiebra de lo que hemos venido conociendo como el estado del bienestar. (Vase la leccin 8). La globalizacin es el fruto del pensamiento neoliberal capitalista de corte democrtico que, en la actualidad preside el gobierno de la mayor parte de los pases occidentales. En consecuencia, parecera obvio que con ella se acabara extendiendo por todo el mundo el modelo de democracia occidental, lo que sera altamente positivo desde el punto de vista de
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los derechos polticos. Pero democracia y globalizacin no necesariamente van unidas7. Por otra parte, aunque, por efecto de la globalizacin, se hayan incrementado los pases que adoptan la democracia como sistema poltico es evidente que la calidad de muchas democracias es bastante deficiente. Captulo aparte mereceran las repercusiones de la globalizacin sobre el derecho. Diremos solamente que con ella los derechos nacionales sufren un desconcierto importante, arrastrados por las nuevas necesidades de la globalizacin econmica, cultural y meditica y surge un derecho transnacional, que, a su vez, hace pensar en tribunales globales. Ello implica que el ejercicio de la ciudadana, los deberes y derechos de las personas, tengan un escenario ms all de lo nacional. Lo cierto es que algo ha cambiado en el mbito de la soberana del Estado. Por ello es necesario afrontar -yo dira repensar- un debate acerca de las ideas tradicionales sobre la soberana de los Estados. 3.3. Efectos de la globalizacin en el mbito cultural La llamada revolucin de la informacin ha trado como consecuencia la mundializacin de la cultura y la expansin del conocimiento. En la actualidad, a travs de los medios de comunicacin, existe la posibilidad de un fcil acceso al conocimiento de todas las culturas. Pero unas se imponen con mayor facilidad sobre las otras, porque, junto a la facilidad del conocimiento de culturas ajenas, con la globalizacin se produce, adems, una prdida de identidad cultural. La nocin de "cultura global" est generalmente asociada con la difusin de los valores y estilo de vida de los pases desarrollados de occidente. La posibilidad de los pases infra desarrollados de globalizar su cultura no es tan evidente; las autopistas de la informacin pueden ser de doble va, pero el trfico es ms intenso en una direccin que en otra, pues la cultura global es una mercanca y los pases pobres, ms que productores son consumidores. En los tiempos actuales estar fuera de las redes de comunicacin es estar literalmente condenados al silencio, es vivir en un mundo donde las asimetras entre conectados y desconectados marcan una brecha casi insalvable. En efecto, en esta era de la globalizacin, el papel de los medios de comunicacin y particularmente de la televisin es fundamental, hasta tal punto que para muchos millones de televidentes no hay otra realidad que la que presenta la televisin. Con el proceso globalizador tenemos la posibilidad de informacin en tiempo real, observamos los fenmenos sociales, los problemas ambientales, las guerras, los actos de terrorismo, en el momento mismo en que suceden. La televisin decide en cada momento lo que es importante y lo que no lo es; impone sus criterios y censuras, lo que es verdad y lo que es mentira. Ms an, nuestras necesidades han llegado a ser las que nos crean los medios de comunicacin. Es la alienacin por los medios. Los medios de comunicacin difunden mensajes y promueven estilos de vida, basados en el consumismo que traen consigo tambin una cierta homogeneizacin de las culturas y de las costumbres, imitacin de patrones de comportamiento como el consumo y el consumismo desmesurado est creando expectativas de vida no acordes con la realidad y abocando a la cultura del "selo y trelo" con el consiguiente deterioro medioambiental. 4. GLOBALIZACIN Y DERECHOS HUMANOS Los cambios estructurales producidos por la globalizacin repercuten de manera decisiva sobre los derechos humanos, los cuales son aceptados por todos en su discurso formal y
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poltico, pero, paradjicamente cada vez se producen ms violaciones de los mismos. Veamos algunas incidencias de la globalizacin sobre los derechos humanos. 4.1. La globalizacin y los derechos civiles Como consecuencia de la globalizacin, aparecen grandes mafias internacionales del crimen, o de grupos terroristas que actan en el mbito internacional, redes del comercio de la droga, trfico de personas a nivel transnacional. Se trata de nuevas formas de conculcar derechos humanos tan esenciales como el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad y a la dignidad humana, e incluso la paz. Es evidente tambin que la aparicin de las nuevas tecnologas de la comunicacin ha creado nuevas formas de atentar contra los derechos humanos, como la invasin en la esfera de la vida privada de las personas, conculcando el derecho a la intimidad, y el trfico de imgenes que atenta contra valores esenciales y la dignidad de muchos seres humanos. Por estas razones se reclaman nuevos derechos con garantas globales. 4.2. Globalizacin y derechos polticos La globalizacin se apoya en una ideologa poltica de corte neoliberal democrtico. Pero paradjicamente la democracia no se desarrolla al unsono con la globalizacin por lo que cabe afirmar que sta no siempre lleva consigo la instauracin y el respeto a los derechos polticos de corte democrtico. En efecto, muchos pases adoptan una apariencia de democracia impuesta por los "invasores de su economa". Pero de poco les sirven los derechos polticos formales a quienes carecen de libertad y viven en la miseria pues mientras no estn satisfechas las necesidades primarias de la vida de los individuos es difcil pensar en los derechos polticos (democrticos). 4.3. Globalizacin y derechos econmicos, sociales y culturales La globalizacin ha supuesto un retroceso en su aplicacin prctica de los derechos econmicos, sociales y culturales lo que supone una tremenda decepcin dadas las expectativas que se haban generado. En muchos pases con el sistema actual de globalizacin econmica, la libertad de mercado se ha impuesto sobre la libertad real de los ciudadanos, lo que, en la prctica ha legitimado la explotacin de los seres humanos y de la naturaleza, incrementando las diferencias entre pases ricos y pobres. Sin duda, la progresiva quiebra del Estado social de derecho est produciendo una prdida paulatina, o, al menos, una ralentizacin del progresivo desarrollo de los derechos econmicos, sociales y culturales: el trabajo, los salarios, la salud, las prestaciones sociales, el medio ambiente se estn resintiendo de forma considerable. Es cierto que la globalizacin produce riqueza, pero para quien? La mayor parte de los beneficios suelen ser para las multinacionales. Y a costa de quin? A costa de la explotacin de los trabajadores y de los pueblos ms pobres. La aparicin de una herramienta como internet contribuye al desarrollo y difusin de la cultura en todos los pueblos. Pero la mayor parte de los pases subdesa-rrollados tienen pocas posibilidades de acceder a la red, por lo que, lejos de estrecharse, se han ampliado las desigualdades entre unos y otros pases. Ms an, como consecuencia de las desigualdades de acceso a la propiedad de los medios, cada vez ms una cultura dominante se impone sobre las dems, lo que implica otra forma de imperialismo cultural de occidente. El autntico respeto a los derechos culturales supondra el respeto a la universalidad de la diferencia o a la globalizacin de la interculturalidad.
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Si nos fijamos en el medio ambiente, advertimos que los fallos en la proteccin ecolgica de un pas acarrean gravsimas consecuencias para todos los habitantes de la tierra, conculcando los derechos de todos los ciudadanos del mundo: recordemos el desastre de Chernbil, o el ya tristemente clebre efecto invernadero. 4.4. Globalizacin de las garantas de los derechos humanos Y, si los diferentes procesos de globalizacin han creado nuevos frentes de agresin a los derechos humanos, por qu no asumir la globalizacin de la defensa y garanta de los mismos? En mi opinin deben tomarse medidas "globalizadas"n para la defensa real de los derechos humanos. En un mundo globalizado, la creciente internacionalizacin de las organizaciones delictivas hace necesario un concierto entre los diferentes Estados, de manera que se pueda trazar un marco conjunto lo suficientemente eficaz para afrontar la defensa de los derechos humanos. Hoy muchas garantas slo pueden ofrecerse en un marco supraestatal de carcter global. Cuanto venimos diciendo pone de manifiesto una realidad insoslayable: ya no es posible garantizar los derechos humanos de los ciudadanos exclusivamente a travs de los mecanismos de proteccin de los que les dota el Estado al que pertenecen. Las nuevas realidades nos imponen actuaciones concertadas en un mbito supranacional, para lo cual hemos de dotarnos, en primer lugar, de un sistema de normas supranacionales que sea capaz de articular adecuadamente una proteccin integral de los derechos humanos y, en segundo lugar, es indispensable la creacin de unos rganos capaces de velar por el cumplimiento de dichos acuerdos, de tal forma que todos los Estados firmantes deban despus responsabilizarse de su actuacin al respecto. Es cierto que existen ya Declaraciones, Convenios y Pactos de mbito internacional que van en esta direccin pero la mayora son anteriores al fenmeno globalizador, por lo que deben ser adaptados a las nuevas circunstancias o deben crearse otros que contemplen la nueva realidad. Existen tambin rganos encargados de velar por el cumplimiento de los acuerdos internacionales en materia de proteccin de los derechos humanos: la propia Carta Fundacional de las Naciones Unidas prevea en su artculo 92 la creacin de un Tribunal Internacional de Justicia15. Debemos recordar que, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, establecieron sendos Comits para el seguimiento de la aplicacin prctica de dichos acuerdos. Ms recientemente el 17 de julio de 1998 se aprob la creacin de la Corte Penal Internacional que est ya funcionando de forma efectiva, pero su proteccin no se extiende a todos los derechos humanos17. No obstante, pese a las limitaciones de la misma, es obvio que se ha abierto un camino esperanzador en lo que se refiere a la proteccin de los derechos humanos en el mbito supranacional, aunque sigue siendo necesaria una legislacin internacional global y Tribunales con competencia mundial, para responder a los nuevos retos jurdicos, polticos y sociales que plantea la moderna globalizacin en el mbito de los derechos humanos. LECCIN 17. LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN (Narciso Martnez Moran) 1. EL NACIMIENTO DE LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN
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En las ltimas dcadas del siglo XX y primeros aos del siglo XXI, han surgido numerosas voces que consideran insuficientes los derechos hasta entonces reconocidos para la defensa del individuo, y reclaman nuevos derechos que garanticen ciertas necesidades o derechos considerados colectivos. Asistimos con ello a la aparicin de lo que muchos denominan una nueva generacin de derechos, "la tercera generacin de derechos humanos", que se gesta y va consolidndose lentamente durante la etapa en que tiene vigencia el llamado Estado Constitucional. 1.1. Razones por las que surge la tercera generacin de derechos humanos La necesidad del reconocimiento de estos derechos responde a mltiples razones coyunturales, a los avances cientficos y tecnolgicos y a las nuevas transformaciones histricas del modo de vida de los individuos y de los pueblos. Entre esas circunstancias, destacan las siguientes: el desarrollo e incidencia de las nuevas tecnologas; la transformacin del modelo clsico de Estado; la crisis del estado del bienestar con la consiguiente crisis de los derechos sociales; el fracaso de las garantas de los derechos de segunda generacin; la explosin del movimiento descolonizador y la persistencia de algunas desigualdades tradicionales. 1.2. A qu derechos nos referimos cuando hablamos de la tercera generacin de derechos humanos? Con la expresin derechos humanos de tercera generacin nos referimos a una serie heterognea de formulaciones de los derechos que estn apareciendo en nuestros das y cuya reivindicacin ha adquirido una fuerza relevante como consecuencia de diversas circunstancias concurrentes, a las que nos hemos referido en el epgrafe anterior. Algunos de estos derechos humanos de tercera generacin surgen a raz de las guerras por la emancipacin de los pueblos colonizados por Europa y Amrica. Otros derechos, tambin sin precedentes, plantean reivindicaciones de proteccin y garanta frente a los riesgos que surgen como consecuencia de la aplicacin de las nuevas tecnologas al transporte, a la industria armamentista, a las comunicaciones, a la medicina, a la reproduccin, etc. Y hay otros que responden a reivindicaciones referidas a problemas antiguos que permanecen y resucitan con planteamientos nuevos. As pues, los derechos de tercera generacin pueden agruparse en tres grandes bloques: 1) Los derechos de los pueblos (como el de libre determinacin, el del control sobre sus recursos naturales o el de disfrute de su patrimonio histrico y cultural, derecho al desarrollo econmico, social y cultural, el derecho a la paz, a un medio ambiente saludable, etc.). 2o) Los derechos derivados de las nuevas tecnologas: a) en el mbito de la comunicacin (como el de la libertad informtica, el de la autodeterminacin informativa o los relativos a la intimidad y al honor, el derecho a la propiedad intelectual) y b) en el mbito de las investigaciones biomdicas (como el de identidad personal, el de conservacin del patrimonio gentico, el derecho a la individualizacin o diferenciacin, el derecho a la privacidad del propio historial clnico etc.). 3) Los derechos de otras generaciones reclamados desde perspectivas nuevas (como el de integridad fsica y psquica, el de libre desarrollo de la personalidad, el de proteccin de la salud o el de calidad de vida, derechos de los grupos sociales -derechos de los nios, de las mujeres, de los emigrantes, de los mayores, de los pacientes-).
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La importancia de estos nuevos derechos sigue creciendo, expoliados por la aparicin constante de nuevos fenmenos, como el actual proceso de globalizacin y transnacionalizacin de la economa, el comercio, las comunicaciones, la investigacin y la cultura que reclaman urgentemente nuevas formas de proteccin de la dignidad humana. 2. CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN 2.1. Existen realmente derechos de tercera generacin? Hay muchos autores que entienden que no se trata de nuevos derechos sino de nuevas formas de manifestarse los derechos de primera y segunda generacin como consecuencia de nuevas formas de agresin a los derechos de siempre. Sin embargo, lo cierto es que las reivindicaciones de los derechos humanos se presentan hoy con rasgos inequvocamente novedosos al polarizarse en temas tales como el derecho a la paz, la tutela del medio ambiente y calidad de vida, el derecho a la autodeterminacin y desarrollo de los pueblos, la defensa del patrimonio comn de la humanidad, los derechos de los consumidores, los derechos en la esfera de la biotecnologa y respeto a la dignidad humana en la manipulacin gentica, el derecho a la libertad y a la intimidad en el mbito de la informtica .Y, en base a estos nuevos supuestos derechos, se abre paso con intensidad creciente la conviccin de que nos hallamos ante una tercera generacin de derechos humanos, diferente de las fases anteriores referidas la primera a las libertades de signo individual y la segunda, a los derechos econmicos sociales y culturales. En este sentido los derechos y libertades de tercera generacin se presentan como respuestas nuevas a la degradacin que aqueja a los derechos fundamentales tradicionales ante determinados usos de las nuevas tecnologas. En consecuencia, con las pertinentes matizaciones y reservas, no hay inconveniente en aceptar la posicin, cada vez ms arraigada, y admitir la existencia de la "llamada" "tercera generacin de derechos humanos"', dado que, en las ltimas dcadas, se ha producido un cambio radical, pues es un hecho cierto que la revolucin tecnolgica ha redimensionado las relaciones entre el hombre y la naturaleza, as como las relaciones del hombre con los dems hombres y con el contexto o marco cultural en el que se desarrolla su convivencia, mutaciones que estn dejando una importante huella en la esfera de los derechos humanos. 2.2. Rasgos diferenciales de los derechos humanos de tercera generacin La tarea de precisar unos caracteres peculiares o rasgos diferenciadores de los derechos humanos de tercera generacin es necesaria aunque realmente difcil dada la heterogeneidad e indefinicin de los derechos y la diversidad de tipologas de los mismos. En base a estas premisas veamos algunos de los caracteres que nos ayuden a identificarlos. 1o) Ambigedad terminolgica: Los derechos, que se incluyen en la tercera generacin, adolecen de una importante ambigedad terminolgica que provoca cierta confusin, pues las mltiples y diferentes denominaciones utilizadas expresan matices diversos que alcanzan a diferentes familias de derechos, en funcin del contenido, del sujeto titular, de las formas de garanta, o del momento en que se desarrollan. As ocurre, por ejemplo, con varios nombres que son utilizados con frecuencia, como "derechos de tercera generacin ", "nuevos derechos", "derechos de solidaridad", "derechos de los pueblos", "derechos colectivos ", "derechos de la sociedad global" o "derechos de la era tecnolgica". 2o) Heterogeneidad de los derechos de tercera generacin en razn de su contenido: Normalmente se incluyen en la tercera generacin derechos de contenido muy diferente tal
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como ha quedado patente en el epgrafe de esta misma leccin titulado A qu derechos nos referimos? As, en este grupo se engloban, no slo los derechos de solidaridad, sino tambin varios derechos "in fieri" y derechos antiguos que se reivindican hoy desde pticas y perspectiva nuevas. 3o) Solidaridad y derechos de tercera generacin: Se dice que los derechos de primera generacin plasman el valor de la libertad y los de segunda el valor de la igualdad mientras que los de tercera se identifican con el valor solidaridad en cuanto que tienen una incidencia en la vida de la colectividad, a escala universal y precisan para su realizacin una serie de esfuerzos y cooperaciones a nivel planetario presididos por el principio de solidaridad. Es cierto. Pero no es menos cierto que la solidaridad tambin est presente en los derechos de segunda generacin, por lo que no constituye una nota diferencial exclusiva de los derechos de tercera generacin. 4o) La titularidad: A diferencia de lo que se pensaba mayoritariamente en relacin con los derechos humanos de primera y segunda generacin, hoy se entiende que los de la tercera generacin tienen tambin, con frecuencia, como sujeto activo a los entes colectivos. Y, del mismo modo, hoy se piensa que el nico sujeto obligado a garantizar el ejercicio de los derechos ya no es slo el Estado, sino que la defensa y garanta de los derechos se ha encomendado tambin a instituciones y rganos de carcter internacional. 5o) Nuevas formas de tutela y garanta: Una de las caractersticas ms relevantes de los derechos de tercera generacin viene determinada por el desplazamiento que se est produciendo de las garantas desde las instancias internas de los Estados hacia instancias supranacionales, capaces de enjuiciar incluso a los Estados particulares de las violaciones a los derechos de las colectividades y de los pueblos. Hoy los derechos humanos han adquirido una dimensin planetaria por lo que la exigencia de garantas globales se ha convertido en un clamor. Podramos, por tanto, afirmar que se est produciendo un trnsito de la proteccin estatal de los derechos humanos a la proteccin internacional, y de la proteccin uniforme a formas mltiples de proteccin, aunque en este terreno queda aun un largo camino por recorrer. 3. ALGUNOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN El desarrollo de todos estos derechos, sus implicaciones, su significacin y situacin actual constituira un amplio tratado. Ante la imposibilidad de afrontar dicha tarea analizaremos brevemente, a ttulo de ejemplo, algunos de los derechos ms significativos por lo que representan para los seres humanos de nuestro tiempo. 3.1. El derecho a la paz Frente a quienes consideran que la guerra es consustancial al ser humano nosotros defendemos que la paz es una de las aspiraciones ms anheladas por todos los seres humanos. Tal vez porque la realidad y crueldad de la guerra sea demasiado real y destructiva y nada que sirva para destruir a la humanidad puede pertenecer a la esencia humana. Esta aspiracin irresistible de los seres humanos a vivir en paz como una de sus primeras necesidades se ha hecho ms patente que nunca en nuestro tiempo, ante el temor de que el vertiginoso desarrollo de la industria blica produzca una hecatombe mundial capaz de destruir nuestro planeta y convertirlo en un inmenso cementerio. En efecto, la paz se ha convertido en nuestros das en un derecho irrenunciable, que afecta a la dignidad de todos los seres humanos, pues nada hay tan indigno como la destruccin de la humanidad por
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efecto de la guerra. Dicho en otras palabras, hoy se considera que la paz es un derecho que, aunque no se inclua en el catlogo de derechos humanos de las primeras Declaraciones, en las ms recientes se proclama como un derecho fundamental. Tanto es as que en la conciencia cvica de todos los pueblos ha surgido con fuerza una ideologa, denominada pacifismo, que, aunque novedosa, tiene ya sus races histricas en la Escolstica espaola, especialmente en VITORIA y el Padre LAS CASAS. El derecho a la paz significa en primer lugar la ausencia de guerra y el desarme para evitarla. Desde esta perspectiva la prohibicin del recurso a la guerra se expresa con claridad en el art. 2. 4 de la Carta de las Naciones Unidas, en el Prembulo de la Convencin Europea de Derechos Humanos y en art. 13.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, la paz no se agota en la mera ausencia de guerra. Existe adems una dimensin positiva desde la que el derecho a la paz significa la posibilidad de vivir en libertad, el fomento de la igualdad sin discriminacin, la justicia, la solidaridad y el desarrollo, tanto en el mbito individual como colectivo, de la vida humana, a nivel nacional e internacional. La construccin de la paz en el mbito internacional fue la primera finalidad que inspir el nacimiento de las Naciones Unidas. Tras las dramticas tensiones generadas por la Primera Guerra Mundial y el deseo de evitar otra nueva guerra al finalizar la Segunda, la paz adquiere la dimensin de un valor fundamental para toda la humanidad. Pero es ya al final del siglo XX (12 de noviembre de 1984) cuando la Asamblea General de la ONU aprueba explcitamente una "Declaracin del Derecho de los Pueblos a la Paz", en la que se proclama el derecho a la paz de todos los pueblos del planeta y la obligacin de todo Estado de contribuir a preservarla. Para conseguir la paz no es suficiente la prohibicin de la guerra. Es necesario promover la no violencia, crear una cultura de la paz. Este es el sentido que tiene la "Declaracin sobre la Cultura de la Paz" de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 15 de enero de 1998, desarrollada posteriormente por la Declaracin y el Programa de accin sobre una Cultura de la Paz adoptada el 13 de septiembre de 1999. La Resolucin 52/15 de 20 de noviembre de 1997 proclam el ao 2000 como el "Ao Internacional de la Cultura de la Paz". Y la Resolucin 53/27 de 10 de noviembre de 1998 otorg al perodo 2001-2010 la denominacin de "Dcada Internacional para la Cultura de la Paz y no violencia para los Nios del Mundo". Fuera del marco de las Naciones Unidas, entre otros muchos textos, debemos citar por su importancia la "Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos" de 1979, cuyo artculo 23.1 proclama con toda claridad que "todos los pueblos tienen el derecho a la paz y a la seguridad nacional e internacional". Junto a ella conviene resaltar tambin la "Resolucin 128 (VI), adoptada el 27 de abril de 1979 de la Conferencia General de la Organizacin para la prohibicin de Armas Nucleares en Amrica Latina " (OPANAL). 3.2. El derecho a la calidad de vida: el medio ambiente Una de las cuestiones que ms honda preocupacin ha suscitado en las ltimas dcadas es precisamente el deterioro y degradacin del medio ambiental, pues pone en peligro el hbitat y hasta la propia supervivencia de los seres humanos. Buenos ejemplos de ello los encontramos en la contaminacin atmosfrica, los ensayos y el uso de la tecnologa nuclear, el incremento de los residuos txicos, el expolio de las fuentes de energa y los recursos naturales, el progresivo calentamiento de la atmsfera, producido por el efecto invernadero,
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la destruccin de la capa de ozono y de los bosques con la consiguiente desaparicin de la flora y la fauna, la desertizacin de la Tierra, etc. Todo ello supone -como afirma PREZ LUO- "el temor de que la humanidad pueda estar abocada al suicidio colectivo, pues un progreso tcnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas de la naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas". Estos problemas no existan y la mayora de ellos eran imprevisibles hace tan solo sesenta aos, circunstancia por la que no se recogieron en la Declaracin Universal de Derechos Humanos derechos que nos protegieran de tales peligros. En nuestros das es imperiosa la necesidad de tomar medidas para detener y erradicar el deterioro del medio que la naturaleza nos brinda para seguir viviendo nosotros y las generaciones futuras en un medio y condiciones de vida saludables. Por ello se han incrementado las voces que reclaman el derecho fundamental al medio ambiente saludable o si se prefiere, el derecho a la calidad de vida. Ya el art. 12.2.b del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de 1966 se refiere al mejoramiento del medio ambiente. Pero es la "Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo Humano", llamada Declaracin de Estocolmo, de 16 de junio de 1972 la primera que reconoce el derecho al medio ambiente. Posteriormente el derecho al medio ambiente ha sido reconocido en otros muchos documentos jurdicos". Sin embargo, ante la imprevisin y falta de sanciones aplicables a aquellos pases que incumplieran lo dispuesto en la Declaracin de Ro de Janeiro, el 11 de diciembre de 1997 se firm el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, conocido por el Protocolo de Kioto, el cual, como es sabido, no fue ratificado por Estados Unidos por cuya razn los resultados han sido escasos, por no decir nulos. Lo cierto es que los seres humanos, para vivir una vida digna, una vida de calidad, necesitan disfrutar de un entorno natural en el que el uso racional y equilibrado de los recursos naturales haga posible su desarrollo, pues es indiscutible que la calidad de la vida humana depende decisivamente del medio que nos rodea. Por ello se justifica la exigencia de la titularidad y la proteccin de un nuevo derecho: el derecho a un medio ambiente sano que destaca en el amplio paraguas de los tambin llamados derechos ecolgicos. 3.3. El derecho al desarrollo de los pueblos El concepto de desarrollo suele enfocarse desde consideraciones exclusivamente econmicas. Tal visin, sin embargo, es relativa y excesivamente simplista, pues el desarrollo debe plantearse desde perspectivas omnicomprensivas de la persona humana y por extensin de los pueblos. Si queremos referirnos al desarrollo integral de la persona como individuo y como miembro partcipe de una colectividad, de un pueblo, debe extenderse su concepto a todos los mbitos de la vida humana, desde el aspecto fsicobiolgico al psicolgico, racional, cultural, sociopoltico y econmico de los seres humanos, tanto en su vida individual como colectiva. Por tanto, cuando aqu hablamos del derecho al desarrollo nos referimos a un derecho de tercera generacin enmarcado en el grupo de los llamados derechos de los pueblos, pues entendemos que la perspectiva del desarrollo individual puede alcanzar su realizacin efectiva con el reconocimiento, ejercicio y garanta de los derechos de primera y segunda generacin. Debemos advertir, no obstante, que, desde esta perspectiva, el concepto de desarrollo va ms all de lo puramente material y econmico, pues debe ser considerado, como iremos viendo, desde su relacin con otros derechos. El verdadero desarrollo no
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puede consistir en una simple acumulacin de riquezas o en la mayor disponibilidad de los bienes y servicios si esto se obtiene a costa del subdesarrollo de muchos y sin la debida consideracin de la dimensin social, cultural y espiritual del ser humano. Ya en la Carta Fundacional de la ONU est presente la idea del derecho al desarrollo al afirmar en su Prembulo la decisin de "promover el progreso social y a elevar el nivel de vida" de todos los pueblos. Pero la primera referencia expresa al derecho al desarrollo la encontramos en la Declaracin contra la Discriminacin Racial promulgada el 27 de noviembre de 1978 por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) que en su artculo 3o se refiere a] "derecho al desarrollo completo de todo ser humano y de todo grupo humano". Sin embargo el documento ms importante al respecto se produjo el 4 de diciembre de 1986 cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolucin 41/128 adopt la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo de la que se extraen las siguientes conclusiones: 1a) el desarrollo constituye una prioridad absoluta en el mundo actual; 2a) la paz, el desarme y la seguridad son elementos esenciales para la realizacin del desarrollo; 3a) el derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable que implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin; 4a) para lograr el desarrollo de todos los pueblos debe erradicarse la guerra, el hambre, la explotacin y saqueo, la enfermedad, la ignorancia; 5a) la implantacin de este derecho debe realizarse en el marco de la cooperacin y solidaridad internacional as como del respeto a todos los derechos humanos; 6a) los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias que garanticen el derecho al desarrollo, entre cuyas medidas sobresale la garanta de la igualdad de oportunidades. Pero ninguno de los textos citados tiene fuerza jurdica capaz de obligar a los Estados a comprometerse y llevar a cabo cuanto en ellos se estipula para hacer posible el desarrollo de todos los pueblos. Por esta razn podramos afirmar que, en la actualidad, son las Organizaciones Internacionales, las Congregaciones religiosas y misioneras, las ONGs y la sociedad civil las que ms estn contribuyendo al desarrollo de los pueblos ms necesitados, actuando de conciencia crtica de la miseria e indignidad en que viven muchos pueblos de nuestro mundo. 3.4. Los derechos derivados de las nuevas tecnologas Si por algo puede caracterizarse la sociedad de nuestro tiempo es precisamente por el vertiginoso avance, fruto de las modernas investigaciones y de las nuevas tecnologas, especialmente en el mbito de la informtica y de las ciencias biomdicas. A poco que nos fijemos en la transformacin que estos avances han supuesto observaremos que la existencia humana se ve sometida a nuevas formas de atentados a su vida, a su integridad, a su dignidad, a su intimidad, es decir, a sus libertades y derechos ms esenciales y sagrados. Ante estas nuevas formas de agresin a los derechos humanos, en formas no previsibles hace tan solo unas dcadas, se ha generado en la doctrina la invocacin a nuevas formas de defensa de los mismos o, si se prefiere, se han generado nuevos derechos. 1) Los derechos humanos en el mbito de la biomedicina y biotecnologa : En la actualidad, se da gran importancia a la bsqueda de respuestas a los conflictos que pueden surgir entre los derechos humanos ante los avances de la biotecnologa en temas como la reproduccin asistida, la clonacin o los nuevos horizontes de las terapias gnicas. Ante toda esta problemtica, en el mbito de la biomedicina y la biotecnologa modernas, se reclaman en la actualidad nuevos derechos entre los que podemos resaltar
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algunos como derecho al patrimonio gentico, derecho a la identidad personal, derecho a la individualidad y diferenciacin (prohibicin de la clonacin), derecho a la autonoma personal, derecho a la intimidad (del patrimonio gentico, de los datos clnicos personales, de los tratamientos clnicos y farmacolgicos, de las historias clnicas), derecho a la informacin (o a no ser informado) o, incluso, derecho a la muerte. Sin duda, las nuevas tecnologas aplicadas a la medicina exigen la respuesta de nuevos planteamientos de los derechos humanos, aunque es obvio que este no es momento de afrontar un anlisis pormenorizado de las implicaciones de cada uno de los nuevos derechos. 2o) La libertad informtica: El desarrollo tecnolgico de la sociedad infor-matizada ha aportado a la humanidad avances y progresos indiscutibles, pero, al mismo tiempo, ha generado nuevas y diferentes formas de agresin a nuestros derechos y libertades. Por ello cabe afirmar, sin lugar a equivocarnos, que como consecuencia de las modernas tecnologas informticas, la vida humana, tanto individual como social, est permanentemente controlada y expuesta al riesgo constante de que dichos datos se utilicen, contra nuestra voluntad y de manera fraudulenta, para fines ajenos al legtimo archivo de los mismos, atentando contra la libertad y la intimidad de las personas y nuestros derechos humanos ms sagrados. De ah que, como ha proclamado el profesor PREZ LUO, en una sociedad invadida por el poder de la informacin se hace cada vez ms necesario "establecer garantas que tutelen a los ciudadanos frente a la eventual erosin y asalto tecnolgico de sus derechos y libertades". Consecuentemente, desde la dcada de los ochenta se viene gestando el reconocimiento y la apelacin a determinados derechos tendentes a garantizar el respeto a los seres humanos en todos aquellos mbitos susceptibles de ser ilegtimamente agredidos o invadidos por la informtica desde diferentes formulaciones. Por este motivo la mayora de los Estados han establecido leyes que protejan a los ciudadanos de las agresiones a sus derechos: el derecho a la libertad informtica y a la facultad de autodeterminacin en la esfera informtica, el derecho a la intimidad frente a la informtica, el derecho a la libertad de expresin mediante la informtica, el derecho al honor, los derechos de la infancia agredidos por los pederastas informticos, etc.
LECCIN

18. DERECHO Y TICA: CUESTIONES ACTUALES (Ana Mara Marcos del

Cano) 1. DERECHO Y TICA: NECESARIA INTERRELACIN La interaccin que se produce entre el Derecho y la tica es manifiesta ahora y en cualquier ordenamiento jurdico que analicemos. No en vano la reflexin acerca de su influencia, de si el Derecho debe plasmar los dictados de la moral (la social u otra concreta) ha jalonado la historia de la Filosofa del Derecho, aun cuando KANT parece que dej ntidamente diferenciados sus mbitos de competencia. Actualmente, la reflexin se hace necesaria de nuevo. Y digo de nuevo porque a estas alturas ya, para un casi "graduado" en Derecho son evidentes las mltiples conexiones entre el Derecho y la tica, mxime cuando, sobre todo, en dos mbitos (el del avance de las ciencias de la medicina y el creciente pluralismo cultural, social y religioso) los dilemas acerca de cmo el Derecho debe regular ciertas situaciones ya se han visto en otras materias (Derecho Civil, Penal, Eclesistico...).
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Y es que los hombres siempre se han planteado la pregunta acerca de la legitimidad de las normas a las que deben sujetar su conducta: "qu debo hacer?". Ya desde los orgenes mismos de la Filosofa, en Grecia, se discuta sobre la obediencia a las leyes; paradigmticos son, a este respecto, los casos de Scrates y Antgona. Pero esa idntica preocupacin de los hombres, que aparece y desaparece en forma recurrente a lo largo de los siglos, ha conducido hasta principios valorativos que difieren mucho entre s, en funcin de la variacin de los contextos histrico-cronolgicos o histrico-culturales en que han sido formulados. Hay, pues, una preocupacin que se plasma en la pregunta por el Derecho justo, que ha tenido una presencia ininterrumpida a lo largo de la historia y hay tambin una permanente disparidad de respuestas, como se ha visto en lecciones anteriores. Y este dato, esta doble constatacin, pone de manifiesto la gran dificultad de encontrar una solucin definitiva, as como el profundo condicionamiento de todas las que se han dado y, consecuentemente, el carcter relativo de su validez. Esta situacin llev en su momento a que la legitimidad de la Teora del Derecho justo fuera negada por la Ciencia jurdica y su correspondiente Filosofa del Derecho, en la primera mitad del siglo pasado. Hoy, sin embargo, el problema se replantea de nuevo por todas partes. Y, as, a pesar de las numerosas crticas que siguen formulndose a esta parte de la Filosofa del Derecho, puede afirmarse que son mayora los que estiman posible y necesaria una reflexin acerca de los valores jurdicos o la moralidad del Derecho. En efecto, si se exceptan las actitudes extremas del positivismo aferradas a las tesis de que la formulacin de juicios de valor no puede ser objeto de una reflexin racional con sentido, la gran mayora de los autores piensa que es posible y que es incluso necesario este tipo de reflexin dentro del mbito de la Filosofa del Derecho. Esta nueva situacin resulta lgica si se tiene en cuenta que la exigencia de una teora del deber ser jurdico viene dada por el mismo Derecho que, situado en el plano de la actividad prctica, exige siempre la existencia de un criterio de valoracin. En este sentido se expresan algunos filsofos del Derecho cuando afirman que la funcin preponderante de la Filosofa del Derecho es la de la crtica y que la reflexin sobre el Derecho justo supone abrirse al mundo de la legitimidad y de los valores. De este modo, la Filosofa del Derecho se constituye sobre todo, como teora del conocimiento de los valores, aun con el riesgo de especulacin metafsica y de subjetividad ideolgica que este mbito implica. Como seal NIO, autores contemporneos que son representantes del positivismo, como HART, BOBBIO, CARRI, RAZ, no defendieron posiciones escpticas en materia tica al exponer su posicin positivista. Aun quienes son efectivamente escpticos, como KELSEN, ROSS, ALCHOURRN y BULYGIN no es cierto que sean indiferentes al origen y contenido de los sistemas jurdicos ni que legitimen cualquier configuracin del poder poltico . Lo fundamental ser que esa Teora del Derecho Justo se constituya como investigacin sobre los principios tico-jurdicos que contienen en s mismos la virtualidad de actuar como paradigmas de justicia determinantes de la configuracin del Derecho positivo. Que la reflexin sobre estos principios sea designada con el nombre de "Derecho Natural", de "Axiologa Jurdica", de "Estimativa Jurdica", de "Teora de la Justicia", o cualquier otro, es algo radicalmente secundario. Lo importante es que tales principios tengan cierta trascendencia en relacin con los derechos histricos sobre los que actan como ideas modlicas. Lo importante es que el Derecho positivo no se constituya en un dato definitivo e indiscutible, sino que, en cuanto producto de unas voluntades que actan dentro de contextos histrico-sociales variables, cuyo grado de racionalidad es siempre cuestionable,
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pueda y deba ser sometido constantemente a juicios de correccin, precisamente para ser rescatado del proceso de deshumanizacin a que le somete a menudo la irracionalidad de las estructuras y procesos sociales. As pues, una de las tareas prioritarias en este campo ser el anlisis de los principios informadores que en esta poca concreta nuestra han ser asumidos por los ordenamientos jurdicos positivos para poder alcanzar las cotas mnimas de justicia que le son exigibles. Pero no puede limitarse a determinar cules son esos principios, sino que habr de ocuparse de precisar las consecuencias prcticas que la aplicacin de tales principios trae consigo. Esto implica el enfrentarse inexcusablemente con las discusiones crticas de las respectivas soluciones de las distintas doctrinas ticas, tanto dentro de un anlisis sistemtico, como desde la perspectiva histrico-comparativa. Por otro lado, y con carcter previo, deber tratar la cuestin de las bases de fiabilidad de los juicios de deber-ser. Este objetivo habr de perseguirse dentro del marco general de una fundamentacin crtica de las posibilidades cognoscitivas de la razn prctica y en directa discusin con las doctrinas procedentes del campo de la filosofa general y de la filosofa tica, preguntndose por la justificacin lgica de los enunciados ticos. No es objeto de estudio en esta leccin -ya lo ha sido anteriormente- cul es la posible configuracin de una Teora del derecho justo, s lo es sin embargo, dejar de manifiesto esta interaccin entre el Derecho y la tica, a la que de nuevo nos llevan las cuestiones que surgen de la investigacin biomdica. 2. BIOTICA Y DERECHO: LA CONFIGURACIN DEL BIODERECHO Los nuevos avances en el campo de la biomedicina llevan al jurista a plantearse la pregunta sobre el cmo regular jurdicamente estas situaciones en las que estn en liza valores tico-jurdicos fundamentales. La pregunta por qu hacer cuando existen bienes jurdicos encontrados exige una reflexin acerca de las condiciones y garantas de esa proteccin y, en qu casos y situaciones, pueden ceder ante otros ms relevantes. En una sociedad pluralista en la que conviven distintas concepciones acerca del bien, la resolucin de los problemas bioticos se encuentra con la dificultad preliminar de decidir los criterios con arreglo a los que debemos tomar las decisiones. Es evidente que las cuestiones bioticas provocan discusiones vivsimas. Parece que esta problemtica encuentre su lugar en la dimensin ms emocional del ser humano, suscitando de ese modo entusiasmos incontenibles en algunos y angustias profundas en otros, con lo que se est obstaculizando en cualquiera de los casos cualquier tentativa de aproximacin racional (o, si se quiere, estrictamente terica) a estos temas. El gran reto es reflexionar si es posible encontrar y bajo qu presupuestos fundantes una norma capaz de responder a cada una de las situaciones concretas. Veamos a continuacin muy brevemente cul es el origen y caracterizacin general de la Biotica, para pasar despus al anlisis de cmo se configura el Bioderecho. 2.1. Biotica: caracterizacin general El trmino "Biotica" es compuesto y une dos realidades y conceptos: la vida (bios) y la tica (ethos). Estos son conceptos, de siempre, perennes. Lo primero que llama la atencin es precisamente el trmino en s mismo. Si la tica tiene como funcin principal regular toda conducta humana, por qu merece un trmino distinto el tratamiento por parte de la misma de las cuestiones relacionadas con las ciencias de la vida? No sirve simplemente la
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referencia a la tica para enmarcar en ella los problemas que actualmente se inscriben dentro de la Biotica? Por qu surge ahora la Biotica como algo novedoso? El trmino es realmente nuevo, en el sentido de reciente. Aparece hacia los aos 70 y se debe a un profesor de oncologa de la Universidad de Wisconsin, V. R. POTTER, quien lo sugiri como plataforma para responder desde la tica a los nuevos retos planteados por los avances cientficos en el campo de la biologa y la medicina. POTTER consideraba la nueva disciplina como una ciencia que busca mejorar el ecosistema entendido como criterio de referencia en la determinacin de los valores morales. Su orientacin era, fundamentalmente, ecolgica. En el 73, se habla ya de una "disciplina" nueva que, en 1978 ve aparecer su primera enciclopedia con 4 volmenes y ms de 1800 pginas, la Encyclopedia of Bioethics. En esos primeros aos se crean multitud de centros, organismos e institutos dedicados al estudio de los problemas de la vida, la medicina y la salud (en Estados Unidos, Canad, Italia, Espaa,...). En cuanto al contenido (su objeto), es posible tambin afirmar su novedad aunque matizadamente. Los problemas que afronta la Biotica son nuevos en parte, porque algunos de ellos ya han sido tratados anteriormente. Sobre todo no es nueva la exigencia de una valoracin propiamente moral de los problemas derivados de la Medicina (pensemos, por ejemplo, que es el objeto de la deontologa mdica o la tica mdica, cuyo principio bsico es el Juramento de Hipcrates). Pero la Biotica es ms amplia que la tica mdica. Y lo ms acertado, ser decir que incluye determinadas situaciones pero que no est cerrada, esto es, su contenido ir aumentando a medida que se sucedan nuevos cambios tecnolgicos y cientficos. La novedad radicara fundamentalmente en que la Biotica supone un intento de conseguir un enfoque secular, interdisciplinar, prospectivo, global y sistemtico de todas las cuestiones ticas que conciernen a la investigacin sobre el ser humano y, en especial, a la biologa y a la medicina. Las definiciones que de ella se han dado son muy variadas y, en cierto modo, reflejan la variedad de enfoques y concepciones. La que ha llegado a ser pacfica en la doctrina es la que recoge precisamente la Encyclopedia of Bioethics de REICH que dice que la Biotica es el "Estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto que esta conducta es examinada a la luz de los valores y principios morales y de forma sistemtica". El objeto de estudio es, pues, la conducta humana en los mbitos de las ciencias de la vida y los cuidados de la salud. Y su mtodo consiste en el estudio de ese objeto a la luz de los valores y principios morales y de forma sistemtica. Si bien es necesario hacer una matizacin que es generalmente compartida y es que la Biotica tendr que construirse desde la tica en dilogo permanente con otros mbitos del saber como la Medicina, el Derecho, la Poltica o la Biologa. Estos hechos presentan repercusiones ticas, jurdicas y sociales de gran envergadura, lo que implica que toda reflexin acerca de cmo actuar, hasta dnde, en qu condiciones, debe ser realizada con gran seriedad desde los mbitos del saber implicados. La pregunta por qu hacer en estas situaciones, impensables hace muy pocos aos, ha hecho que la rama de la tica que hasta ahora se inclua en lo que era la tica mdica se haya constituido en la denominada Biotica, tica aplicada. Conviene advertir de inmediato algo y es que la biotica, al igual que sucede con otras ticas aplicadas, no asume como propia nicamente una de las propuestas ticas hoy vigentes (utilitarismo, comunitarismo, liberalismo poltico...), sino que toma de cada una de ellas los elementos que necesita para llevar adelante su labor.
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Desde los aos 70 en los que surgi en EEUU, la Biotica se ha fundamentado en el denominado modelo de los principios. Instituido por BEAUCHAMP y CHIL-DRESS en el famoso Informe Belmont (1978), los principios de beneficencia, autonoma, justicia y nomaleficencia han sido la gua de la toma de decisiones en el mbito de la biotica. Estos principios son aquellos criterios generales que sirven como base para justificar muchos de los preceptos ticos y valoraciones particulares de las acciones humanas. El principio de beneficencia implica no causar ningn dao y maximizar los beneficios posibles y disminuir los posibles daos. Ha estado ligado desde siempre al paternalismo. Este se ha dado desde tiempos muy remotos tanto en la vida familiar, como en la poltica, la religiosa y la mdica. Es ms, desde la perspectiva jurdico-poltica, la evolucin de las estructuras sociopolticas de los pases occidentales en estos ltimos siglos ha sido la del paternalismo a la justicia social. El Estado del antiguo rgimen era claramente paternalista: "todo para el pueblo, pero sin el pueblo". Frente a l se hicieron las revoluciones democrticas y despus las sociales. El Estado de justicia social es de algn modo la anttesis del antiguo Estado paternalista. Desde el punto de vista de las relaciones familiares el paternalismo reproduce las relaciones humanas de acuerdo con los esquemas propios de la vieja sociedad patriarcal. En el mbito mdico, este principio obliga al profesional de la salud a poner el mximo empeo en atender al paciente y a hacer cuanto pueda para mejorar la salud, de la forma que aqul considere ms adecuada. GAFO afirma que es un principio tico bsico que se aplica primariamente a los pacientes, aunque tambin a los otros que pueden beneficiarse (la humanidad, las generaciones futuras) de un avance mdico particular. No hay que olvidar que este es el principio por excelencia de la profesin mdica. No en vano es en el que se han fundamentado los cdigos mdicos desde el Juramento de Hipcrates. El principio de autonoma ha tenido una tradicin jurdica fundamentalmente. Los mdicos han tenido una gran sensibilidad siempre para la percepcin del principio de beneficencia, pero han permanecido ajenos al de autonoma. Este principio implica que todos los individuos deben ser tratados como agentes autnomos y que todas las personas cuya autonoma est disminuida tienen derecho a la proteccin. Actualmente, pareciera que, as como en el campo de la Filosofa y el Derecho la autonoma se configuraba como la reivindicacin de los derechos por parte del individuo frente al poder superior (religioso, estatal, social...), en el mbito de la Medicina y ms concretamente en las relaciones mdico-paciente, la autonoma representa un autoafirmarse del enfermo frente al poder (en muchos casos desorbitado) del mdico. La autonoma supone el reconocimiento del actuar autorresponsable, de que cada ser humano tiene el derecho a determinar su propio destino vital y personal, con el respeto a sus propias valoraciones y a su visin del mundo. La proclamacin y el respeto de la autonoma individual determinan, pues, en definitiva, que siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y el resto de los individuos) no debe interferir con esa eleccin o adopcin, limitndose a disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecucin. La autonoma exige, por tanto, el reconocimiento de la libre decisin individual sobre los propios intereses siempre que no afecte a los intereses de un tercero, o exige el respeto a la posibilidad de adopcin por los sujetos de decisiones racionales no constreidas. En esa medida, puede ser entendida como libertad individual para decidir sobre la propia vida, para dictarse normas a s mismo, para materializar planes de vida, puesto que, segn KANT,
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"la voluntad de un ser racional debe considerarse como legisladora". O, como se ha sealado tambin, la autonoma moral representa "la esencial funcin de la conciencia valorativa ante cualquier norma y cualquier modelo de conducta y de esfuerzo de liberacin frente a interferencias o presiones alienantes y de manipulaciones cosificadoras". El principio de justicia tiene que ver con lo que es debido a las personas, con aquello que de alguna manera les corresponde o les pertenece. Cuando a una persona le corresponden beneficios o cargas en la comunidad, estamos ante la cuestin de la justicia. Lo que ms nos interesa es el concepto de justicia distributiva, que se refiere en sentido amplio, a la distribucin equitativa de los derechos, beneficios y responsabilidades o cargas en la sociedad. Su espacio es amplsimo y toca entre otras cosas, a las leyes fiscales, a la distribucin de recursos para las diversas necesidades sociales (educacin, sanidad, defensa, etc.) y a la distribucin de oportunidades en la sociedad. Los problemas de distribucin surgen porque los bienes son escasos y las necesidades son mltiples. Sin entrar ahora a la discusin sobre los lmites que su aplicacin tiene en los casos concretos y su posible jerarquizacin, estos principios se han constituido en la base del modelo biotico anglosajn y se estn aplicando tambin en Europa, si bien con matices y con nuevas propuestas de fundamentacin de la biotica. Unas, alejadas de la consideracin de los principios como guas de actuacin, desde lo que se denomina el modelo de la experiencia, a saber, desde el sujeto y su estructura motivacional (la biotica de la virtud), desde la argumentacin racional en los casos concretos y diversidad de contextos (la biotica discursiva), desde la referencia a las relaciones interpersonales y las responsabilidades que de ah se derivan (biotica del cuidado). Las otras, reelaborando el modelo biotico de los principios, desde KANT, en el sentido de que slo un principio formal puede pretender ser criterio regulador. En este ltimo sentido, se dice que es necesario afirmar un principio tico absoluto, cual es el de la dignidad humana, en el que cada hombre en cuanto persona debe ser tratado como fin y nunca como medio y que ese debe ser el principio e imperativo de nuestra conciencia moral. La problemtica de la biotica se concentra ms bien en un segundo nivel, cual es, el de interpretar cmo se respeta ese principio en cada una de las situaciones que hemos citado anteriormente. En ese sentido, habra dos momentos en el proceso constructivo de la decisin: uno, referido a los principios y un segundo a la experiencia, es lo que se ha denominado "principialismo responsable" (tesis de D. GRACIA). LO que s es evidente es que, cualquiera que sea el modelo biotico que adoptemos -o que construyamos-, el tema de la dignidad es crucial y no puede ser banalizado. Es esencial en este mbito resignificar este valor desde las coordenadas ticas y biomdicas actuales y sta ser una de las labores fundamentales de la construccin de la Biotica hoy. 2.2. Bioderecho: su configuracin El Derecho necesita dar respuesta a los dilemas planteados por la Biotica y con ello nos adentramos en un nuevo mbito, la configuracin del denominado Bioderecho. Esta aproximacin es necesaria si se quiere proveer al legislador (que parece inexcusablemente llamado a pronunciarse sobre estos temas) de la capacidad de orientarse objetivamente. Qu debe hacer el Derecho? Cmo debe legislar en situaciones en las que se ponen en juego valores bsicos del ser humano? El Derecho no puede quedarse en una mera disquisicin terica, sino que debe plasmar en una norma de carcter general una solucin. El Bioderecho consiste en el saber que estudia la incidencia del fenmeno biotico en el Derecho. Como consecuencia de ello, incluira el estudio de: a) la bsqueda del paradigma
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del derecho capaz de normar estas situaciones de un modo acorde con las exigencias de dichos fenmenos; b) la legislacin (Biolegisla-cin) y la jurisprudencia (Biojurisprudencia) en los casos referentes a los problemas que se plantean en la ciencias de la vida. En la primera cuestin es donde se ofrecen las mayores dificultades y, por ende, las mayores carencias doctrinales. Aunque, es evidente que si se quiere someter a crtica (bien de lege data, como de lege ferenda) las leyes bioticas se tendr que partir desde una confrontacin con los valores jurdicos dentro de un contexto plural como es el actual. La actitud del legislador, a pesar de que la realidad social nos apremia, es lenta. Por qu? Hay dos tendencias: la de reconducir la valoracin de la "nueva situacin" a la interpretacin de las normas ya existentes (en general ms restringida) y la de crear nuevas normas jurdicas (en general ms permisiva). En esta dualidad se debate y para decidirse deber realizar una labor previa de poltica legislativa sobre los valores ticos y jurdicos implicados en cada caso. Adems, ser necesario utilizar una tcnica legislativa concreta con el fin de preservar los valores fundamentales y, a la vez, permitir una flexibilidad dado el avance tan rpido que se produce en este mbito. Por lo que se refiere a los valores tico-jurdicos, el marco del Bioderecho se construye teniendo como teln de fondo el respeto a los derechos humanos. Ahora bien, la interpretacin que se haga de los valores que protegen dichos derechos va a determinar las decisiones que se tomen en los casos concretos. Veamos a continuacin algunos de ellos, a modo de ejemplo. La dignidad humana, como hemos visto es uno de los pilares que sustenta la construccin de la Biotica y tambin del Bioderecho, rasgo inherente al ser humano y lo que le diferencia de cualquier otro ser humano, es imprescindible dotar de contenido a este valor en lo que se refiere a las cuestiones bioticas. Vaya por delante que se hace difcil concretar las situaciones o experiencias que contradicen la esencia de la dignidad. En este sentido, cobran valor las palabras de K. LARENZ cuando afirmaba que "determinar en particular qu comportamientos lesionan la dignidad de otro es algo que slo puede esclarecerse en un constante proceso de concrecin y, por tanto, con una dimensin temporal". Parece que el reconocimiento de la dignidad humana implica dos consecuencias inmediatas: en primer lugar, la superioridad de los hombres frente a los dems seres u objetos de la naturaleza; en segundo lugar, la colocacin de todos los hombres en una posicin de estricta igualdad esencial. Por eso, ninguno podr ser objeto de discriminacin, ni utilizado como instrumento para el logro de fines que le son ajenos, por muy valiosos que stos sean. En el mbito jurdico se utiliza como idea bsica central. Incide en la aplicacin de las normas jurdicas (art. 10.1 CE) y, muy especficamente, en la interpretacin y aplicacin de los derechos humanos. La dignidad es el fundamento ltimo que se esgrime en la defensa de los derechos humanos, derechos que existen no por reconocimiento de ningn legislador, sino por el hecho de que el ser humano es un ser digno. Por lo que se refiere a la vida humana, ser necesario delimitar su significado, alcance o sentido en cuanto valor directivo del Derecho. Esta cuestin lejos de ser pacfica presenta una dificultad extrema cuando nos acercamos a la literatura sobre el tema y observamos lo numerosas y dispares que son las definiciones que se han dado. La cuestin se debe dilucidar es qu es lo que define la vida humana, respecto a las dems vidas existentes. Qu es lo especfico de la misma? Es lo que de creacin natural hay en ella o es su capacidad de razonar y de tener sentimientos morales? Esa capacidad, deber ser real
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(actual) o basta con que sea potencial o ya haya existido? Se puede decir que existe vida humana cuando ya no hay posibilidad de recuperar esas capacidades? Las ideas se polarizan en dos frentes: 1. Por un lado, los que creen que la vida es valiosa como creacin natural (vida biolgica). Para estos autores la vida humana se define por su pertenencia a la especie homo sapiens. Habr vida humana cuando se cumpla con los correspondientes presupuestos biofisiolgicos, cualquiera que sea el estado, condicin y capacidad de prestacin del tipo que sea de su titular. Qu realidades comprendera la vida humana? La vida corporal, la orgnica (organizada y viviente) y la racional (espiritual, anmica o intelectual). De esto se deduce que se consideran vidas humanas tanto la vida en estado de coma profundo como la vida menos consciente, a pesar de que carezcan de alguna de las realidades reseadas anteriormente. 2. Por otro lado, los que opinan que la vida humana es importante principalmente como autocreacin personal y cultural (vida biogrfica). Estos autores sealan que la vida humana no se identifica con el ser humano sin ms, sino con aquel ser que manifieste determinados caracteres o capacidades de consciencia o comportamentales (como la percepcin, la racionalidad o la volicin). Se rechaza desde estas posiciones tanto el biologismo (idolatra de la vida) como el especismo (forma de racismo). Los estudiosos del tema tratan de encontrar un criterio emprico o natural con el que distinguir la vida humana de todas las dems formas de vida, que sea diferente al de su pertenencia a una especie. Estos criterios podran fijarse en los siguientes, por ejemplo, "capacidad de tener intereses o deseos, autoconciencia"; "indicadores de humanidad -funcin neocortical, comunicacin, autocontrol, sentido del tiempo, sentido del futuro, capacidad de relacin, curiosidad, racionalidad...-, autonoma, sujeto moral activo; la capacidad de sentir, de probar placer y dolor. Slo se puede hablar de vida humana en sentido pleno cuando el organismo viviente presente ciertas cualidades, o sea, la autoconsciencia y la racionalidad. As, se llega a la conclusin de que aquellas vidas que carezcan de dicha racionalidad y autoconsciencia no podrn incluirse en la categora de vidas humanas y, por lo tanto, no seran susceptibles de proteccin. La autonoma individual, como afirmbamos antes, determina que siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y el resto de los individuos) no debe interferir con esa eleccin o adopcin, limitndose a disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecucin. Como deca Kant, "la voluntad de un ser racional debe considerarse como legisladora". La autonoma as entendida expresa la capacidad del individuo para configurar su vida del modo que l crea conveniente atendiendo a sus planes, a su escala de valores y a las circunstancias en las que esa vida se desarrolle. No obstante, la aplicacin de este criterio no se considera ilimitada, sino que se han sealado algunos lmites, como, por ejemplo, la "racionalidad" (cotejar la decisin con el proyecto de vida de quien la toma, ...) o los intereses de terceros o el principio del dao a terceros. El bien comn constituye una instancia de legitimidad y de justicia. Desechamos en principio cualquier similitud del bien comn con el totalitarismo o el colectivismo. El bienestar de la sociedad se consigue a travs del bien de cada uno de los individuos que forman esa sociedad. Sera, pues, un sustrato valorativo comn, vigente en una determinada sociedad, mutable por tanto, en funcin de las circunstancias de la sociedad, de las
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tradiciones histricas de la misma. Estara integrado por los intereses sociales colectivos que en un momento dado podran entrar en colisin con un bien individual y ah habra que hacer un estudio ad hoc para ver cul prevalece. El anlisis de estos valores y el respeto a los derechos humanos tendrn que guiar la labor del legislador a la hora de regular las nuevas situaciones que surjan en el contexto de la Biotica. A la vez, y como decamos anteriormente, la tcnica legislativa ser de gran importancia. En este sentido, dos cuestiones sern claves: por un lado, el respeto al pluralismo que impera en todos los rdenes de la sociedad para garantizar la integracin de todos los colectivos y garantizar el consenso en la toma de decisiones; por el otro, la interdisciplinariedad de las situaciones que es necesario regular, lo que implicar la puesta en prctica de los principios de la democracia deliberativa: presencia de todos los interesados, escucha de todos, argumentacin, respeto y tolerancia y carcter provisional de las soluciones adoptadas. La regulacin jurdica ha de ser prudente y sobria, elstica y abierta y, a ser posible, que tenga en cuenta los informes de los Comits Nacionales de Biotica -cuando los haya-. Adems, en este tipo de normas es importante la inclusin de una clusula derogatoria o de revisin y utilizacin de normas complementarias5 para la regulacin de aspectos concretos. Y procurar tambin que la regulacin no sea meramente prohibitiva, sino que establezca condiciones y garantas para preservar el bien del individuo y el progreso de la ciencia y de la sociedad. Por otro lado, habr de establecerse regulaciones que traten de armonizar las distintas legislaciones en los dems pases, para evitar parasos bioticos y/o bio-tecnolgicos. As se ha hecho con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa, con rango de norma vinculante para los pases firmantes, entre ellos Espaa y tambin con la reciente Declaracin Internacional de Biotica de la UNESCO. En este sentido, y sobre todo el Convenio de Oviedo, as llamado el Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina porque se firm el 4 de abril de 1997 en esta ciudad, ha logrado consagrar por primera vez a nivel internacional normas sobre biomedicina con carcter vinculante. Este convenio est pensado como un documento marco que se completa a lo largo de los aos con protocolos adicionales sobre temas especficos, por ejemplo, el de la clonacin reproductiva en 1998 fue uno de los ms relevantes. Es cierto que se trata de una serie de principios comunes, de mnimos flexibles, pero que se enmarcan en el respeto a los derechos humanos y permiten que normas aprobadas por un Estado no sean violadas con slo cruzar la frontera. El principio clave de interpretacin de todo el documento es la dignidad humana y as se establece en su Prembulo: "actos que podran poner en peligro la dignidad humana por un uso impropio de la biologa y medicina " y en el artculo 1 seala como objeto del Convenio: "proteger al ser humano en su dignidad e identidad, garantizando a toda persona, sin discriminacin, el respeto de su integridad y de sus otros derechos y libertades fundamentales en relacin con las aplicaciones de la biologa y la medicina". La importancia de este instrumento radica en que establece una serie de principios bsicos sobre los que hay consenso y deja para un debate ulterior la bsqueda de soluciones especficas para temas ms debatidos (eutanasia, aborto, etc.). De no haber sido por esta estrategia este documento no se hubiera aprobado. Y es importante que exista, pues ms all de lo genrico que puede resultar, es un primer paso en la bsqueda de un consenso internacional en el mbito de la Biotica, fijando eso s un marco mnimo con el fin de evitar los atentados ms graves a la dignidad y derechos de las personas.
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