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PROLOGO
Dos jóvenes abogados, que están culminando su especialización en los cursos de posgrado
de la Universidad de Buenos Aires, me han pedido que les prologase este libro sobre El
Control de la Administración Pública.
En ellos han volcado su inteligencia, con una elogiable capacidad de trabajo y, sobretodo,
de síntesis. Ahora, han decidido publicar este libro que constituye el fruto de varios años de
investigaciones y que dedican al doctor Máximo Julio Fonrouge, cuya valía humana y
profesional conocemos muchos de los que nos ocupamos del derecho administrativo.
Al redactar este prólogo no abrigamos el propósito de formular una reseña acabada de todos
los capítulos que componen la obra y, en esta inteligencia, los temas que seguidamente
pasamos a comentar no implican reducir el mérito de los restantes tópicos que los autores
han tratado, encarados con solvencia y probidad intelectual.
Con acierto, los autores parten del presupuesto como instrumenta de control analizando,
luego de una reseña de la evolución legislativa, los tres pilares sobre los que se asienta la
actividad financiera del Estado: los recursos, los gastos y el presupuesto. A continuación
dedican varios capítulos al análisis del presupuesto, particularmente su naturaleza jurídica,
con atinadas reflexiones sobre la nueva normativa que introduce el inciso 8º del artículo 75
de la Constitución Nacional.
A su vez, cada uno de estos sistemas posee un órgano rector que son la Oficina Nacional de
Presupuesto, la Oficina Nacional de Crédito Público, la Tesorería General de la Nación y la
Contaduría General de la Nación.
De allí pasan los autores al análisis en detalle de los sistemas de control interno y externo a
cargo, respectivamente de la Sindicatura General de la Nación y la Auditoria General de la
Nación, cuya competencia y funciones examinan en forma exhaustiva exponiendo
acertadas críticas, tal como la relativa a la inclusión en el presupuesto de normas de carácter
orgánico o que modifiquen o deroguen leyes en vigor, cuya prohibición, para su
observancia cabal, tendría que tener rango constitucional.
Como culminación a la temática del control la obra describe y analiza tres formas diferentes
de control externo como son el control parlamentario, el que ejerce el Defensor del Pueblo
y, finalmente, el que lleva la opinión pública, donde se vuelcan interesantes reflexiones.
En suma, estamos ante un libro que constituirá, sin duda una herramienta muy útil para los
profesionales como para los juristas y docentes, quienes podrán hallar en sus páginas las
explicaciones y respuestas a los distintos interrogantes que se plantean.
Por todo ello, vaya nuestra felicitación para los doctores Barraza y Schafrik, esperando que
este trabajo constituya el primer tramo de importancia del largo camino que tienen aún por
delante que, con la ayuda de Dios, no dudamos sabrán recorrer con altura de miras y
honradez intelectual.
PALABRA PRELIMINARES
Una obra como que escribimos, siempre se realiza con el concurso de muchas personas.
Cada una de las tareas tendientes a concluir este libro, se realizó con la ayuda de amigos,
con los consejos siempre atinados y prudentes de nuestros maestros.
En particular, queremos agradecer al doctor Juan Carlos Cassagne, quien
desinteresadamente aceptó prologar esta obra, pero también queremos expresarle nuestra
gratitud por haber realizado observaciones, sin cuya profundidad intelectual y científica, no
habríamos advertido.
Por último, deseamos manifestar nuestro agradecimiento a la señora María Rosa Kuaik,
pues sin su invalorable apoyo, este libro, hubiera encontrado serios escollos para su
concreción.
A ellos, muchas gracias.
INTRODUCCION
Esta obra tiene por objeto, la elucidación de la temática del control en la actividad
principalmente financiera del Estado, pero también abordaremos el estudio del contralor en
el accionar de la Administración Pública.
Por último esbozaremos otras formas de manifestación de control como ser "el
ombusdman" y "la opinión pública".
La importancia de este tema estriba en que el control en el manejo de los fondos públicos,
constituye una expresión característica de los sistemas republicanos de gobierno.
TITULO I
EL PRESUPUESTO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL
Es preciso definir, en este estadio qué se entiende por actividad financiera del Estado, para
poder discernir el papel del presupuesto dentro de ella.
La actividad financiera comprende las diversas funciones que debe ejercer el Estado para el
cumplimiento de sus fines, debiendo hacer frente a los gastos que su cometido demande
con los recursos escogidos para cubrir tales erogaciones.
En tal sentido, se ha dicho que la actividad financiera, es una actividad de medios fines, que
se pone en movimiento por el aguijón de una necesidad, que traduce las transformaciones
sociales y es la expresión de los movimientos obreros y de las clases desamparadas que han
cambiado las premisas de una supuesta neutralidad fiscal.
Por otra parte, podemos colegir que la referida actividad, es la acción que el Estado
desarrolla con el propósito de procurarse los medios que fueren menester para la
satisfacción de las públicas necesidades y en general, para el cumplimiento de sus propios
fines.
Consiste en la utilización de los bienes que por posesión originaria están a disposición del
Estado y en el reparto de las cargas públicas entre clases y generaciones de
contribuyentes.2
En relación a esto último, la doctrina ha expresado que, si bien nada impide transferir a los
particulares el ejercicio de los respectivos poderes para el desarrollo de ciertos cometidos
estatales -lo que se ha denominado "delegación transestructural”- tal posibilidad no puede
darse respecto de aquel sector de funciones que pertenecen al Estado por su común
naturaleza, es decir, de aquellas cuya titularidad y ejercicio hacen a su organización
institucional y resultan caracterizadas por la nota de exclusividad.
A. su vez, Cesare Cosciani, expresa que “la actividad financiera, como repetidamente se ha
dicho, reside, por una parte, en la detracción de un cierto poder de adquisición (renta,
ahorro) de la colectividad y, por tanto, en la supresión de una serie de satisfacciones
individuales, presentes o futuras; y de otra en la introducción sucesiva (anterior o incluso
simultánea) de este poder de adquisición en el mercado (bajo forma de rentas individuales o
ahorros) a través de la remuneración de los factores productivos dirigidos a producir bienes
de consumo o instrumentales, o a través de la simple redistribución de rentas y ahorros sin
crear una renta nacional adicional
Sobre este aspecto debemos realizar una pequeña advertencia, ya que hemos querido
recoger distintas postulas doctrinarias -que definen a la actividad financiera desde diversos
ángulos- para brindar un asequible y acabado acercamiento al lector a modo de
introducción en el tema.
Demás está decir, que la elección de los fines y los recursos necesarios para el
cumplimiento de esos fines, se relaciona con la ideología, de quien detente el Poder, a los
que se adicionan factores tales como la coyuntura económica, política, ética o social en que
se deba desenvolver el gobierno.
Hemos creído conveniente, hacer esta observación, para salir a un supuesto reproche del
que podemos ser pasibles, esto es, de la circunstancia de que hacer una evolución
legislativa de los sistemas presupuestarios puede resultar innecesario, dado que las leyes
que posteriormente analizaremos fueron derogadas.
Valga para ello, recordar las palabras de Ferdinand Lasalle, quien decía "la verdadera
ciencia señores -nunca está de más recordarlo- no es otra cosa que esa claridad de
pensamiento que, sin arrancar de supuesto alguno preestablecido, va derivando de sí
misma, paso a paso, todas sus consecuencias, imponiéndose con la tuerza coercitiva de la
inteligencia a todo aquel que sita atentamente su desarrollo”.
El origen de esta legislación debemos buscarlo en las leyes de Indias, habiendo estado la
organización de la hacienda en un primer momento en manos de la Real Hacienda.
Ley 217
En el año 1859, fue sancionada la ley 217 sobre "Reglamento de Pago de Tesorería".
Ley 428
Durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento, fue sancionada la ley 428 del año
1870 sobre Contabilidad y Organización de la Contaduría Nacional, considerada notable en
todo sentido, tanto es así que fue llamada "Código Fiscal de la Nación" (aunque
impropiamente, porque en substancia esa ley era un reglamento orgánico de ejecución del
presupuesto, y no un régimen jurídico de relaciones entre el fisco y los contribuyentes)
Ley 12.961
Luego de casi ochenta años de vigencia del régimen anterior, el 20 de marzo de 1947 fue
sancionada la ley 12.961, denominada "Ley de Contabilidad".
Las modificaciones principales que trajo aparejada la sanción la nueva ley fueron las
siguientes, a saber:
El proceso lógico de la inversión de fondos del erario que empieza con la autorización
legislativa, no es una cuestión de formalidades legales, sino de competencia y de formas
esenciales y substanciales de los actos que motivan o justifican esa inversión: nos referimos
a los contratos y al régimen de licitación (aunque las leves especiales reglaban también este
punto; por ejemplo, la ley de obras públicas).
Mediante el decreto-ley 23.354/56 del 31 de diciembre de 1956, ratificado por ley 14.467,
se derogó la ley 12.961, y entró en vigencia la Ley de Contabilidad, que creó en su esfera el
órgano encargado del control externo de la Administración Nacional, "El Tribunal de
Cuentas de la Nación”.
El artículo 137 del Capitulo III Disposiciones Finales de la ley 24.156, dispuso en su inciso
a) la derogación de la Ley de Contabilidad, con excepción de los artículos 51 a 54 inclusive
(Cap. V - De la gestión de los bienes del Estado-) y 55 a 64 inclusive (Cap. VI - De las
contrataciones-).
Con respecto a los capítulos que han quedado vigentes de la Ley de Contabilidad, cabe
destacar que el artículo 135 de la ley actual contiene una directiva del Poder Legislativo al
Poder Ejecutivo, para que en el plazo de noventa días (90) días a partir de la fecha de su
promulgación, el Poder Ejecutivo nacional presente al Congreso Nacional un proyecto de
ley que regule el sistema de contrataciones del Estado y otro para que organice la
administración de bienes del Estado.
Hasta el presente, estas leyes no han sido sancionadas, por lo que la administración de los
bienes del Estado y las contrataciones siguen rigiéndose por la Ley de Contabilidad.
Los recursos se encuentran establecidos en los artículos 4º, 17, 75, incisos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º
14 y 100 inciso 7º de la Carta Magna.
Los gastos están indicados en los artículos 4º; 75, inciso 8º y 100, inciso 7º de la Carta
Magna (art. 86, inc. 13 de la anterior Ley Fundamental.
Los artículos constitucionales abarcativos del tema presupuestario son: el artículo 75,
incisos 8º y 9º, el artículo 99, inciso 10 y el artículo 100, inciso 7º.
Estudiar las rentas sin estudiar y clasificar los gastos es transformar las finanzas en algo
mecánico, es restarle, su importancia. Según nuestro discernimiento, la renta y el gasto son
conceptos que deben ser estudiados juntos.
En tal sentido, estimamos que aquel que dirige su atención y estudio a las finanzas, requiere
imperiosamente conocer si aquella renta que va a crear resultará útil para satisfacer gastos
necesarios, convenientes o superfluos.
Desde nuestro punto de vista, es imprescindible el estudio de la renta, corno así también los
gastos a los que aquélla se aplique, y como consecuencia lógica de lo expuesto debemos
concluir que es de vital importancia examinar las necesidades del Estado, porque la
necesidad y el gasto son del mismo modo, términos correlativos.
En relación a esta cuestión, encontramos que la escuela francesa, estableció como axioma
que primero deben fijarse los gastos del Estado para luego, determinar la renta que ha de
servir para cubrir esos gastos, por lo que podemos observar que la escuela gala subordina
los ingresos al gasto, y desde esta perspectiva, no parece lógico sostener que deba
estudiarse la renta con independencia del gasto.
Por otro lado, la escueta alemana, además del estudio del gasto y de la renta, incluyó el de
la administración financiera, basada fundamentalmente en que el examen de esta materia
proporciona una mejor apreciación en cuanto al modo de obtener una renta. Esto es, desde
el punto de vista de su justicia de su igualdad, de su proporcionalidad y todo ello -considera
la escuela germana- sólo puede conseguirse a través de una administración correcta y
sencillamente organizada.
El control por parte del Congreso de los ingresos públicos, implicó que, precisamente,
debido a la existencia de esta correlación se fiscalizara la renta y el gasto.
Recordemos, que el control del Congreso sobre los recursos y los gastos, fue dándose
paulatinamente. En un principio, el manejo de los fondos públicos por parte del poder
administrador no estaba sujeto a contralor ninguno.
CAPITULO 3 EL PRESUPUESTO
Definir el presupuesto resulta en cierta forma una tarea ardua, no es lo mismo el concepto
de presupuesto esbozado por los primeros autores que se abocaron al estudio de las finanzas
públicas, que los que lo hacen en la actualidad. Asimismo, creemos que el concepto que se
intente sobre presupuesto, esta íntimamente relacionado con la concepción que se tenga de
Estado.
Por este motivo, era impensable la utilización de un instrumento como el presupuesto, que
documentara el desenvolvimiento de la actividad financiera del Estado. No había surgido,
hasta entonces, un elemento que pusiera coto a los poderes del administrador.
En consecuencia, esta segunda faceta del control, surge como un mejor control en las
imposiciones.
EL presupuesto, podemos decir que constituye un hito en el desarrollo del control popular o
representativo sobre el soberano.
Revolución de 1688
Con la Revolución de 1688 y la célula de derechos publicada un año después, surgió una
cláusula que estipulaba que nadie estaba obligado a conceder regalo, préstamo,
benevolencia o impuesto alguno sin la común aprobación del Parlamento.
Mucho tiempo después sobrevino el control en las especificaciones del detalle del gasto, lo
que en un primer momento fue considerado un avasallamiento al poder de la Corona.
Surgen paulatinamente ideas tales como, la separación del patrimonio del Estado del
patrimonio del Rey, en el año 1787 aparece el Acta de Fondos Consolidados, por la cual se
instituye un sólo fondo general para la recepción y el registro de las rentas públicas y de los
gastos totales.
Este último hecho constituyó la base para la elaboración de un completo estado financiero
de las actividades gubernamentales. El Acta de Fondos Consolidados constituyó la génesis
de un sistema de control sobre los fondos públicos. Como consecuencia de ello, pronto
surgió un completo estado financiero, publicado anualmente, a partir de 1802. Sin embargo,
no fue sino hasta 1822 cuando el Canciller de la Tesorería presentó tal estado ante el
Parlamento para que sirviese como guía y se utilizase como base para tomar alguna medida.
Puede considerarse esta fecha como el inicio de un sistema presupuestario formal en Gran
Bretaña. Los estados financieros posteriores daban a conocer las rentas publicas y las
erogaciones e indicaban el posible déficit de las mismas junto con el plan financiero
gubernamental.
En el año 1706, se establece el principio de que la Cámara no prescribe gasto alguno, sino
que prueba los propuestos por el Poder Ejecutivo, de este modo el presupuesto tomo plan
financiero constituye un documento ejecutivo formulado sobre la base de autoridad
ejecutiva. El poder que la legislatura posee para aprobar o desaprobar no altera la
naturaleza de la responsabilidad ejecutiva.
La responsabilidad altamente centralizada que tiene el Poder Ejecutivo para llevar a cabo el
planeamiento financiero, Burkhead la atribuye al modelo político del Gabinete -como
comité de la Cámara de los Comunes- y el Parlamento.
Una vez que se hubo afianzado en Gran Bretaña, las características “mecánicas" del
presupuesto, surge la asociación del presupuesto como polo indispensable en la política
económica.
El control de los gastos por parte de la Asamblea Nacional Francesa fue posterior al control
de los recursos.
Existió en este período la incertidumbre respecto de sí el deber de control sobre los gastos
debía estar en manos del Poder Ejecutivo o no.
Un importante hito que podemos señalar es, en el año 1817, cuando se estipuló que el gasto
de cada uno de los ministros no debería exceder la cantidad que se les asignase,
consolidándose este control diez años después.
Esta idea de “control", insita en la norma antes transcripta, fue reforzada por la Ley
Fundamental norteamericana al exigir que, toda medida que se tome respecto a las rentas
públicas debe originarse en la Cámara de los Representantes.
Durante estos importantes años del período de formación, los oficiales del Gabinete
tuvieron relaciones directas y personales con el Congreso de una manera similar a la
práctica británica. Alexander Hamilton, uno de los coautores de El Federalista, asumió el
mando vigorosamente en lo que se refería a asuntos financieros. Aparentemente el
presidente Washington tuvo poca influencia en ello, con excepción del apoyo que prestó a
la Secretaría del Tesoro; todo se debió, o, al menos en gran parte, al producto personal del
genio de Hamilton.
Entre los años 1862 a 1865 tanto la autoridad sobre las rentas como la autoridad sobre la
apropiación se concentraron en el Comité de Procedimientos de la Cámara. Durante este
período, el secretario de la Tesorería siguió presentando su informe anual, así como,
también un Libro de Estimaciones al principio de cada sesión del Congreso en el que se
establecían los requerimientos de gastos de las diversas agencias y departamentos La
función del secretario era, primordialmente, de oficina Clasificaba las proposiciones de
gastos y las transmitía al Congreso Criticar, alterar, reducir o coordinar las peticiones se
encontraba fuera de su jurisdicción El Gabinete no servía como una agencia para el
planeamiento financiero.
El período 1880-1909
El período de extrema laxitud en las finanzas federales se extendió desde el año 1880 hasta
el año 1909. James Bryce, dijo en el año 1888 al respecto: “Bajo el sistema de finanzas del
Congreso, que aquí se describe, los Estados Unidos malgastan millones anualmente. Mas su
riqueza es tan grande y sus ingresos tan elásticos, que no sienten la pérdida. Posee el
glorioso privilegio de la juventud, el privilegio de cometer errores sin sufrir sus
consecuencias”.
En el acta del 25 de mayo de 1810 se estableció que la Junta (encargada del Poder
Ejecutivo) no podría imponer contribuciones ni gravámenes al pueblo o sus vecinos, sin
previa conformidad del Cabildo, eco inmediato de la ciudad.
Hemos desarrollado hasta aquí, la idea del presupuesto como instrumento de contralor de
las finanzas públicas.
Diversas fueron las escuelas que trataron de dar una respuesta a este genérico
interrogatorio, y cada una de ellas constituyen un aporte al concepto y las funciones que
debe cumplir tan elevado documento.
Por las razones apuntadas precedentemente, en el sentido que intentar dar un concepto de
presupuesto importa una labor intrincada; es que hemos creído provechoso trazar un
análisis histórico de las distintas concepciones que se intentaron del presupuesto.
En un primer momento debemos citar a Adam Smith, quien sostenía la que el papel
económico del Estado debía estar necesariamente limitado. Como podemos observar el
notable economista, se encuentra influenciado por sus puntos de vista sobre la deuda
nacional, como también por la óptica que tenía, como consecuencia de su
antimercantilismo.
Así Smith, creyó necesario que el presupuesto debía ser equilibrado. Asimismo el referido
economista vio en el Estado un administrador ineficiente desde el punto de vista de
creación de riqueza. Era el baluarte de un modelo de privilegios y prebendas, de
prerrogativas comerciales especiales concesiones de monopolio y tarifas. Y lo que era aún
más deplorable, el Estado era pródigo, tomaba dinero de los comerciantes y de los
fabricantes, pero no para realizar obras de bien sino que los destinaba una vida de lujo y
desenfreno.
Esto se traducía en el desposeimiento a la industria y al comercio de capitales muy
necesarios para la ayuda de la producción y del comercio, desviando el producto nacional
hacia los bienes de consumo y alejándolo de los bienes de capital. Por ello Adam Smith, se
mostraba contrario a un presupuesto que no fuera equilibrado.
Al concluir la Guerra de los Siete Años de 1763, la deuda era de unos 136 millones de
libras. Es más, los años de paz, no trajeron disminución importante de la deuda nacional.
En la misma línea que Adam Smith, Say fue un impetuoso opositor de la deuda y de los
déficits, pues quedó muy impresionado por el derroche de los gastos del gobierno y en
especial, destacaba que el soberano vivía con mucho lujo, en el mantenimiento de la
etiqueta de la riqueza, que pasaba de las manos del esforzado contribuyente a las del
recolector de los tributos.
Ricardo, también compartió con sus predecesores la antipatía por la deuda nacional, y se
refería a ella como "uno de los más terribles azotes que jamás se inventaron para castigar a
una nación”.
De la misma forma, el referido economista, hizo notar que la carga importante de la deuda
nacional no era el transferimiento del interés anual, pero sí la pérdida de capital original.
Asimismo ponía de resalto: "…no es por el pago de los intereses de la deuda nacional, que
un país está reducido a la miseria, ni tampoco puede resurgir por la exoneración cíe su
pago. Es sólo por la economía en los ingresos y la limitación de los gastos, que se puede
aumentar el capital nacional; ni tampoco aumentarán los ingresos ni los gastos disminuirán
si desaparece la deuda nacional”.
Finalmente Ricardo, expresa los fundamentos de esa pesada carga la deuda nacional, a lo
que él llamaba "azote", arguyendo que aunque no haya pérdida del capital, en conjunto, las
contribuciones especiales que se tengan que cobrar para pagar los intereses animará a cada
contribuyente individual a "sacarle el bulto a la carga" y termina diciendo " …tendrá la
tentación de irse, él y su capital, a otro país a donde no tendrá que soportar tales cargas y
por fin, esta tentación se volverá irresistible y vencerá la repugnancia que todo hombre
siente de abandonar el lugar de su nacimiento, y el foro de su primeras asociaciones… lo
que es juicio de un individuo, lo es también de una Nación”.
El referido autor, consideraba que la deuda a la cual se le achacaban todos los males, no era
exacta. En tal sentido expresaba: "se piensa generalmente, lo sé, que todo estaría bien si
pudiéramos aliviarnos de la muy pesada carga de nuestra deuda. Y no obstante estoy
perfectamente convencido de que, si se pudiera eliminar mañana, y si pudiéramos no
considerar la pobreza y la miseria de los acreedores públicos al suponerlos
confortablemente mantenidos en algún otro país, el resto del país, en lugar de enriquecerse,
se empobrecería. Es el mayor error suponer que los terratenientes y los capitalistas pudieran
en seguida o en corto tiempo estar preparados para un consumo adicional tal grande como
tal cambio requeriría… y no tengo la menor duda de que a los cinco años de este
acontecimiento no sólo habría trabajo doméstico y extranjero pero que también se
sembraría una menor cantidad de trigo y se producirían menos mercancías y habría
productos del extranjero con que comerciar que antes del evento".
Finalmente concluye Malthus “hay después de todo, males en la deuda. Las contribuciones
que se necesitan para pagar los intereses pueden ser peligrosas, el pueblo piensa que se
debe pagar la deuda, por eso el interés de ella siempre algo “inseguro”, la existencia de la
deuda agrava los males que surgen de los cambios del valor de la moneda. Estas
desventajas se deben comparar cuidadosamente con las ventajas de mantenimiento de un
cuerpo de “consumidores improductivos” que fomentan la riqueza al mantener en equilibrio
la producción y el consumo. La necesidad de los consumidores improductivos, a su vez,
con el tiempo y el lugar y con la habilidad y los gustos de un pueblo”.
En 1848, John Stuart Mill, esbozó las primeras diferencias con el pensamiento clásico al
exponer de manera discrepante a sus precursores la idea de los déficits y de la deuda
nacional. Así consideraba que los empréstitos en particulares situaciones, no conllevaban
resultados lesivos.
Siguiendo ese orden de pensamiento, ponía de manifiesto: “…en primer lugar cuando lo
que se pide prestado es capital extranjero, la superabundancia de la acumulación general del
mundo; o, en segundo lugar. cuando es capital que de ninguna manera se hubiese ahorrado,
a menos que se hubiera abierto para él ese modo de inversión, o después de haber sido
ahorrado, hubiera sido despilfarrado en empresas improductivas o hubiera sido mandado al
extranjero, para ser utilizado ahí”.
Del mismo modo el precitado autor propuso un índice a los efectos de establecer, si
emanaban derivaciones perjudiciales de los préstamos que se le. realizaban al gobierno.
Entonces debían el diferenciarse dos situaciones, una primera circunstancia era que sí el
préstamo hacía subir la tasa de interés, se podía concluir que se tomó capital que hubiera
podido ser empleado provechosamente y que “…esos empréstitos están cargados con todos
los males que se han descrito”.
Un segundo aspecto, en el cual las tasas de interés permanecían sin cambio, por
consiguiente, se concluía que las consecuencias perniciosas del empréstito, no son tales.
Aquí, podemos observar, que John Stuart Mill, se aparta del pensamiento económico
clásico, que consideraban desventajosos los empréstitos y por lo tanto los desalentaban.
Mill, con ciertas reservas, propiciaba el asumir empréstitos con lo cual se puede uno
percatar de que su pensamiento construye una diferencia notable con las anteriores ideas.
El citado autor, consideraba en 1892 que existían dos clases de deudas, la primera contraída
finalidades que no eran económicas y la segunda con propósitos de usos de reimpresión.
Esta distinción sin embargo no debe ampliarse hasta abarcar valores de activo que no
produzca ingresos. “La cultura y educación nacionales, y el adelanto del progreso social
son muy de desearse, pero su promoción no es tan urgente como para requerir que las
autoridades públicas hagan empréstitos”. Así decía Bastable, que era apropiado financiar la
compra ele los ferrocarriles prusianos o de los telégrafos ingleses por medio del empréstito,
pero no la construcción de edificios escolares. Lo último puede ser, por lo general e
indirectamente productivo pero los resultados de tales gastos son “…difíciles de tratar o de
medir y cualquier declaración sobre el particular debe ser considerada como una
aproximación”.
Por último, concluía el citado autor, diciendo: "…en algunas circunstancias puede no ser
muy político oprimir pesadamente a Los contribuyentes. Al desarrollar una política
financiera adecuada, para un gobierno es de la mayor importancia tener un sistema de
presupuesto, y un ministro de hacienda enérgico que emprenderá reducciones prudentes de
los gastos y un ajuste hábil de los recursos" “…la creación del presupuesto es, por lo tanto,
un trabajo de arte administrativo, en el cual la utilización de métodos apropiados
materialmente mejorará mucho la posición financiera y contribuirá al beneficio público".
Podemos advertir, que aun aquí se sigue con una idea de presupuesto equilibrado.
4.2. Hugh Dalton y el marginalismo
Al final, el citado economista afirmaba: “Los gastos públicos, en cualquier dirección, deben
ser llevados hasta el límite en que las ventajas para la comunidad, de un ligero aumento en
cualquier dirección se equilibran por las desventajas de un pequeño ingreso correspondiente
en las contribuciones o con las entradas de cualquier otra fuente de ingresos públicos. Esto
da el total ideal de los gastos y de los ingresos públicos”.
Una de las conclusiones que podemos obtener de los economistas clásicos respecto del
presupuesto desequilibrado, es que el mismo incrementa la función gubernamental, y de
esta forma auspicia el cometido de gobiernos irresponsables.
Por ello, los presupuestos equilibrados proporcionan una guía para el traspaso de los
recursos del sector público al sector privado.
Tales eran las ideas de los clásicos, y por ello respaldaban el diseño de un presupuesto
equilibrado.
El punto de vista económico clásico sostenía que la sociedad económica se caracteriza por
una fundamental armonía de intereses. La mano invisible que opera en una sociedad de
competición, reconciliaría todos los conflictos. En tal orden de ideas. el papel del Estado,
debe estar limitado puesto que con la armonía fundamental prevaleciente no se necesita de
un intervención extensiva.
Las enseñanzas mencionadas parten de una concepción totalmente distinta del Estado, así,
del Estado subsidiario, gendarme o no intervención que era propugnado por los economista,
clásicos; lord John Maynard Keynes adopta un a nueva posición en la cual el Estado debe
intervenir, son las ideas propias de la concepción del Estado benefactor o intervencionista.
Entonces, se dejó de lado la idea de presupuesto equilibrado, como también, lejos de temer
el endeudamiento, Keynes lo propiciaba.
Así, el ataque de los auspiciantes americanos de la tesis de lord Keynes al presupuesto
equilibrado, fue escoltado por una serie de proposiciones, para hacer más flexible y de
mayor utilidad al presupuesto federal en una política fiscal compensatoria.
En particular se partió de la base de que las operaciones financieras del gobierno se deben
considerar, exclusivamente como instrumentos de la política pública y económica, por lo
que el concepto de un presupuesto equilibrado, no puede tener ningún papel en la
determinación de esta política.
Asimismo, y en atención a que el Estado debe intervenir, los keynesianos, consideraron que
el orden económico es armonioso, excepto en su inhabilidad para obtener la estabilidad.
Este detecto, en consecuencia, es posible remediarlo por la acción fiscal gubernamental. El
papel extendido del Estado se produce por la necesidad de erigir una corriente equilibrada
para la actividad económica. Los empleos completos estables se identifican con el bienestar
general y este bienestar es mayor, que el bienestar del conjunto de grupos de intereses
específicos y de la clase económica.
Por último, los keynesianos, consideran al Estado, antes que nada susceptible de
mejoramiento, pero con su propio programa y su propio dinamismo interno. El Estado
opera en un alto grado de independencia, por encima y más allá de los grupos de intereses
que lo forman. El gobierno no es un peón de ajedrez en las manos de estos grupos ni
tampoco un mero aparato que sirva para reconciliar presiones en conflicto. Más bien, las
organizaciones gubernamentales contribuyen a la edificación de una política, que actúe
como una fuerza independiente.
Desde esta óptica el presupuesto refleja y da forma a la vida económica de una nación,
entrelazándose ingresos y gastos públicos con la vida económica privada, determinando
parcialmente la actividad económica total.
Puede decirse que después de la Ley Fundamental de nuestro país, que es la Constitución,
la más importante es la del presupuesto porque sus partidas revelan el Estado de cultura
moral e intelectual del pueblo, sus adelantos o retrocesos materiales, su situación
económica y financiera. Puede compararse el presupuesto al espejo donde se reproduce
fielmente la vida toda de una Nación.
El jurista Carlos María Giuliani Fonrouge, recordaba que la influencia ejercida por el
pensamiento jurídico francés, especialmente a través de las obras de Jeze y de Duguit, tuvo
por efecto generalizar ciertos conceptos erróneos sobre el presupuesto, acogidos sin mayor
análisis por la mayoría de los autores.
Es sabido que el presupuesto adquiere forma de ley, así lo prevé la Constitución cuando
habla de "ley anual", y las leyes que como consecuencia se dictaron en esta materia.
Pero la pregunta deviene indefectible, estamos en presencia de una ley en sentido formal o
en una ley en sentido material.
Los que adhieren a esta teoría consideran al presupuesto como un documento contable, un
programa de la actividad financiera, que una vez que es elaborado por el Poder Ejecutivo
nacional, es remitido al Poder Legislativo, para su autorización o aprobación formal.
Esta teoría propugna que el carácter legal del presupuesto, proviene de otras leyes, que son
las que proveen los recursos y establecen loa gastos mientras que el presupuesto en sí
mismo no contiene significación jurídica.
Para ejemplificar el pensamiento de esta escuela el jurista Manuel De Juano nos brinda un
claro ejemplo: “…cuando en la ley de presupuesto figura una partida o un crédito para el
sostenimiento del servicio de Correos y Telecomunicaciones, no ha de verse en esa partida
o crédito, nada que tenga significación jurídica, ya que la existencia del servicio jurídico
público está autorizada, y organizada por una ley”.
Los defensores de esta posición afirman que el presupuesto es en parte una ley, y en parte,
sólo el desarrollo de un procedimiento
El ilustre jurista opina que “…el presupuesto es, en definitiva, un acto o un conjunto de
actos cumplidos por funcionarios del Estado, de acuerdo con tradiciones, normas
constitucionales y prácticas técnicas que los ordenan y sistematizan, para establecer el plan
financiero que habrá de cumplirse dentro de un período determinando, fijándose los gastos
y los recursos correspondientes”.
"Por último, también surge el aspecto jurídico en la estructura externa que ofrece todo
presupuesto una vez autorizado y votado, que es el de una ley”.
6.7. Conclusiones
Por todo lo expuesto, no cabe duda de que la ley de presupuesto, es una verdadera Ley en la
amplitud del significado.
CAPITULO 7 REFLEXIONES SOBRE EL ARTICULO 75, INCISO 8º DE LA
CONSTITUCION NACIONAL
El artículo 75, inciso 8º, establece que le compete al Congreso Nacional “Fijar anualmente,
conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2º de este artículo, el
presupuesto general de gustos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base
al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la
cuenta de inversión”.
Fundamentado en este artículo el Despacho general dispuso "sustitúyase el texto del inciso
7º del artículo 67 el que queda redactado como sigue:
"Fijar anualmente conforme a las pautas establecidas en el penúltimo párrafo del inciso 2º
de este artículo, presupuesto de gastos de administración de la Nación en base al programa
general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de
inversión".
El artículo quedó redactado, con algunas alteraciones no substanciales, tal como fuera
transcripto.
Elucidaremos en los párrafos siguientes, el tenor del artículo 75, inciso 8º.
Se ha dicho analizando el artículo 30, inciso e) de la ley 24.309, que podía contemplarse la
posibilidad de que el Congreso tuviera como atribución el dictado de presupuestos
plurianuales.
Hoy por hoy, la implicancia de estos conceptos ha evolucionado, tal como lo hicieron las
finanzas públicas tinto es así que el equilibrio presupuestario sostenido por los clásicos, se
ha ido dosificando con el concepto keynesino y la recepción del déficit sistemático, y con el
beneplácito por parte de las finanzas intervencionistas de los presupuestos plurianuales.
7.2. "…conforme a las pautas establecidas era el tercer párrafo del inciso 2º,
de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de
la administración nacional…"
El tercer párrafo del inciso 2º, al que se alude establece que la masa de recursos
coparticipables será distribuida entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires
en relación directa a las competencias servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto.
Asimismo, la norma prevé que la distribución "será equitativa, solidaria y dará prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional”.
El nuevo texto constitucional, si bien es elogiable en muchos de sus aspectos, ha optado por
hacer más explicativas sus disposiciones, lo que se traduce en interrogantes relativos a su
interpretación.
Remitimos en este punto al desarrollo que hemos efectuado del artículo 75 inciso 8º de la
Constitución Nacional.
En efecto el artículo 10 de la ley mencionada establece que el ejercicio financiero del sector
público nacional comenzara el 1º de enero y terminará el 31 de diciembre de cada año.
La Ley de Presupuesto convive en el ordenamiento jurídico con otras normas que regulan la
materia financiera.
A su vez, las normas aplicables a la ley de presupuesto anual se complementan con una
serie de normas que han sido concentradas en lo que se ha dado en llamar Ley
Complementaria Permanente de Presupuesto 11.672, cuyo texto es ordenado anualmente.
A su vez, la Ley de Ministerios, otorga competencia específica al Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos en materia presupuestaria.
A los efectos de lograr, una ordenada exposición de las atribuciones del Jefe de Gabinete de
Ministros y del Poder Ejecutivo nacional, en materia presupuestaria, seguiremos la
secuencia del denominado “circuito presupuestario”.
El concepto mencionado es utilizado por los estudiosos de las finanzas públicas, ya que se
parte de la base de que el presupuesto supone un proceso, que requiere distintas etapas o
fases tendientes a la obtención de un resultado que es la inversión de las rentas públicas en
la forma legalmente prevista.
A esta pregunta debemos anteponer una duda, ya que nuestra Carta Magna, no lo establece
expresamente.
En efecto, el artículo 25 de la ley 24.156, prescribe que sobre la base de los anteproyectos
preparados por las jurisdicciones y entidades y con los ajustes que resulte necesario
introducir la oficina Nacional de Presupuesto (órgano rector del Sistema Presupuestario),
confeccionará el proyecto de ley de presupuesto general de la Administración.
Trazando un paralelo entre el artículo 100, incisos 6º y 7º, es posible hacer la siguiente
reflexión. El artículo 100 de la Constitución Nacional, al tratar las atribuciones de esta
nueva figura que es el Jefe de Gabinete de Ministros, pone a su cargo según lo expresa el
inciso 6º la facultad de “Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de
Presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder
Ejecutivo”.
Por otra parte el referido jefe tiene a su cargo la ejecución de la ley de presupuesto
nacional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 100, inciso de nuestra Ley Fundamental.
De acuerdo a los dos incisos citados, parecería que la preparación del presupuesto, le
correspondería al aludido Jefe, ya que, teniendo a su cargo la ejecución del presupuesto
nacional, resultaría ventajoso que preparara aquello que luego va a ejecutar, porque además
tendría un conocimiento previó del mismo. Sin perjuicio de ello, no se debe olvidar que la
aprobación del proyecto está a cargo del Poder Ejecutivo nacional.
En contra de la postura que pugna por considerar que el antedicho jefe, tiene a su cargo la
preparación de la ley en ciernes, suponiendo para ello que en razón de que debe ejecutar tal
ley, le corresponde la preparación de la misma, podemos decir, que el Presidente de la
Nación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 2º, tiene la facultad de poner en
ejecución las leyes del país, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias. A pesar de que el presidente detenta tal potestad, no significa por ello que
deba necesariamente participar en la preparación de las leyes que ulteriormente ha de
ejecutar.
A ello debemos añadir, que sí una de las funciones del presupuesto es la de delinear le
política económica de un Estado y siendo el Presidente de la Nación quien tiene la
responsabilidad política de la administración general del país, parecería más apropiado,
conceder la facultad de preparación al titular del Poder Ejecutivo nacional. Sin que ello,
implique obstáculo alguno para que el Jefe de Gabinete de Ministros pueda colaborar en tal
apresto.
Además esta tesis armonizaría las disposiciones del texto constitución, con la mecánica que
instituye la ley 24.156, en lo relativo a la formulación presupuestaria (art.24 y sigs.).
Asimismo, debemos poner de relieve que la mentada remisión debe realizarse previo
tratamiento en acuerdo de gabinete y con acuerdo del Poder Ejecutivo.
De la sanción
En relación a las razones históricas que señalamos, remitimos al lector al Capítulo 3 de esta
obra.
Se distribuyen de este modo, los gastos corrientes y de capital, los gastos figurativos y las
aplicaciones financieras aprobadas; los recursos corrientes y de capital, las contribuciones
figurativas y las fuentes de financiamiento estimadas, y los cargos y horas de cátedra de la
planta del personal de administración pública nacional.
De la ejecución
El artículo 86, inciso 13 de la Ley Fundamental del año 1853, establecía que era atribución
del Presidente de la Nación hacer recaudar las rentas de la Nación y decretar su inversión
con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
La reforma constitucional del año 1994 modifica la atribución del Poder Ejecutivo nacional
en la materia, con la creación de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros.
En tal sentido, la actual redacción del artículo 100, inciso 7º de la Constitución Nacional
expresa: que es atribución del Jefe de Gabinete “Hacer recaudar las rentas de la Nación y
ejecutar la ley de Presupuesto nacional”.
La mencionada programación será ajustada y las respectivas cuentas aprobadas por los
órganos rectores en la forma y para los períodos que se establezcan.
Las jurisdicciones y entidades obligadas a llevar los mencionados registros beberán, como
mínimo, registrar la liquidación o el momento en que se devenguen los recursos y su
recaudación efectiva y, en materia de presupuesto de gastos, además del momento del
devengado, según lo establece el artículo precedente, las etapas de compromiso y pago.
De este modo, cada gasto que practiquen o ingreso que reciban, debe ser reflejado en una
norma, a los efectos que obren constancias del manejo de los recursos asignados, como así
también del cumplimiento de metas fijadas.
Las modificaciones señaladas, se realizaban hasta la reforma constitución del año 1994,
mediante el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo nacional, previo informe de los
organismos técnicos pertinentes que se expedían acerca de la viabilidad de la modificación
intentada.
Es por ello, que en principio, mediante el dictado de una decisión administrativa podrían
rebajarse partidas de la jurisdicción de la Presidencia.
Decreto 977/95
El artículo 13 del decreto aludido prescribe “Queda reservado al Poder Ejecutivo Nacional
la resolución de las cuestiones atinentes al régimen económico-financiero y administración
de recursos humanos de las Secretarías y organismos de la jurisdicción Presidencia de la
Nación".
El artículo 13 del decreto 977/95 puede ser tildado de inconstitucional, excepto que se
adhiere a la postura que considera que la relación entre el Presidente de la Nación y el Jefe
de Gabinete de Ministros es una relación jerárquica del primero hacia el segundo, por lo
que se considera que la distribución que el Presidente de la Nación haga de sus recursos no
puede ser vituperada por una decisión administrativa encontrada.
El artículo 29 de la ley 24.156, prescribe que los créditos del presupuesto de gastos, con los
niveles de agregación que haya aprobado el Congreso Nacional, constituyen el límite
máximo de las autorizaciones disponibles para gastar.
Toda ley que autorice la realización de gastos no previstos en el presupuesto general deberá
especificar las fuentes de los recursos a utilizar para su financiamiento.
El régimen de descripto admite una excepción, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
39 de la ley en comentario, el que expresa que: "El Poder Ejecutivo Nacional podrá
disponer autorizaciones para gastar no incluidas en la ley de presupuesto general para
atender el socorro inmediato por parte del gobierno en casos de epidemias, inundaciones,
terremotos u otros de fuerza mayor”.
Con respecto a este último supuesto, y en cuanto al concepto de "fuerza mayor" advertimos
que el mismo resulta muy amplio, puesto que es difícil determinar qué significa fuerza
mayor, no así en lo que concierne a casos de epidemias inundaciones, o terremotos, donde
la discrecionalidad del órgano ejecutivo resulta acotada, a situaciones taxativas.
El Dr. Alfredo Le Pera nos enseña que de acuerdo a la ley 24.156, el compromiso tiene el
mismo significado que en 1º Ley de Contabilidad, es decir, utilización definitiva del crédito
presupuestario y se lo sigue registrando de igual forma; en cambio, no se lo utiliza para la
determinación del resultado económico financiero al cierre del ejercicio.
El monto total de las cuotas de compromiso fijadas para el ejercicio no podrá ser superior al
monto de los recursos recaudados durante el mismo.
Los órganos de los tres poderes del Estado determinarán, para cada uno de ellos, los límites
cuantitativos y cualitativos mediante los cuales podrán contraer compromisos por sí, o por
la competencia específica que asignen, al efecto, a los funcionarios de sus dependencias. La
competencia así asignada será indelegable. La reglamentación establecerá la competencia
para ordenar pagos y efectuar desembolsos y las habilitaciones para pagar que no estén
expresamente establecidas en esta ley.
De la evaluación presupuestaria
TITULO II
SEGUNDO ACERCAMIENTO A LA TEMATICA DEL CONTROL
Asimismo debemos recordar que existían algunos organismos de control, que por evitar el
mentado galicismo empleaban el vocablo “contralor” tal es el caso de la Comisión de
Contralor e Indices, creada por la ley 14 788, a título informativo, debemos decir que la
mencionada Comisión fue suprimida con la sanción de la ley 20.221, la cual creó la
Comisión Federal de Impuestos.
Es dable rescatar, que durante el Virreinato del Río de la Plata, las cédulas reales
dispusieron la constitución y funcionamiento de los tribunales de cuentas, en pos de un
continuado celo por la vigilancia de la administración y el resguardo de los caudales
públicos.
En el siglo XVII hubo Contadurías Mayores en Lima, Bogotá y México. Es recién en el año
1767. cuando se crean en Buenos Aires, Paraguay y Tucumán, por la 'Instrucción General
de la Contaduría de Indias.
Otro antecedente lo configura el acta del 25 de mayo de 1859, que dispone que la Junta ha
de publicar "a principios de cada mes" un estado en que se dé razón de la administración de
la Real hacienda.
A su vez. se ha dicho que “el control se está transformando cada vez más en un control de
los hechos, en lugar de un control sobre las personas y que el control central se está
transformando cada vez más en una correlación cíe controles mas que un control
superpuesto”.
Asimismo, se expreso que el control “es la función que tiene por objeto cerciorarse de que
todo se está llevando cabo de acuerdo con un plan acordado, las órdenes dadas y los
principios establecidos".
Del mismo modo se ha manifestado que "en gene al es un acto (o una operación si el
contralor es puramente contable o técnico) que realiza un poder un órgano o un funcionario
que tiene atribuida por la ley la función de examinar la conveniencia o la legalidad de un
acto o un a serie de actos y la obligación de pronunciarse sobre ellos".
El control presupuestario puede ser enfocado desde distintos puntos de vista, a saber:
En lo que respeta al control patrimonial, está referido al aumento o disminución del activo y
pasivo del Estado.
En lo que se refiere, al control del costo no estaba admitido, por la ley de contabilidad, que
solo proporcionaba el costo global de los servicios.
No obstante, desde un punto de vista jurídico, ese control de legalidad puede circunscribirse
al cumplimiento de la Ley de Presupuesto, o extenderse para apreciar si los diferentes actos
que se controlan han cumplido todos los trámites regulares previstos desde el punto de vista
financiero patrimonial, éste es, incuestionablemente, un examen de fondo por cuanto afecta
la legitimidad del acto.
Hay doctrina que no reconoce a este último como control, pues señala que el control
presupuestario no puede abarcar todo tipo de irregularidades, inclusive las que se deriven
de vicios que deben ser establecidos en instancia judicial.
Por otra parte y en lo que relativo al control de mérito, consiste en apreciar el valor,
oportunidad, eficiencia, productividad, y conveniencia del acto y, en el caso del
presupuesto general, sólo puede ser realizado por el Congreso de la Nación.
Esto no ofrece mayores dificultades. El control administrativo es aquel que tiene lugar,
cuando se realiza por algún órgano de la Administración Pública, sea éste centralizado,
descentralizado o inclusive entes autárquicos.
En tanto el control legislativo, es aquel que se efectúa por el órgano deliberativo, en nuestro
caso el Honorable Congreso de la Nación, o algún órgano que se haya creado en su ámbito.
Por último, el control jurisdiccional, es el que se realiza a través del órgano judicial,
teniendo presente que la facultad de decir el Derecho, está reservada por nuestro
ordenamiento jurídico a los jueces.
El control, según qué poder del Estado lo ejerza, puede clasificarse de este modo.
El control puede ser interno o externo teniendo en cuenta los siguientes parámetros: la
ubicación del órgano controlante (dentro o fuera de la Administración Pública) o la
ubicación de la entidad controlada (si está fuera de la Administración Pública Central
(control externo), o es parte de ella (control interno).
e. Por el momento en que se lleva a cabo: control preventivo, control simultáneo (o
concomitante), y control posterior (o ulterior o crítico).
f. Por la continuidad del mismo: puede ser alternado; sistemático; periódico o eventual.
En el Derecho extranjero, se verifican tres modelos básicos; el modelo italiano con la Corte
de Cuentas –Corte del Conti-, que posee raigambre constitucional, y facultades
jurisdiccionales similares a los Tribunales de Justicia, con total independencia del Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo.
El modelo anglosajón, que se caracteriza por ser un modelo unipersonal, donde aparece la
figura del Auditor General que depende de las Cámaras del Congreso.
En Israel, se da una situación particular, el Auditor del Estado tiene atribuidas las funciones
del ombudsman escandinavo, función que en Francia, debe cumplir un delegado
parlamentario.
En nuestro país, basta la recepción de la institución del Defensor del Pueblo, la función de
"defensor" o "paladín", era cumplida por el Fiscal General de Investigaciones
Administrativas que se expresaba en dictámenes que abarcaban no sólo ángulos legales,
sino técnicos y especialmente morales y éticos.
El Dr. Luis J. Pérez Colman, expresaba que el Estado moderno exigía que los órganos de
control se ubiquen en relación a los tres poderes.
CAPITULO 2 ALGUNAS IDEAS RELATIVAS AL CONTROL DE LAS
CARACTERISTICAS DE LAS QUE DEBE ESTAR IMBUIDO UN "TRIBUNAL"
La diferencia para ser considerado tribunal o no, reside en que, es tribunal aquel que tiene
funciones jurisdiccionales, y que le han atribuido un mínimo de funciones administrativas,
y no lo es aquel que teniendo participación en el dictado de los actos sujetos a contralor,
debe controlarlos ulteriormente, situación donde la doctrina niega estar frente a un
verdadero tribunal, en los términos esbozados en el párrafo anterior.
Lentitud
En primer lugar, uno de los inconvenientes que se han señalado es que la lentitud, propia de
la tramitación de los procedimientos, conduce a que al momento del dictado de la sentencia
definitiva, esta última pierda toda eficacia práctica.
Eficacia
Reparación
En tercer lugar, salvo en los asuntos puramente pecuniarios en los cuales exista una medida
cierta del perjuicio material sufrido por un individuo, no puede esperarse demasiado de una
indemnización por daño moral, puesto que "el perjuicio que causa a los ciudadanos la
privación de una libertad por ejemplo es moral".
Dado que los magistrados judiciales y administrativos son seres humanos, con
inclinaciones políticas, religiosas, morales diversas, es lógico que sus sentencias van a estar
imbuidas de los pensamientos que los condicionan.
Por otra parte, debemos añadir, que nadie debe pretender jueces neutros en cuanto a la
ideología que cada uno de ellos sustenta, pero junto con ese rechazo de neutralidad de los
magistrados, debe exigirse la plena independencia de aquellos que están llamados a ejercer
la judicatura, a fin de que sus funciones cumplan con el objetivo que la Constitución
Nacional ha tenido en mira, cual es el de impartir justicia.
En este sentido, consideramos que los jueces, no sólo pueden tener sino que tienen una
ideología determinada, la que no debe ser entendida como un desmedro al principio de
separación de los poderes. Todo lo contrario, el menoscabo al referido principio, tiene lugar
cuando no se respeta la total independencia de los magistrados.
El tribunal judicial está limitado en cuanto a sus potestades revisoras, respecto de los actos
administrativos, Se dirá que puede anular los actos que repute nulos, pero no podrá
reformarlos o sustituirlos.
Otra de las desventajas o inconvenientes que presentan los tribunales judiciales, es que
éstos sólo pueden pronunciarse sobre la legitimidad de la conducta administrativa, mientras
que los tribunales administrativos pueden apreciar tanto la legitimidad, como la
oportunidad de los actos recurridos.
Distintos han sido los órganos que desde dentro de la órbita del Poder Administrador, han
cumplido funciones fiscalizadoras.
Al organizarse la hacienda pública con la ley 217, se da vida a la Contaduría General, que
perdura a pesar de los embates legislativos, no tan frecuentes puesto que sigue en vigor
aunque en la actualidad con funciones más específicas.
Posteriormente, y con el dictado del decreto-ley 23.354/56, reaparece, el Tribunal de
Cuentas de la Nación.
El control interno, era función de la Contaduría General, la cual dependía directamente del
Ministerio de Hacienda.
El artículo 73 del decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956, ratificado por la ley
14.467 decía: "Corresponderá a la Contaduría General”:
El decreto 5506/58, reglamentó el mencionado artículo de tal modo que las distintas
funciones que la Contaduría tenía a su cargo, eran el resumen de su actividad de control. El
artículo de la reglamentación expresaba: "El contralor interno de la hacienda pública
comprenderá”:
"El asesoramiento que requiera o se haga llegar al Poder Ejecutivo deberá tramitarse por el
Ministerio de Hacienda.
Conferir a un órgano una multiplicidad de tareas –como las mencionadas- que por su
complejidad, especialidad técnica, traen como consecuencia que no pueda cumplir
eficiente, ni eficazmente los objetivos que se tuvieron en mira al momento de su creación.
Esta deficiente asignación de funciones a la que hemos aludido en párrafos precedentes del
mencionado decreto-ley fue subsanada con la sanción de la nueva ley, teniendo en cuenta
para ello que la Contaduría General de la Nación (en la ley 24.156) es un órgano de
respaldo de la gestión administrativa, y así se le encomendaron cometidos propios a una
dependencia de tales características.
"a) registrar sistemáticamente todas las transacciones que produzcan y afecten la situación
económico-financiera de las jurisdicciones y entidades;
"b) procesar y producir información financiera para la adopción de decisiones por parte de
los responsables de la gestión financiera pública y para los terceros interesados en la
misma;
Breve introducción
El artículo 136 del decreto-ley 23.354/56 establecía, que las disposiciones de la Ley de
Contabilidad, eran aplicables a las entidades descentralizadas en cuanto las respectivas
leyes orgánicas no provean concreta y expresamente preceptos o procedimientos diferentes.
El segundo párrafo de la norma citada contenía una prohibición para el Poder Ejecutivo
nacional, en el sentido de que no podía disponer la descentralización de servicios de la
administración nacional.
El artículo 7º de la ley 13.653, modificado por la ley 14.380, preceptuaba que era atribución
de la Contaduría General de la Nación, la fiscalización de las empresas del Estado en su
desenvolvimiento económico-financiero, mediante el procedimiento de auditoria contable
que reglamentare el Poder Ejecutivo.
Aunque el artículo 84, inciso f) del decreto-ley 23.354/56, prescribía que le correspondía al
Tribunal de Cuentas de la Nación, fiscalizar las empresas del Estado por medio de auditores
o síndicos.
Esta tarea no fue efectuada cabalmente por este órgano, hasta la creación de la Corporación
de Empresas Nacionales primero, y luego la Sindicatura General de Empresas Públicas.
La misión de estas dos últimas estaba dirigida a la fiscalización empresaria, situación que
permitió un mejor desempeño de sus funciones, de las que venía efectuando el mencionado
Tribunal.
La Corporación de Empresas Nacionales, fue creada por la ley 20.558, la cual fuera
sancionada el 7 de noviembre de 1973 y promulgada el 30 de noviembre del mismo año.
Consideramos conveniente efectuar una breve reseña respecto del proyecto de la ley en
comentario, ya que el mismo fue objeto de duras resistencias. Esta ley tuvo su origen en un
proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación, y fue considerado y aprobado con
modificaciones por el Senado en la sesión del 24 de agosto de 1973, la Cámara de
Diputados, actuando en calidad de Cámara revisora, traté el proyecto en la sesión del 2 de
septiembre de 1973, y finalmente lo aprobó con modificaciones el 11 de septiembre de
1973.
Es dable destacar que, el Senado de la Nación, insistió con la sanción del proyecto en las
sesiones del 13 y 14 de septiembre de 1973, habiendo siendo aceptadas sus sugerencias por
la Cámara de Diputados, la cual le dio en dicho acto sanción definitiva al mismo.
De la capacidad
El artículo 3º inciso a) de la ley en estudio, expresaba que la Corporación estaba facultada
para: adquirir toda especie de derechos y contraer cualquier tipo de obligaciones.
Como podemos apreciar, esta primera atribución era muy amplia, y abarcativa de facultades
no enunciadas por el artículo.
Del mismo modo, el inciso b) del artículo 3º la autorizaba a propiciar la emisión de bonos
para el cumplimiento de los objetos propuestos, a los que se los eximía de todo tributo que
estuviese vigente o futuro.
Autorizando la misma norma, la inversión de sus disponibilidades en este tipo de
obligaciones a los bancos oficiales, a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro y a los
organismos previsionales.
El inciso c), la autorizaba a administrar los recursos tributarios y los aportes del Tesoro
Nacional afectados a los planes de explotación o de inversión de las empresas incorporadas,
las que podían ser utilizadas en forma transitoria para satisfacer las necesidades financieras
de cualquier de ellas, con cargo de reintegro y sin que se alterara el destino legal otorgado a
los mismos, de conformidad con sus reglamentaciones.
Del patrimonio
Asimismo, entre sus objetivos, se encontraba "…promover por razones de interés público,
el desarrollo de nuevas actividades económicas…”.
Empresas incorporadas
Quedaron sujetas a la conducción “superior" (de este modo lo conceptuaba el art. 4º, ley
20.558), las siguientes empresas: Yacimiento Petrolíferos Fiscales, Agua y Energía
Eléctrica, Yacimientos Carboníferos Fiscales, Gas del Estado, Flota Fluvial del Estado
Argentino, Ferrocarriles Argentinos, Aerolíneas Argentinas, Subterráneos de Buenos Aires,
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Empresa Nacional de Correos y Telégrafos,
Administración General de Puertos, Obras Sanitarias de la Nación, Seguro Aeronáutico,
Comercial Inmobiliaria Financiera, Instituto Nacional de Reaseguros y Yacimientos
Mineros de Aguas de Dionisio.
El Presidente de la Nación, se encontraba autorizado por la norma para modificar las cartas
orgánicas de las empresas regidas por la ley 13.653 y sus reformas, leyes especiales, para
adaptarlas a las disposiciones de la ley 20.558, comunicándolo al Poder Legislativo.
Del mismo modo, debían dar cuenta al Honorable Congreso de la Nación, de la creación,
fusión o asociación de empresas que disponga, a propuesta de la corporación.
También debían presentar en la misma forma, sus planes de acción y presupuestos que
debían ser aprobados por Asamblea extraordinaria.
En el caso, de tratarse de empresas que por su naturaleza jurídica correspondía que tales
documentos fueran aprobados por el Poder Ejecutivo nacional, se requería en tal supuesto
la intervención de la Corporación de Empresas Nacionales.
Las directivas o directrices, impartidas por el Poder Ejecutivo nacional, debían contener
una política de precios y tarifas, procurando el bienestar de la comunidad. En el supuesto de
que los precios y tarifas no se determinaran en función del costo para proteger o fomentar
sectores socioeconómicos9 regiones, productos o servicios, se debía establecer el monto
necesario a compensar en cada caso.
Se debía determinar las alícuotas de los ingresos que serian afectados a programas de
investigación y desarrollo científico y técnico.
Del mismo modo, se enumeraban las orientaciones generales económicas y sociales que el
Poder Ejecutivo estableciese.
En lo que concierne al mandato del vicepresidente y los directores sería de cuatro años, y se
contemplaba la posibilidad de que los mismos fueran reelectos.
En lo que respecta al vicepresidente, debía ser designado con acuerdo del Senado de la
Nación, mientras que un director era designado a propuesta de la Confederación General
Económica.
A su vez, dentro del directorio podían existir comités ejecutivos, según áreas de
competencia, los cuales tenían a su cargo las funciones delegadas.
Del mismo modo tenía la responsabilidad de dar cuenta al directorio de las observaciones, a
los efectos de la aplicación de las medidas que correspondiese sin perjuicio de la
responsabilidad civil o criminal que se podía derivar del acto observado.
Aunque la pregunta pueda parecer un juego de palabras, cabe reflexionar quién controlaba
que este sistema cumpliera sus cometidos.
Como podemos observar este mecanismo de control de las empresas públicas, era
complicado y contribuía a retardar la gestión de las empresas.
El control podría haberse simplificado, si hubiera sido llevado a cabo por los órganos
instituidos al efecto por la Ley de Contabilidad, ya que sin tal corporación las empresas
podrían haber sido perfectamente orientadas, supervisadas, auxiliadas financieramente y
auditadas contablemente, sin privar al Tribunal de Cuentas de la Nación del ejercicio del
control externo sobre las mismas; control que fuera asumido por la Corporación con los
Síndicos del referido Tribunal.
Lo expresado en los párrafos anteriores, podría haber sido una solución idónea, dinámica y
económica de las empresas estatales argentinas, sin privar del control de gestión y de
legalidad tan bien definidos en los artículos 13 y 14 de la ley en comentario.
Creada en el año l978 por la ley 2l.801, modificada a través de la ley 22.639 de 1982 y
reglamentada por el decreto 926/88. Inicialmente, la Sindicatura General de Empresas
Públicas (S.I.G.E.P.) estuvo en la jurisdicción del Ministerio de Economía, pero en 1982, se
la colocó en la órbita del Poder Ejecutivo nacional (en un primer momento a través de la
Secretaría de Planeamiento, luego disuelta, y más tarde, de la Secretaría General).
Teniendo en cuenta los objetivos que debía cumplir la precitada Sindicatura, se la concibió
como una entidad con personería jurídica descentralizada.
Sus funciones eran según lo dispone el artículo 30 de la ley 21.801 ejercer el control
externo de las empresas comprendidas en el artículo 50 de la ley (se refiere a las empresas
de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional, cualquiera fuese su naturaleza jurídica
u objeto, salvo las que operaran en jurisdicción de los Comandos en Jefe del Ejército, la
Armada y la Fuerza Aérea. El Poder Ejecutivo nacional podía disponer la asunción de la
fiscalización de la hacienda para-estatal (definida en el artículo 138 de la Ley de
Contabilidad), proyectar y someter a consideración del PEN, las normas reglamentarias a
que debían ajustarse las empresas fiscalizadas, en los aspectos contables.
El control a que se refería el artículo 30, inciso a) de la aludida ley comprendía control de
legalidad, de gestión y auditoria.
A nivel nacional, el Tribunal de Cuentas de la Nación vuelve a ser instituido con el dictado
del decreto-ley 23.354/56, que fuera ratificado posteriormente por la ley 14.467.
EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
En el año 1821, durante el gobierno del general Martín Rodríguez, cesa en sus funciones el
Tribunal Mayor de Cuentas.
Aun a riesgo de resultar reiterativos, expresamos que, es con el dictado del decreto-ley
23.354/56, que se vuelve a erigir el Tribunal de Cuentas de la Nación, órgano que tenía
como deber mínimo, entre otros, el análisis de todos los actos administrativos que se
refirieran a la hacienda pública y su observación cuando contrariaran o violaran
disposiciones legales o reglamentarias, dentro de los sesenta días de haber tomado
conocimiento de los mismos.
6.3. Una breve crítica a las funciones del Tribunal de Cuentas de la Nación
Cabe formular las mismas críticas que fueran efectuadas al tratar el tema de la Contaduría
General, y a la que nos remitimos en honor a la brevedad. Aquí también se observa una
disfuncionalidad, al concentrarse diversas funciones en un mismo órgano.
Asimismo el nombrado Tribunal debía intervenir en los libramientos antes de que éstos
pasaran a la Tesorería General. (art. 34, dec.-ley 23.354/56).
También, la referida ley estipulaba la inamovilidad relativa de los miembros que formaban
el tribunal de cuentas en la Contaduría General (ley 428), disponiéndose que tanto el
presidente de la Contaduría General de la Nación, como los dos contadores mayores que
integraban el tribunal de cuentas serían nombrados por el Poder Ejecutivo nacional con
acuerdo del Senado, por el término de quince años, durante el cual sólo podrían ser
removidos con acuerdo de la misma Cámara, siendo reelegibles (art. 1º).
Por otro lado, la ley 11.635, prescribía que los ciudadanos que, mientras fueran presidentes
de la Nación o ministros del Poder Ejecutivo, hubieran decretado gastos ¡legales serían
procesados por malversación hasta ocho años después de haber cesado en esos cargos, y
estarían obligados a restituir al erario público las cantidades malversadas, si los
beneficiados no las restituían en el plazo fijado por el juez. En la misma responsabilidad
incurría el presidente de la Contaduría General que la hubiere consentido con violación de
la ley de contabilidad y de la ley que comentamos (art. 3º).
El fundamento del veto presidencial fue que, el mecanismo dispuesto por la ley 1 .635, no
era el apropiado para instituir un sistema como el que se intentaba, sino que debía
instrumentarse en un proyecto orgánico.
El artículo 77 de la ley 12.961, establecía entre otras medidas que el Poder Ejecutivo le
debía comunicar a la Contaduría General, directamente, todas las leyes, decretos y
resoluciones acerca de las rentas y gastos del Tesoro público, en la forma y con las
seguridades que estableciera la reglamentación pertinente.
A su vez, el artículo 78 de la misma ley, ordenaba que la Contaduría General, podía objetar
los decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo, dentro de los sesenta días hábiles de haber
tomado conocimiento de los mismos.
El artículo siguiente, de la referida ley, indicaba las formas que podían adquirir tales
objeciones, a saber: reparo administrativo, observación legal o dictamen o ponencia.
La Contaduría General debía comunicar sus objeciones, reparos y observaciones a la
dependencia de la que emanara el acto que motivara la controversia, para que se abstuviera
de obrar hasta tanto se dictase resolución definitiva, a su respecto.
La observación de los actos, junto con la atribución del Tribunal de Cuentas de intervenir
anticipadamente al libramiento de fondos del Tesoro General (conforme art. 46, Ley de
Contabilidad) constituían el control previo que la ley le acordaba al señalado Tribunal.
Las observaciones que hubieren sido formuladas por el Tribunal de Cuentas de la Nación
debían ser comunicadas al organismo de origen, suspendiéndose el acto en todo o en la
parte observada.
Podía ocurrir que el Poder Ejecutivo nacional no acatara la observación del aludido
Tribunal, en tal sentido el referido poder, bajo su exclusiva responsabilidad, podía insistir
en la ejecución del acto objetado por el referido Tribunal. En tal caso, el precitado Tribunal
comunicaba de inmediato al Honorable Congreso de la Nación, la observación formulada
por éste y el acto de insistencia del Ejecutivo, acompañando a tales efectos, copia de los
antecedentes que motivaron la misma.
En relación con el tema en ciernes, es dable recordar lo expresado por el máximo órgano de
asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo nacional: "La insistencia puede fundarse en
razones jurídicas o políticas. Es jurídica cuando se discrepa con los fundamentos legales de
la observación; es política cuando la necesidad del Estado justifica actuar fuera del orden
jurídico. En este último caso se trata de un simple status necessitatis. El procedimiento de
observación e insistencia es formal; debe cumplirse íntegramente. De lo contrario se
desnaturalizaría el fin legal”.
El doctor Luis J. Pérez Colman, nos ilustra de los efectos jurídicos que provoca la
insistencia:
Pero frente a la observación del Tribunal de Cuentas de la Nación, podía ocurrir que el
Poder Ejecutivo Nacional, recogiera la oposición articulada por el antedicho Tribunal,
revocando el acto por razones de grave ilegitimidad originaria o sobreviniente; o bien,
tratándose de un acto anulable podía ser saneado por la Administración, o si los elementos
válidos del acto observado permitían integrar otro que fuere válido, se efectuaba la
conversión del acto.
Hasta aquí, hemos estado hablando de los diversos órganos que tenían a su cargo el
contralor de la hacienda pública, en las distintas leyes reguladoras de la administración
financiera del Estado.
Pues bien, debemos situarnos en el año 1989, donde se produce un impasse en nuestra
realidad económica y política, realidad que fue reflejada en distintas leyes, a saber: ley de
emergencia económica y ley de emergencia administrativa.
Las normas precitadas, expusieron la necesidad de reforma del aparato estatal, situación
que desembocó en una exigencia de transformación legislativa del Sector Público.
Como adelantáramos la ley a comentar forma parte del denominado “proceso de reforma
del Estado".
En toda esta gran reestructuración del Estado nacional, resulta obvio, que era necesaria el
establecimiento de un control de gestión, propio del Poder Ejecutivo nacional, a ser
ejercido sobre toda la Administración Pública nacional, directamente o por intermedio de
órganos específicos de control.
El artículo 14 de la ley 23.696, creó en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación una
Comisión Bicameral integrada por seis senadores y seis diputados, quienes serían elegidos
por sus propios cuerpos.
A la referida comisión le fue fijada como misión, constituir y ejercer la coordinación entre
el Congreso y el Poder Ejecutivo nacionales, a los efectos del cumplimiento de la ley de
emergencia administrativa y sus resultados teniendo a su cargo el deber de informar a los
respectivos cuerpos legislativos sobre todo el proceso que se lleve adelante de conformidad
con las prescripciones de esta ley.
Para poder consumar sus objetivos, la citada Comisión debe ser informada
permanentemente y/o a su requerimiento de toda circunstancia que se produzca en el
desenvolvimiento de los temas que abarca la ley, adjuntándosele la documentación que
fuere necesaria a tales efectos.
Este control que se propugnaba, no era tal, puesto que la intervención previa a la que hacía
referencia el artículo 20 de la ley señalada, en cuanto al Tribunal de Cuentas de la Nación y
la Sindicatura General de Empresas Públicas, lo era con el propósito de formular las
sugerencias, y observaciones que estimara pertinentes. Asimismo entendemos que un
control stricto sensu, no se ciñe exclusivamente a formular consejos, implica mucho más,
esto es, que el órgano controlado se atenga a la legalidad objetiva, pues de lo contrario si
simplemente se formula un consejo, y el órgano controlado no lo acata, la naturaleza del
control se desvirtúa.
Por nuestra parte consideramos que la injerencia de los referidos órganos lo era en carácter
de recomendación, puesto que la naturaleza de tal intermediación variaba sustancialmente
de la contemplada en los artículos 87 del decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 195(3 y
el artículo 12 de la ley 21.801, reformada por la ley 22.639.
Dicha situación ha sido criticada severamente por la doctrina al considerar que se atentaba
contra la independencia de criterio de los órganos fiscalizadores, circunstancia que se
diferencia en la ley 24.156 de "Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional", previéndose que, mientras el Sistema de Control interno depende
del Poder Ejecutivo Nacional, el órgano encargado del control externo de la Administración
depende del Congreso Nacional.
Pero no debemos olvidar que la ley 24.156, parte de la denominada "teoría sistémica", que
consiste en la institución de diversos sistemas para el funcionamiento financiero del Estado.
Aunque, cada uno de ellos poseen funciones específicas, existe una verdadera interrelación
de los órganos que lo conforman entre sí.
La nueva ley le ha asignado a cada sistema actividades especificas, pero tal especialidad no
implica una ruptura en su funcionamiento con los demás sistemas, sino una labor
interrelacionada, verbigracia, la vigilancia del cumplimiento de las normas contables,
emanadas de la Contaduría General de la Nación está a cargo de la Sindicatura General de
la Nación
-S.I.G.E.N.- (art. 104, inc. d), y la supervisión del adecuado desenvolvimiento del sistema
de control interno facilitando el desarrollo de las actividades de la Auditoria General de la
Nación -A.G.N-, también la efectúa la Sindicatura (art. 104, inc. e de la citada ley).
La teoría de los sistemas no es nueva, debiendo remontarnos al año 1968 para decir que, ya
algunos autores hablaban de la teoría sistémica en los siguientes términos:
"Por sistemas se comprende el conjunto de órganos, principios y normas sobre una materia,
enlazadas o coordinadas tan estrechamente entre sí, que constituyen un todo indivisible, a
pesar de la relativa independencia funcional u operativa que pueden tener sus partes
componentes".
Prosigue la alocución: "esas partes actúan con una misma orientación y satisfacen un
objetivo común. En un sistema no existen unidades aisladas, hay un órgano central cuyas
actividades son importantes para normar su funcionamiento, pero han de existir otras partes
componentes que son lo que se denominan sectores".
El destacado jurista Agustín Alberto Gordillo, explicaba que la concepción sistémica busca,
que cada sector de la actividad pública tenga un gobernador del sector, es decir, una
persona a nivel ministerial que tenga la definición de la política del sector y que sea quien
10 conduzca.
Por lo que concluimos que la pretendida novedad introducida por la Ley de Administración
Financiera al aplicar la teoría sistémica, ya era aplicada en otros países del mundo y en
nuestro propio país a través del Instituto Nacional de Administración Pública.
El "plan" proseguía diciendo que, la afirmación antes descripta, a pesar de poder resultar
obvia a la luz del desarrollo de las modernas concepciones de la teoría de sistemas, no se
correspondía con las condiciones y modalidades con que se habían llevado a cabo
tradicionalmente las reformas de los sistemas que integraban la administración financiera y
de recursos reales.
Ocurría, que en general, las mencionadas reformas se llevaban a cabo en forma aislada,
priorizándose el logro de los objetivos particulares de cada sistema, sin considerarlos como
parte de un conjunto mayor, y por lo tanto, no se compatibilizaba el diseño de sus objetivos
particulares con los del resto de los sistemas interrelacionados.
La falta de coordinación de la reforma de dichos sistemas originó que los avances técnicos
alcanzados en cada uno de ellos tuvieran, en poco tiempo, un proceso de estancamiento y,
posteriormente de retroceso.
Los organismos centrales serían los responsables del diseño, elaboración y evaluación del
cumplimiento de políticas; dictado de normas, metodologías, sistemas y procedimientos
generales a ser aplicados por las instituciones públicas y de centralización de las
informaciones producidas por los organismos periféricos. Estos organismos centrales serían
dirigidos por un nivel técnico-político responsable de la dirección y coordinación de la
administración financiera que, en los actuales momentos, sería la Secretaría de Hacienda.
Los organismos periféricos serían los responsables de operar los sistemas, en términos de
aplicación de políticas, normas, metodologías y procedimientos definidos centralmente,
previa adaptación a las características particulares de las respectivas jurisdicciones y
entidades.
Como veremos a continuación la ley está formada por distintos sistemas, sistemas que
teniendo delimitadas y definidas sus acciones, actúan interrelacionadamente.
A su vez, cada sistema con sus respectivos órganos rectores, confluyen en un mismo órgano
de coordinación de todos los sistemas.
Este sentido el artículo 6º de la ley expresa que. "El Poder Ejecutivo nacional establecerá el
órgano responsable de la coordinación de los sistemas que integran la administración
financiera, el cual dirigirá y supervisará la implantación y mantenimiento de los mismos".
El decreto 26(6 del 29 de diciembre de 1992, reglamentario del artículo citado, estipula que
estos sistemas estén coordinados y dirigidos por la Secretaría de Hacienda dependiente del
Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, con la asistencia de las
Subsecretarías de Presupuesto y de Financiamiento y de Presupuesto, las cuales también
dependen de la referida Cartera de Estado.
Mientras que la Auditoria General de la Nación constituye el órgano rector del control
externo, la misma depende del Congreso de la Nación, fuera de la órbita del Poder
Administrador.
En tal sentido, surge en forma explícita que, siendo la conformación de la ley “sistemática”,
"metódica", es un sistema en los términos de la ley', no a los efectos de ubicar la a auditoria
bajo la dependencia del Poder Administrador, sino a los efectos de su funcionamiento.
Sobre los controles interno y externo que serán objeto de un estudio pormenorizado en
capítulos posteriores, es conveniente que el lector retenga el concepto de órganos rectores
instituidos por la ley 24.156, a los efectos de una mejor comprensión del tema tratado.
En lo referente a este aspecto, consideramos conveniente por parte del lector la retención de
los conceptos aludidos. No queremos con ello que el destinatario de esta obra realice una
tarea memorística, puesto que tal cometido resultaría una estéril labor. Sin perjuicio de ello,
reparamos que resulta beneficioso conservar ciertos conceptos, como los precitados.
Previamente al tratamiento de los sujetos sobre los que recae el control interno o externo de
la Administración, es nuestro deseo aclarar a quiénes son aplicables las disposiciones de la
Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público
Nacional.
El artículo 8 prescribe que las disposiciones de la ley 24. 156, son aplicables a todo el
sector publico nacional.
Mientras que el concepto de empresas y sociedades del Estado abarca a las empresas del
Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal
mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones
empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital o en la
formación de las decisiones societarias.
El artículo 9º, entiende por entidad a toda organización pública con personalidad jurídica y
patrimonio propio, y por jurisdicción al Poder judicial, al Poder Legislativo y a la
Presidencia de la Nación, los ministerios y secretarías dependientes de la Presidencia.
El artículo 98 de la ley 24.156, expresa que están alcanza dos por el control interno las
jurisdicciones que componen el Poder Ejecutivo nacional y los organismos descentralizados
y empresas y sociedades del Estado que dependan del mismo.
A su vez, el artículo 114 de la citada norma prescribe, que en los casos en que el Estado
tenga participación estatal mayoritaria en sociedades anónimas, la Sindicatura General de la
Nación propondrá a los organismos que lleven a cabo los derechos societarios del Estado
nacional, la designación de los funcionarios que en carácter de síndicos serán parte de las
comisiones fiscalizadoras, de conformidad con lo que prevean sus propios estatutos.
Asimismo, el Poder Ejecutivo nacional propondrá síndicos en los casos en que deban
designárselos por el capital estatal en empresas y sociedades en que el Estado nacional, por
sí o mediante sus organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, tengan
participación igualitaria o minoritaria. Dichos funcionarios tendrán las atribuciones y
deberes previstos en la ley 19.55(3, Ley de Sociedades Comerciales, en todo lo que no se
oponga a la presente.
El artículo 117 de la ley 24.156, estipula que los sujetos alcanzados son los órganos de la
administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado,
entes reguladores de servios públicos, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los
entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos.
El artículo 103 de la ley establece que el modelo de control que aplique y coordine la
Sindicatura General de la Nación es integral e integrado, abarcando aspectos
presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos, y de gestión, la
evaluación de programas, proyectos y operaciones y estar fundado en criterios de
economía, eficiencia y eficacia.
Con respecto a este artículo la reglamentación establece que el modelo de control integral e
integrado, que será aplicado y coordinado por la sindicatura implica concebir a la
jurisdicción o entidad como una totalidad que cumple funciones, logra resultados, realiza
procesos y funda sus decisiones en criterios de economía, eficiencia y eficacia.
“1. Su patrimonio estará integrado por los bienes que hayan correspondido por cualquier
título a la Sindicatura General de Empresas Públicas, y los que se transfieran o adquiera en
el futuro por cualquier causa jurídica.
"2. La Sindicatura financiará el desarrollo de sus actividades con los siguientes recursos,
que estarán incluidos en el presupuesto anual correspondiente:
"2.1. Los aportes y las contribuciones a cargo del Tesoro nacional que anualmente
determine el Presupuesto General de la Administración nacional;
"2.2. Las retribuciones que perciba por los servicios especiales que preste u otros que le
solicite el sector público;
"2.3. El producto de las operaciones financieras o venta de bienes patrimoniales que realice;
"2.4. Las contribuciones previstas por el decreto 1223/79 o las que fije el Síndico General
de la Nación;
"2.5. Los subsidios, donaciones y cualquier otro recurso que se le destine;
"2.6. Otros ingresos".
El artículo 112, inciso e) de la citada ley, estipula que es responsabilidad del Síndico
General elevar anualmente a la consideración de la Presidencia de la Nación, el plan de
acción y presupuesto de gastos para su posterior incorporación al proyecto de ley de
presupuesto general; y administrar el presupuesto resolviendo y aprobando los gastos del
organismo, pudiendo redistribuir los créditos, sin alterar el monto total asignado.
En el inciso h) del artículo 112 de la señalada ley, establece la responsabilidad del síndico
de informar a la Auditoria General de la Nación de actos o conductas que impliquen
irregularidades, de las que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
El artículo 106 de la antedicha ley, determina que la sindicatura General de la Nación puede
requerir de la Contaduría General de la Nación y de los organismos comprendidos en el
ámbito de su competencia, la información que le sea necesaria, para el cumplimiento de sus
funciones. Para ello todos los agentes y/o autoridades del sector público nacional prestarán
su colaboración, considerándose la conducta adversa como falta grave.
El artículo 107 de la susodicha ley, dispone que la Sindicatura debe informar al Poder
Ejecutivo sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro
del ámbito de su competencia, a la Auditoria General, sobre la gestión cumplida por los
entes bajo fiscalización de la sindicatura, sin perjuicio de atender consultas y
requerimientos específicos formulados por el órgano externo de control.
9.4. De las pautas fijadas para las jurisdicciones y entidades en caso de
detectarse faltantes de bienes
Con este dictamen la autoridad superior deberá adoptar en tiempo oportuno la decisión que
mejor corresponda al interés estatal, debiendo fundarla por escrito en caso de apartarse de
lo propuesto por el servicio jurídico.
9.6.2. ¿Quién decide la reparación en caso de que la autoridad superior esté involucrada en
el hecho ilícito?
En este supuesto las autoridades que ejercen el control de dicha jurisdicción o entidad será
la encargada de continuar el procedimiento. A tales efectos, será la que decida su
desarrollo, previo dictamen del cuerpo asesor.
Vía judicial
En este último supuesto, debe determinarse la situación económica del deudor, solicitando
informes a los organismos pertinentes, salvo que el monto no lo justifique.
Son las Unidades de Auditoria interna, las responsables de recabar, en forma permanente
los datos de que habla el artículo 8º de la Resolución precitada, como así también de
informar a la Sindicatura General de la Nación, a la que deberá informar también, de
inmediato y fielmente, la falta de cumplimiento de cualquiera de las normas que rigen los
sistemas de control interno y administración financiera.
9.6.7. De la misión de La Sindicatura General de la Nación
Por lo demás a lo largo de todo el articulado de la ley 24.156, es dable reparar que no
existían las mentadas facultades en cabeza de la aludida sindicatura; la que únicamente
tenía la responsabilidad de comunicar a la Auditoria General de la Nación lo
precedentemente señalado.
Con el dictado de la ley 24.447 de Presupuesto Anual, por medio del artículo 30 se
concedieron facultades sancionatorias a la Sindicatura General de la Nación, de tal forma se
ha subvertido el sistema instituido por la ley 24.156.
Podría argüirse que esto es jurídicamente viable ya que tratándose de normas de igual
jerarquía, y acudiendo a un principio general de Derecho la norma posterior deroga a la
anterior.
Pero si la voluntad del legislador al sancionar la Ley de administración Financiera y de los
Sistemas de Control del Sector Público Nacional, fue que la misma se mantuviera incólume
a través del tiempo, esto se torna ineficaz.
La modificación debería haberse propuesto en la ley 24.156, no en una norma que estuviera
contenida en la ley de presupuesto anual.
Esta norma estaría introduciendo para el ejercicio financiero de 1995, una modificación
sustancial, al sistema instituido por la ley 24.156, por lo que en cierta medida se estarían
estableciendo facultades sancionatorias, tales como las que detentaba el fenecido Tribunal
de Cuentas de la Nación, a los efectos de llevar a cabo el control externo de administración
pública nacional.
Cabe recordar que una disposición de similares características fue reproducida en el artículo
20 de la Le y de Contabilidad 12.961, dicha norma rigió con anterioridad al dictado del
decreto-ley 23.354/56. Al respecto el doctor Rafael Bielsa ha dicho: "una disposición
importante de la ley de contabilidad…". Como se trata de una ley orgánica que tiene un
carácter de permanencia y que en cierto modo rige a otras normas administrativas, la
disposición forma parte del sistema general del presupuesto; establece ese artículo que "no
se incluirán en la ley de presupuesto disposiciones de carácter orgánico o que modifiquen o
deroguen leyes en vigor, ni se crearán por ella entidades o ramas administrativas cuyas
actividades, por su naturaleza, deben ser previamente fijadas por una ley orgánica".
Prosigue su alocución, en los siguientes términos: "se trata de una norma lógica, y que pone
orden en la Administración mediante una especie de autolimitación de la función
legislativa. Más de una vez se ha suprimido un organismo entero con la supresión de un
artículo o un inciso de la ley de presupuesto, sin que se haya advertido en el Congreso, de
qué se trataba".
Completa su idea, enumerando los resultados de esta disposición, del siguiente modo: "1)
evita modificaciones sorpresivas, no deliberadas públicamente, y a veces, en el mejor de los
supuestos de orden moral, evita errores u omisiones involuntarias; 2) mantiene la unidad e
integridad de todo lo que es orgánico y se refiere a un status personal o institucional; 3)
impide que se generalice el recurso de la invocación (cómoda y oportunista) de una viciosa
máxima Lex ubi voluit dixit noluit tacuir, que se cita a veces en supuestos determinados por
el silencio de la ley. En efecto, no basta esa máxima para deducir que una omisión sea
siempre el querer legislativo deliberado. Además, el principio de motivación y explicación
de todos los actos del poder público es de naturaleza del régimen republicano y
representativo.
A pesar, que la norma subsistió al paso del tiempo (con algunas modificaciones), nunca fue
respetada, ya que en la ley de presupuesto anual siempre se deslizan preceptos de carácter
permanente.
9.8.3. Conclusión
La prohibición por medio de la cual se intenta impedir que en las leyes de presupuesto
anuales se deslizen normas, de carácter permanente, a nuestro juicio debería tener un
basamento en la Constitución Nacional, con el objeto de evitar que las leyes de presupueste
anuales sean utilizadas para introducir normas de esta índole.
Esta apreciación, no intenta ser caprichosa, ni arrojada al lector sin fundamento alguno. Por
ejemplo, debemos citar, la Constitución germana. Es así que la vieja Constitución de la
República Federal de Alemania, promulgada por el Consejo Parlamentario el 23 de mayo
de 1949, expresaba en el inciso (4) del artículo 110 del Capítulo X "Del Régimen
Financiero":
"No deberán incluirse en la ley de presupuestos más que aquellas disposiciones que se
refieran a los ingresos y gastos de la Federación y al período para el que fuere aprobada la
ley de presupuestos. Dicha ley podrá prescribir que las disposiciones dejen de regir
solamente cuando se promulgue la próxima ley de presupuestos o, en el caso de haber sido
otorgada una autorización según el artículo 115, en fecha posterior".
Como podrá apreciar el lector, fue voluntad del constituyente alemán, dejar sentado el
alcance y duración de las normas contenidas en la ley de presupuestos anuales. Pero fue una
norma de rango superior en la pirámide jurídica la que determino el mencionado criterio.
9.9. ¿Cómo completa la norma el sistema de control interno? Enlace con las
unidades de auditoria internas
El decreto parcial 2, reglamentario de la ley 24.156, prevé que las citadas unidades deben
informar fielmente y de inmediato a la Sindicatura General de la Nación la falta de
cumplimiento de cualquiera de las normas que rigen los sistemas de Control Interno y
Administración Financiera.
Para ello, las aludidas unidades, realizan todos los exámenes integrales e integrados de las
actividades, procesos y resultados de la jurisdicción o entidad a la cual pertenezcan.
3. Cada Unidad de Auditoria Interna debería disponer inicialmente de una dotación de hasta
veinte cargos, acorde a la magnitud de los recursos humanos y materiales que tenga que
controlar.
Asimismo, sugeriría la creación de las delegaciones que considere necesarias, con sus
respectivas conformaciones, en las mismas condiciones mencionadas en el párrafo anterior.
7. Cada Unidad de Auditoria Interna estaría conformada por profesionales auditores en las
siguientes disciplinas: Derecho, Economía, Contabilidad, Administración, informática y
otras, según la temática sustantiva de la jurisdicción, siendo admisibles los títulos otorgados
por las universidades nacionales públicas o privadas, con carreras completas, de no menos
de cinco años de duración prevista. Deberán acreditar, como mínimo, dos años de
experiencia en auditoria, control interno o administración financiera.
En aquellos lugares, donde no fuera factible la aplicación del sistema de selección del
SINAPA, y contaran con mecanismos de selección propios, se utilizarían los mismos. De
no existir ningún sistema de selección, se aplicará el mecanismo instituido por el Sistema
Nacional de la Profesión Administrativa.
En virtud de lo establecido en los artículos 100 y 102 de la ley 24.156, se dictó el decreto
971 del 6 de mayo de 1993.
El reglamento citado creó el cargo de Auditor Interno, para las jurisdicciones y entidades de
la Administración Pública Nacional enumeradas en el Anexo del mismo.
El artículo 1º del decreto en estudio, estableció que las restantes entidades debían presentar
ante el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa, la propuesta de
creación del cargo de Auditor Interno en un plazo máximo de treinta días corridos que se
contaban a partir del dictado del decreto.
Este plazo perentorio no fue respetado por las entidades, tal como veremos al citar los
considerandos del decreto 2380 del 18 de noviembre del mismo año.
El artículo 4º, establece que el perfil del Auditor Interno, deberá ajustarse al que establezca
la Sindicatura General de la Nación, siendo designado mediante resolución de la autoridad
máxima de la jurisdicción o entidad, previa opinión técnica de la Sindicatura General de la
Nación, la que tendrá carácter no vinculante.
A su vez, el artículo 5º del decreto en comentario estipula: “El Auditor Interno no gozará de
estabilidad en el cargo y podrá ser removido por resolución de la autoridad máxima de la
jurisdicción o entidad, la que deberá ser comunicada a la Sindicatura General de la
Nación".
A nuestro juicio, esta disposición es merecedora de una crítica, puesto que, otorgarle a la
Autoridad máxima de la jurisdicción o entidad, la posibilidad de remover al Auditor Interno
que en ella se desempeña, impide que el Auditor cumpla con autonomía su función.
Si bien es cierto que dado el particular ordenamiento jurídico, la jurisdicción o entidad tiene
una relación jerárquica con el antedicho Auditor; el hecho de otorgarle también la
factibilidad de removerlo, atenta contra la labor que ha de desarrollar el comisionado. Ya
que si sus faenas, conllevan una actividad que no es compartida por la jurisdicción o
entidad, éstas, utilizando la aptitud que la norma le concede habrá de removerlo del cargo
lo antes posible.
Todo ello, entonces implica que el Auditor no pueda cumplir acabadamente con las
funciones que se le han encomendado. Podría argüirse que su función es la de un
informante calificado, puesto que al revistar en la misma jurisdicción o entidad puede
conocer de manera más profunda el desenvolvimiento de éstas y, en consecuencia, puede
comunicar en detalle a la Sindicatura General de la Nación, las circunstancias que se
desarrollan en el seno de aquéllas. Pero también esa característica de informante, se
encuentra sumamente condicionada por la facultad de la que ha sido investida la autoridad
máxima de la jurisdicción o entidad (remover al Auditor).
Es cierto que el decreto 971/93, reconoce como sustento el artículo 4º de la ley 24.156 que
prevé los objetivos de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional, objetivos que "deberán tenerse presentes, principalmente para su
interpretación y reglamentación (reza la norma).
Entre las metas que enumera la ley, encontramos el inciso d) punto ji), que establece:
Los auditores internos serán nombrados por resolución ministerial (en el caso de las
jurisdicciones), o por disposición de la máxima autoridad ejecutiva (de tratarse de
entidades).
La autoridad superior será la responsable de que las Unidades de Auditoria Interna y sus
integrantes se ajusten a sus actividades específicas en forma exclusiva.
El nombramiento del Auditor Interno, que fuera reglamentado por el decreto 971/93, de
conformidad con los lineamientos emanados del Comité Ejecutivo de Contralor de la
Reforma Administrativa, en el dictamen 43 del 4 de febrero de 1993, no fue cumplimentado
en todas las jurisdicciones y entidades, razón que motivó el dictado del decreto 1272/94.
Este último decreto dictado el 29 de julio del año 1994, expresaba en uno de sus
considerandos: "Que en orden al logro de oportunidad, eficacia y eficiencia del sistema de
control interno se requiere la designación de ¿OS auditores titulares, como así también la
conformación definitiva de Las Unidades de Auditoria Interna".
Por lo que se decretó que dentro de los treinta días corridos a partir de la publicación del
decreto, las autoridades superiores de las jurisdicciones o entidades dependientes del Poder
Ejecutivo nacional mencionadas en el artículo 8º de la ley de Administración Financiera y
de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, que no hayan procedido a designar
al titular de la respectiva Unidad de Auditoria interna, deberían formalizar tal
nombramiento según lo establecido en el artículo 4º del decreto 971/93, excepto los casos
que se mencionaran.
Nos parece que el decreto innova en materia que fuera legislada por la ley 24.156, ya que
por esta última se estipulaba en el artículo 100 que el sistema de control interno queda
conformado por las Unidades de Auditoria Interna, creadas en cada jurisdicción y en las
entidades que dependan del Poder Ejecutivo.
Mientras que el decreto, habla de entidades que por su importancia relativa… La pregunta
que sobreviene indefectible, es ¿cómo se determina la importancia relativa de una entidad?
9.9.4.4. De las estipulaciones acerca de la designación de facto del Auditor Interno Titular
El artículo 1º del decreto 1272/94, estipulaba que dentro de los treinta días corridos a partir
de la publicación del decreto en comentario, las autoridades superiores de las jurisdicciones
o entidades superiores dependientes del Poder Ejecutivo nacional, que no hubieren
designado al Auditor Interno Titular, deberían formalizar la designación correspondiente.
Las autoridades de las jurisdicciones o entidades dependientes del Poder Ejecutivo nacional
cuyos Auditores Internos fueron designados con anterioridad a la ten ha del dictado del
decreto en examen, debían presentar ante la Sindicatura General de la Nación dentro de los
treinta días corridos siguientes a su nombramiento, la propuesta de estructura y el
planeamiento de trabajo de la Unidad a su cargo.
Asimismo, el artículo 4º, estipula que deben cumplir esta carga, las autoridades de las
jurisdicciones o entidades dependientes del Poder Ejecutivo nacional cuyos Auditores
Internos Titulares, hubiesen sido designados de conformidad con el artículo 1º del presente
decreto.
9.9.4.6. De la inobservancia de lo comentado en el título anterior
Una vez designado el Auditor Interno titular, y presentado el programa ante la Sindicatura
General de la Nación, se debía también, dar intervención al Comité Ejecutivo de Contralor
de la Reforma Administrativa.
El incumplimiento del deber de presentación del programa de acción respectivo, dentro del
plazo estipulado por el artículo 104 inciso g) del decreto 253 del 18 de febrero de 1993, es
considerado por el decreto 1272/94, como falta grave que perjudica materialmente a la
Administración.
Los gastos que demandara implantar las estructuras organizativas de las Unidades de
Auditoria Interna serían atendidos con cargo a las partidas asignadas en el presupuesto
general del año 1994.
9.9.5.1. Contenido de la auditoria interna de conformidad con la ley 24.156
El Título VII de la ley 24.156, que consta de tres capítulos (denominados Auditoria General
de la Nación, Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, y de la Responsabilidad,
respectivamente) que comprende los artículos 116 a 131, versa sobre el Sistema de Control
externo del sector público.
El artículo 116 de la mencionada ley, establece que el ente de control externo, será la
Auditoria General de la Nación, dependiente del Congreso nacional.
La Auditoria es una entidad con personería jurídica propia, e independencia funcional, para
lo cual cuenta con independencia financiera.
En el tercer párrafo del mismo artículo se determina que su estructura orgánica, sus normas
básicas internas, la distribución de funciones y sus reglas básicas de funcionamiento serían
establecidas por resoluciones conjuntas de las Comisiones Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas y de Presupuesto y hacienda de ambas Cámaras del Congreso de la Nación, por
primera vez. Debiendo ser las modificaciones posteriores sugeridas por la Auditoria, a las
referidas Comisiones y aprobadas por éstas (cuarto párrafo del art. 116).
Se resume en este ente la función de control externo que durante la vigencia del decreto-ley
23.354/56 le competiera a la Sindicatura General de Empresas Públicas y al Tribunal de
Cuentas de la. Nación.
Se establece también que el Congreso de la Nación -por decisión de sus dos Cámaras-
podrá delegar su competencia de control sobre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, en los organismos que fueren creados por ésta.
Este convenio tiene vigencia a partir de la fecha a partir de la suscripción, y fue aprobado
por la Resolución 214 del 14 de diciembre de 1993 de la Auditoria General de la Nación.
Dentro de los diez días de suscripto el presente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
remitiría a la Auditoria General de la Nación, un ejemplar de los regímenes jurídicos
vigentes que regirá el funcionamiento del Poder Judicial de la Nación e igualmente lo hará
en el futuro respetando las normas que se dictaren.
El actual artículo 114 de la Constitución Nacional contempla que es atribución del Consejo
de la Magistratura la administración de los recursos y la ejecución del presupuesto que la
ley de presupuesto anual le asigne a la administración de justicia. Observamos que esta
facultad, otrora realizada por la Corte Suprema, se desplazó al Consejo de la Magistratura.
El artículo 118 de la ley 24.156, prescribe que en el marco del programa de acción anual de
control externo fijado por las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras, la
Auditoria tiene las siguientes funciones:
a) la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en
relación con la utilización de los recursos del Estado, una vez dictados los actos
correspondientes;
b) llevar a cabo las auditorias financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de
las jurisdicciones y de las entidades bajo su control así como las evaluaciones de
programas, proyectos y operaciones. Los mismos podrán ser realizados directamente o
mediante la contratación de profesionales independientes de auditoria;
c) fiscalizar, por sí o mediante profesionales independientes a las unidades ejecutoras de
programas y proyectos financiados por los organismos internacionales de crédito conforme
con los acuerdos que se perfeccionen entre la República Argentina y dichos organismos;
d) examinar y emitir dictámenes sobre los estados contables financieros de los organismos
de la administración nacional, preparados al cierre de cada ejercicio;
e) controlar el empleo de los recursos provenientes de las operaciones de crédito público y
perpetrar los exámenes especiales que sean necesarios para formarse opinión sobre la
situación del endeudamiento. A tales efectos puede solicitar al Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos y al Banco Central de la República Argentina la información
que estime necesaria en relación a las operaciones de endeudamiento interno y externo;
f) auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco Central de la
República Argentina independientemente de cualquier auditoria externa que pueda ser
contratada por aquélla;
g) ejecutar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica, por sí o
por indicación de las Cámaras del Congreso o de la Comisión Parlamentaria Mixta
Revisora de Cuentas;
h) controlar y emitir opinión sobre la memoria y los estados contables financieros así como
del grado de cumplimiento de los planes de acción y presupuesto de las empresas y
sociedades del Estado;
i) determinar los requisitos de idoneidad que deberán reunir los profesionales
independientes de auditoria referidos en este artículo y las normas técnicas a las que
deberán ajustarse el trabajo de éstos;
j) comprobar que los órganos de la Administración mantengan el registro patrimonial de
sus funcionarios públicos, razón por la cual, todo funcionario público con rango de
ministro, secretario, subsecretario, director nacional, máxima autoridad de organismos
descentralizados o integrante de directorio de empresas y sociedades del Estado, tiene la
obligación de presentar dentro de las cuarenta y ocho horas de asumir su cargo o de la
sanción de la presente ley una declaración jurada patrimonial, con arreglo a las normas y
requisitos que disponga el registro, información que se actualizará anualmente y al
momento de cese en el desempeño de sus funciones.
El tratamiento del proyecto sigue los mismos lineamientos que para los anteproyectos
enviados por los demás organismos de la Administración Pública Nacional prescribe el
artículo 48 de la ley 24.156. Es decir, el proyecto de presupuesto es sometido a estudio de
la Oficina Nacional de Presupuesto, oficina que, en base a pautas preestablecidas, estudiará
la viabilidad de los montos consignados en el proyecto de presupuesto del organismo.
El artículo 127 de la ley, determina que el control de la Auditoria General de la Nación está
a cargo de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en el modo que esta
última lo establezca.
Entre otros de los análisis a cargo de la citada Comisión, se encuentra la Memoria Anual,
que la Auditoria debe remitirle antes del 1º de mayo de cada año.
Por otra parte también debemos añadir que la señalada Comisión le puede requerir a la
Auditoria toda la información acerca de las actividades que despliegue. Esto refuerza lo
dicho en el párrafo inmediato anterior. Esta solicitud se encuentra prevista en el inciso d)
del artículo 129 de la referida ley.
11.6. De la responsabilidad
En el Título VII "Del Control Externo", Capítulo III de la ley 24.156, se trata el tema
atinente a la responsabilidad.
El artículo 130 de la mencionada norma estipula que "Toda persona física que se
desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoria
General de la Nación responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa o
negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se
encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial".
A su vez, el artículo 131 de la ley 24.156 prescribe que "La acción tendiente a hacer
efectiva la responsabilidad patrimonial de todas las personas físicas que se desempeñaran
en el ámbito de los organismos y demás entes premencionados en los artículos 117 y 120
de esta ley, prescribe en los plazos fijados por el Código Civil contados desde el momento
de la comisión del hecho generador del daño o de producido éste si es posterior, cualquiera
sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas".
11.7. Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación
Los problemas interpretativos que se plantearon en la consulta, pueden ser divididos en del
siguiente modo: a) conflictos que acarrean los juicios de responsabilidad iniciados por el
Tribunal de Cuentas de la Nación y su situación ante la disolución del mismo; b) la
parquedad del sistema de responsabilidad, instituido en la nueva ley de Administración
Financiera y de los Sistemas del Sector Público Nacional.
Hemos optado por el desarrollo del segundo de los puntos, teniendo en consideración, el
gran despliegue que diversos tratadistas han realizado de los juicios de cuentas.
De conformidad con lo expresado por el egregio tratadista, el artículo 142110 del decreto-
ley 23.354/56, Ley de Contabilidad, establecía un plazo de diez años para la prescripción de
las acciones tendientes a hacer efectiva la reparación civil de los daños e intereses
ocasionados por actos u omisiones imputables a los agentes de la administración nacional,
incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del Estado y haciendas para estatales,
prescribirá a los diez años de cometido el hecho que imponga tal responsabilidad.
El artículo 131 de la ley 24.156, expresa que el plazo de prescripción se cuenta desde el
momento de la comisión del hecho generador del daño o de producido éste si fuere
posterior, cualquiera sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con
estas personas".
El artículo 85, inciso e) de la vieja Ley de Contabilidad, estipulaba que para los
funcionarios que trata el inciso en cuestión, los plazos de dicha prescripción comenzaban a
correr desde la fecha en que los mismos hayan cesado en sus cargos.
Como se puede observar, no surge del articulado facultad sancionatoria alguna en poder del
órgano rector del sistema de control externo de la ley de Administración Financiera.
Así tampoco, emanan del texto de la ley 24.156, potestad de punición alguna, en cabeza de
la Sindicatura General de la Nación encargada del sistema de control interno de la
administración, aunque como ya, se dijera en el capítulo atinente a la Sindicatura, esta regla
ha sido desvirtuada para el ejercicio financiero correspondiente al año 1995.
La circunstancia que la Auditoria General no detente este tipo de facultades, al que venimos
haciendo referencia, no supone la impunidad de los delitos que podría detectar en su
función.
El artículo 85 de la Constitución Nacional estipula que "El control externo del sector
público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos será
una atribución propia del Poder Legislativo.
"El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la
administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la
Nación.
"Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará
del modo que establezca la ley que reglamento su creación y funcionamiento, que deberá
ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del
organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número
de legisladores en el Congreso.
General de la Nación
El artículo 2º, punto K de la ley 24.309 del 29 de diciembre de 1993, introduce el tema
relativo al control de la Administración Pública. El dictamen de la mayoría de la Comisión
de Coincidencias Básicas, propuso incorporar, a continuación del artículo 67 bis, en la
Segunda Parte, Sección Primera del Capítulo IV de la Constitución Nacional, referido a las
atribuciones del Congreso, el artículo 67 ter, por el que se le otorga jerarquía constitucional
al órgano rector del sistema de control externo, que es la Auditoria General de la Nación.
“Por ello, el artículo 67 ter que se propone a través del dictamen de mayoría, en su primer
párrafo dice: El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. Así
se fija la competencia del control externo y se establece terminantemente que es una
facultad privativa del Poder Legislativo.
"A partir de la sanción de la ley 24.156, el control externo sustituyó el ineficiente e ineficaz
control previo del Tribunal de Cuentas, que se dedicaba a otorgar el mero encuadre legal
del acto administrativo o que, en el mejor de los casos, se transformaba en una especie de
cogestión, trabando así la ejecutoriedad que debía tener para poder cumplir con el objetivo
superior que está afuera de la forma administrativa.
"…De hecho, y como atribución excepcional, el inciso g) del artículo 118 de la ley 24.156
faculta a la Auditoria General de la Nación a realizar exámenes especiales de actos y
contratos de significación económica, que pueden incluir el control previo o concomitante,
como por ejemplo en los trámites de licitación. Pero queda claro que la norma general
define como control externo al que se hace con posterioridad.
"Otro aspecto importante que se desprende de ese tercer párrafo del artículo 67 ter es el de
la autonomía funcional de la que gozará la Auditoria General de la Nación y el
fortalecimiento en cuanto a la imparcialidad que debe tener el control, al establecerse que
será el principal partido de la oposición en el Congreso de la Nación el que designará al
presidente de dicho organismo.
“En el cuarto párrafo se fijan con amplitud republicana los ámbitos de actuación de la
Auditoria General de la Nación, como para trasparentar al máximo los actos de gobierno.
Queda comprendido aquí qué queremos abarcar cuando decimos que el organismo se
ocupará de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada,
cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.
En este párrafo también se explicitan las funciones que tendrá a su cargo como organismo
de contralor, enfocándose en sus distintas partes a todo el acto administrativo, es decir, la
legalidad, la gestión y la auditoria.
"Además, pido a los señores convencionales que no defiendan la eliminación del control
previo. Esa es una terminología moderna, es cierto, pero la teoría del control, su filosofía o
todo lo que tenga que ver con el campo del espíritu no es moderno o antiguo, sino que es
efectivo o no. Si no hay control previo, una vez que se robaron el dinero no los alcanzamos
ni con un galgo".
El referido constituyente, dejó sentado: "…Ante todo, quiero aclarar que para nosotros la
constitucionalización de la Auditoria constituye un avance republicano y un fortalecimiento
de la división de poderes…
"En tercer lugar, el contralor se extenderá una vez ejecutado el presupuesto, fiscalizando su
cumplimiento y el control de gestión.
"El sexto punto incluye una característica común con el dictamen de mayoría en cuanto a
que el presidente sea elegido por la primera fuerza de oposición con mayor número de
legisladores en el Congreso. Pero consideramos que el resto de los integrantes de la
Auditoria tienen que ser designados por concurso público de oposición.
"Desde que esta Convención ha comenzado a funcionar, se nos ha corrido con que no
tengamos una constitución a la brasileña, que se ha dado un Estado democrático, pluralista,
vecino y hermano de nuestro país.
"El otro día una convencional de otro bloque me decía que había estado releyendo la
Constitución de su provincia y observaba que era mucho más completa y progresista que la
que vamos a sancionar. ¿Por qué?
"Veamos lo que ocurre con el contralor preventivo. En nuestro derecho público provincial,
en las Constituciones de Salta y de Jujuy de 1986, en la de Córdoba de 1987, en la de
Formosa de 1991, se establece el control preventivo de gestión. Esto -y permítaseme la
deformación profesional- sería la parte de la ley que los abogados, normalmente, fundamos
en ley, en doctrina y en jurisprudencia. Por supuesto, la doctrina no es unánime respecto del
control preventivo. Pero hay voces muy autorizadas. Por ejemplo, Agustín Gordillo…
sostiene: El contralor debe ser polivalente de legalidad, de mérito, de oportunidad y de
gestión. El auditor general debe tener la facultad de llegar en el momento oportuno, por
supuesto no para sancionar a quienes han delinquido, para prevenir, y con buenos
funcionarios se puede prevenir. Debe decir que este instituto existe, por ejemplo en Brasil,
Costa Rica, Chile, El Salvador, Uruguay y Venezuela.
"En una publicación titulada Las empresas estatales en América latina, se dice: El control
existe en la medida en que resulte posible pasar de la detección de la falta de legalidad,
mérito y oportunidad a acciones correctivas. De no ser así no se ha cumplido el fin
perseguido y el problema es más bien de responsabilidad por los hechos que resultan
irreparables'. Que no ocurra eso.
"Por otra parte, de las extensas y muy buenas interpretaciones expresadas por el señor
diputado Berhongaray en el Congreso de la Nación al no poder llegar a un consenso en el
momento de la discusión de la ley 24.156 -destaco el párrafo que interesa y que avala el
criterio que sostenemos- concretamente propuso el control previo o concomitante de los
actos, contratos y tramitaciones de gran significación económica”.
"Entonces, el espíritu de lo que sostuvimos fue que no estábamos de acuerdo con el control
previo como norma pero sí en situaciones excepcionales. Así quedó reflejado finalmente en
la ley 24.156 como consecuencia de la sugerencia que propusimos introducir al texto del
proyecto que hoy es ley".
Nuestra Constitución Nacional ha establecido en el artículo 85, que el control externo del
sector público nacional es una atribución propia del Poder Legislativo, a través de la
Auditoria General de la Nación.
¿Qué comprende tal control? Comprende al sector público nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos.
También ha sido conceptuada como un "órgano burocrático del Congreso encargado del
control externo del sector público nacional. Ello nos permite calificarlo como órgano
desconcentrado, sin personalidad jurídica, pero con competencias atribuidas y radicadas
establemente en su ámbito de exclusividad".
La Constitución Nacional, prevé que la citada Auditoria esté integrada del modo que
establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El Presidente del organismo será
designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores
en el Congreso (conforme art. 75, Ser. párr.).
En cuanto al vocablo "miembros", esto puede generar serias controversias, pues surgirá
nuevamente la antigua discusión si se requiere la mayoría absoluta de los miembros
presentes o la mayoría absoluta de la totalidad del cuerpo. Esto no ocurrió con el artículo
75, inciso 2º, cuarto párrafo, cuando al referirse a una ley convenio, establece que la misma
debe ser sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
Uno, mediante la regla de mayoría especial que a propósito de este organismo expresa una
vez más la voluntad constitucional de sujetar la configuración de instituciones
fundamentales y permanentes a normas que expresen la coincidencia entre el conjunto de
las fuerzas políticas, y no la sola voluntad de una mayoría circunstancial.
Está integrada por siete miembros, al respecto el artículo 121 de la ley 24.156, establece:
"La Auditoria General de la Nación estará a cargo de siete miembros designados cada uno
como Auditor General, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con título
universitario en el área de Ciencias Económicas o Derecho, con probada especialización en
administración financiera y control. Durarán ocho (8) años en su función y podrán ser
reelegidos".
En lo que se refiere a los auditores generales que son seis, el artículo 122 de la ley 24.156,
determina que: "serán designados por resoluciones de las dos Cámaras del Congreso
Nacional, correspondiendo la designación de tres (3) a la Cámara de Senadores y tres (3) a
la Cámara de Diputados, observando la composición de cada cámara. Al nombrarse los
primeros Auditores Generales se determinará por sorteo, 105 tres (3) que permanecerán en
sus cargos durante cuatro anos, correspondiéndoles ocho años a los cuatro restantes.
De lo expresado se infiere que debe mediar una propuesta del partido político de oposición
en cuanto al presidente de la Auditoria, y luego de tal propuesta ser designado, por
resolución conjunta de los presidentes de ambas cámaras.
El primer interrogante que se nos plantea con la redacción del citado artículo es el
siguiente: ¿pueden los presidentes de ambas cámaras impugnar la propuesta realizada por la
oposición?
Inferimos que sí. Puesto que una propuesta, es simplemente una recomendación sobre algo,
es una sugerencia, o un consejo que se puede seguir o no. Una sugerencia no implica de
ninguna manera una orden, es simplemente un camino a seguir.
Y esto nos lleva a una segunda incógnita ¿están obligados los presidentes de la Cámara
Alta y Baja a designar al candidato propuesto para ejercer la presidencia de la Auditoria
General? Creemos que no, pero tal negativa debe tener un contorno definido, que no está
contemplado en la Constitución, para ello es necesario que la ley ponga coto a esta repulsa.
Así, por ejemplo los presidentes de ambas cámaras en la primera propuesta, impugnan al
candidato sugerido. Pueden tener lugar dos situaciones hipotéticas, que la oposición
propicie un nuevo candidato o que insista con el mismo.
A nuestro juicio, y en el caso de insistencia creemos que debe designarse al candidato
propuesto, no hay en este supuesto una nueva sugerencia.
En la hipótesis de una nueva propuesta, entendemos que podrían otra vez, los presidentes
de ambas Cámaras, impugnar al candidato auspiciado. Pero como la norma ha querido
fortalecer los sistemas de control, dejándolo en este caso en manos de la oposición,
interpretamos que la nueva propuesta es obligatoria.
TITULO III
El uso de esta atribución constitucional implica que el Congreso, examina una vez
finalizado el año financiero, entre otros temas, la ejecución del presupuesto de dicho
período, le que supone el ejercicio del contralor parlamentario sobre los actos del Poder
Ejecutivo en el manejo de los fondos públicos.
El doctor Juan Carlos Luqui, opinaba que “para poder aprobar o desechar dicha cuenta el
Congreso debe poseer una completa información, lo más precisa y ordenada posible para
dar juicio al respecto. Por ese motivo es que, y en uso de los poderes implícitos del artículo
67, inciso 28, dictó la ley de contabilidad porque mediante el cumplimiento de las
disposiciones de esa ley podrá ejercer concientemente la función de aprobar o desechar la
cuenta de inversión".
Concluye el gran maestro diciendo "Es tan claro que no requiere ninguna explicación. Se
trata de una de tantas leyes dictadas para poner en ejercicio los poderes antecedentes. Aquí
el poder antecedente es aprobar o desechar la cuenta de inversión, que la Ley de
Contabilidad llama ley general del ejercicio, sin ninguna razón para modificar el texto
constitucional”.
Este particular modo en que el doctor Juan Carlos Luqui, interpretó la cláusula
constitucional que estamos comentando, puede atribuirse a la distorsión que en nuestro
régimen jurídico produjo la ruptura de las instituciones democráticas.
Por lo que concluimos, que esta facultad conferida al Congreso de la Nación, no puede ser
delegada en ningún otro Poder. He ahí, la importancia de quien hoy desempeña tan elevada
misión del contralor de la cuenta general del ejercicio: la Comisión Parlamentaria Mixta
Revisora de Cuentas.
Rafael Bielsa, expresaba que aunque se requiere de una ley formal para la aprobación o
desechamiento de la cuenta de inversión, el acto no es legislativo, pues no contiene una
norma jurídica, sino que se limita a declarar una especie de conformidad, o disconformidad
(si rechaza la cuenta); dicho acto puede ser ubicado entre la gestión administrativa y la ley.
Esta postura es sostenida por la doctrina, ya que al asimilar la naturaleza jurídica del acto
de aprobar o desechar la cuenta de inversión a una ley, surgiría el interrogante si la ley una
vez sancionada por el Congreso de la Nación, sería susceptible de ser sometida a veto por el
Poder Ejecutivo nacional.
Esta mecánica desnaturalizaría el control Parlamentario, por lo que debemos concluir junto
con el doctor José Roberto Dromi, que el acto por el cual el Congreso desecha la cuenta de
inversión no es susceptible de veto por cuanto no es una ley en sentido material, sino un
acto administrativo de control, con forma de "ley", aunque técnicamente debería serlo con
forma jurídica de "resolución" y bajo el régimen jurídico del acto administrativo.
A nuestro juicio el aprobar o desechar la cuenta de inversión es una facultad privativa del
Congreso de la Nación, esto como primera aproximación.
En segundo lugar, el Congreso sobre este aspecto dicta una ley, como por ejemplo la ley
24.221, por la cual se aprobó la cuenta de inversión correspondiente al ejercicio de 1987.
De la misma forma debemos poner de resalto que para dictar una ley el mencionado
Congreso debe observar el procedimiento constitucional de formación y sanción de las
leyes, previsto y reglado en los artículos 77 y siguientes de nuestra Constitución Nacional.
Sin perjuicio de ello, a pesar de que el Congreso Nacional debe observar el referido
procedimiento, esta ley que se dicta en consecuencia no tiene los caracteres propios de otras
leyes.
Asimismo debemos destacar que el Honorable Congreso de la Nación, también dicta leyes
que no guardan los caracteres propios de éstas: impersonal, abstracta y objetiva. Tal es el
caso, del otorgamiento de jubilaciones y pensiones graciables, que desde un punto de vista
estrictamente jurídico, si bien están dictadas de acuerdo al sistema constitucional de
formación y sanción de las leyes, no revisten el carácter de una ley stricto sensu.
Por ello, consideramos que el aprobar o desechar la cuenta de inversión, si bien es una ley
porque se sanciona de acuerdo al mecanismo antes señalado, no está sujeto a veto
presidencial, pues admitir lo contrario desvirtuaría la facultad de control del Congreso de la
Nación, tornándola ilusoria.
Podría argüirse, que el Congreso cuenta con la facultad de insistencia ante una ley vetada,
pero todos sabemos que reunir la voluntad legislativa a los efectos de sancionar una ley
resulta sino imposible, dificultosa, mucho más para insistir sobre una ley que ha sido
susceptible de veto presidencial.
Finalmente es a nuestro parecer, que esta ley de aprobar o desechar la cuenta de inversión
guarda mayor correspondencia con un acto de conformidad o disconformidad, respecto del
uso de los dineros públicos, antes que una ley con carácter de impersonal, abstracta y
objetiva.
Antes de entrar en la evolución legislativa de las distintas leyes que rigieron respecto de
aprobar o desechar la cuenta de inversión que fueron estableciéndose en nuestro país,
vamos a realizar una breve advertencia, que al mismo tiempo, puede ser un adelanto a la
hipotética crítica que sobre este punto nos puedan efectuar.
Hemos creído conveniente, hacer esta observación, para salir a un supuesto reproche del
que podemos ser pasibles, esto es, de la circunstancia de que hacer una evolución
legislativa sobre el tema que estamos tratando puede resultar innecesario, dado que las
leyes que posteriormente analizaremos fueron derogadas.
Valga para ello, recordar las palabras de Ferdinand Lasalle, quien decía "la verdadera
ciencia señores -nunca está de más recordarlo- no es otra cosa que esa claridad de
pensamiento que, sin arrancar de supuesto alguno preestablecido, va derivando de sí
misma, paso a paso, todas sus consecuencias, imponiéndose con la fuerza coercitiva de la
inteligencia a todo aquel que siga atentamente su desarrollo".
Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, es según nuestro leal saber y entender, de
suma importancia conocer las causas y antecedentes que dieron origen a nuestra actual
normativa. Asimismo resulta fructuoso, conocerlos, para lograr una mejor comprensión de
la realidad actual. Vaya entonces, como adelanto, esta breve advertencia, que intenta salir al
cruce de supuestas críticas -que desde ya las aceptamos- puesto que estamos abiertos al
continuo debate de ideas y de críticas, en el marco del respeto a la discrepancia, que puedan
mejorar nuestra reflexión.
Se trata de un examen general que comprende tanto la oportunidad como la legalidad de esa
gestión, pudiendo derivar en la acusación en juicio político al Presidente de la Nación.
He aquí, la gran diferencia entre los controles establecidos por la ley de Administración
Financiera y de los sistemas de control, que constituyen un control de legalidad, con esta
atribución de fiscalización de juzgar la oportunidad del acto.
En realidad existe actividad reglada no tan sólo cuando una norma jurídica predetermina en
forma concreta una conducta administrativa a seguir, sino también, la actividad reglada
abarca aspectos discrecionales en la medida en que haya límites jurídicos elásticos
(razonabilidad, no desviación de poder, buena fe, equidad, principios generales del
Derecho, etc.) y límites técnicos concretos.
A este efecto, cada Cámara nombraba en la primera sesión ordinaria del año legislativo y
por votación nominal las personas que debían componer la mencionada Comisión.
El informe debía contener el visto bueno del senador o diputado que lo revisare.
II. Si las imputaciones efectuadas y los pagos realizados estaban conformes con las
autorizaciones contenidas en la Ley de Presupuesto, leyes especiales, o acuerdos del Poder
Ejecutivo (de conformidad con la ley de contabilidad vigente).
IV. Si todas las reparticiones de la administración que manejaban fondos habían rendido
sus cuentas respectivas.
El artículo 4º de la ley 923, contenía una regla de alto espíritu republicano, que no ha
perdurado al embate de las legislaciones posteriores.
Pues bien, este artículo establecía que silos miembros de la Comisión no se hallaban
conformes con el dictamen, en uno o en más puntos, debían presentar tantos informes como
opiniones divergentes hubiera.
La Comisión podía solicitar tanto al Poder Administrador como así también a los
empleados de la Administración y a particulares, todos los documentos9 datos y
antecedentes que estimare convenientes para el desempeño de su función, y podía practicar
todas las investigaciones y diligencias que necesitare para obtener el conocimiento de la
verdad.
El artículo 6º de la ley 923, establecía que la Comisión se expediría a más tardar, en las
últimas sesiones del mes de julio del año siguiente al que perteneciera la cuenta cuyo
examen se le hubiera sometido, debiendo dictar el Congreso Nacional en ese mismo año la
resolución que correspondiese.
Esta ley en muchos de sus aspectos loable, parece no haber alcanzado el éxito que la
importante empresa requería. El Congreso de la Nación no cumplía con la alta misión que
se le había encomendado.
Por las razones aludidas en el párrafo anterior el artículo 1º de la ley 3956, dicha ley fue
sancionada el 28 de septiembre de 1900, la cual expresaba: "Mientras existan cuentas
atrasadas, el Congreso nombrará anualmente dos comisiones compuestas cada una de dos
senadores y tres diputados una de dichas comisiones examinará las cuentas del ano
inmediatamente anterior y la otra las de uno de los años atrasados”.
El mismo artículo estipulaba que las comisiones eran nombradas en la primera sesión
ordinaria de cada cámara preceptuando la norma como causal de excusación, el haberse
desempeñado anteriormente en la Comisión.
El artículo 5 de la citada ley ordenaba, que cada comisión organizaba sus trabajos como lo
considerara conveniente, a fin de que las tareas de los contadores no se interrumpiera, hasta
tanto no estuviera concluida.
La norma en cuestión, habló por vez primera de "contadores", pero nada decía respecto de
la facultad de la comisión de contratarlos para que colaboraran en su misión Y no puede
tomarse como fundamento de la regla a la anterior legislación, va que el artículo 9º de la ley
3956, derogo en forma total la ley 913. Por lo que calificamos a esta norma como
incongruencia legislativa.
En otro orden de cosas, el artículo 3º de la ley señalada, establecía que cada Comisión debía
terminar su tarea el 30 de abril del año siguiente y presentar su despacho a ambas Cámaras
en sus primeras sesiones, entendiéndose que su mandato no concluía sino con una
resolución del Honorable Congreso de la Nación sobre las cuentas cuyo estudio se le había
confiado, no obstando esta circunstancia al nombramiento de las dos comisiones anuales,
para la revisión de otros años.
De la misma forma debemos destacar que, con elevado criterio esta norma introduce un
límite temporal para que la Comisión se expida acerca de las cuentas de la Administración.
Al igual que la precedente normativa, cada comisión podía solicitar al Poder Ejecutivo, y a
todas las oficinas de la administración los informes, documentos y antecedentes que juzgara
convenientes para el desempeño de su función.
A su vez, el artículo 70 de la ley 3956 establecía que el Poder Ejecutivo debía remitir
anualmente al Congreso Nacional, en la primera quincena de junio, la cuentas del ejercicio
anterior, de conformidad con la Ley de Contabilidad.
Dichas cuentas además de cumplimentar lo establecido por los artículos 44, 45, 46 y 47 de
la Ley de Contabilidad, debían comprender los siguientes datos.
I. El número de las cuentas de cargos civiles y militares en que se encontraran divididas las
cuentas en comisión que existían al principio y al fin del ejercicio, con especificación de la
denominación v del saldo de cada una de ellas en ambas fechas, de las sumas totales del
débito y crédito al principio y al fin del indicado ejercicio, saldo con que cerraba cada una
de las referidas divisiones y el número de cuentas que representaban éstas.
II. Nómina e importe de las cuentas que no hubieran tenido movimiento en el ejercicio a
que se refieriera la cuenta de inversión y de las que no lo hubieran tenido desde el año
anterior, expresando el porqué de su paralización.
III. Una lista detallada de las reparticiones que manejan fondos y que no hubieran rendido
sus respectivas cuentas.
IV. Una lista de los contratos vigentes registrados por orden numérico y con el de la
referencia de la Contaduría General, con las siguientes indicaciones: materia del contrato,
importe que demandaba su ejecución, fecha en que empezó y en la que debería terminar,
nombre del contratista, fianza y si el contrato se llevó a efecto con licitación o si ella.
Las Comisiones revisaban las cuentas sobre las pautas especificadas en el apartado anterior,
y dictaminaban teniendo en consideración: silos libros de contabilidad habían sido llevados
con arreglo a la ley; si las partidas anotadas en la memoria de hacienda coincidían con los
créditos votados por la ley de presupuesto, leyes especiales y acuerdos de gobierno
permitidos por la ley, y si las imputaciones y pagos habían sido hechos de conformidad con
las mismas; si se habían observado las prescripciones de la Ley de Contabilidad en los
contratos y pagos y por último se controlaba que los dineros que hubieran sido traspasados
a reparticiones nacionales encargadas de manejar fondos y a encargados especiales o ad hoc
de la inversión de una parte de ellos, hubieran sido cargados y descargados debidamente,
habiendo sido remitidas las cuentas respectivas de los mismos.
Esta legislación nació durante la vigencia de la Ley de Contabilidad 12.961, lo cual tiene
particular importancia. A los efectos de lograr una mayor claridad expositiva, vamos a
explicar este aspecto, al abordar el análisis del decreto-ley 23.354/56.
La Comisión podía disponer del personal administrativo y técnico que estableciese la ley de
presupuesto general en la partida correspondiente al Senado de la Nación, autorizándose
por la norma al Poder Ejecutivo nacional a incorporar al mismo ítem los créditos asignados
a la Contaduría del Congreso.
Si no cumplía con este deber, debía informar dentro de un plazo igual, las razones que le
hubieran impedido expedirse.
Como lo habíamos expresado al iniciar el estudio de la ley 14.179, dicha ley se sancionó
durante la vigencia de la Ley de Contabilidad 12.961, hacemos esta aclaración puesto que
la mencionada Ley de Contabilidad ya contenía disposiciones relativas a la aprobación o
desechamiento de la cuenta de inversión, las que fueron receptadas por la ley 14 179
Podemos decir, sin temor a equívocos que uno de los artículos que sufrió este embate fue el
artículo 4º de la ley 14.179, por lo preceptuado en el artículo 4º del referido decreto-ley.
Debemos colegir, sin perjuicio de resultar reiterativos, que esta norma se mantiene vigente
con la sanción de la ley 23.847 del 26 de septiembre de 1990.
Por lo demás el artículo 5º de la ley 14.179, estipulaba que el Poder Ejecutivo nacional
debía remitir anualmente al Congreso Nacional, además de lo exigido por la Ley de
Contabilidad 12.961, un estado patrimonial al 31 de diciembre de cada año y un estado de
movimiento de cuentas de responsables por jurisdicción ministerial, a igual fecha.
De esta forma el decreto-ley 23.354/56, entraba en conflicto con esta norma, ya que el
parámetro temporal, impuesto por el artículo 38 del mencionado decreto-ley, no se ajustaba
a lo expresado por el artículo 50 de la ley 14.179.
A su turno, el artículo 6º de la ley 14.179, establecía que dentro de los sesenta días de
enviada la cuenta de inversión al Congreso nacional, el Poder Ejecutivo nacional tenía a su
cargo la remisión de los libros y documentos respectivos.
"Las cuentas de inversión presentadas por el Poder Ejecutivo respecto de las cuales no se
hubiere pronunciado el Congreso dentro de los cinco años posteriores a su presentación se
considerarán aprobadas"
El término de cinco años para considerar aprobada una cuenta de inversión, establecido en
el artículo 66 de la ley 12.961, comenzaba a correr desde la fecha en que el Poder Ejecutivo
hiciese efectiva entrega al Congreso de la cuenta de inversión y de los libros y documentos
que la constituyen.
Es dable destacar que la legislación que reemplazó la Ley de Contabilidad 12.961, contenía
una norma de similares características.
Así, el último párrafo del artículo 4º del decreto ley de Contabilidad 23.354/56
(actualmente derogado) expresaba. “…Si al clusurarse el quinto período ordinario de
sesiones posterior a su presentación no existiera pronunciamiento del Congreso, la cuenta
general del ejercicio se considerará automáticamente aprobada”.
La diferencia entre ambos regímenes consistía en que el plazo de caducidad dispuesto por
la norma transcripta en primer lugar era de cinco años, mientras que el término estipulado
por el abrogado decreto-ley 23.354/56, era de cinco períodos de sesiones ordinarias
posterior a su presentación, termino que en situaciones normales resultaban cinco anos,
pero en casos especiales podía representar un tiempo mayor. Debe recordarse para ello, los
golpes de Estado que asolaron la vida institucional del país a partir del año 1930, y como
consecuencia de tales golpes, no fue pasible que nuestro Máximo Órgano Deliberativo,
pudiera funcionar. Por lo que consideramos que esos cinco periodos de sesiones, podían no
llegar a ser cinco años, en razón de la supresión del Honorable Congreso de la Nación.
Este mandato legal fue repudiado por la mayoría de la doctrina. Se había consentido con
estas normas la vituperación de cualquier vestigio de sistema republicano.
Distinta es la posición sostenida por el jurista Carlos María Giuliani Fonrauge, que
consideraba acertado lo preceptuado por el artículo 40 de la Ley de Contabilidad, en aras de
dar estabilidad y certeza a las situaciones jurídicas y la inconveniencia de mantener en
suspenso las cuentas del Estado por largo tiempo, con las consabidas perturbaciones.
Muchas fueron las voces que se han alzado en contra de estas disposiciones, como la de
Juan Carlos Luqui, que al referirse a la aprobación tácita de la cuenta de inversión, la
califica de disposición anómala”.
3.8. Conclusión
La norma es criticable, su sentido republicano también lo es, pero no es menos cierto que la
inactividad de un Poder en el cumplimiento de las atribuciones expresamente conferidas
por la Constitución Nacional, también resulta condenable.
Del mismo modo, a la crítica anterior, debernos adicionar otra (basada principalmente en la
historia institucional argentina); en tal sentido debemos recordar que la inacción del Poder
Legislativo se debió por mucho tiempo a problemas políticos institucionales, como fueron
los golpes de Estado1 que desde el año 1930 en adelante, hicieron su aparición en la vida
institucional de los argentinos, y durante la vigencia de esos gobiernos surgidos por una vía
no democrática, no se toleró el funcionamiento, del Honorable Congreso de la Nación por
razones que no escapan al conocimiento del lector, pudiéndose increpar -por esto último- el
escaso sentido republicano de la norma.
La ley 14.179, fue derogada por la ley 23.847, sancionada el 26 de septiembre de 1990,
estableciéndose nuevas pautas en la integración y funcionamiento de la Comisión
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, tal como lo expresa su artículo 1º.
La ley en comentario fue sancionada durante la vigencia del decreto ley 23.354/56 Ley de
Contabilidad siendo la mencionada en primer lugar la que actualmente rige los cometidos
de la Comisión Parlamentaria Mixta revisora de Cuentas.
El artículo 3º de la ley en estudio establece que la cuenta general que el Poder Ejecutivo
debe remitir anualmente al Congreso nacional, igualmente debe contener (además de lo
señalado en los arts. 37 y 38, dec.-ley 23.354/56) un estado patrimonial al 31 de diciembre
de cada año y un estado del movimiento de cuentas de responsables por jurisdicción
ministerial, ejecutado en análogo plazo.
Por último la ley 23.847, establece que la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas, deberá presentar a la Cámara un dictamen sobre el informe de la Sindicatura
General de Empresas Públicas expidiéndose expresamente sobre el control de legalidad;
control de auditoria; control de gestión.
3.12. Conclusión
En el Título VII de la ley del Control Externo, la norma tiende a que la Auditoria General
de la Nación (ente de control externo del sector publico nacional), desarrolle sus funciones
juntamente con la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, constituyéndose
esta última en controladora de las tareas de la Auditoria.
En este sentido el artículo 127 de la ley, determina que el control de la Auditoria General de
la Nación está a cargo de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en el
modo que esta última lo establezca.
El artículo 119, inciso c) de la ley 24.156 estipula que para el desempeño de sus funciones
la Auditoria General de la Nación puede promover investigaciones de contenido
patrimonial en los casos que corresponda, comunicando sus conclusiones a la Comisión
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, a los efectos de que esta última de a publicidad -
de considerarlo pertinente - las resoluciones a que se arribaron. Por lo que podernos
advertir que la Auditoria General cíe la Nación inicia investigaciones pero luego las
conclusiones debe comunicarlas a la referida Comisión.
A su vez, el artículo 129 de la ley 24.156, preceptúa que para el desempeño de sus
funciones la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas debe aprobar juntamente
con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras el programa de acción
anual de control externo a desarrollar por la Auditoria General de la Nación; analizar el
proyecto de presupuesto anual de la Auditoria General de la Nación v remitirlo al Poder
Ejecutivo para su incorporación en el Presupuesto General de la Nación; encomendar a la
Auditoria General de la Nación la realización de estudios, investigaciones y dictámenes
especiales sobre materias de su competencia, fijando los plazos para su realización; requerir
de la Auditoria General cíe la Nación toda la información que estime oportuno sobre las
actividades realizadas por dicho ente; analizar los informes periódicos de cumplimento del
programa de trabajo aprobado efectuar las observaciones que pueden merecer o indicar las
modificaciones que estime conveniente introducir; y por último analizar la memoria anual
que la Auditoria General de la Nación deberá elevarle antes del 1º de mayo de cada año.
Así, el artículo 128 prescribe: La Comisión Parlamentaría Mixta Revisora de Cuentas estará
formada por seis (6) senado res y seis (6) diputados cuyos mandatos duraran hasta la
próxima renovación de la Cámara a la que pertenezcan y serán elegidos simultáneamente
en igual forma que los miembros de las Comisiones permanentes.
Ya, durante la vigencia del decreto-ley 23.354/56, se estableció que los servicios
administrativos debían remitir a la Contaduría General de la Nación, los estados que
reflejaran el movimiento de su jurisdicción; estos estados, una vez compilados y
complementados eran remitidos por la citada Contaduría directamente al Tribunal de
Cuentas de la Nación, responsable del estudio de la documentación y de informar sobre los
aspectos legales y contables de la cuenta general, a lo que adicionaba los elementos que el
artículo 38 del decreto-ley le encomendaba. Una vez, que finalizaba su labor debía enviar el
informe que elaboraba, juntamente con la cuenta general al Poder Ejecutivo nacional, para
su elevación al Congreso.
La actual Ley de Administración Financiera, ley 24.156 prescribe que al cierre del ejercicio
se debe reunir la información de los entes responsables de la liquidación y captación de
recursos de la administración nacional procediéndose al cierre del presupuesto de recursos
de la misma Del mismo modo se opera con los organismos ordenadores de gastos y pagos
con el presupuesto de gastos de la administración nacional. Esta información, junto al
análisis de correspondencia entre los gastos y la producción de bienes y servicios, cuya
preparación se encuentra en manos de la Oficina Nacional de Presupuesto se encuentra
centralizada por la Contaduría General de la Nación para la elaboración de la cuenta de
inversión.
Por otra parte, el artículo 91 inciso h) de la ley en comentario estipula que la Contaduría
General de la Nación tiene como competencia la preparación anual de la cuenta de
inversión v su presentación al Congreso de la Nación.
A su vez el artículo 95 de la susodicha ley dispone que la cuenta de inversión, que debe
presentarse anualmente al Honorable Congreso de la Nación antes del 30 Je junio del año
siguiente al que corresponda tal documento contiene como mínimo: los estados de
ejecución del presupuesto de la administración nacional, a la fecha de cierre del ejercicio;
los estados que muestren los movimientos y situación del Tesoro de la administración
central; el estado actualizado de la deuda pública interna, externa, directa e indirecta; los
estados contable-financieros de la administración central; y un informe que presente la
gestión financiera consolidada del sector público durante el ejercicio y muestre los
respectivos resultados operativos, económicos y financieros.
La cuenta general del ejercicio correspondiente al año 1914, fue remitida por el Poder
Ejecutivo nacional al Honorable Congreso de la Nación, a los efectos de su tratamiento por
los canales que han sido descriptos en el presente capitulo.
Resulta importante tener presente que la norma que regía la atribución constitucional del
Congreso de aprobar o desechar la cuenta de inversión" que estaba vigente al momento de
enviarse el proyecto, era la ley 3956.
Por su parte el artículo 2º de la comentada ley, establecía que el Poder Ejecutivo nacional
exigiría la rendición de cuentas en el improrrogable plazo de seis meses a todo empleado o
funcionario que habiendo manejado caudales públicos no haya justificado su inversión o
verificado el examen correspondiente, cancelando los cargos y haciendo efectivas las
responsabilidades a que hubiere lugar.
Debemos poner en conocimiento del lector que esta ley, nunca fue devuelta por el Poder
Ejecutivo al Congreso Nacional.
Este proyecto originó una serie de divergencias entre los legisladores, por lo que
plasmaremos algunos planteamientos ocurridos en la 13ª Sesión ordinaria de la Cámara de
Diputados de la Nación, el día 30 de septiembre de 1916, en oportunidad del tratamiento de
la ley de marras.
Es dable aclarar, que las omisiones incurridas, comprendían la falta de comprobantes que
acreditaran el destino dado a ciertos fondos pertenecientes al erario nacional.
El diputado Padilla, critica que las cuentas no hayan sido directamente rechazadas, en lugar
de poner en cabeza del Poder Ejecutivo, el deber de informar al Congreso en las sesiones
siguientes.
Plantea el interrogante, que en el supuesto de que el Poder Ejecutivo no informara al
Congreso en las sesiones subsiguientes, acerca de las cuentas, si ya no tendría que cumplir
con la información que manda la ley.
En tal sentido el referido legislador decía: "Pero lo que hubiera procedido en lugar de esta
investigación habría sido que la comisión dijera: se desaprueba absolutamente esas cuentas.
Ese dictamen definitivo no lo ha presentado la Comisión, y no lo pide a la Cámara
tampoco, sino sencillamente que con este proyecto el Poder Ejecutivo complete la
información, a fin de no rechazarle en absoluto las cuentas”.
En este sentido manifiesta "Por este proyecto la cámara no pide informes al Poder
Ejecutivo, porque los informes no se piden por ley. Por este proyecto se devuelven cuentas
que no han llegado en la forma prescripta por la Ley de Contabilidad, con la inversión
detallada y con todos los documentos que las legalizan. De modo que la comisión ha
observado el procedimiento regular. Por este proyecto se hace notar a Poder Ejecutivo esa
circunstancia y se le solicita que envíe, cumpliendo estricta y fielmente con la Ley de
Contabilidad, la inversión referente a esas cuentas, con todos los documentos. Y cuando eso
ocurra… entonces la Comisión estará en condiciones de dar su voto, aconsejando la
aprobación o desaprobación".
El diputado Padilla destaca la importancia del proyecto en los siguientes términos: "Es
necesario que la Cámara comprenda la importancia que tiene este proyecto. Por él se tiende
a fijar una norma de procedimiento que hasta ahora no se ha adoptado. Por primera vez el
Congreso, después de un estudio detenido por parte de la comisión interparlamentaria,
devuelve al Poder Ejecutivo cuentas de la Administración que no han llegado en la forma
establecida por la Ley de Contabilidad y que no reflejan una regular y ordenada marcha de
la Administración”.
Por el motivo expuesto, es que creemos que la responsabilidad política del Poder Ejecutivo
subsiste, aunque más no sea por "mala administración", debiendo responder el Presidente, y
el Jefe de Gabinete de Ministros, que han hecho el traspaso de poder.
Podemos concluir nuestro estudio recordando una frase del maestro Joaquín V. González:
"El deber de rendir la cuenta de inversión es imperativo para todo poder, departamento,
oficina o persona que recibe fondos del Tesoro nacional para cualquier destino, o en
cualquier forma, e incurre en responsabilidad por el uso que de éstos hiciere. El dinero del
Tesoro es obtenido del pueblo sólo para los propósitos públicos de la Constitución y de las
leyes, y cualquier apropiación no autorizada por ley debe ser calificada como una
usurpación".
TITULO IV
EL DEFENSOR DEL PUEBLO COMO CONTRALOR DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
CAPITULO 1 INTRODUCCION
Nuestra Constitución Nacional que fuera reformada este año, introdujo una nueva figura la
del Defensor del Pueblo. La referida institución, no es novedosa, v existen numerosos
antecedentes, en el Derecho comparado que así lo avalan.
El hecho de que se haya introducido en nuestra Carta Magna, un Defensor del Pueblo,
viene a dar respuesta a numerosos reclamos que se hacían en el seno de la Administración
Pública, de los que los administrados o ciudadanos no obtenían respuesta, o la obtenían de
manera desfavorable, ya por su ilegitimidad o por haberse menoscabado alguno da los
derechos consagrados en la Constitución o simplemente por el retardo con que se atendían
los reclamos de los ciudadanos. El referido representante si bien es cieno debe buscar
soluciones mediante su gestión, sólo es un informante del Poder Legislativo nacional.
Es distinta la situación del mediateur francés como lo señala Jacques Ménier, quien expresa
que el mediador, se presenta como una pieza de conjunto constituido por la política llevada
a cabo por la Administración para mejorar sus relaciones con el público. En tal sentido senil
el distinguido profesor de la Universidad de París, quien sí bien reconoce como antecedente
del mediateur al ombudsman sueco, considera que no se ha creado “un protector del
ciudadano sino un intermediario de un nuevo género entre la administración y los
administrados".
Asimismo debemos recordar tal como lo señala Jorge Muratorio Fleming, que la expansión
desmedida de la Administración Pública moderna, ha tornado insuficientes los medios
tradicionales de control de la misma. Así para Rodolfo Carlos Barra, esa actividad
polifacética de la Administración la ha convertido en un gigante que puede llegar a
parecerse al Leviathan descripto por Hobbes, pero no por una vocación totalitaria de los
gobernantes, sino por imperio del propio movimiento de inercia.
Asimismo resulta ventajoso poner de relieve que, algunos autores aceptan la figura pero
con ciertas reservas.
Como bien dijéramos en el párrafo anterior, el Defensor del Pueblo, no es una institución
novedosa en el Derecho de otros países, conocido también como ombudsman.
Su origen está en Suecia, país en el que alcanzó rango constitucional en el año 1809.
Asimismo es dable señalar, que la Constitución del referido año, determiné una división de
autoridad entre el Rey, los Estados que formaban el Imperio, a los efectos de prevenir que
una sola de las partes detentara la totalidad del poder. Siguiendo este orden de ideas, el
cuerpo ejecutivo siguió en cabeza del Rey y el consejo de Estados, la competencia
legislativa se distribuyó entre ambos, y por último el Poder Judicial, se lo concibió
independiente de los antedichos órganos. Pero fue esta reforma la introdujo el ombudsman,
con el objetivo de que fiscalizara los cometidos y modos de proceder de los funcionarios
públicos.
Sin perjuicio de ello, en 1713, se dicta un decreto por el cual se crea un procurador, quien
era elegido por el Parlamento sueco, y que ejercía en su nombre y representación un control
sobre la Administración y la Justicia.
Posteriormente los países nórdicos los fueron acogiendo a sus respectivos ordenamientos
jurídicos, tal es el caso de Finlandia en 1918, Dinamarca en 1955 y Noruega en 1962. Más
tarde los países anglosajones introdujeron la antedicha figura y finalmente los países de
Europa continental, fueron incorporando la precitada figura, con las denominaciones
propias de cada país, que más adelante expondremos.
El segundo antecedente, es la figura del Justicia Mayor de Aragón, que surge como
consecuencia de un largo proceso de resistencia de la nobleza aragonesa al ejercicio del
omnímodo poder real, especialmente en el campo de la administración de justicia, y como
un claro movimiento de presión de la clase noble a los efectos de que se respetasen sus
derechos adquiridos, sus fueros frente a una interpretación perjudicial de éstos por los
peritos en leyes al servicio del Rey.
En 1987, fue elevado otro proyecto, que proponía instaurar La Defensoría del Pueblo, que
siguió el modelo español. Así el Defensor del Pueblo estaría dentro del ámbito del Poder
Legislativo, pero no recibiría instrucciones.
¿Cómo surgió este ombudsman o defensor del pueblo? Durante el siglo XVIII el Rey de
Suecia Carlos VII, mantenía un conflicto bélico con Rusia y como consecuencia de tal
conflagración, se vio obligado a dejar el territorio sueco, para atender de manera directa la
guerra en la que se veía involucrado contra su par el Zar Pedro I.
Es así, que con el propósito de que se encargaran de las obligaciones y negocios habituales
de la Corona nombro un funcionario con el mentado fin, que se encontraba facultado
supervisar el pleno acatamiento de las leves y reglamentos como también se hallaba
obligado a salvaguardar la lealtad a la Corona y por último detentaba la facultad de
inspección el comportamiento de los servidores públicos.
El vocablo ombudsman quiere decir hombre que da trámite y 65 as conocido en los países
escandinavos. Más allá de las diferencias de denominación que podremos encontrar en los
distintos ordenamientos jurídicos positivos siempre esta referido una persona que busca dar
tramite y proteger los derechos de los individuos. La palabra ombud proviene del sueco y
significa representante comisionado protector mandatario a gente apoderado, frente a los
continuos excesos del poder o la siempre dispar relación entre Administración Publica y
ciudadanos Debemos añadir frente a la continua lucha entre libertad y autoridad.
En Estados Unidos se lo titula como Defensor del Ciudadano, pero es del caso señalar que
no está aún establecida la figura ni en el ámbito federal como tampoco el estatal. Según
Samuel Yaeger, esto es como consecuencia de considerar que tales funciones que se le
asignarían al defensor del pueblo corresponden al legislador. Estas consideraciones del
referido autor, surgen de una encuesta, y las quinientas personas que fueron consultadas,
manifestaron su descreimiento en que el defensor del pueblo pudiera cambiar la conducta
administrativa, pero se mostraron más esperanzados en cuanto a la tarea del ombudsman
una vez producido el error o el cometido irregular por parte del funcionario.
La ley 24.284, establece en su artículo 1º, in fine, que el Defensor del Pueblo, tiene como
objetivo (mejor dicho función) proteger los derechos e intereses de los individuos y la
comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la Administración Pública nacional.
A nuestro juicio la norma utiliza el término objetivo, que da una idea de télesis. Es de
advertir que en el elemento teleológico, pueden existir muchos factores, por un lado la
protección de los ciudadanos ante los continuos excesos de la Administración Pública, o
bien, propender a que la Administración se desenvuelva con celeridad y eficacia. Por ello,
consideramos adecuado utilizar el vocablo función, antes que la palabra objetivo, propio de
la finalidad de una norma.
El artículo 14 de la citada ley, da una aproximación de los actos, hechos u omisiones en que
puede incurrir la Administración Pública, así se entiende a aquellos que impliquen un
ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente,
gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de
afectar intereses difusos. Es entonces frente a tales actos que el Defensor del Pueblo, actúa
ya para lograr una conducta rectificatoria de la Administración, ya para lograr una respuesta
satisfactoria al administrado.
Es posible que la queja que se haya presentado esté fuere de la órbita del accionar del
defensor, en tal supuesto él mismo se encuentra facultado para derivar la reclamación a la
autoridad competente, y en tal supuesto debe informar de tal circunstancia al interesado
(conforme art. 20, ley 24.284).
Asimismo la ley a los efectos de que el Defensor del Pueblo pueda cumplir acabadamente
con sus faenas, le confiere la facultad de solicitar expedientes, informes, documentos,
antecedentes y todo otro elemento que, según su ponderación resulte fructuoso para la
fiscalización, dentro de un plazo determinado. En tal sentido no sé puede oponer
disposición alguna, por la cual se establezca el secreto de lo exigido. La única oposición a
exhibir lo pedido por el Defensor del Pueblo, debe basarse en cuestiones en las que se tenga
un interés de proteger la seguridad nacional (conforme art. 24, inc. a], ley 24.284).
Por último existe la obligación de colaborar de manera preferente de todos los organismos
públicos personas físicas o jurídicas públicas o privadas; con el Defensor del Pueblo (en
virtud de lo prescripto por el art. 24, primer párr., ley mencionada).
El Defensor del Pueblo, debe darle trámite a todas las quejas que se presenten, salvo
cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensión o fundamento
fútil o trivial.
De la misma forma se encuentra facultado para excluir aquellas protestas cuya tramitación
irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona.
Debemos recordar que el artículo 16 de la ley 24.284 establece que están dentro de la
competencia de la referida figura las empresas del Estado, sociedades de economía mixta,
sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado
cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o
lugar del país donde preste servicio.
No está dentro de la competencia del Defensor del Pueblo el Poder Legislativo, la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de Defensa y de Seguridad.
Sin perjuicio de ello, es de hacer notar que el ciudadano, a veces debe hacer trámites (por
cierto bastante fastidiosos) en dependencias policiales, como es el caso de pedidos de
certificado de domicilio o actas de choque, necesarias estas últimas para hacer efectivo el
seguro o para luego iniciar el correspondiente juicio civil por daños y perjuicios. Las
mencionadas diligencias, suelen llevarle muchas horas al particular, y es más, con la total
desatención de los funcionarios policiales. Que, en muchos, casos, no conocen bien la
delimitación específica del radio de acción de las Comisarías, entonces el administrado,
recorre varías comisarías hasta que cansado de pulular largas jornadas, logra encontrar la
Seccional de Policía en la cual debe hacer su gestión.
En lo que atañe a los organismos de defensa, por el peculiar ordenamiento que los rige, han
quedado fuera de la competencia del ombudsman, sin perjuicio de ello, debería haberse
incluido en la normativa apuntada un ombudsman especializado. Tal es el caso de
Alemania, Israel y Australia. Debe recordarse que estos ombudsman especializados no son
desconocidos en nuestro país, ya que hubo un proyecto en tal sentido del ex diputado
Casella, como así también para defensorías de la tercera edad, o de los discapacitados y el
consumidor (proyecto del diputado Cornaglia).
Asimismo debemos añadir que otro ámbito de competencia del Defensor del Pueblo, son
las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas
prestadoras de servicios públicos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades
otorgadas por la ley, el citado Defensor, puede instar de las autoridades administrativas
competentes el ejercicio de las facultadas otorgadas por ley (conforme art. 17, ley 24.284).
4.4. Del cometido del Defensor del Pueblo respecto de los organismos
públicos y en lo concerniente a los ciudadanos
¿Cómo actúa el Defensor del Pueblo? Una vez recibida la denuncia o luego de que haya
iniciado una investigación; puede formular advertencias, recomendaciones, recordatorios de
sus deberes legales y funcionales y propuesta para la adopción de nuevas medidas. A su vez
los responsables o mejor dicho los destinatarios de las sugerencias, deben responder por
escrito en el término máximo de treinta días (conforme art. 28, ley 24.284 sustituido por la
ley 24.379).
Para algunos la figura de! Defensor del Pueblo, al no contar con la facultad de dictar
medidas forzadas para el cumplimiento de sus informes, o sugerencias, ha sido titulado
como una figura ilusoria. Donald Rowat, opina que para que haya una verdadera existencia
del referido Defensor deben concurrir los siguientes requisitos: "1) Ser funcionario
independiente y. no influido por los partidos políticos; representante de la legislatura, por lo
general establecido por la Constitución, que vigila la Administración; 2) se ocupa de quejas
específicas del público contra las injusticias de los errores administrativos; 3) tiene el poder
de investigar, criticar y dar a la publicidad las acciones administrativas, pero no el de
revocarlas,
También y siempre teniendo en cuenta las prescripciones del citado artículo, los informes
anuales, (1 especiales, deben ser publicados en el Boletín Oficial, y los diarios de sesiones
de ambas cámaras y la copia de los informes mencionados será enviada pira su
conocimiento al Poder Ejecutivo nacional.
Por último y; de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 29, segundo párrafo de la ley
24.284, el Defensor del Pueblo, se encuentra obligado a poner en conocimiento de la
Auditoria General de la Nación, en los casos que corresponda, los resultados de sus
Investigaciones en los organismo sometidos a su control.
Aquí la ley sienta una salvedad, cual es el caso de aquellas informaciones, que por su
naturaleza revistan la calidad de reservada o hayan sido declaradas secretas (conforme art.
29, primer párr., in fine, ley 24.284).
En lo que atañe al Congreso Nacional si bien es cierto y tal como lo establece el artículo 1º
de la ley 24284 el Defensor del Pueblo fue creado en la órbita del Poder Legislativo
invistiéndolo de autonomía y sin recibir Instrucciones de ninguna especie. Es dable
advertir, que la Comisión Bicameral Permanente la cual es la encargada de relacionarse con
el mencionado Defensor. A su vez la citada Comisión se encuentra obligada a las Cámaras,
en cuantas ocasiones fuere menester.
El Defensor del Pueblo puede iniciar investigaciones de oficio, o a petición de parte, las
cuales puedan conducir al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la
Administración Pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente
inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los
intereses difusos o colectivos.
¿Cuáles son los remedios legales con que cuenta el Defensor del Pueblo para enfrentar tales
inconvenientes? En lo que respecta a la resistencia del organismo en proporcionar la
información solicitada y en lo que atañe al particular que se ve obstaculizado en presentar
una denuncia ante el Defensores dable destacar que el artículo 25, primera parte de la ley
24.284 sustituido por la ley 24.379 determina, que todo aquel que impida la efectivización
de una denuncia ante el Defensor del Pueblo u obstaculice las investigaciones a su cargo,
mediante la negativa al envío de los informes requeridos o impida el acceso a expediente o
documentación necesarios para el curso de la Investigación, incurre en el delito de
desobediencia que prevé el artículo 239 del Código Penal. El Defensor del Pueblo debe dar
traslado de los antecedentes respectivos al Ministerio Público Fiscal para el ejercicio de las
acciones pertinentes".
Este a nuestro juicio es más que una facultad un deber, ya que cualquier funcionario
público, que se percata del delito en que incurre una autoridad debe dar cuenta
inmediatamente a las autoridades que correspondan.
Se han esbozado muchísimas críticas respecto del Defensor del Pueblo, pero debemos
expresar nuestra mayor adhesión respecto de esta figura, la misma resulta perfectible, y
debemos agregar tal como lo expresa Donald Rowat, profesor de la Universidad de
Carletton, Ottawa, Canadá: "Puede ser verdad como dicen los críticos, que la función no
está muy bien equipada para cazar leones. Pero ciertamente puede matar muchas moscas.
Aun si funcionara en los países en desarrollo con la mitad de la eficacia de los esquemas
marginales, su adopción bien valdría la pena”.
TITULO V
LA OPINION PUBLICA COMO MECANISMO DE CONTROL
CAPITULO 1 INTRODUCCION
Distintos autores han esbozado la idea de la opinión pública como contralor de la actividad
del Estado.
En el aspecto financiero es indudable que la actividad del pueblo en este aspecto, es uno de
los mejores mecanismo, la fiscalización del manejo de los fondos públicos Asimismo
debemos tener presente que la expresión opinión publica se asocia fácilmente con la noción
de democracia, pues el referido concepto está en franca oposición al gobierno autoritario o
totalitario. Sin perjuicio de ello, mas adelante expondremos cómo se manifiesta la opinión
publica en tales regímenes.
También expresamos que la actividad del pueblo es uno de los mejores mecanismos de
contralor y esto es así porque tiene en sus manos el arma más poderosa de lucha contra el
Administrador vulnerador de sus intereses, y es el voto.
Podemos concluir que el mejor ámbito para el desarrollo de esta clase de control es un
gobierno democrático.
¿Por qué decimos el mejor ámbito y no el único? Porque la historia ha demostrado que un
pueblo sometido es capaz de sublevarse debido a los flagrantes actos cometidos por sus
gobernantes. Recordemos para ello, la Revolución Rusa del año 1917.
Tengamos en cuenta que distintas leyes entre las que encontramos la 11.635 hasta la actual
Ley de Administración Financiera del Sector Público Nacional y. de los Sistemas de
Control, contienen normas referidas a la publicidad de los actos de Gobierno en materia
financiera. Y esto es así, porque es mediante la publicidad de los actos que los
administrados, pueden tomar conocimiento de ellos, y atacarlos en caso de ser necesario.
Un ejemplo histórico, de la opinión pública fue en 1935, en Inglaterra, ante el realista plan
Laval-Hoare, que era casi una cesión de Etiopía a Italia fascista. Innumerables voces se
alzaron contra esa inmolación y obligaron al gobierno a abandonar el proyecto.
En lo que atañe a la opinión pública, según o el maestro Héctor Rodolfo Orlandi la misma
puede ser definida de la siguiente manera: “Son los juicios públicos que se manifiestan
exteriorizándose en forma verba, simbólica, y por actitudes sociales, del pueblo o parte de
él (publico) atreves del sujeto portador que son los grupos de opinión (grupo activo) sobre
problemas culturales, sociales y. políticos
En tanto la opinión política es: “Especie de opinión pública que se expresa en una función
política ejercida por los grupos de opinión -por cuyo intermedio se transforman en facto es
de poder- consistentes en emitir conceptos o juicios públicos como reacción frente a
determinados problemas políticos y con el objeto de controlar, fortalece o legitimar el
ejercicio del poder por parte de los gobernantes”. Est a definición, pertenece a Gregorio
Badeni, en donde el autor introduce la noción de control del Poder, como una de las
manifestaciones de la opinión política.
Como podemos observar, la opinión pública puede pronunciarse sobre un hecho cualquiera,
no así la opinión cuyo juicio se centra el aspecto político. Lo que sí creemos determinante
es que cuando la opinión pública centra su atención en la cuestión política, o que pueda
tener incidencia en ella los gobiernos se inquietan por tal parecer y actúan en consecuencia.
De modo, pues, que podríamos afirmar que la opinión pública es un árbitro, una conciencia,
casi diríamos que es un tribunal, temido aunque esté desprovisto de poder jurídico. Por ello,
podemos concluir con Bluntschli, que la opinión pública es una fuerza pública pero no
poder público. Finalmente podríamos decir que la opinión pública es el foro interno de una
Nación.
La opinión pública, ¿Qué es esa fuerza anónima o poder anónimo? Es difícil dar una
respuesta, lo que sí podemos afirmar es que es una fuerza, no prevista ni contemplada por
ninguna Constitución. Incluso, podríamos añadir que la actitud de los propios técnicos,
economistas, financieros, militares, etcétera, o de los neutros, tiene en cuenta la opinión
pública. Cada atenuación de sus puntos de vista o reacciones tradicionales denota cierto
temor de ir contra a corriente popular. Por lo demás también debemos afirmar que la
opinión pública es uno de los grandes mitos y si se quiere, misterios de la vid, política
contemporánea, lo cual hace imprescindible extremar nuestros esfuerzos al tratar de dar un
concepto o deslindar el mismo.
En otro orden de ideas es dable advertir, que en toda sociedad existen tabúes
infranqueables, dogmas rígidos, o el espíritu del pueblo, hablando de los cuales no se puede
emplear la expresión opinión pública sino a condición de juzgar desde afuere, es decir
desde un medio en el cual este tabú no tiene la misma fuerza. Este es, por ejemplo, el caso
del respeto del Rey en Europa o por Juana de Arco en Francia; no pueden ser considerados
como manifestaciones de opinión pública sino por personas exteriores, que no comparten
idénticamente esos puntos de vista. Para hablar de opinión pública hace falta una resistencia
eficaz, constituida, generalmente por el gobierno, el parlamento o las autoridades.
Establecidos los conceptos de opinión pública y opinión política podemos decir que la
primera se expresa y sea sobre temas que hacen a asuntos culturales respecto de cuestiones
sociales o temas políticos En tanto que la segunda se refiere exclusivamente a la faz
política.
Por otra parte la opinión publica se exterioriza en forma verbal, simbólica o por actitudes
Sociales pero no tiene un objeto determinado, puede manifestar repudio o aceptación a una
determinada cuestión social pero tal rechazo a aprobación puede no tener incidencia sobre
el espectro político Así por ejemplo, el caso de un deportista famoso, que ingiere una
sustancia cuya prohibición esta altamente discutida y como consecuencia de ello, es dejado
fuera de un equipo la opinión pública se manifiesta con un objetivo que es apoyar al
deportista caído en desgracia o para ultimarlo con su vituperio Tal manifestación no tiene
por cierto influencia en el terreno político, a pesar de que la comunidad toda se haya
expedido sobre la cuestión.
Establecidas las diferencias entre una y otra opinión, Podemos decir que existen cuatro
formas de opinión.
Puede ocurrir que una de las tantas opiniones que se dan, debilite a la otra, en tal caso no
corresponde hablar de opinión pública sino de corriente de opinión.
El caso de los Estados Unidos de América, hasta antes de 1942, existían dos opiniones
públicas, la primera que consideraba que la Nación del Norte no debía intervenir en la
contienda bélica mundial, y la segunda que propugnaba la intervención del referido país en
la conflagración. Poco a poco, el aislacionismo fue dejando de ser virulento y los
partidarios de la intervención en favor de los aliados mostraron más seguridad. Este lento
movimiento se precipitó con el ataque japonés a Pearl Harbour.
Por lo contrario, no ha sido posible hablar de una corriente de opinión contra la guerra de
Argelia (aunque Ja gran mayoría de los franceses deseara vivamente ver terminada la
lucha) porque las determinaciones en ese sentido eran demasiado políticas.
En cuanto al proceso de la opinión pública, nos ilustra el doctor Manuel De Juano, "…se
forma en la medida en que es posible dar a los actos la trascendencia que ellos requieren
por cuanto involucran un interés público. La publicidad de los actos de gobierno y de los
planes financieros a seguir no debe ser retaceada, y menos aún en cuanto atañe a la
ejecución del presupuesto general. Si es verdad, repetirnos, que el pueblo no debe deliberar
ni gobernar sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por La
Constitución, como reza en su artículo 22, no lo es menos, que los gobernantes no pueden
actuar a espaldas del pueblo que los ha elegido y honrado con su representación”.
Concluye expresando: "Esta opinión pública, será pues, en definitiva la que dará a la
ejecución del presupuesto su aprobación o desaprobación mediante la siguiente alternativa:
apoyo o repudio a la actuación de sus hombres, para que rectifiquen rumbos o se alejen de
la función que desafortunadamente ha n ocupado”.
Clemenceau, afirmaba que no hay democracia sin demócratas. Y no hay demócratas donde
no hay buenos ciudadanos. Es buen ciudadano aquel en cuyo espíritu la preocupación de la
cosa pública, el interés de los destinos y el porvenir de su país gravitan y se imponen sobre
las materialidades de la vida corriente.
Asimismo debemos, poner de relieve que a un dictador por poderoso que fuere, no le
resulta posible, controlar todos los artículos de la prensa. Algunas discordancias llegan a
tener tales publicaciones, si bien es cierto que en los regímenes totalitarios hay censura de
medios.
En 1940, el gobierno de Vichy en Francia comprobó por la lectura que se hacía de las cartas
que se abrían una evolución de la opinión equivalente a un notable viraje. Los franceses
desaprobadores o resignados, manifestaban una verdadera oposición.
Hemos visto que en párrafos procedentes la opinión pública puede operar como un medio
de control de un gobierno ya para expresar su rechazo, ya para manifestar su aprobación
por el sentido que se le imprimen a las acciones de gobierno Así lo expresa Karl
Loewenstein que hoy no es suficiente la simple división de los poderes. Es necesario el
ejercicio de los titulares, del poder, y entre éstos no sólo se encuentra el Poder Ejecutivo la
Justicia, el Parlamento, sino también el electorado
La pregunta surge entonces inevitable ¿Puede fallar la opinión pública? A tal pregunta
puede anteponerse una frase latina: vox populi, vox dei. De igual forma el común de la
gente repite a manera de latiguillo, la frase “el Pueblo no se equivoca”.
Ante todo queremos expresar nuestro más profundo respeto por el soberano, cual es el
Pueblo pero así como expresamos nuestra más insondable deferencia por el Pueblo
debemos añadir que el mismo se compone por hombres, los que por su naturaleza humana
son falibles y pasibles de cometer yerros.
Del mismo modo, debemos recordar con Karl Popper, que el conocimiento se realiza a
través de conjeturas y refutaciones. En tal sentido, podemos decir que el Pueblo conjetura
sobre algo que a su juicio, considera lo más conveniente para un momento determinado,
entonces formula la hipótesis de que tal acto es ventajoso. Posteriormente sobreviene algo
no querido por el Pueblo (refutación ). Lejos estamos de abrir un juicio acerca de si el
Pueblo se equivoca o no. Lo que sí queremos expresa que el pueblo se manifiesta a través
de esa opinión pública, que es la mayoría de la comunidad en un determinado sentido, y a
esa mayoría hay que respetarla.
Quien pretenda desconocer esas mayorías, merece nuestro más amplio repudio, por ser tal
actitud desconocedora de las mayorías, porque además tal postura traduce una oposición a
la forma republicana de gobierno, que hemos establecido para nuestra convivencia