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Resumo

Trata-se aqui, a problemtica que vive os direitos fundamentais sociais previstos no corpo de uma Constituio em razo da sua concretizao, ou seja, direitos em que o Estado assumiu a obrigao de concretiz-los, por a disposio de seu povo, mas que atualmente vem deixando a desejar, vindo com isso pessoas das mais diversas condies, desde o moribundo a aquele da classe considerada pobre, at mesmo a mdia baixa, a sofrer, correndo em muitos casos, riscos de perder a sua prpria vida, devido a certas manobras polticas sem qualificao e destoada de fundamentos legais ou at mesmo j superados, que tiram o acesso a sade para estes cidados, bem como violam outros direitos mnimos existenciais e com isso toma o Judicirio determinada posio que ser analisada a seguir, no trabalho em tela. 1. Introduo:

O presente estudo traz a tona um tema que pode dizer ser a bola da vez no Direito Constitucional moderno, pois o que se encontra uma batalha muito acirrada de uma sociedade evoluda, mas que no dispe a maior parte dela, de condies econmicas suficiente para satisfazer as suas necessidades bsicas, contra um Estado dotado de recursos e que assumiu a responsabilidade de garantir ao seu povo pelo menos o mnimo existencial, cujo tal garantia est atrelada em sua Carta Magna, mas que vem sendo esta possibilidade muito desrespeitada pelo poder poltico, ento atravs deste impasse que surgi o instituto do ativismo judicial, como uma forma ativa de agir do Judicirio, em questes que seria da alada dos Poderes Executivo e Legislativo no af de beneficiar a coletividade. Destarte, ser analisada a questo dos direitos fundamentais sociais em razo de sua efetividade e concretizao pelos poderes polticos e a posio do Judicirio em caso de omisses por parte daqueles, tendo em vista a analise de institutos como a reserva do possvel e o princpio da separao dos poderes.

2. Direitos Fundamentais Sociais

Antes mesmo de adentrar com especificidade ao que realmente requer o tpico abordado, mister saber, ou pelo menos entender direitos fundamentais em sua integra, haja vista, so direitos humanos, nato do homem que reconhecido no corpo textual de uma carta constitucional de dado Estado. Para jurista ptrio

Alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.[2]

Walber de Moura Agra informa que os direitos fundamentais tem um trao extremamente forte no movimento constitucionalista moderno, uma vez serem direitos inviolveis e que no so suplantados.[3] Os direitos fundamentais ainda em nomenclatura de direitos humanos surgiram em civilizaes antigas, mas foi na idade mdia quando imperava o Estado absoluto (absolutismo monrquico) que se levantaram institutos para poder limitar o poder deste Estado, eram movimentos denominado constitucionalismos, cujo, pessoas como, Locke, Rosseau, Kant, Charles de Secondat muito conhecido por Montesquieu[4], levantaram esta bandeira e lutaram por tais limitaes do Poder absoluto, vindo a ter mais destaque a figura de Montesquieu que conseguiu a faanha da separao dos poderes, e com isto, serviram de exemplos nos movimentos constitucionalistas da Independncia dos Estados Unidos e na Revoluo Francesa, surgindo assim, no af destas idias, direitos de cunho negativos[5] com o condo de impor ao Estado um certo comportamento de no violar a esfera fsica ou ntima de um indivduo, nasce ento os direitos humanos da liberdade, igualdade e fraternidade, ou direitos de primeira gerao. Visto que os direitos fundamentais surgiram primeiramente para impor do Estado uma no movimentao deste, no intuito de proteger a integridade do cidado, com base na dignidade da pessoa humana, mas que, visto com a evoluo social que os cidados no precisavam apenas destes direitos, e sim de direitos que lhe garantissem pelo menos uma vida digna para que pudessem ter condies mais humanas[6], surgem ento os denominados direitos sociais ou de segunda gerao, visando garantir aos cidados Moradia, Trabalho, Sade, Educao, Assistncia Social, etc. Os direitos sociais tiveram como principal marcos em sua evoluo, a Constituio do Mxico de 1917, a Revoluo da Rssia de 1918, a Constituio de Weimar na Alemanha[7] em 1919, vindo assim, a serem garantidos com isso aos cidados os direitos sociais ou mnimos existencial, para que possam viver com dignidade no seio social. Tais direitos esto amoldados na Constituio Federal de 1988, em seu art. 6, cujo se encontra o dispositivo magno em comento assim redigido

Art. 6 CF/88 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

Para Alexandre de Moraes em sua obra Direito Constitucional

So direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo como qualidade a melhoria de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social.[8]

Estes direitos como j se mencionou supra, so conhecidos como direitos fundamentais de segunda gerao, visando eles apenas exigir do Estado uma movimentao positiva de sua parte para que possam ser concretizados em prol de uma coletividade, haja vista, serem requisito primordial para uma existncia com o mnimo de dignidade possvel, pois quando o Estado passou a exigir certas condutas e obrigaes de seus sditos, se obrigou para com estes, em lhes garantirem as suas subsistncias, os seus interesses mnimos vitais e bsicos, e tal dever surge no Estado liberal, a partir do momento que o Estado passa a arrecadar tributos dos seus administrados.[9] Mas a que se encontra a celeuma do instituto dos direitos fundamentais sociais, ou seja, a sua necessidade de concretizao simplesmente pelo Estado, pois esta dependncia que vem custando muito caro para a sociedade, haja vista, existir uma grande escassez de polticas pblicas, falta de interesse e at mesmo de humanismo de certas pessoas dotadas de poderes polticos escolhidas atravs de um processo constitucional eleitoral pelo povo, para lutarem e garantirem direitos destes, cujo na maioria das vezes estes polticos s pensam em seu bem estar ou de sua famlia, infringindo com isso at o princpio do interesse pblico.

3. O instituto da reserva do possvel

A reserva do possvel um instituto terico nascido na Alemanha no incio da dcada de 60 do sculo passado, foi explanada pelo Tribunal Constitucional alemo, quando julgou um caso, onde alguns estudantes pleiteavam o aumento de vagas no curso de medicina, pois estes no tinham sido escolhidos, devido uma poltica pblica existente na poca neste pas europeu, que limitava o nmero de vagas para ingressar em tal curso, este pedido foi fundamentado no art. 12 da Lei fundamental alem, cujo dizia esta que todos os alemes tem o direito a escolher livremente sua profisso, local de trabalho e seu centro de formao[10], mas o Tribunal julgou com base no que

denominou reserva do possvel, alegando que conforme a razoabilidade e condies sociais o Estado mesmo tendo recursos, no poderia cumprir uma obrigao desta monta, vindo tal deciso a receber o nome de numerus clausus. Diante do exposto, foi esta teoria recepcionada no s pelo ordenamento jurdico brasileiro, mas por vrios, mundo afora, sendo que, no Brasil, alm de fundamentar tal teoria para concretizar direitos fundamentais sociais com entorno na razoabilidade, passou a tambm limitar tal possibilidade, a existncia de receitas no oramento pblico, mitigando assim estes direitos fundamentais prestacionais, vindo a mesma, tambm ser chamada de reserva do financeiramente possvel. O que se pode argumentar que, se tornou uma falcia tal instituto, pois o que encontra-se externado so, governantes alegando que no tem os cofres pblicos numerrios suficientes, ou seja, no h receitas que venham garantir a concretizao destes direitos sociais, no existem polticas pblicas para tal cumprimento, no existem leis ordinrias ou complementares para impor tal comportamento (cumprir e garantir ao povo, pelo menos o mnimo existencial, como a sade, educao, moradia, assistncia social), mas o que se ver , polticos gozando do dinheiro pblico para fazer viagens ao exterior com a famlia, comprando carros de luxo, castelos, manses, fazendo conchavos polticos, entre outras formas de ludibriaes, enquanto que, milhares de pessoas passam fome, morrem em leitos de hospitais pblicos sem serem atendidos, crianas no tem acesso a uma educao de qualidade, onde que, com isso, observa-se, ou a pessoa tem certa condio financeira, ou vai ficar a merc destes polticos que se colocam no poder e nada fazem em prol do povo.

4. O Judicirio como Poder ativo em face das omisses estatais

Devido ser os direitos fundamentais sociais, uma norma de contedo programtico, precisa ela de complementaes ou intervenes do Estado, atravs do seu Poder Legislativo e Executivo, onde o primeiro deve sempre elaborar e aprovar projetos de lei para tal efetivao destes direitos sociais, enquanto que, o segundo tem o condo de implantar polticas pblicas para garantir aos cidados pelo menos o mnimo existencial, ou melhor, o mnimo dos direitos sociais aambarcados pela Constituio republicana, para que com isso, possam ter uma vida mais digna. Mas o que ocorre atualmente um desrespeito ao acima mencionado, haja vista, existir uma prtica omissiva de ambos os poderes estatais supracitados, conforme tambm demonstrado acima no tpico anterior, ou seja, o Legislativo no cria, e no aprova projetos leis que visem concretizar os direitos fundamentais sociais e o Executivo alm de implantar poucas ou quase nenhuma poltica pblica que vise atingir este af, informa em muitas outras ocasies no ter verbas suficiente para atender os direitos sociais do povo, vindo vrias pessoas em muitas ocasies a morrerem devido

sade precria em nossos hospitais por falta de atendimento, falta de vagas em leitos, de profissionais da sade com qualificao ou de medicamentos, vrios so os cidados que no tem um teto para viver dignamente com a sua famlia, entre outros fatos sociais, mas o Executivo no ver que o Brasil um dos pases que mais arrecada tributo no mundo e o maior da Amrica Latina[11]. Neste sentido destaca Andreas J. Krell

Constitui-se um paradoxo que o Brasil esteja entre os dez pases com a maior economia do mundo e possua uma constituio extremamente avanada no que diz respeito aos direitos sociais, (...) hoje, mais do que 75 milhes de pessoas no encontra um atendimento de mnima qualidade nos servios pblicos de sade, de assistncia social, vive em condies precrias de habitao, alimenta-se mal ou passa fome.[12]

Ento no resta dvida que, para a sociedade ter seus direitos sociais concretizados precisou o Poder Judicirio intervir nesta questo atravs do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou dos magistrados em demandas de primeiro grau, em controle difuso de constitucionalidade, haja vista serem os direitos fundamentais escalonados na Carta Magna brasileira, de aplicao imediata (art. 5, 1). Existem duas correntes doutrinrias[13] que tratam sobre esta forma de ativismo judicial, uma pugna pela inconstitucionalidade deste comportamento do Judicirio, a Teoria procedimentalista[14], cujo alega no ter qualquer cidado o direito de exigir do Judicirio, que lhe garanta determinadas faculdades prevista na Lex fundamentalis para que possa ser-lhe atendido o princpio da dignidade da pessoa humana cujo o mesmo, um fundamento da Constituio Federal, atravs de imposies ao Estado, no af de que este preste ao cidado determinados direitos sociais mnimos, porque tal condio e aplicao pelo Judicirio violariam o princpio da separao dos poderes (art. 2 CF/88). Como defensor desta corrente destacamos Carlos Eduardo Dieder Reverbel, que segundo ele

O ativismo judicial centra-se neste ponto. O juiz transpassa o campo do direito e ingressa na seara poltica. Assim resolve problemas polticos por critrios jurdicos. Isto se d, dentre outras razes, pelo desprestgio da lei, ineficincia da poltica, dificuldade da prpria administrao, malversao dos recursos pblicos (...). Quando se confunde o campo jurdico com o campo poltico, a conseqncia fatal: o julgador acaba fazendo uma m poltica, por meios jurdicos. (...) O ativismo, assim, na busca de uma soluo mgica, na extrao de um

princpio que fundamente a deciso (razovel ou no), acaba por afrontar a separao dos poderes.[15]

Habermas citado por Marcelo Casseb Continentino diz que

La funcin del Tribunal es vigilar que se respeten los procedimientos democrticos para uma formacin de la opinin y la voluntad polticas del tipo inclusivo, es decir, em la que todos pueden intervenir, sin asumir l mismo el papel del legislador poltico.[16]

J para a outra corrente, denominada Teoria substancialista[17], deve sim o Judicirio intervir nestas questes, pois o Supremo Tribunal o guardio da Constituio Federal, e quando certos comportamentos venham a prejudicar a paz social, a vida digna de uma coletividade, direitos mnimos existenciais, deve sim este Poder, fazer valer as suas vezes e garantir estes direitos fundamentais, seja em controle concentrado, seja em controle difuso de constitucionalidade. Neste sentido posiciona-se Hlder Fbio Cabral Barbosa

Pensadores do direito podem se mostrar contrrios ao ativismo judicial, sob a alegao de que um acrscimo de poder ao judicirio seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judicirio, entretanto inexiste tal afirmao, uma vez que os juzes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de autoexecutoriedade.[18]

Para Fernando Gomes de Andrade, tambm defensor desta corrente doutrinria, a qual chama de judicializao da poltica[19], que o prprio ativismo judicial

Cremos ser o Judicirio competente para controlar a legalidade de todo e qualquer ato emanado pelo poder pblico, seja vinculado ou discricionrio, e ademais, o controle poltico condizente com a convenincia e oportunidade tpicos do administrador deve de igual modo ter sua contingencia tambm controlada pelo Judicirio numa interpretao no mais lgico-formal de suas atribuies, mas em sentido material-valorativo, ao verificar se a medida coaduna-se com os princpios consagrados na Constituio.[20]

Deste modo, verifica-se que existe um conflito doutrinrio, sendo o mesmo ferrenho, mas que ousamos em dizer ser mais aplicada atualmente a corrente terica substancialista, haja vista, no poder ficar o Judicirio de mos atadas e assistindo de camarote as barbaridades cometidas pelo Executivo ao dizer no ter dinheiro nos cofres pblicos para satisfazer as necessidades coletivas e concretizar os direitos fundamentais sociais, enquanto que muitos passam fome, morrem em hospitais sem serem atendidos, no tm medicamentos para combater um Cncer, tratar de uma AIDS-HIV ou qualquer outra doena grave, crianas ficam sem leites especiais, vindo com isso a ficar com sua sade comprometida devido alergia a lactose, essa sim a realidade cedia com grande participao omissiva do Executivo, e sem falar do Legislativo que no elabora ou aprova projetos lei para concretizar estes direitos como j foi frisado acima, ento no resta outra sada a este desrespeito em face da sociedade, a no ser que o Judicirio intervenha nestas questes para concretizar os direitos sociais e principalmente os considerados como mnimo existencial, tais como: sade, alimentao, educao, moradia, assistncia social, impondo obrigaes ao Estado para que ele cumpra os direitos mencionados, pois na viso de Luiz Werneck Viana citado por Flvia Lima, visa o STF efetivar os grandes princpios programticos da Constituio e no criar uma instancia que discuta para solucionar pretenses das diferentes corporaes sobre questes de Direito Administrativo.[21] Destarte, vem corte suprema brasileira assim se posicionando, quanto questo da concretizao dos direitos fundamentais sociais, se no vejamos voto do Ministro Celso de Mello em ADPF n 45, citada por Juliano Ralo Monteiro, in verbis

Implementar polticas pblicas no est entre as atribuies do Supremo nem do Poder Judicirio como um todo. Mas possvel atribuir essa incumbncia aos ministros, desembargadores e juzes quando o Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seus papis, colocando em risco os direitos individuais e coletivos previsto na Constituio Federal.[22]

Para o Ministro supracitado do Supremo Tribunal Federal

O Supremo no se curva a ningum nem tolera a prepotncia dos governantes nem admite os excessos e abusos que emanam de qualquer esfera dos trs Poderes da Repblica, desempenhando as suas funes institucionais de modo compatvel com os estritos limites que lhe traou a prpria Constituio.[23]

Destaca-se tambm a seguinte deciso da corte suprema brasileira em relao a direito educacional de crianas

E M E N T A: CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA SENTENA QUE OBRIGA O MUNICPIO DE SO PAULO A MATRICULAR CRIANAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRXIMAS DE SUA RESIDNCIA OU DO ENDEREO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIRIA POR CRIANA NO ATENDIDA LEGITIMIDADE JURDICA DA UTILIZAO DAS ASTREINTES CONTRA O PODER PBLICO DOUTRINA - JURISPRUDNCIA - OBRIGAO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANAS - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAO DADA PELA EC N 53/2006) COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM CASO DE OMISSO ESTATAL NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIO INOCORRNCIA DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES - PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS - RESERVA DO POSSVEL, MNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENINCIA DE NOVA REALIDADE FTICA - QUESTO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZES DE RECURSO EXTRAORDINRIO -PRINCPIO JURA NOVIT CURIA INVOCAO EM SEDE DE APELO EXTREMO IMPOSSIBILIDADE RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLTICAS PBLICAS, OMISSO ESTATAL INJUSTIFICVEL E INTERVENO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE EDUCAO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.[24]

5. Consideraes finais

Com tudo que foi acima explanado, ousamos em dizer que o Brasil como um pas emergente, ainda se encontra muito aqum na concretizao dos direitos fundamentais sociais por parte do seu poder poltico, seja na seara legislativa, ou na seara executiva, cabendo sim, com isso, a interveno por parte do Judicirio no intuito

de garantir aos cidados brasileiros pelo menos o mnimo existencial, aquilo que foi elencado na Constituio Federal de 1988. Destarte, tal condio no viola o princpio da Separao dos Poderes prevista na Carta Magna brasileira, haja vista, ser o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio, bem como, fundamenta o Judicirio tal posicionamento com base no princpio da dignidade da pessoa humana que um fundamento constitucional, haja vista ser mais importante a vida, a sade, educao, moradia, entre outros direitos, do que ver pessoas morrendo a mngua sem ao menos serem atendidas por parte do servio pblico de sade, crianas longe das escolas, indivduos sem terem tetos para morar, devido o Estado alegar no ter recursos suficientes para garantir a coletividade estes direitos mnimos. Ento no resta dvida dizer ser providencial, vlida e conforme o determinado na Constituio (mediante o que se chama democracia entre os poderes), a interveno do Poder Judicirio nestas questes que versam sobre a concretizao dos direitos fundamentais sociais, porque se ficar como querem os polticos ou os defensores da teoria procedimentalista, o mesmo que voltarmos para o perodo absolutista, retroagindo para piorar, pois vivemos um Estado Social Democrtico de Direito, e caso isto no venha a acontecer teremos um Poder Judicirio cuidando apenas dos conflitos de interesses particulares, algo que pode ser muito prejudicial a sociedade. Sabe-se que um problema muito difcil de ser resolvido em curto lapso temporal, mas o Judicirio vem realizando seu mister com maestria e isto j um grande avano, pois o povo brasileiro ainda precisa de um digno atendimento mdico e de aparelhagem eficaz nos hospitais para ser melhor assistido, professores mais qualificados e escolas estruturadas com capacidade de receber o alunado e lhe propor um timo aprendizado, construes de moradia, entre outras necessidades, destarte, precisa o Estado atravs de seus representantes polticos focar mais nestes direitos ao invs de gastar vultosas quantias em benefcio do prprio poltico ou de pessoas a eles vinculadas por alguma questo, como o que ainda acontece, porque se no, o Judicirio aparecer como garantidor dos direitos sociais a qual faz jus toda coletividade, fazendo prevalecer o que se esta amoldado na Constituio Federal sobre direitos fundamentais sociais sem violar o previsto no art. 2 da Carta Magna brasileira.