LA HIPOTECA 1. CONCEPTO.

Se define como un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso permanecer en poder del deudor. Doctrinariamente se define como un contrato en virtud del cual, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, se constituye un derecho real sobre un inmueble a favor del acreedor, otorgndole la facultad de erse!uir la finca hipotecada y de a!arse referentemente con el roducto de su reali"aci#n. o es conveniente definirla como contrato, por cuanto no siempre es deriva de un contrato, como ser!a la hipoteca legal. "or ello, es preferible definirlo como un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. $. CA%ACTE%&'TICA'. a. No 'iem re es un Contrato. Si bien el #digo #ivil lo regula desde el punto de vista del contrato, e$iste la hipoteca legal %que est regulada en el #"#& y en el derecho comparado e$iste la hipoteca judicial. b. (erecho %eal Inmueble. "or la hipoteca, se constituye un derecho real inmueble, aunque hay e$cepciones como el caso de las naves de ms de '( toneladas de registro. c. Contrato Accesorio. Sin perjuicio de ello, tiene una independencia relativa frente a la obligacin principal. )s!, puede otorgarse en cualquier tiempo antes o despu*s de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba. +n el derecho comparado e$iste la hipoteca abstracta, que es aquella absolutamente independiente de otra obligacin, que se constituye para garanti,ar obligaciones futuras. d. A (iferencia de Otros (erechos %eales) el titular no tiene relacin directa con la cosa- no nace de ella el derecho real de retencin.

e. (erecho de Preferencia. .torga un derecho de preferencia para el pago, los cr*ditos hipotecarios tienen privilegio de tercera clase. f. Es Indivisible. +sto se puede enfocar desde varios puntos de vista/ +l inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responden del total de la obligacin. +ntonces, si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse contra el que posea, en todo o parte, la finca hipotecada. Si se divide la finca, cada lote queda gravado con la totalidad de la deuda. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la reali,acin de cualquiera de ellos para lograr el pago de su cr*dito. 0a e$tincin parcial del cr*dito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. 0a e$tincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.

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*. CLA'E' (E HIPOTECA'. +$iste en nuestra legislacin la hipoteca legal y la hipoteca convencional. +n el Derecho #omparado e$iste la judicial, esto es, que el jue, constituya hipoteca respecto de un bien con el fin de asegurar el cumplimiento de una sentencia. +. HIPOTECA LE,AL EN CHILE +s aquella que se constituye por el solo ministerio de la ley. +n #hile, est regulada en el #"#, en los 1uicios sobre "articin de 2ienes. Se constituye hipoteca cuando/ 3n comunero recibe en adjudicacin bienes por un valor que e$ceda al 4(5 de lo que le corresponda. / Debe pagar el e$cedo al contado. / +n las adjudicaciones de bienes ra!ces que se hagan a los comuneros, se entender- constituida hi oteca sobre las ro iedades ad.udicadas ara ase!urar el a!o del mencionado e/ceso.

/ +sto, obviamente, salvo que e$ista acuerdo unnime entre comuneros. 0. HIPOTECA CON1ENCIONAL EN CHILE +s aquella que surge de un acuerdo de voluntades. Sus caracter!sticas, en lo que corresponda, son las mismas que las de la hipoteca legal. Caracter2sticas a. Ca acidad. Slo puede hipotecar el que puede enajenar. +l mismo art!culo que se6ala esto, nos dice que pueden hipotecarse bienes propios para obligaciones ajenas, pero no habr accin personal contra el due6o, si *ste no se ha sometido e$presamente a ella. b. Es un Contrato 'olemne. Debe otorgarse por escritura p7blica. c. (ebe inscribirse en el C3% res ectivo. Sin este requisito no tiene valor alguno. 0a fecha de la hipoteca se cuenta desde la inscripcin. 8oy postulamos que la escritura p7blica es la solemnidad y la inscripcin es el modo por el que se constituye el derecho real de hipoteca. +sta postura est sustentada por el 9ensaje del #digo %en cuanto se6ala que la constitucin de todo derecho real e$ige inscripcin& y en el art!culo :;<= %en cuanto se6ala que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo&. )s!, se reconoce la e$istencia de un acto anterior a la inscripcin. 0a inscripcin debe enunciar- %i& individuali,acin completa de las partes, %ii& naturale,a y fecha del contrato a que accede la hipoteca, %iii& individuali,acin del inmueble hipotecado, %iv& la suma de dinero a la que se e$tiende, si se fij un l!mite y 4v5 la fecha de la inscri ci#n y 4vi5 la firma del Conservador. +stas 7ltimas dos no se pueden subsanar. 6. HIPOTECA' CELE3%A(A' EN EL E7T%AN8E%O. #omo el bien se encuentra en #hile, rige la ley chilena, independientemente al contrato a que accedan. De este modo, debe otorgarse por escritura p7blica %cualquiera que sea el valor

que tengan las privadas en el pa!s de origen& y deben inscribirse en el #2> chileno. ?. 3IENE' 'O3%E 9:E %ECAE LA HIPOTECA. 0a 8ipoteca no puede tener lugar sino sobre bienes ra!ces que se posean en propiedad o usufructo y sobre naves de ms de '( toneladas. Se se6ala, en doctrina, que es preciso que se cono,ca con e$actitud los bienes gravados con hipoteca y la naturale,a y monto de los cr*ditos que garanti,a. +ste es un requisito que se denomina especialidad de la hipoteca. +ste requisito est impl!cito en la ley chilena, en las menciones que debe contener la inscripcin. 4. 3IENE' IN;:E3LE' 9:E 'E PO'EAN EN P%OPIE(A(. @uien constituye la hipoteca debe ser due6o del inmueble, pero la ley no distingue entre los distintos tipos de propiedad- puede ser propiedad absoluta o fiduciaria, nuda o plena. a. HIPOTECA (E LA P%OPIE(A( <I(:CIA%IA. +st sujeta a reglas especiales. "ara su constitucin, los bienes se asimilan a los de pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. De este modo, se requiere de autori,acin judicial, por causa de utilidad o manifiesta necesidad. b. HIPOTECA (E LA N:(A P%OPIE(A(. Si se e$tingue el usufructo, la hipoteca se e$tiende a los aumentos que e$perimente la cosa hipotecada %pasa a incluir la propiedad plena&. =. 3IENE' IN;:E3LE' 9:E 'E PO'EAN EN :':<%:CTO. 0o que se hipoteca es el derecho real de usufructo que se tiene sobre el bien, es decir, no recae sobre los frutos que produ,ca la cosa. +l acreedor solamente tendr!a derecho a hacer vender el usufructo mismo, no sobre los frutos. +n rigor, la hipoteca del usufructo es precaria, pues se e$tingue con la muerte del usufructuario y las dems causas que ponen t*rmino al usufructo. +l derecho real de hipoteca est sujeto a caducidad. <(. HIPOTECA (E NA1E'. 0as naves mayores, las dems de '( toneladas de registro grueso, son susceptibles de hipotecarse. Aambi*n se puede dar en hipoteca un artefacto naval en construccin.

<<. HIPOTECA (E CONCE'I=N ;INE%A. +sta tampoco se e$tiende a los frutos percibidos, ni a las sustancias minerales una ve, separadas del suelo. +sta hipoteca se constituye sobre la concesin y sobre los inmueble accesorios a ella %construcciones, instalaciones y dems objetos destinados permanentemente a la e$plotacin minera& <:. HIPOTECA (E 3IENE' <:T:%O'. +sta solamente da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida en que los adquiera. <B. HIPOTECA (E C:OTA. +l comunero, antes de la divisin de la cosa com7n, puede hipotecar su cuota. "ero este derecho real constituido sobre su cuota tiene una e$istencia precaria, pues Cpara que sea efica,C se requiere que se le adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa com7n, bienes hipotecables. +n caso contrario, caduca la hipoteca. Sin embargo, si esto no sucede, puede no caducar si otros part!cipes consienten, por escritura p7blica, en que la hipoteca afecte los inmuebles adjudicados a ellos. <;. HIPOTECA (E CO'A A8ENA. 0a mayor parte de la jurisprudencia se inclina por que es nula. +sto, siguiendo el art!culo :;<;, que se6ala que no se podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que es capa, de enajenarlos. )lgunos, se6alan que ser!a posible, argumentando que/ +l art. :;<; no supone una prohibicin, sino que describe la generalidad de los casos- lo normal es que alguien hipoteque sus bienes propios. 0a venta de la cosa ajena vale, sin perjuicio que no se transfieren ms derechos que los que se tienen sobre la cosa. +l derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, y no es posible concebir esto sino cuando se constituye por quien no es due6o de la cosa. Si el contrato fuere nulo, ser!a un t!tulo injusto y, por ende, no podr!a adquirirse por prescripcin ordinaria.

<'. O3LI,ACIONE' ':'CEPTI3LE' (E 'E% CA:CIONA(A' CON HIPOTECA. +n este punto la ley no distingue, por lo que se puede garanti,ar cualquier obligacin l!cita, sea civil o natural, sea futura o presente o sea determinada o indeterminada. +l hecho de que puedan sujetarse a hipoteca una obligacin indeterminada o de monto indeterminado, puede chocar con el principio de especialidad de la hipoteca. "ero la ley la permite al aceptar e$presamente la hipoteca sobre obligaciones futuras y, adems, el mismo art!culo :;:? establece que el acreedor puede impetrar medidas conservativas respecto del inmueble hipotecado cuando la obligacin sea indeterminada. <D. LI;ITACI=N (EL ;ONTO. Si no se limit convencionalmente, la ley pone un l!mite que consiste en el doble de la obligacin %y no podr e$tenderse a ms en ning7n caso. Si se e$cede, se reduce mediante una nueva inscripcin a costa del deudor&. <?. CL>:':LA (E ,A%ANT&A ,ENE%AL HIPOTECA%IA. +n la prctica bancaria es frecuente, por la que se constituye hipoteca para garanti,ar obligaciones presente y todas las que se tengan en el futuro con el banco %pero el S+> )# Einanciero las proh!be& 0a valide, de estas clusulas ha sido autori,ada por la #orte Suprema, en una sentencia de <4D( que suscriben los revisores del #digo, por los siguientes argumentos- %i& +s posible la caucin de obligaciones futuras y %ii& Si bien los requisitos de inscripcin contienen la fecha y naturale,a del contrato a que accede la hipoteca, esta obligacin se e$ige desde el momento en que e$ista la obligacin. 1?. E<ECTO' (E LA HIPOTECA. %E'PECTO (EL IN;:E3LE HIPOTECA(O. 0a hipoteca se e$tiende al inmueble mismo, a los inmuebles por destinacin, a los aumentos y mejoras del inmueble. )dems, se e$tiende a las rentas de arrendamiento del mismo. +s decir, si se incumple la obligacin, pueden embargarse y el acreedor hipotecario tiene preferencia respecto a ellas. Aambi*n se e$tiende a las indemni,aciones debidas por los aseguradores. Aambi*n se e$tiende al precio de la e$propiacin del inmueble. 1@. E<ECTO' (E LA HIPOTECA. %E'PECTO (EL CON'TIT:AENTE.

a. Antes de E.ercida la Acci#n

or el Acreedor.

+l criterio general, es que el constituyente tiene derecho a usar, go,ar y disponer de la cosa, en la medida en que no lesione el derecho del acreedor. Fncluso, puede disponer de la cosa- el due6o de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. +n este punto, se6alamos que las inscripciones antiguas prefieren a las nuevas. Sin embargo, si la finca se perdiere o deteriorare de modo de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, el acreedor tiene derecho a que se mejore la hipoteca o que se le otorgue una seguridad equivalente. Si no est conforme, puede demandar el pago inmediato de la deuda %si es l!quida& o implorar medidas conservativas %si la deuda es il!quida, condicional o indeterminada&. b. (es uBs de E.ercida la Acci#n or el Acreedor.

+l constituyente pierde la facultad de disposicin, aun cuando sigue siendo due6o. +l uso y goce tambi*n se ven afectados, pues el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir los frutos e imputarlos al pago de la deuda. $C. E<ECTO' (E LA HIPOTECA. %E'PECTO (EL AC%EE(O% HIPOTECA%IO. +l acreedor tiene para pagarse por los mismos derechos que el acreedor prendario, es decir- derecho de venta, de persecucin y de preferencia. o go,a de derecho de retencin, pues no detenta la cosa materialmente. / (erecho de 1enta. Aiene derecho a que el inmueble se venda en p7blica subasta, sin embargo, no e$isten reglas especiales %como para la prenda& y se siguen las reglas del juicio ejecutivo. +n la hipoteca, el acto comisorio) esto es, la estipulacin que autori,a al acreedor para apropiarse o reali,ar la cosa de un modo distinto al legal, est prohibida.

/ (erecho de Persecuci#n. 9ientras la finca permanece en poder del deudor, la accin personal y la accin real hipotecaria se confunden. 0a enajenacin no afecta el derecho de hipoteca, pues se sigue a la finca y el acreedor hipotecario dispone de derecho de persecucin en cuanto afecta a los terceros poseedores. 0os terceros poseedores son aquellas personas que detentan o posean un inmueble a cualquier t!tulo y que no se encuentren personalmente obligados con el acreedor %el adquirente o heredero o legatario de finca gravada con hipoteca y aquel que constituye hipoteca para garanti,ar obligacin ajena&. #uando la accin hipotecaria se dirige contra un tercero poseedor, se llama Dacci#n de des oseimientoE. +n esta hiptesis, es necesario seguir un procedimiento regulado en el art. ?'4 del #"# y supone que antes de reali,ar la finca, se deben llevar a cabo las siguientes gestiones Se le debe notificar al poseedor, se6alndole un pla,o de :( d!as para que pague la deuda o para que abandone ante el ju,gado la propiedad hipotecada. +n caso que pague, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario en contra del deudor, en los mismos t*rminos que el fiador. +n caso que abandone la finca, igualmente podr recuperarla mientras no se haya consumado la adjudicacin. +sto lo hace pagando la deuda y costas y gastos causados por el abandono. "ero, lgicamente, ser indemni,ado por el deudor, incluy*ndose las mejoras reali,adas en la finca. +l desposeimiento se da cuando el tercero poseedor nada hace y puede reali,arse ordinaria o ejecutivamente, seg7n la accin que se tenga respecto del deudor personal.

/ (erecho de Preferencia. +s especial %recae solamente sobre la finca hipotecada& y se e$tiende a todo lo que se e$tienda la hipoteca %indicados supra&. Si e$iste ms de un acreedor hipotecario, se abre un concurso especial entre ellos. +s posible que opere la posposicin de la hipoteca por la cual el acreedor de mejor derecho, consiente en que se prefiera una hipoteca constituida con posterioridad. +llo, en cualquier caso, requiere del consentimiento del segundo acreedor. :<. E7TINCI=N (E LA HIPOTECA. 0a hipoteca se puede e$tinguir consecuencialmente %+sto es, cuando se e$tingue la obligacin principal& o principalmente %esto es, se e$tingue la hipoteca aunque subsista la obligacin principal&. Slo toca estudiar las segundasa. %esoluci#n del (erecho de AFuel Fue Constituye la Hi oteca. Si se pierde el derecho sobre la cosa, se e$tingue la garant!a. "or ejemplo, si se trataba de una cosa sobre la que se ten!a un derecho eventual, rescindible o limitado. b. 'u.eta a ;odalidad. +s decir, si la hipoteca est sujeto a un pla,o o condicin resolutoria y el pla,o llega o la condicin se cumple. c. Pr#rro!a del Pla"oG Si la hipoteca est sujeta a pla,o y el pla,o se renueva, ello no supone novacin. "ero si el constituyente acepta e$presamente, no hay problemas. d. Confusi#n. +sto es si pasa la finca a propiedad del acreedor hipotecario por cualquier t!tulo. e. %enuncia del Acreedor. Debe tomarse nota de ella al margen de la inscripcin. +sta renuncia puede ser total o parcial %como ser!a una posposicin&. f. E/ ro iaci#n or Causa de :tilidad PHblica. Se e$tingue la hipoteca, aunque el acreedor hipotecario puede hacer valer su derecho sobre el precio de la e$propiacin. g. Pur!a de la Hi oteca. Si el producto de la venta del inmueble no cubre el cr*dito de todos los acreedores hipotecarios, se puede e$tinguir la hipoteca para los que no fueron pagados, cuando se cumplen los siguientes supuestos-

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0a venta se haya reali,ado en p7blica subasta ordenada por el jue,. @ue hayan sido citados personalmente todos los acreedores hipotecarios. Si no se hace, la hipoteca subsiste para los no citados. +ntre la citacin y la subasta debe haber transcurrido el t*rmino de empla,amiento. Si se cumplen estos requisitos, se paga a los acreedores en el orden que corresponda. +l que no alcan,, puede igualmente accionar en juicio ordinario. Sin embargo, de conformidad a la modificacin introducida por el art!culo ;=: del #"#, si el que embarga el inmueble es un acreedor de grado posterior, los de grado anterior pueden %i& optar por pagarse con el producto del remate o %ii& pueden conservar la hipoteca en la medida que sus cr*ditos no est*n devengados %es decir, el acreedor cuyo cr*dito es e$igible solamente puede e$igir el pago con el producto del remate&. +n este caso, no se purga la hipoteca. 0a venta es vlida, pero no se e$tingue la hipoteca y se conservan todos los derechos.