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A CRISE DA PESQUISA EM DIREITO NO BRASIL: ARMADILHAS E ALTERNATIVAS AO FORMALISMO JURDICO1

Caio Mario da Silva Pereira Neto2 Paulo Todescan Lessa Mattos3

RESUMO: Neste artigo procuramos caracterizar e explicar o que diagnosticamos como crise da pesquisa em direito no Brasil. O diagnstico da crise tem por base o tipo de produo acadmica predominantemente realizada nas faculdades de direito brasileiras. Duas armadilhas uma terica e outra institucional so identificadas como os principais entraves inovao em matria de pesquisa jurdica, o que, por sua vez, inviabilizaria uma reforma consistente e profunda do ensino do direito no Brasil.

I Introduo: da crise do ensino crise da pesquisa

Continuamos, persistentemente, a falar em crise do ensino jurdico no Brasil e em outros pases da Amrica Latina, mesmo aps o incio de uma recente onda de experincias inovadoras em diversas instituies da regio4.

O diagnstico da crise no recente. So inmeros os trabalhos que, nas ltimas dcadas, procuraram mapear os problemas do ensino jurdico no Brasil. Nesses trabalhos, assim como nos debates travados em incontveis seminrios sobre o tema, possvel destacar ao menos dois aspectos centrais do diagnstico:
Verso preliminar a ser submetida para apresentao no Seminrio SELA, Yale Law School, Puerto Rico, 2007. 2 Professor da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas (So Paulo). 3 Pesquisador do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento CEBRAP (So Paulo). 4 Novas escolas ou novos ciclos de inovao em escolas antigas esto surgindo em diversos pases na Amrica Latina. Diversos membros dessas escolas inovadoras participam regularmente do SELA, tornando este foro especialmente interessante para o tipo de debate proposto nesse artigo. Evidentemente, nosso principal foco ser o Brasil, mas acreditamos que muitas das concluses podem ser vlidas para outros pases da Amrica Latina.
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(i) a percepo de uma incompatibilidade entre o que so percebidas como prticas tradicionais do ensino jurdico (ausncia de interdisciplinaridade, ausncia de fundamento em pesquisa emprica ou aplicada, falhas de consistncia terica, excessivo formalismo) e as necessidades de um mercado de operadores do direito em franca transformao diante da internacionalizao de setores da economia, da reforma do Estado e da maior sofisticao de conflitos sociais de diferentes tipos;

(ii) a constatao do esgotamento do mtodo de ensino puramente expositivo, segundo o qual professores articulam conceitos dogmticos abstratos de uma perspectiva essencialmente dedutiva.

A novidade, portanto, no a crise, nem o diagnstico, mas a persistncia do problema, mesmo diante de algumas iniciativas louvveis.

Partindo sempre de um diagnstico negativo, as solues para o problema at hoje apresentas no Brasil tm sido estabelecidas a partir de uma refutao do atual quadro e centrada especialmente em questes de forma: no aos formalismos, no aula-conferncia, no aos manuais, no aos pareceres, no aos professores de tempo de dedicao parcial, no ao ensino exclusivamente profissionalizante, etc.5

Contudo, em nenhum dos diagnsticos ou solues apresentados temos uma avaliao clara da atual dissociao entre pesquisa e ensino em direito. E, mais
O carater essencialmente negativo do diagnstico j havia sido apontado por J. Falco, O Projeto da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV, mimeo, 2002.
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especificamente, a conceituao do que seria inovao em matria de pesquisa jurdica no Brasil, considerando a produo acadmica hoje existente em nossas escolas de direito.

Com efeito, no nos parece razovel pensar em reforma no ensino jurdico sem que esta seja acompanhada por um ciclo de inovao em pesquisa. Apenas com a mudana de postura dos professores do direito em face do seu objeto de estudo e com a diversidade de perspectivas sobre esse objeto, ser possvel imaginar uma reforma consistente do ensino jurdico.

Diante desse quadro, cabe avaliar como poderia ser um novo diagnstico, mais focado no que nos parece um componente fundamental do problema da reforma do ensino jurdico no Brasil: a crise da pesquisa em direito.

II A crise da pesquisa em direito: duas armadilhas

Atualmente,

pesquisa

em

direito

realizada

no

Brasil

tem

natureza

predominantemente descritiva do ordenamento jurdico e dos conceitos dogmticos nele estabelecidos. A reconstruo dogmtica, baseada em categorizaes e taxonomias voltadas para a organizao lgica do ordenamento jurdico, considerada etapa necessria da pesquisa jurdica. E tal reconstruo em geral realizada assumido o sistema jurdico como sendo fechado e esttico, sem incorporar elementos explicativos das condies (dinmicas) de operao do direito ou normativos no sentido de propor alternativas de desenho das instituies relacionadas operao do direito.

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Mais especificamente, quando analisamos trabalhos acadmicos produzidos em faculdades de direito no Brasil, percebemos que, em sua maioria, so (i) trabalhos de reconstruo doutrinria sobre conceitos descritivos de normas e sistemas normativos (em geral com a apresentao do posicionamento de diversos autores sobre cada conceito), (ii) descrio legislativa (apresentao do quadro normativo formado pelas constituies federal e estaduais, leis e regulamentos) e (iii) descrio de julgados (decises judiciais ou administrativas que afirmam posicionamentos sobre a aplicao do quadro normativo)6.

Os trs tipos de trabalhos exemplificados so, em geral, rotulados pelos crticos como representativos de um certo tipo de formalismo jurdico e caracterizados de forma negativa.

No entanto, entendemos que o problema no reside no fato de serem trabalhos formalistas. O problema central est na ausncia da compreenso, inclusive por parte dos prprios crticos, das razes que levam prevalncia quase absoluta deste tipo de trabalho (e metodologias de pesquisa que os orientam) em relao a todos os demais, assim como das conseqncias negativas dessa prevalncia.

Em nossa viso, esse atual estado da pesquisa jurdica no Brasil decorre de um crculo vicioso, que impede o desenvolvimento de um ambiente de inovao, a partir da constituio de duas armadilhas: uma terica e outra institucional.

A grande maioria das teses de doutorado e dissertaes de mestrado produzidas em escolas de direito de prestgio representam um desses trs tipos, ou uma combinao deles.

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Do ponto de vista terico, h uma armadilha epistemolgica. Na pesquisa jurdica brasileira prevalecem teorias analtico-descritivas e hermenutico-interpretativas, centradas na reconstruo da dogmtica jurdica como elemento necessrio da investigao acadmica.

Pesquisas realizadas com base em outras metodologias, que procuram avaliar (do ponto de vista substantivo) as condies de formao do contedo de normas e os efeitos do contedo das normas editadas sobre o funcionamento das diversas esferas sociais, tendem a ser simplesmente ignoradas pela academia de direito por no serem pesquisa jurdica (e.g. por partirem de metodologias de pesquisa externas reconstruo dogmtica do ordenamento jurdico).

Do ponto de vista da estrutura de reproduo do conhecimento e da abertura para inovaes, h tambm uma armadilha institucional. A academia brasileira est estruturada de forma a estimular a perpetuao dos mtodos analtico-descritivos e hermenutico-interpretativos de reconstruo dogmtica, havendo poucos pontos de abertura para inovaes. Da mesma forma, as instituies que abrigam os operadores do direito (e.g. Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Ordem dos Advogados) so pouco permeveis a quaisquer trabalhos que fujam ao mtodo prevalecente. As instituies reforam a atual crise de pesquisa em direito, mantendo inovaes em pesquisa longe do ncleo de conhecimento da profisso jurdica.

Diante desse diagnstico, fundamental compreender as duas armadilhas e pensar em alternativas para escapar delas, quebrando o crculo vicioso e abrindo um ciclo

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de inovao em pesquisa jurdica. Esse ciclo de inovao em pesquisa deveria ser o principal propulsor para as novas iniciativas de reforma do ensino jurdico.

Antes de seguirmos adiante, esclarecemos que no nosso propsito indicar qual teoria ou modelo seria melhor para atacar a crise da pesquisa jurdica no Brasil. Ao contrrio, nosso diagnstico de que a crise atual reside justamente na hegemonia de um nico enfoque epistemolgico, baseado em modelos analtico-descritivos e hermenutico-interpretativos. Assim, nosso argumento central em favor do pluralismo de mtodos na academia jurdica, sendo essencial discutir a viabilidade deste tipo de pluralismo no atual contexto terico e institucional.

Em seguida, apresentaremos breve anlise de modelos analtico-descritivos e hermneutico-interpretativos que, ao nosso ver, prevalecem na orientao metodolgica de pesquisa jurdica no Brasil. Aps a breve reconstruo desses modelos, procuraremos apontar como a hegemonia terica desses dois modelos afasta outras iniciativas metodolgicas. Finalmente, proporemos uma reflexo inicial em relao aos aspectos institucionais da crise da pesquisa.

II.1 Contexto terico da crise: uma armadilha epistemolgica

Para entender a persistente hegemonia do formalismo jurdico no Brasil, preciso investigar os modelos tericos que o embasam e que formam uma certa concepo de unidade epistemolgica da pesquisa em direito.

Consideremos aqui, no plano da teoria do direito, dois modelos distintos, quais sejam, (a) o modelo analtico hartiano; e (b) o modelo hermenutico dworkiniano. A 6

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partir desses dois modelos podemos avaliar, do ponto de vista epistemolgico, dois tipos de concepo de investigao de fenmenos jurdicos que esto na formao de pesquisadores em direito no Brasil.

No postscript da edio do seu principal livro, The Concept of Law7, Hart se defende das crticas de Ronald Dworkin dimenso puramente descritiva das teorias do direito analticas, reafirmando que a investigao jurdica deve ter carter geral e descritivo.

Segundo Hart: a minha teoria descritiva na medida em que moralmente neutra e no persegue fins de justificao: no procuro justificar ou mesmo recomendar, fazendo apelo a razes morais de outro tipo, as formas e as estruturas que do suporte a minha teoria geral do direito, se bem que uma clara compreenso de tais formas e estruturas seja (...) um passo preliminar importante para qualquer crtica til do direito.8

Nessa perspectiva, e contrariando Dworkin, Hart afasta como objeto de uma teoria geral e descritiva do direito a considerao de interpretaes sobre o significado de contedos normativos diante de casos concretos.9

O modelo analtico hartiano retoma, em certa medida, a distino que Kelsen fez em sua teoria do direito entre cincia normativa e cincia causal, entre forma e contedo e entre pureza e sincretismo.
7

H.L.A Hart, The Concept of Law, 1961, 2nd edition with a Postscript edited by P.A. Bulloch and J. Raz, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp. 239-244. 8 H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., p. 240. 9 H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., p. 244.

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Quanto primeira distino, Kelsen faz separao entre disciplinas explicativas, ou seja, voltadas ao mundo do ser e a sua explicao causal em termos de leis naturais, e disciplinas normativas, voltadas ao mundo do dever ser e das normas.10

A partir dessa separao, Kelsen sustenta que o direito, enquanto fato social, deve ser objeto de uma cincia jurdica causal. No entanto, enquanto fato social, o direito no pode ser considerado ao mesmo tempo como norma, misturando o ponto de vista explicativo com o normativo. Assim, como disciplina normativa, o objeto da anlise so as normas consideradas em si mesmas e dentro de sistemas normativos.

Essa primeira separao conduz separao e ao dualismo entre forma e contedo na teoria do direito e, por fim, distino entre pureza e sincretismo.

Segundo Kelsen, forma seria tudo aquilo que diz respeito estrutura e natureza das normas jurdicas, s suas relaes internas num sistema normativo e ao seu modo de produo. Por sua vez, contedo seria aquilo estabelecido pela norma ou aquilo que poderia ser estabelecido, sendo esta uma dimenso particular e objeto de estudos explicativo-causais.

Nessa perspectiva, Kelsen observa que, do ponto de vista epistemolgico deve haver separao entre pureza metodolgica e sincretismo metodolgico, para que sejam claramente delimitados problemas normativos e problemas empricos.11

10

H. Kelsen, Problemi fondamentali dellla dottrina del diritto pubblico, p.8

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Em sentido diametralmente oposto a Hart (e, portanto, a modelos analticos puramente descritivos de influncia kelseniana), Dworkin formula uma teoria do direito (i) interpretativa, (ii) particular e (iii) necessariamente valorativa.

A teoria do direito formulada por Dworkin assume como seu objeto, proposies normativas e no a norma em si mesma, ou o sistema normativo isolado dos fatos sociais ou da dimenso emprica de operao do direito.

Segundo Dworkin, proposies normativas (...) estabelecem que a prtica jurdica melhor compreendida se assumida como o meio pelo qual desenvolvido e aplicado o princpio e a regra que as proposies explicam. Juzes desenvolvem, ao longo de suas carreiras e em resposta a suas prprias convices e instintos, teorias de trabalho sobre a melhor interpretao de vrios nveis e partes da prtica jurdica em sua jurisdio.12

Assim, proposies normativas tm natureza interpretativa. E, nesse contexto, o objeto de anlise do pesquisador seria, do ponto de vista hermenutico, a prpria interpretao.

A reconstruo explicativa (no apenas descritiva, portanto) de processos interpretativos uma das tarefas do pesquisador que se baseia em modelos hermenuticos do tipo dworkiniano.

11 12

H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, p. 9. R. Dworkin, Legal Theory and the Problem of Sense, p.14.

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Do ponto de vista metodolgico, tal reconstruo implica o mesmo tipo de atividade que os operadores prticos do direito realizam quando formulam proposies normativas diante de casos concretos. Na fase preliminar, ou pr-interpretativa, so identificados os elementos jurdicos constituio, leis, regulamentos, decises anteriores, etc. que formam o objeto da interpretao. Na fase interpretativa, o operador extrai dos elementos jurdicos previamente identificados os princpios morais que representam os valores fundamentais do direito positivado (moral poltica positivada). Por fim, na fase ps-interpretativa, re-interpretam os elementos jurdicos inicialmente identificados, dando sentido explicativo aos mesmos, sendo excludo de tais elementos aquilo que foi identificado, diante do caso concreto, como contrrio aos valores fundamentais da ordem jurdica em anlise.

O processo de reconstruo explicativa de processos interpretativos permitiria formular (normativamente) um sistema de princpios ltimos que fundam a moral poltica positivada numa determinada sociedade. Este sistema representaria a melhor interpretao dos elementos jurdicos existentes, identificando e

fornecendo um parmetro valorativo para a anlise das proposies jurdicas diante de cada caso concreto.

Dessa forma, Dworkin afirma que este modelo hermenutico de interpretao construtiva dos elementos jurdicos de uma experincia jurdica particular envolve necessariamente uma dimenso valorativa, por parte dos intrpretes, acerca dos princpios fundamentais que do suporte a determinado ordenamento jurdico.13

R. Dworkin, Laws Empire, pp. 46 ss., 49 ss., 86 ss. No debate alemo, Josef Esser e Robert Alexy seguem modelo semelhante, analisando a institucionalizao de juzos polticos em Tribunais com poder para positivar princpios, conceitos jurdicos indeterminados, standards e clusulas gerais.

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O modelo dworkiniano , assim, explicativo (no puramente descritivo) e particular (relativo a ordenamentos jurdicos determinados). Em contraposio ao modelo hartiano (ou a modelos analticos kelsenianos ou ps-kelsenianos), h em Dworkin uma clara e assumida mistura do ponto de vista explicativo com o ponto de vista normativo. Algo que Kelsen provavelmente descreveria como sendo um exemplo de sincretismo metodolgico e que Hart critica como sendo um mtodo ao mesmo tempo interpretativo e valorativo que impossibilita uma descrio neutra da prtica legal.14

Do ponto de vista epistemolgico, possvel dizer que o modelo dworkiniano tem uma dimenso explicativa de aspectos empricos da prtica legal que o modelo hartiano no teria. Por outro lado, o modelo dworkiniano implica,

metodologicamente, a participao do prprio terico no processo interpretativo. Como o operador do direito, o pesquisador acaba por dar sentido valorativo a proposies normativas na reconstruo da prtica interpretativa ou jurisprudencial do meio cultural no qual est inserido.15

O risco de modelos do tipo dworkiniano est na transposio extrnseca de solues e no abuso do mtodo especulativo, perdendo o modelo consistncia do ponto de vista epistemolgico.

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H.L.A Hart, The concept of law, pp. 241 ss. Dworkin, no entanto, respondento crtica de Hart, entende que Hart no escaparia de elementos interpretativos destinados a justificar a validade do direito. Segundo Dworkin: a general theory about how valid law is to be identified, like Harts own theory, is a not neutral description of legal practice, but an interpretation of it that aims not just to describe but to justify it to show why the practice is valuable and how it should be conducted so as to protect and enhance that value. Cf. R. Doworkin, Harts Postscript and the Character of Polical Philosophy, pp. 1 e ss. 15 Interpretative theories are in their nature addressed to a particular legal culture, generally the culture to which their authors belong. Cf. R. Dworkin, Legal Theory and the Problem of Sense, p. 16.

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Apesar dessas distines relevantes entre os dois modelos analisados, em ambos os casos a reconstruo dogmtica assumida como etapa necessria da pesquisa. Na prtica, isso implica a afirmao da cientificidade e da especificidade da pesquisa jurdica em relao s demais metodologias de pesquisa em cincias sociais.

No caso brasileiro, esse tipo de afirmao da especificidade do direito tem limitado sensivelmente o potencial de a pesquisa jurdica apresentar uma anlise critica das condies de operao do direito e dos efeitos das normas sobre as diversas esferas sociais. Da mesma maneira, fica bastante restrita discusso de reformas institucionais a partir de trabalhos jurdicos.

Nesse contexto, entendemos ser necessria a abertura epistemolgica da pesquisa jurdica para outros mtodos que no apenas o analtico-descritivo e o hermenutico-interpretativo. Tal abertura no implicaria uma oposio aos referidos mtodos de investigao, mas sim a aceitao de que o direito enquanto objeto de pesquisa pode ser investigado a partir de metodologias que no tm a reconstruo dogmtica como etapa fundamental da pesquisa.

A questo que se coloca, no entanto, se a ausncia de reconstruo dogmtica na pesquisa jurdica implicaria uma perda de especificidade do Direito enquanto cincia. Entendemos que no. Compreendemos o direito e os fenmenos jurdicos como objetos de pesquisa. Dessa forma, a pluralidade de mtodos de investigao se torna possvel, desde que contribuam para a compreenso do fenmeno jurdico.

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Se existe alguma especificidade do Direito, tal especificidade reside no objeto e no no mtodo de pesquisa. Enquanto objeto, diante da necessidade de regulao das esferas sociais, a operao do direito tem como caracterstica e exigncia a decidibilidade. Um ordenamento jurdico formado e reformado na medida em que as condies (dinmicas) das esferas sociais demandam normas para resoluo de conflitos e organizao institucional. Nesse sentido, a reconstruo dogmtica um dos elementos necessrios decidibilidade. , assim, um enfoque a partir do qual se pode analisar o Direito enquanto objeto, mas no uma etapa fundamental de toda e qualquer pesquisa jurdica.

Nesse ponto, parece importante discutir alternativas de concepo da pesquisa jurdica que quebrem a unidade metodolgica formalista. No Brasil, um exemplo histrico que vem sendo citado com cada vez mais freqncia em debates sobre pesquisa e ensino jurdico movimento realista norte-americano e suas diversas ramificaes.

O realismo pode ser descrito como um movimento de crtica ao formalismo jurdico nos Estados Unidos, mais especificamente um movimento intelectual de crtica a modelos analticos puramente descritivos para compreenso do direito a partir de uma categorizao abstrata16.

A crtica ao formalismo teria funcionado, num primeiro momento, muito mais como uma constatao da ausncia de pesquisas sobre a operao do direito e como sistemas normativos funcionam em dada sociedade ou em ambientes culturais
16

Para uma discusso aprofundada do movimento realista e da sua relevncia na histria do pensamento jurdico norte-americano, ver Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law: 1870-1960, pp. 169 e ss.

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especficos. Nesse sentido, movimento realista era uma reao ao descolamento entre o direito e a realidade que o circundava17.

Porm, a formulao de novos modelos tericos a partir da crtica realista teria se estruturado e ganhado mais corpo em momento posterior, com os movimentos tericos como o law and economics e o critical legal studies.

Ambos os movimentos tornaram-se proeminentes nas escolas de elite norteamericanas a partir da metade dos anos 70, em parte porque cada um deles representava um ataque direto ao modelo de pesquisa e ensino em direito at ento predominante: auto-centrado e fechado a outras reas das cincias sociais, ostensivamente pragmtico e anti-terico, focado em aspectos processuais do direito e orientado para o estudo de casos.

Por outro lado, ambos os movimentos podem ser tambm entendidos como uma reao a um tipo de produo jurisprudencial que ganhou fora nos Estados Unidos nos anos 60, que assumia a adjudicao como um processo de interpretao e proteo de uma moralidade pblica presente na forma de princpios e valores internos sistema jurdico.18

17 18

Id. p. 187 (All realists shared one basic premise that the law had come to be out of touch with reality). Both movements can be understood as a reaction to a jurisprudence, confidently embraced by the bar in the sixties, that sees adjudication as the process for interpreting and nurturing a public morality. Both law and economics and critical legal studies are united in their rejection of the notion of law as public ideal. One school proclaims law is efficient, the other that law is politics. Law and economics has a descriptive dimension and as such might be understood as a continuation of the social scientific tradition in the law that began with Roscoe Pound and the realists. It seeks a patterned description of the case law. The most prominent hypothesis generated by such an inquiry asserts that the law is efficient, or more particularly, that in defining or shaping rights, judges have tended to create rules that maximize the total satisfaction of preferences. Cf. O. Fiss, The death of the law? in Cornell Law Review, v. 72:1, 1986, p. 2-3.

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Podemos identificar no movimento do law and economics um lado normativo, que apresenta uma viso pr-determinada de como o Estado deve funcionar e de como devem ser implementadas polticas pblicas de forma mais eficiente ou de forma a maximizar o bem estar econmico em dada sociedade. Por outro lado, podemos identificar tambm um modelo terico descritivo da prtica jurdica, assumindo as exigncias metodolgicas da teoria social adotada na crtica realista ao tipo de pesquisa em direito realizada at ento nos Estados Unidos.19

Por sua vez, o movimento do critical legal studies se constituiu como negao da compreenso do direito como um sistema normativo fechado que pode ser descrito com coerncia lgica e metodolgica, bem como da compreenso do direito como sistema que se forma e ganha sentido explicativo a partir da construo racional de proposies normativas decorrentes de processos interpretativos pelo Poder Judicirio.20

O critical legal studies enfatizou a abertura e a indeterminao dos conceitos normativos e, portanto, a impossibilidade de constranger juzes a julgar segundo determinada compreenso do direito ou determinar se uma deciso ou no correta em termos de aplicao (e interpretao) do direito.21

O resultado dessas duas ramificaes do movimento realista acabou sendo, nos Estado Unidos, a prevalncia de um sobre o outro em termos de impacto sobre a

19 20

M. Kelman, Legal Economists and Normative Social Theory, cit. pp. 326-327. R. M. Unger, The Critical Legal Studies Movement, 96. Harv. L. Rev., 1983, p. 561. 21 The purpose of this exercise is to deny the distinctive claim of law as a form of rationality. Law is not what it seems objective and capable of yielding right answers but rather simply politics in another guise. Judges speak the way they do because that is the convention of their profession and is needed to maintain their power, but their rhetoric is all a sham. Cf. O. Fiss, The death of the law?, p. 9.

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cultura jurdica. O law and economics claramente passou a ter uma enorme influncia enquanto modelo terico de anlise do direito, no s em termos de produo acadmica, como em termos de influncia sobre as prticas nos tribunais norte-americanos. Mais do que isso, o modelo de law and economics firmou-se como uma alternativa metodolgica a modelos analticos descritivos e modelos hermenuticos.

No entanto, no plano das teorias do direito, o modelo do law and economics acaba por de certa maneira negar a existncia de uma moralidade pblica que informa o contedo normativo. A idia de moralidade pblica no faz sentido, na medida em que valores so transformados em preferncias e cada preferncia assumida como tendo o mesmo peso enquanto reivindicao de satisfao individual.O modelo analtico-descritivo de tipo hartiano no nega tal moralidade como elemento jurdico, apenas separa a anlise de estruturas normativas da anlise de fatos sociais especficos e de juzos de valor inerentes interpretao do direito em dada sociedade. Por sua vez, o modelo hermenutico-interpretativo de tipo dworkiniano coloca a moralidade pblica como objeto de anlise e como elemento formador de proposies normativas a partir da prtica interpretativa dos operadores do direito.

Nesse contexto, o modelo do law and economics acaba sendo acusado, por tericos como Owen Fiss22, de uma negao da prpria especificidade do direito.

A partir dessa perspectiva, tanto o law and economics como o critical legal studies seriam alternativas bastante limitadas, caso sejam assumidas como metodologias

22

O. Fiss, The death of the law?, p. 14.

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de pesquisa jurdica opostas aos modelos analtico-descritivos e hermenuticointerpretativos. Isso porque ambos no ofereceriam condies epistemolgicas de realizar reconstrues dogmticas e, dessa forma, dar sentido ao ordenamento jurdico e sua aplicao em dada sociedade.

No entanto, se assumirmos a perspectiva de pluralismo metodolgico que estamos advogando no presente artigo e abandonarmos a reconstruo dogmtica como etapa necessria da pesquisa, os modelos de investigao possveis a partir do law and economics e do critical legal studies poderiam ser aceitos, do ponto de vista epistemolgico, sem maior preocupao com a perda da especificidade do Direito enquanto cincia. Isso no quer dizer, porm, que no possa ser feita uma anlise crtica sobre os limites dos mtodos de investigao derivados do law and economics e do critical legal studies para a compreenso do fenmeno jurdico.

No nosso entendimento, o law and economics e o critical legal studies no devem ser compreendidos como alternativas completas aos modelos analtico-descritivos e hermenutivo-interpretativos e, muito menos, como solues crise da pesquisa jurdica no Brasil, como parece ser a idia em alguns foros23.

So correntes de pensamento que podem informar novas metodologias de pesquisa, mas que no devem substituir completamente outras mtodos, incluindo os prprios modelos analtico-descritivos e hermenutico-interpretativos.

No Brasil, o law and economics e o critical legal studies voltaram a ter grande influncia no debate sobre a criao de novas escolas de direito. O primeiro vem sendo alardeado como a grande inovao metodolgica capaz de abrir a pesquisa jurdica para outras formas de conhecimento no campo das cincia sociais. O segundo continua a ser utilizado no campo da sociologia jurdica como forma de diagnstico e critica do funcionamento das instituies e condies de formao e operao do direito no Brasil.

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Em cada caso, cabe apenas avaliar os limites e condies analticas proporcionadas por cada metodologia de pesquisa, assumindo o direito como objeto e afastando a reconstruo dogmtica como etapa necessria da pesquisa.

II.2. Contexto estrutural da crise: uma armadilha institucional

A atual crise da pesquisa em direito no se esgota nas dificuldades tericas em face de uma certa concepo prevalecente da unidade e da autonomia da cincia jurdica. Na realidade, a hegemonia do mtodo formalista e o fechamento a inovaes metodolgicas na pesquisa jurdica tambm possuem um relevante componente institucional pouco discutido no Brasil24.

Esse componente institucional possui duas vertentes. De um lado, a estrutura das Faculdades de Direito e o mercado editorial de obras jurdicas funcionam como filtros que contribuem para a prevalncia de trabalhos formalistas. De outro, as diversas instituies que compem os crculos profissionais (e.g. Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Ordem dos Advogados) reforam a posio central do formalismo baseado nos mtodos analtico-descritivo e hermenutico-interpretativo.

No caso das Faculdades de Direito, diversos incentivos estimulam a reproduo do mtodo hegemnico ao invs de estimular a inovao e o pluralismo metodolgico. De fato, desde a graduao, alunos de escolas de prestgio so ensinados a reproduzir em exames as opinies de seus professores a respeito da articulao em abstrato de conceitos dogmticos.
24

Essa experincia se estende para a ps-

Nesse ponto, a literatura praticamente inexistente, sendo este ensaio apenas uma tentativa inicial e exploratria de reflexo sobre os aspectos institucionais que reforam a hegemonia do formalismo na pesquisa jurdica brasileira.

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graduao, onde alunos de mestrado e doutorado elaboram teses e dissertaes seguindo a mesma linha dos trabalhos de seus orientadores. Nesse sentido, o sistema de orientao e bancas de ps-graduao estimulam a reproduo de trabalhos de cunho formalista, com pouco espao para inovaes metodolgicas.

A estrutura de ingresso e progresso na carreira docente das principais universidades tambm tende a canalizar energias para trabalhos formalistas dos tipos descritos acima. Com efeito, nas universidades mais prestigiosas, a seleo de professores e a sua ascenso na carreira ocorre geralmente por meio de concursos, que exigem a realizao de exames e a apresentao de teses para bancas de professores mais antigos, cuja expectativa justamente um trabalho formalista que contribua para a doutrina, com uma discusso abstrata sobre conceitos dogmticos. Trabalhos que envolvam algum grau de empiricismo so vistos com desconfiana e merecem censuras mais ou menos explcitas.

O mercado editorial em Direito, por sua vez, no busca inovaes metodolgicas. Ao contrrio, a demanda focada em trabalhos descritivos ou interpretativos da dogmtica jurdica, voltados para os alunos das centenas de cursos de direito25 e para profissionais interessados essencialmente em citaes que possam suportar seus argumentos. Grande parte da demanda por livros jurdicos composta de manuais abrangentes, com discusses abstratas sobre ramos inteiros da dogmtica jurdica (e.g. Manual de Direito Constitucional, Manual de Direito Civil). Com isso, ao invs de premiar a inovao e o pluralismo, o mercado editorial estimula a reproduo dos mesmos tipos de trabalhos prevalecentes no passado.
25

Atualmente, existem no Brasil mais de 1.000 cursos de Direito reconhecidos pelo Ministrio da Educao. So formados no Brasil aproximadamente 45.000 bacharis de Direito por ano (cf. Ministrio da Educao).

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Ao lado desse ambiente educacional e editorial, as diversas instituies que compem os crculos jurdicos profissionais (e.g. Poder Judicirio, Ministrios Pblico, Ordem dos Advogados) reforam a posio central dos trabalhos formalistas de cunho descritivo. De fato, na maior parte das vezes, os juzes realizam raciocnios analticos e interpretativos abstratos com vistas a fundamentar suas decises. Alm disso, as cortes citam os referidos trabalhos formalistas como suporte de autoridade intelectual para justificar decises. Com isso, h um reforo da relevncia desses trabalhos para todas as demais profisses jurdicas que interagem com as cortes.

Cria-se, assim, um verdadeiro ecossistema institucional que atribui enorme utilidade pesquisa jurdica do tipo analtico-descritivo ou hermenutico-interpretativo. Tratase de uma elite de bacharis que produz e reproduz a chamada doutrina, na forma de manuais de direito, de pareceres jurdicos, de decises judiciais, bem como influencia, dado o seu conhecimento tcnico especializado e a sua rede de relaes profissionais26, a produo legislativa do pas.

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No vamos explorar essa idia aqui. No entanto, parece bastante significativa a pesquisa que Yvez Dezalay e Bryabt G. Garth realizaram no Brasil, demonstrando, com forte influncia metodolgica de Pierre Bourdieu, a existncia de rede de relaes entre atores que comandam as principais instituies de operao do Direito do Brasil, no setor privado, no setor pblico e na academia. A partir da existncia de tal rede, os autores procuram explicar a reproduo de instituies, sistemas normativos, operao do direito e forma de compreenso da dinmica de funcionamento dos mesmos. A pesquisa foi realizada por meio de entrevistas com os principais scios de escritrios de advocacia do Rio de Janeiro e de So Paulo, juzes da Supremo Tribunal Federal, integrantes de equipes de ministrios da justia, integrantes de equipes econmicas de ministrios fazenda, bem como integrantes de rgos governamentais importantes, como a Comisso de Valores Mobilirios, o Banco Central do Brasil, o BNDES, e, por fim, integrantes dos centros de excelncia universitrios e de pesquisa. Cf. Y. Dezalay e B. G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1996; e Y. Dezalay e B. G. Garth, Global Prescriptions: The Production, Exportation, and Importation of a New Legal Orthodoxy. Michigan: The University of Michigan, 2002.

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Esse ambiente acadmico e profissional cria uma armadilha institucional, que refora a hegemonia quase absoluta do formalismo, em detrimento de todos os outros mtodos de pesquisa em cincias sociais, os quais podem ser teis compreenso das condies de formao do contedo de normas e seus efeitos sobre as esferas sociais. Mais do que isso, cria-se um contexto pouco favorvel para no dizer hostil a pesquisas inovadoras, que procurem novos enfoques sobre o Direito.

III Concluso: caminhos a frente

Como procuramos apontar neste breve ensaio, a crise do ensino jurdico no Brasil tem razes mais profundas do que se vem discutindo at o momento. O descolamento entre o ensino formalista e a realidade cada vez mais dinmica, assim como o esgotamento do mtodo expositivo, so apenas os aspectos mais visveis do problema. Subjacente a esses aspectos est uma crnica crise da pesquisa jurdica.

As pesquisas hoje realizadas na academia jurdica brasileira so derivadas de modelos analticos descritivos (acusados de formalistas) ou especulaes interpretativas (aparentemente sem fundamento em pesquisa emprica consistente) a partir de modelos do tipo dworkiniano. Alternativas realistas, como por exemplo aquelas inspiradas nas escolas de law and economics ou do critical legal studies, acabam sendo caracterizadas simplesmente como uma negao da especificidade da pesquisa em direito e desconsideradas no debate acadmico.

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O ambiente terico e institucional no Brasil tem impedido inovaes no mbito da pesquisa em Direito, na medida em que mantm a hegemonia do formalismo jurdico como nica perspectiva disponvel aos pesquisadores. Assim, essencial superar as armadilhas descritas nesse ensaio, abrindo espao para aplicao de outros mtodos e criando incentivos para inovao e experimentao.

Em relao armadilha epistemolgica, um primeiro passo seria o reconhecimento da coexistncia de diversos mtodos de pesquisa jurdica, incluindo especificamente mtodos realistas e anlises empricas sobre o funcionamento do sistema jurdico, com maior preocupao explicativa. Da mesma forma, deve-se reconhecer a relevncia de pesquisas com vis normativo, que buscam avaliar o funcionamento do sistema jurdico e propor alternativas de desenho institucional.

Com isso, a especificidade e a unidade da pesquisa em Direito seria dada no pelos mtodos analtico-descritivo ou hermenutico-interpretativo, mas sim pelo prprio objeto de anlise. Diversas perspectivas metodolgicas poderiam conviver em igualdade de condies na medida em que contribussem para a compreenso do ordenamento jurdico e do seu funcionamento.

Essa mudana de perspectiva sobre a pesquisa jurdica legitimaria um novo ciclo de inovao e experimentao na academia. Evidentemente, num primeiro momento, trabalhos baseados em novas metodologias teriam um cunho mais experimental e poderiam ser considerados menos robustos que o desejvel. No entanto, a simples abertura de espao para novos tipos de perguntas, novas metodologias e novos enfoques sobre o fenmeno jurdico tenderiam a estimular debates acadmicos para

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alm

descrio

de

um

ordenamento

jurdico

logicamente

estruturado

supostamente completo.

Em relao armadilha institucional, sua superao depende de reformas que garantam maior permeabilidade das instituies inovao. Em primeiro lugar, preciso abrir as faculdades de direito experimentao com novos mtodos, especialmente com a abertura da pesquisa jurdica para formas de investigao que so realizadas em outras reas das cincias sociais. Trabalhos inovadores devem ser estimulados e no rechaados como se no fossem pesquisa jurdica. Exames de graduao, trabalhos de mestrado e doutorado e concursos pblicos para ingresso e progresso na carreira docente devem premiar novas perspectivas de anlise do fenmeno jurdico e no reforar a perspectivas formalista hegemnica.

A partir das faculdades de direito, esse ciclo de inovao poderia se expandir para outras instituies, incluindo o Poder Judicirio, os crculos profissionais e os formuladores de polticas pblicas.

Evidentemente, isso tende a exigir uma reformulao dos mecanismos de reproduo dessas instituies (i.e. academia, Poder Judicirio, Ministrio Pblico). Seria necessrio uma reflexo sobre as regras de ingresso e de progresso nas carreiras, com vistas a alterar os incentivos atualmente existentes para repetir a perspectiva formalista, algo que est alm dos limites desse ensaio.

Em sntese, parece-nos fundamental associar o diagnstico da crise do ensino jurdico ao diagnstico de uma crise da pesquisa em Direito, esta ltima decorrente

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da hegemonia quase absoluta de mtodos formalistas. Sem uma profunda transformao no atual quadro de pesquisa, que permita a construo de um ambiente terico e institucional frtil para a inovao e experimentao, a reforma do ensino tende a ser superficial, atribuindo novas cores e algum dinamismo a aulas que continuaro sendo essencialmente a reproduo de uma viso formalista do direito. Nesse contexto, novas metodologias de ensino podem acabar sendo puramente paliativas diante da ausncia de pesquisas que permitam criar novas condies de explicao e de transformao de contedos normativos e das instituies relacionadas operao do direito.

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