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A dignidade da pessoa humana e as provas no Processo Penal

Raphael Boldt: Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Graduado em Direito e Comunica o !ocial. "ro#essor de Direito "rocessual "enal da FDV. "ro#essor Con$idado da %scola !uperior da &d$ocacia (%!&'%!). "ro#essor de Direito "enal no Centro de %$olu o "ro#issional (C%"). &d$o(ado. %la)orado em *+',**-. ./ o podemos ser 0ustos se n o #ormos humanos. (Vau$erna(ues)

1. CONSIDERAES INICIAIS Segundo Napoleo Bonaparte, apenas duas foras so capazes de mover os homens: o medo e o interesse. Apesar da notoriedade do general francs e de todas as suas grandes conquistas, ousamos discordar de suas palavras, afinal, se com elas coadun ssemos, transformar!amos o homem no mais vil de todos os seres, destitu!do daquela que, "untamente com a capacidade de agir racionalmente, # sua maior qualidade, isto #, a capacidade de ser humano. No o$stante nossa esp#cie realmente se"a capaz de cometer as mais a$surdas atrocidades contra seus semelhantes e a hist%ria da humanidade este"a repleta de e&emplos que corro$oram a viso daqueles que, hobbesianamente, sustentam ser o homem o lo$o do homem, preferimos acreditar que no somos naturalmente $ons ou maus, afinal, o homem no # um ser moral por natureza. Se assim no o fosse, por que defender!amos intransigentemente o to conhecido princ!pio da dignidade da pessoa humana' (ra, se no passamos de meros $ r$aros, animais completamente desprovidos de humanidade, ) no o$stante a dignidade inerente * vida humana meramente por sua condio humana ) nos faltam as caracter!sticas que fundamentam tal princ!pio, ou se"a, a dignidade e a humanidade. +nfelizmente, em tempos de recrudescimento da criminalidade, de guerras a$omin veis, violncia desenfreada, mis#ria crescente e tantas outras mazelas, nossa sociedade tem ansiado por solu,es imediatas, que $eiram o totalitarismo e transformam seres humanos em simples o$"etos ou em verdadeiros inimigos, como diria o professor -.nther /a0o$s. ( medo e a necessidade de segurana engendram e legitimam a adoo de medidas levianas e ar$itr rias, transformando o 1ireito 2enal e o 2rocesso 2enal 3seu instrumento de materializao4 no rem#dio ineficaz de uma sociedade doente. 2assamos a ver o outro como uma ameaa, um perigo e no um parceiro. 5&tremamente nociva para os valores democr ticos, esta percepo, ressalta 67szard 8apuscins0i, sempre atuou como fora motriz para a unio de todos os regimes nacionalistas, autorit rios e totalit rios de nossa #poca. Aduz ainda o "ornalista polons que 9:...; levada a seu e&tremo, essa doena assumiu a forma funesta de genoc!dios que constituem uma das marcas tr gicas e recorrentes do mundo contempor<neo :...;9 38A2=S>+NS8+, ?@@A4. Banchete di ria dos mais variados meios de comunicao, o holocausto brasileiro continua a vitimizar as camadas mais po$res da sociedade, enquanto algumas pessoas cedem * tendncia, f cil e cCmoda, de tratar estes terr!veis epis%dios de nosso cotidiano como se fossem algo incompreens!vel e isolado, afinal, segundo a teoria da culpa metaf!sica, de 8arl /aspers, esses acontecimentos nos co$rem a todos de inf<mia, razo pela qual tentamos esquecDlos o mais r pido poss!vel e delegar toda essa pro$lem tica delicada e dolorosa a profissionais especializados. Ealvez muitos sustentem que a recusa do outro, at# a hostilidade em relao a ele, constitua um trao imanente da natureza humana, todavia, de acordo com o f!sico alemo Al$ert

5instein, toda doutrina possui um prazo de validade. Fogo, no dese"amos aqui ela$orar teorias inovadoras so$re a natureza humana, tampouco propor solu,es mira$olantes para os pro$lemas que afligem nossa sociedade, mas tecer, so$ o ponto de vista do princ!pio da dignidade da pessoa humana, alguns coment rios acerca das provas no <m$ito do processo penal. 2ara tanto, tornaDse imprescind!vel superar alguns dogmas, repetidos sem nenhum tipo de refle&o e cr!tica, de forma que somente atrav#s da recusa a determinados mitos seremos capazes de demonstrar que 5instein, do alto de sua genialidade, um dia se equivocou, ao afirmar que e&istem apenas duas coisas infinitas: o universo e a tolice dos homens. 2. HUMANO: SER OU NO SER, EIS A QUESTO. A famosa frase de Gilliam Sha0espeare, 9ser ou no ser, eis a questo9, pronunciada por Hamlet, angustiado pelas dIvidas so$re o assassinato de seu pai, e indagandoDse acerca do fato de que nem sempre as pessoas so o que parecem ser, ilustra perfeitamente a comple&idade da natureza humana. No pretendemos dissertar aqui so$re tema to profundo e su$"etivo, todavia, ao analisarmos a dignidade da pessoa humana, tornaDse inevit vel o e&ame da gnese e dos conceitos que comp,em a essncia de tal princ!pio. 5m seu art. JK, inciso +++, a >onstituio Lederal de JMNN disp,e: Art. JK D A 6epI$lica Lederativa do Brasil, formada pela unio indissolIvel dos 5stados, dos Bunic!pios e do 1istrito Lederal, constituiDse em 5stado 1emocr tico de 1ireito e tem como fundamento: +++ ) a dignidade da pessoa humanaO Not%ria, portanto, a consagrao do valor da dignidade da pessoa humana como princ!pio m &imo, fundamento do 5stado $rasileiro. Segundo /os# Afonso da Silva, 9:...; a dignidade da pessoa humana# um valor supremo que atrai o conteIdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito * vida :...;9 3S+FPA, ?@@@, p. J@M4. Nesse mesmo sentido, aduz /. /. -omes >anotilho : >once$ido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade humana o$riga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e no uma qualquer id#ia aprior!stica do homem, no podendo reduzirDse o sentido da dignidade humana * defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendoDse nos casos de direitos sociais, ou invoc Dla para construir teoria do nIcleo da personalidade individual, ignorandoDa quando se trate de garantir as $ases da e&istncia humana 3apud S+FPA, ?@@@, p. J@M4. A constitucionalizao dos direitos humanos revela o significado especial dos mesmos no sentido de consagrar o respeito * dignidade humana e garantir a limitao do poder estatal. ($serveDse, por#m, que, no o$stante tal competncia negativa do poder pI$lico 3 negative Kompetenzbestimmung4, no nos parece adequada a hip%tese de posicionar o 5stado na condio de advers rio 3Gegner4, mas permitir sua evoluo para uma funo de guardio desses direitos 3Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant4 3B5N15S, ?@@A4. >onforme 8onrad Hesse, citado por -ilmar Lerreira Bendes, A concepo que identifica os direitos fundamentais como princ!pios o$"etivos legitima a id#ia de que o 5stado se o$riga no apenas a o$servar os direitos de qualquer indiv!duo em face das investidas do 2oder 2I$lico, 3direito fundamental enquanto direito de proteo ou defesa ) Abwerrecht4, mas tam$#m a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros 3Schutzpflicht des Staats4 3B5N15S, ?@@A, p. JJ4. (utrossim, o princ!pio da dignidade da pessoa humana e&pressa nitidamente aquele que h de ser considerado como fonte suprema do 1ireito e o maior de todos os valores, o ser humano. A 1eclarao =niversal dos 1ireitos do Homem prescreve ainda que 9o fundamento da li$erdade, da "ustia e da paz no mundo consiste no reconhecimento da dignidade de todos os seres pertencentes * fam!lia humana e dos seus direitos iguais e inalien veis9.

ErataDse do princ!pio da igualdade, que se fundamenta no reconhecimento da dignidade do ser humano, isto #, do seu superior valor, que o distingue do restante da natureza, pois a transcende. A partir da noo de que a dignidade da pessoa humana e&prime a verdade de que o homem # sempre um fim e nunca um meio, sempre su"eito e nunca o$"eto, sempre pessoa e nunca coisa, podemos sustentar que 8ant, genial fil%sofo iluminista, tenha, pioneiramente, enunciado o princ!pio da dignidade da pessoa humana 3Q=5+6(R, ?@@A4. 2rimeiro te%rico a reconhecer que ao homem no se pode atri$uir valor ) "ustamente na medida em que deve ser considerado como um fim em si mesmo e em funo de sua autonomia enquanto ser racional ) +mmanuel 8ant forneceu a $ase para a construo da contempor<nea filosofia dos direitos humanos, razo pela qual 9:...; a concepo 0antiana a respeito da dignidade # essencial * atri$uio de significado "ur!dico ao termo e, logicamente, para a determinao do sentido do alcance do princ!pio da dignidade da pessoa humana :...;9 3Q=5+6(R, ?@@A4. Bediante a autonomia racional do ser humano, fundamento te%rico do princ!pio da dignidade humana, o pensador prussiano afirmara ser inadmiss!vel que o ser humano trate a um semelhante como coisa. No o$stante as preciosas palavras de 8ant, temos o$servado hodiernamente um verdadeiro processo de desumanizao do ser humano e, conseq.entemente, a completa devastao de sua dignidade. ( direito penal e o processo penal tm atuado como instrumentos de coisificao do ser humano, negando a condio humana ao acusado, transformandoDo em simples o$"eto do processo. >onforme as elucidativas palavras do 2romotor de /ustia Sergio A$inagem Serrano 3?@@A4, No processo penal $rasileiro, onde vigora o superado dogma da $usca da verdade real, de origem totalit ria, a pessoa humana # transformada em um verdadeiro o$"eto do processo, com pris,es preventivas que visam muito mais uma antecipao de pena do que a segurana do /u!zo, so$ as estritas condi,es do artigo SJ? do >%digo de 2rocesso 2enal. No defendemos a impunidade no pa!s onde tudo termina em pizza, no entanto, "amais poder!amos fazer qualquer apologia a um direito controlador dos e&clu!dos e mantenedor do status social vigente. Alme"amos sim, a constitucionalizao do processo penal e a materializao de princ!pios que so a $ase de um 5stado 1emocr tico de 1ireito. 1estarte, salienta -il$erto Ehums 3?@@A, p. MM4 que 9:...; o processo penal s% pode ser conce$ido a partir do princ!pio da dignidade da pessoa humana :...;9. Palor $ sico fundamentador de todos os direitos humanos, a dignidade da pessoa humana tem sido violada constantemente em prol de uma pretensa segurana e da $usca fren#tica pela verdade real no <m$ito do processo penal, sonho pueril que * realidade compete negar. 5m$ora os direitos fundamentais ocupem o grau superior da ordem "ur!dica 3EH=BS, ?@@A4 e, consonante com os ensinamentos de Nor$erto Bo$$io, se"am verdadeiras conquistas hist%ricas, continuamente so ignorados pelo /udici rio e, em especial, pela imprensa, que, ansiosa por furos jornalsticos, desrespeita a pessoa do acusado e divulga fatos e imagens capazes de induzir a uma pr#Dconvico de culpa, de forma a dar aos fatos e&postos o car ter definitivo, antes mesmo da sentena transitada em "ulgado. Eo necess rio quanto a proteo da dignidade da pessoa humana pela >onstituio, # a sua promoo, afinal,concretizar as normas e valores constitucionais # realizar a finalidade prec!pua da >onstituio no seio da sociedade e no cerne do sistema "ur!dico. Somente a partir da considerao da dignidade da pessoa humana como um paradigma geral e imperativo no <m$ito do sistema penal e mediante a efetiva superao de todos os fatores degradantes da condio humana # que se poderia concretizar o ideal humanit rio. Besmo em per!odos de grande clamor popular por penas mais severas e maior represso * violncia, ine&iste qualquer "ustificativa para afronta aos ideais democr ticos e humanit rios, cu"a preservao # imprescind!vel. 1e acordo com 6odrigo Boldrini 3?@@A4, 9:...; essa preservao no impede nem a realizao da preveno geral positiva nem o com$ate ostensivo ao crime :...;9.

-rande parte do pro$lema provavelmente no se concentra simplesmente em nossas leis ) ha"a vista que temos uma das >onstitui,es mais avanadas do mundo ) ou em nossas institui,es, mas em n%s, em nossos atos ou na ausncia destes, pois como $em dissera Lrancisco Borges, 9falaDse muito em crise da "ustia, como se a crise da "ustia pudesse estar dissociada da crise do homem9. Pivemos em uma sociedade e&tremamente influenciada por um individualismo acentuado, permeada por conceitos utilitaristas e pelo capitalismo e&acer$ado, onde a cada pessoa # atri$u!do valor segundo a sua posio social e sua conta $anc ria. Somos o que temosO mercantilizamos a educao, o amor, a "ustia, as rela,es pessoais, a vida. Aqueles que se encontram * margem do mercado, esto, por conseguinte, e&clu!dos do corpo social. Bais uma vez mencionamos Sha0espeare, conhecedor profundo da trag#dia humana, capaz de denunciar atrav#s de Hamlet o lado som$rio das pessoas que, mesmo por tr s de atos aparentemente no$res, escondem seus interesses pessoais. 5&tirpar todo tipo de conduta criminosa da sociedade demonstra ser algo inalcan vel, entretanto, vi vel afiguraDse a adoo de medidas preventivas e repressivas que respeitem o esp!rito democr tico. Eo importante quanto vencer o crime # no derrotar a democracia. 3. A DEMOCRACIA POSTA PROVA Ao pugnarmos pela concretizao do processo penal constitucional, ) entendido por Antonio Scarance Lernandes 3JMMM, p.JT4 como 9:...; o m#todo de estudar o processo penal * luz da >onstituio Lederal :...;9 ) optamos por um paradigma que, a nosso ver, corresponde ao 5stado 1emocr tico de 1ireito, pois neste, 9o processo penal deve adequarDse * constituio e no viceDversa9 3F(25S /6, ?@@U, p. SM4. Quais seriam ento as principais fun,es do processo penal no <m$ito de um 5stado democr tico, que valoriza o indiv!duo frente ao poder estatal' >omo destaca o professor Aur7 Fopes /r. 3?@@U, p. ST4, ( processo, como instrumento para a realizao do direito penal, deve realizar sua dupla funo: de um lado, tornar vi vel a aplicao da pena, e, de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e li$erdades individuais, assegurando os indiv!duos contra os atos a$usivos do 5stado. Qualquer ofensa a tais direitos e li$erdades # tam$#m uma agresso ao pr%prio ser humano, pois conforme e&p,e o professor /. L. Bart!nez 6incones 3JMMV4 !"""# la persona humana es $ debe ser el centro primordial de atenci%n del proceso penal" &egarle sus derechos, o no proporcionarle la asistencia 'ue re'uiere su dignidad humana es, sin lugar a dudas, un acto de barbarie civilizada contra el hombre !"""# . 5sta funo de autolimitao # essencial para que o 5stado possa se "ustificar, na medida em que isto s% # poss!vel quando possui como fim a tutela do homem e dos direitos fundamentais. +nfelizmente, diante do p<nico popular decorrente da ascenso da criminalidade, o direito penal m!nimo e o garantismo processual tornamDse mais duvidosos a cada dia. Nesse conte&to de garantias processuais, ca$e ressaltar alguns aspectos atinentes * prova, que, em$ora possua seus princ!pios pr%prios, tais como a inadmissi$ilidade das provas o$tidas por meios il!citos, previsto como direito e garantia fundamental no art. UK, FP+ da >arta Bagna, tem sido utilizada como um instrumento de punio do indiv!duo a qualquer preo, custe o que custar. No o$stante a prova se"a um direito su$"etivo constitucional assegurado atrav#s do princ!pio do devido processo legal, 9:...; a li$erdade da prova encontra limites, restri,es e veda,es pelo pr%prio legislador :...;9 36AN-5F, ?@@U, p. V?S4. Nesse mesmo sentido, 2aulo 6angel 3?@@U4 afirma que a vedao da prova il!cita # inerente ao 5stado 1emocr tico de 1ireito, de forma que a sua ino$serv<ncia #, acima de tudo, um atentado * pr%pria ordem democr tica. >ertamente que a prova, conceituada por Antonio >arlos Barandier 3JMMT, p. T4 como 9:...; a soma dos meios produtores de certeza :...;9, # indispens vel para o processo 3e talvez se"a

realmente todo o processo, como acentua Santiago Sentis Belendo4, todavia, e e&atamente por ser to preciosa, "amais poder ser maculada a prete&to de com$ater os delitos. +nImeros so os e&emplos de provas o$tidas por meios il!citos, produzidas mediante a violao de normas legais e princ!pios processuais e materiais. >onfiss,es e&torquidas, interrogat%rios prolongados, coao ps!quica, meios fraudulentos, a e&plorao de drogas, hipnose, narcoDan lise, soros da verdade e tortura so alguns e&emplos de meios que violam, so$retudo, a dignidade da pessoa humana, transformando o homem em o$"eto de um processo insculpido no terror penal, contr rio aos valores democr ticos. 1esde o s#culo W+W, >./.A. Bittermaier nos alertara so$re os terr!veis efeitos gerados por provas que, muito mais do que atentarem contra a lei, corroem a "ustia: Quando # manifesta a prova, segueDse sempre a imposio da penaO e, por mais imperfeita que esta se"a, no # menos e&ato que se d o castigo, a reparao, e, pois, ganho de causa para a "ustia. Quando, por#m, ao contr rio, # a prova mal regulada, a sentena do "uiz, em vez da verdade, pode demonstrar o erroO condenar o inocente, em vez do culpadoO lanar a desconfiana em todos os esp!ritos e destruir, mesmo em seu princ!pio, o respeito * lei, essa $ase sagrada da ordem pI$lica 3B+EE56BA+56, JMMT, p. U4. 1estarte, apesar da import<ncia fundamental que se confere * prova no processo, esclarecedor # o ensinamento de Fuiz Lrancisco Eorquato Avolio 3JMMM, p. JA@4 ao sustentar que 9:...; ho"e, a melhor opo se afigura na li$erdade pro$at%ria, cu"o limite est na dignidade da pessoa humana e no respeito aos seus valores fundamentais :...;9. 5vidente, portanto, a necessidade de se interpor limites * utilizao, no processo, dos meios de prova que atentem contra esses princ!pios. Buito em$ora costumeDse associar a prova penal * possi$ilidade de se conhecer a realidade e a verdade dos fatos, a to alme"ada utilizao do processo penal como instrumento voltado * $usca da verdade real encontraDse superada, pois, como destaca Avolio 3JMMM, p. JAJ4 9:...; a verdade a ser alcanada # a verdade "udici ria, que pressup,e a o$serv<ncia do contradit%rio, $aseado em crit#rios de admissi$ilidade das provas, com e&cluso daquelas que atentem contra a dignidade humana :...;9. 2reservar e promover a dignidade da pessoa humana #, conseq.entemente, consolidar a democracia substancial ou social, considerada por Fuigi Lerra"oli 3?@@?, p. AMV4 como 9:...; o 5stado de direito dotado de efetivas garantias, se"am li$erais ou sociais :...;9. Nos dias de ho"e, falar em democracia, princ!pios ou em direitos e garantias fundamentais, talvez se"a algo impotente e desgastado para alguns, contudo, so palavras que refletem #pocas, id#ias, e que valorizam sentimentos. Ademais, diante do desprezo * constitucionalizao do processo penal, tornaDse fundamental lutar por um modelo de "ustia garantista, que propugna pela tutela dos direitos fundamentais, afinal, 9:...; a luta pelos direitos no # apenas uma garantia de efetividade da democracia. X al#m disso, ela mesma forma de democracia pol!tica, paralela *quela institucional e representativa :...;9 3L566A/(F+, ?@@?, p. TUT4. (rovado diariamente pelo utilitarismo processual 3sinCnimo de e&cluso e superao de direitos fundamentais em prol da m &ima eficincia4, ( 5stado de 1ireito # como a democracia, a li$erdade e *s vezes o pr%prio 1ireitoO certas pessoas s% os reconhecem e estimam depois de violados ou conculcados, ou se"a, durante a represso, a ditadura ou o terror. Lora da! parece e&istir to somente no l#&ico dos idealistas, nos l $ios dos sonhadores, na ret%rica dos demagogos 3B(NAP+15S, ?@@V, p. ?MM4. 1essa forma, nos opomos a posicionamentos que, motivados pela $usca ilimitada da verdade, admitem o sacrif!cio de direitos e garantias, especialmente no que tange * violao de norma ou princ!pio constitucional. 4. CONSIDERAES FINAIS

Ainda que parte da doutrina sustente que as provas il!citas devem ser admitidas no processo e atenuem a sua inadmissi$ilidade atrav#s do princ!pio da proporcionalidade, entendemos ser um equ!voco defendDlas quando atentem contra a dignidade da pessoa humana. No vislum$ramos solu,es radicais para o pro$lema, de forma que, no o$stante o su$"etivismo inerente * teoria da proporcionalidade, talvez sua aplicao se"a razo vel em situa,es e&traordin rias, nas quais a e&cluso da prova produziria resultados desproporcionais, incomuns e repugnantes 3>A25FF5E+ apud Q=5+/(, ?@@S4. >ontudo, mesmo diante de situa,es e&cepcionais, alertamos para as terr!veis conseq.ncias provenientes do acolhimento de tais provas, afinal, sua adoo no s% geraria descr#dito para a administrao da "ustia como produziria um parado&o, pois 9:...; mesmo que fossem punidos os autores das infra,es, no seria adequado que o 5stado, que o$"etiva com$ater os il!citos, dele se $eneficiasse, utilizando a prova il!cita :...;9 3Q=5+/(, ?@@S, p. STM4. A hist%ria # rica em e&emplos de povos que, apesar de seu amplo desenvolvimento cultural e intelectual, entregaramDse a tiranos, a 5stados desprovidos de qualquer demonstrao de respeito * vida humana. >omo evitar ento que um pa!s como o nosso, assolado pela corrupo, onde $rotam desigualdades e a >onstituio # apenas um pedao de papel 3 )in St*c+ (apier, nas palavras de Lerdinand Fassalle4 se torne uma ant!tese do to alme"ado 5stado 1emocr tico de 1ireito' Ealvez a hist%ria realmente se"a um 9imenso matadouro9, como afirmara Hegel, todavia, em momentos como esses, repletos de desilus,es e incertezas, o apelo aos valores e aos ideais tornaDse imprescind!vel. A defesa ine&or vel do ser humano e a viso de que o outro no # mais um inimigo 3que deve ser destru!do4, formam, "untamente com outros quesitos, o conteIdo m!nimo do 5stado democr tico. (utrossim, rechaar um modelo processual autorit rio e distante da #tica # proteger o ordenamento "ur!dico contra ilegalidades e conferir ao processo legitimidade. Ao permitir que o 5stado viole o princ!pio da dignidade da pessoa humana em prol de uma sensao passageira de segurana, o cidado no se encontra mais protegido, muito pelo contr rio, reduz suas defesas contra ingerncias do poder pI$lico. 2uneDse o acusado, desprotegeDse o cidado. 1iante de mais uma contradio, conclu!mos com a indagao do $rilhante Nor$erto Bo$$io 3?@@?, p. VS4: 9:...; quem controla os controladores' Se no conseguir encontrar uma resposta adequada para esta pergunta, a democracia est perdida :...;9. 5. REFERNCIAS
&V34536 4ui7 Francisco 8or9uato. "ro$as il:citas: intercepta;es tele#<nicas e (ra$a;es clandestinas. ! o "aulo: %ditora Re$ista dos 8ri)unais6 1===. B&R&/D5%R6 &ntonio Carlos. &s (arantias #undamentais e a pro$a (e outros temas). Rio de >aneiro: 4umen >uris6 1==?. B3BB536 /or)erto. 3 #uturo da democracia. ! o "aulo: "a7 e 8erra6 ,**,. B34DR5/56 Rodri(o "ires da Cunha. & prote o da di(nidade da pessoa humana como #undamenta o constitucional do sistema penal. >us /a$i(andi6 8eresina6 a. ?6 n. --6 0un. ,**1. Dispon:$el em: http:''0us.com.)r're$ista'te@to'+1?1.Ahttp:''0us.com.)r're$ista'te@to'+1?1A. &cesso em: 1* a)r. ,**-. B3/&V5D%!6 "aulo. 8eoria do %stado. ! o "aulo: Malheiros6 ,**+. F%R/&/D%!6 &ntonio !carance. "rocesso "enal Constitucional. ! o "aulo: %ditora Re$ista dos 8ri)unais6 1===. F%RR&>3456 4ui(i. Direito e ra7 o: teoria do (arantismo penal. ! o "aulo: Re$ista dos 8ri)unais6 ,**,. B&"C!C5/!B56 RDs7ard. Da nature7a do (enoc:dio. 4e Monde Diplomati9ue: edi o )rasileira. 8radu7ido por 5raci D. "oleti. a. ,6 n. +6 mar. 1==+. Dispon:$el em: . &cesso em: *? a)r. ,**-.

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A dignidade da pessoa humana no pensamento de Kant. a !undamenta"#o da meta!$sica dos costumes % doutrina do direito. &ma re!le'#o cr$tica para os dias atuais
Victor !antos Gueiro7: "romotor de >ustia no Rio de >aneiro %la)orado em *-',**2.

8ant foi o primeiro a reconhecer que ao homem no se pode atri$uir valor 3preo4, devendo ser considerado como um fim em si mesmo e em funo da sua autonomia enquanto ser racional. SUMRIO: +. +NE6(1=YZ(.++. A +B2(6E[N>+A, S5-=N1( A 1(=E6+NA AE=AF, 1( 25NSAB5NE( 15 8ANE 2A6A A AL+6BAYZ( 1( 26+N>\2+( 1A 1+-N+1A15 H=BANA.+++. A 1+-N+1A15 1A 25SS(A H=BANA NA L=N1AB5NEAYZ( 1A B5EAL\S+>A 1(S >(SE=B5S.+P. A 1+-N+1A15 1A 25SS(A H=BANA NA 1(=E6+NA 1( 1+65+E(, 5 A S=A 1+SE[N>+A 1( 5N=N>+A1( >(NSEANE5 1A L=N1AB5NEAYZ( 1A B5EAL\S+>A 1(S >(SE=B5S.P. ( 26+N>\2+( 1A 1+-N+1A15 1A 25SS(A H=BANA 5 A S=A >(N>65E+RAYZ( S5-=N1( A 1(=E6+NA AE=AF.P+. >(N>F=SZ(: A N5>5SS+1A15 15 =BA 65F5+E=6A >6\E+>A 1( 25NSAB5NE( 15 8ANE A>56>A 1A 1+-N+1A15 1A 25SS(A H=BANA.P++. 65L56]N>+AS. I. INTRODUO.

X comum ver atri$u!da a primeira enunciao do princ!pio da dignidade humana ao pensamento de +mmanuel 8ant. >ertamente tal atri$uio decorre do fato de 8ant ter sido o primeiro te%rico a reconhecer que ao homem no se pode atri$uir valor ) assim entendido como preo ), "ustamente na medida em que deve ser considerado como um fim em si mesmo e em funo da sua autonomia enquanto ser racional. AF5WAN165 1(S SANE(S >=NHA $em circunstancia a atualidade do tema e o reconhecimento de que se deve a 8ant sua mais remota enunciao: , sistema internacional de proteo aos direitos humanos, construdo posteriormente - Segunda Guerra .undial, caracteriza/se por ser uma resposta - emerg0ncia, no perodo entre/guerras, de diferentes regimes totalit1rios, aos 'uais se atribua, em grande parte, a responsabilidade pelo conflito 'ue havia abalado o mundo" 2essa forma, a compreenso do fen3meno totalit1rio 4 pressuposto do entendimento em torno do sentido e do alcance desse sistema protetivo" 5onforme ressalta 6afer, 7o totalitarismo representa uma proposta de organizao da sociedade 'ue almeja a dominao" 8"""9 (ara o pensamento totalit1rio, no e:istem direitos, mas apenas deveres, em face do )stado e da coletividade, e 4 por isso 'ue o totalitarismo acaba por 7eliminar, de maneira historicamente in4dita, a pr%pria espontaneidade ; a mais gen4rica e elementar manifestao da liberdade humana<" 5onse'*entemente, 4 na liberdade inerente aos seres humanos, en'uanto entes racionais submetidos a leis morais, ou seja, na personalidade humana, 'ue se funda todo o sistema internacional de proteo aos direitos humanos" 8"""9 8"""9 = por essa razo 'ue se identifica na obra de Kant, o mais radical dos pensadores da .odernidade, a base para a construo da contempor>nea filosofia dos direitos humanos" Afinal, todo o sistema internacional de proteo dos direitos humanos nada mais 4 do 'ue uma tentativa de restaurao do paradigma da modernidade jurdica diante da irrupo do fen3meno totalit1rio" (or isso, a concepo +antiana a respeito da dignidade 4 essencial atribuio de significado jurdico ao termo e, logicamente, para a determinao do sentido do alcance do princpio da dignidade da pessoa humana" (ara Kant, a dignidade 4 o valor de 'ue se reveste tudo a'uilo 'ue no tem preo, ou seja, no 4 passvel de ser substitudo por um e'uivalente" 2essa forma, a dignidade 4 uma 'ualidade inerente aos seres humanos en'uanto entes morais? na medida em 'ue e:ercem de forma aut3noma a sua razo pr1tica, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituvel" 5onse'*entemente, a dignidade 4 totalmente insepar1vel da autonomia para o e:erccio da razo pr1tica, e 4 por esse motivo 'ue apenas os seres humanos revestem/se de dignidade" , grande legado do pensamento +antiano para a filosofia dos direitos humanos, contudo, 4 a igualdade na atribuio da dignidade" &a medida em 'ue a liberdade no e:erccio da razo pr1tica 4 o @nico re'uisito para 'ue um ente se revista de dignidade, e 'ue todos os seres humanos gozam dessa autonomia, tem/se 'ue a condio humana 4 o suporte f1tico necess1rio e suficiente - dignidade, independentemente de 'ual'uer tipo de reconhecimento social. 3J4 Bas o pensamento 0antiano acerca da dignidade da pessoa humana, quando confrontado com suas concep,es acerca das regras de direito, parece no refletir com e&atido aquilo que ho"e se entende como tal, ainda que provavelmente por conta das circunst<ncias de tempo e espao em que viveu o fil%sofo alemo. 1eveDse partir da premissa de que na 9Lundamentao da metaf!sica dos costumes9 8ant visou * formulao de racioc!nios no campo da filosofia moral, para compreender como os seres humanos formulam seu arca$ouo a&iol%gico, ainda que no dotado de coero. / na 91outrina do direito9 8ant $uscou demonstrar como e porque devem ser formulados preceitos "ur!dicos, estes sim dotados de coero para via$ilizar a convivncia social.

A distino, ainda que tnue ) como se ver adiante ), entre as dimens,es moral e "ur!dica na o$ra de 8ant vem $em delineada nas palavras de /5ANDF(=+S B56-5F: 8"""9 Kant, negando o fundamento metafsico de todas as morais transcendentes, tira a regra moral da vontade aut3noma dos homens" Assim, segundo ele, a moral procede apenas da 7voz interior< de cada 'ual e no de um mandamento e:terior, en'uanto o direito 4 uma regra de vida traada e aplicada sob a coero social" 2o mesmo modo, para Kant, o direito se interessaria apenas pelas aAes, pelo 7foro e:terior<, e no pelos m%beis 'ue as inspiram, ao passo 'ue a moral s% se concentraria nas intenAes e nos motivos do homem, em seu 7foro interior< e no em suas aAes. 3?4 H , no entanto, no universo 0antiano, separao de car ter meramente formal entre moral e direito, " que essencialmente idnticos os seus fundamentos, que se resumem na autonomia racional. 5is, a respeito, a lio de BA6+A H5F5NA 1+N+R: &a teoria +antiana, processa/se a separao entre direito e moral, sob o prisma formal e no material, isto 4, a distino depende do motivo pelo 'ual se cumpre a norma jurdica ou moral" &o ato moral, o ato s% pode ser a pr%pria id4ia do dever, mesmo 'ue seja diretamente dever jurdico e s% indiretamente dever moral" (or4m, no mesmo ato jurdico, o motivo de agir pode ser, al4m do motivo moral de cumprir o dever, o da averso - sano, seja ela pena corporal ou pecuni1ria" Kant identifica o direito com o poder de constranger" (ara o jusnaturalismo de Kant, sendo racional e livre, o homem 4 capaz de impor a si mesmo normas de conduta, designadas por normas 4ticas, v1lidas para todos os seres racionais 'ue, por sua racionalidade, so fins em si e no meios a servio de outros" 6ogo, a norma b1sica de conduta moral 'ue o homem se pode prescrever 4 'ue em tudo o 'ue faz deve sempre tratar a si mesmo e a seus semelhantes como fim e nunca como meio" Aplicada conveni0ncia jurdico/social, essa norma moral b1sica transmuda/se em norma de direito natural" A obedi0ncia do homem - sua pr%pria vontade livre e aut3noma constitui, para Kant, a ess0ncia da moral e do direito natural" As normas jurdicas, para tal concepo, sero de direito natural, se sua obrigatoriedade for cognoscvel pela razo pura, independente de lei e:terna ou de direito positivo, se dependerem, para obrigarem, de lei e:terna" .as, nesta hip%tese, deve/se pressupor uma lei natural, de ordem 4tica, 'ue justifi'ue a autoridade do legislador, ou seja, o seu direito de obrigar outrem por simples deciso de sua vontade" Bal lei natural, 'ue 4 o princpio de todo direito, deriva da liberdade humana, reconhecida por interm4dio do imperativo moral categ%rico. 3S4 Bas ainda que essencialmente idnticos os pilares do universo moral e do universo "ur!dico para 8ant, a constatao de que, em mat#ria de dignidade da pessoa humana, nem sempre se mostram afinadas a 9Lundamentao da metaf!sica dos costumes9 e a 91outrina do direito9, se mostra instigante. Serve a sua an lise, pois, * reviso das $ases te%ricas do princ!pio da dignidade da pessoa humana, tendo por premissa o sempre oportuno reconhecimento da primazia do ser humano para o universo "ur!dico, como acentua B+-=5F 65AF5: (artimos dessa id4ia, a nosso ver b1sica, de 'ue a pessoa humana 4 o valor/fonte de todos os valores" , homem, como ser natural biops'uico, 4 apenas um indivduo entre outros indivduos, um animal entre os demais da mesma esp4cie" , homem, considerando na sua objetividade espiritual, en'uanto ser 'ue s% se realiza no sentido de seu dever ser, 4 o 'ue chamamos de pessoa" S% o homem possui a dignidade origin1ria de ser en'uanto deve ser, pondo/se como razo determinante do processo hist%rico" A id4ia de valor, para n%s, encontra na pessoa humana, na subjetividade entendida em sua essencial intersubjetividade, a sua origem primeira, como valor/fonte de todo o mundo das estimativas, ou mundo hist%rico/cultural" Cuando Kant dizia ; S0 uma pessoa e respeita os demais como pessoas ; dando ao mandamento a fora de um imperativo categ%rico, de m1:ima fundamental de sua =tica, estava reconhecendo na pessoa o valor por e:cel0ncia. 3V4

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X, pois, o que se pretende analisar nas $reves linhas que se seguem, com fulcro em trechos dos te&tos da Lundamentao da Betaf!sica dos >ostumes e da 1outrina do 1ireito, duas das principais o$ras de +mmanuel 8ant, $em como com $ase em referncias feitas por outros autores contempor<neos a respeito do pensamento 0antiano e acerca do conceito de dignidade da pessoa humana. II. A IMPORTNCIA, SE UNDO A DOUTRINA ATUA!, DO PENSAMENTO DE "ANT PARA A AFIRMAO DO PRINC#PIO DA DI NIDADE HUMANA. 6etomando o que se disse na parte introdut%ria deste tra$alho, # tradicional a atri$uio ao pensamento 0antiano das $ases te%ricas da noo de dignidade da pessoa humana, inclusive como imperativo categ%rico. Pe"aDse a dimenso do referido legado nas palavras de BA6+A -A6>+A, em tese acerca da relao entre o princ!pio da dignidade humana e os avanos cient!ficos nos dias de ho"e, citando N+>(FA ABBA-NAN(: 2ignidade, refere &icola Abbagnano? como princpio da dignidade humana , entende/se a e:ig0ncia enunciada por Kant como segunda f%rmula do imperativo categ%rico? Age de tal forma 'ue trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de 'ual'uer outro, sempre tamb4m como um fim e nunca unicamente como um meio " )sse imperativo estabelece 'ue todo homem, ali1s, todo ser racional, como fim em si mesmo, possui um valor no relativo 8como 4, por e:emplo, um preo9, mas intrnseco, ou seja, a dignidade? substancialmente, registra Abbagnano, a dignidade de um ser racional consiste no fato de ele no obedecer a nenhuma lei 'ue no seja tamb4m instituda por ele mesmo. 3U4 Bais adiante, ainda com apoio em ABBA-NAN(, BA6+A -A6>+A argumenta que o conceito de dignidade humana deriva da afirmao primeira de 8ant de que * dimenso moral da pessoa no se pode reconhecer preo, e que tal premissa te%rica teve ao longo do s#culo WW primordial import<ncia para a superao de regimes totalit rios: 2icion1rio de filosofia, cit" , 'ue tem preo pode ser substitudo por alguma outra coisa e'uivalenteD o 'ue 4 superior a 'ual'uer preo, e por isso no permite nenhuma e'uival0ncia, tem dignidade " Substancialmente, a dignidade de um ser racional consiste no fato de ele no obedecer a nenhuma lei 'ue no seja tamb4m instituda por ele mesmo" A moralidade, como condio dessa autonomia legislativa 4, portanto, a condio da dignidade do homem, e moralidade e humanidade so as duas @nicas coisas 'ue no t0m preo " A partir desses conceitos +antianos, Abbagnano ressalta ainda? &a incerteza das valoraAes morais do mundo contempor>neo, 'ue aumentou com as duas guerras mundiais, pode/se dizer 'ue a e:ig0ncia da dignidade da pessoa humana venceu uma prova, revelando/se como pedra de to'ue para a aceitao dos ideais ou das formas de vida instauradas ou propostasD isso por'ue as ideologias, os partidos e os regimes 'ue, implcita ou e:plicitamente, se opuseram a esse tese mostraram/se desastrosos para si e para os outros" 3A4 6essalta BA6+A -A6>+A, outrossim, que todo o pensamento 0antiano acerca do universo moral humano, $em como relativamente * formulao de uma lei universal decorrente da sua autonomia racional, serve * confirmao da necessidade de que todos os seres humanos se"am tratados com igualdade: A dignidade humana 4, para G*nther 2*rig ; e a'ui comeam as controv4rsias ; a suprema grandeza da relao constitucional, no sentido de um ordenamento de valores" )ssa colocao deriva, segundo 2*rig, da dupla considerao de 'ue e:istem 7valores objetivos< 8cognoscveis e co/divisveis9 e 'ue a fora normativa da 5onstituio pode fundar/se unicamente sobre tais 7valores objetivos< 8p"EF/FG9" 8Braduo livre da autora9" A filosofia pr1tica de Kant 4 notoriamente o principal ponto de relacionamento cultural, para a interpretao da dignidade humana dada por 2*rig, 8"""9 Sobretudo no Hundamento da .etafsica dos 5ostumes, Kant fez uso no somente dos conceitos de 7meio< e 7fim<, mas tamb4m da relao entre 7valor< e 7dignidade<" 8"""9 Im valor 'ue no pode ser trocado com nenhum outro, a'uele 'ue no tem preo, no sendo e'uivalente a nada, 4 o valor absoluto

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8ou, antes, interior9 de alguma coisa" Jsto confere a tudo o mais um valor derivado" (ara Kant, tal insubstituvel 7valor interior<, soa dotada de identidade moral, responsabilidade racional/pr1tica para consigo mesma e capacidade de autodeterminao racional" A hierar'uia dos 7valores< culminante com um 7fim @ltimo< 4 compreensvel racionalmente" A dignidade do homem, en'uanto valor em si 'ue no pode ser substitudo por nada, se distingue pelo fato de dever esta prerrogativa ao necess1rio reconhecimento da parte de todos os 'ue da mesma participam" &enhum 7ser racional do mundo< pode negar um ordenamento 'ue tem no seu v4rtice a'uele respeito por si mesmo, no 'ual todos so iguais" K dignidade de cada pessoa deve ser concedido o reconhecimento incondicional 'ue 4 natural pretender para si mesmo" Cuem despreza o outro, despreza a si mesmo, pois no pode negar a comunho de g0nero com o outro? o )go e o ,utro se identificam 8p" EL/EM9" 8Braduo livre da autora9. 3T4 (utros autores atuais tam$#m insistem na tese de que o conceito de dignidade humana deriva diretamente da noo 0antiana de que a pessoa deve ser considerada como fim, e no como meio. Pe"aDse, a prop%sito, e como se no $astassem todos as cita,es anteriores, o pensamento de /=SSA6A BA6+A F5AF 15 B5+65FF5S: 5arlos Alberto da .ota (J&B, 8LFFM, p" EN9 assinala a conhecida f%rmula de Kant, segundo a 'ual o homem 4 pessoa por'ue 4 fim em si mesmo , isto 4, tem valor aut3nomo e no s% valor como meio para algo diverso, donde resulta a sua dignidade" ,bserva o autor portugu0s 'ue, em Kant, o reconhecimento dessa dignidade constitui a regra 4tico/jurdica fundamental, 'ue estabelece a cada homem o direito ao respeito" 3N4 BA6+A -A6>+A, " tantas vezes referida, acentua ainda mais a import<ncia de 8ant para a compreenso do que atualmente se entende por dignidade da pessoa humana, chegando a considerar que at# mesmo o te&to da 1eclarao =niversal dos 1ireitos do Homem # um seu refle&o direto: &os seus Hundamentos da metafsica 8LMO seo9, )..A&I)6 KA&B afirma 'ue a pessoa humana no deve jamais ser tratada como meio de seus pr%prios fins, mas sempre tamb4m como um fim em si mesma" )m outros termos, o homem no deve jamais ser utilizado unicamente como meio sem considerar/se 'ue ele 4, ao mesmo tempo, um fim em si" A dignidade, tal como definida na moral +antiana, 4 o primeiro direito fundamental de todo homem, como determina o art" LP da 2eclarao dos 2ireitos do Qomem 8LFRE9? Bodos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos" So dotados de razo e consci0ncia e devem agir uns com os outros num esprito de fraternidade" 8Braduo livre da autora9. 3M4 2or sua vez, L^B+( 8(N156 >(B2A6AE(, em alentado estudo so$re as ra!zes hist%ricas dos direitos humanos, tam$#m reala a relev<ncia das no,es 0antianas de que a pessoa humana # dotada de razo e de li$erdade, $em como de que "amais deve ser tratada como meio, para a compreenso da id#ia de dignidade: ,ra, a dignidade da pessoa no consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado, em si mesmo, como um fim em si e nunca como um meio para a consecuo de determinado resultado" )la resulta tamb4m do fato de 'ue, pela sua vontade racional, s% a pessoa vive em condiAes de autonomia, isto 4, como ser capaz de guiar/se pelas leis 'ue ele pr%prio edita" 2a decorre, como assinalou o fil%sofo, 'ue todo homem tem dignidade e no um preo, como as coisas" A humanidade como esp4cie, e cada ser humano em sua individualidade, 4 propriamente insubstituvelD no tem e'uivalente, no pode ser trocado por coisa alguma" (ela sua vontade racional, a pessoa, ao mesmo tempo 'ue se submete -s leis da razo pr1tica, 4 a fonte dessas mesmas leis, de >mbito universal, segundo o imperativo categ%rico ; 7age unicamente segundo a m1:ima, pela 'ual tu possas 'uerer, ao mesmo tempo, 'ue ela se transforme em lei geral<" 8"""9

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A escravido acabou sendo universalmente abolida, como instituto jurdico, somente no s4culo SS" .as a concepo +antiana da dignidade da pessoa como um fim em si leva condenao de muitas outras pr1ticas de aviltamento da pessoa - condio de coisa, al4m da cl1ssica escravido, tais como o engano de outrem mediante falsas promessas, ou os atentados cometidos contra os bens alheios" Ademais, disse o fil%sofo, se o fim natural de todos os homens 4 a realizao de sua pr%pria felicidade, no basta agir de modo a no prejudicar ningu4m" Jsto seria uma m1:ima meramente negativa" Bratar a humanidade como um fim em si implica o dever de favorecer, tanto 'uanto possvel, o fim de outrem" (ois, sendo o sujeito um fim em si mesmo, 4 preciso 'ue os fins de outrem sejam por mim considerados tamb4m como meus. 3J@4 No h , portanto, quem discorra so$re as ra!zes hist%ricas do princ!pio da dignidade humana sem vincul Dlo ao ide rio 0antiano, notadamente a partir das no,es de que o ser humano # um ente dotado de autonomia racional e que nunca deve ser encarado como um instrumento para a satisfao dos interesses de outrem. III. A DI NIDADE DA PESSOA HUMANA NA FUNDAMENTAO DA METAF#SICA DOS COSTUMES. 8ant, com a 9Lundamentao da metaf!sica dos costumes9, preocupouDse em demonstrar como os princ!pios morais, ditados pela razo, devem ser de tal modo valorizados que possam assumir o papel de leis universais. Ao mesmo tempo, 8ant valorizou a vida humana e evidenciou que o ser humano deve ser considerado como fim sem si mesmo, e "amais como instrumento de su$misso a outrem, so$ pena de seus princ!pios morais no servirem como leis universais. Pe"aDse, a prop%sito, o seguinte trecho da aludida o$ra: 8"""9 o imperativo universal do dever poderia tamb4m e:primir/se da seguinte forma? age como se a m1:ima da tua ao devesse se tornar, pela tua vontade, lei universal da natureza" 8"""9 Ima pessoa 'ue, por uma s4rie de adversidades, chegou ao desespero e sente desapego - vida, mas est1 ainda bastante em posse da razo para indagar a si mesma se no ser1 talvez contr1rio ao dever para consigo atentar contra a pr%pria vida" (rocuremos, agora, saber se a m1:ima de sua ao se poderia tornar em lei universal da natureza" A sua m1:ima, contudo, 4 a seguinte? por amor de mim mesmo admito um princpio, o de poder abreviar a minha vida, caso esta, prolongando/se, me ameace mais com desgraas do 'ue me prometa alegrias" Brata/se agora de saber se tal princpio do amor de si mesmo pode se tornar lei universal da natureza" .as logo, se v0 'ue uma natureza cuja lei fosse destruir a vida em virtude do mesmo sentimento cuja determinao 4 suscitar sua conservao se contradiria a si mesma e no e:istiria como natureza" 3JJ4 Bais adiante, 8ant reafirmou a precedncia do ser humano: 8"""9 supondo 'ue haja alguma coisa cuja e:ist0ncia em si mesma tenha um valor absoluto e 'ue, como fim em si mesma, possa ser o fundamento de determinadas leis, nessa coisa, e somente nela, 4 'ue estar1 o fundamento de um possvel imperativo categ%rico, 'uer dizer, de uma lei pr1tica" Agora eu afirmo? o homem ; e, de uma maneira geral, todo o ser racional ; e:iste como fim em si mesmo, e no apenas como meio para uso arbitr1rio desta ou da'uela vontade" )m todas as suas aAes, pelo contr1rio, tanto nas direcionadas a ele mesmo como nas 'ue o so a outros seres racionais, deve ser ele sempre considerado simultaneamente como fim. 3J?4 5m seguida, $uscando relacionar a id#ia de lei moral universal e do ser humano como fim em si mesmo, 8ant assim enunciou o imperativo pr tico da! decorrente: , imperativo pr1tico ser1, pois, o seguinte? 9age de tal maneira 'ue possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de 'ual'uer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio9. 3JS4

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8ant tam$#m logrou acentuar, como dito anteriormente, que a conservao da vida humana # fundamental, eis que o homem deve ser considerado como um fim em si mesmo: Segundo o conceito do dever necess1rio para consigo mesmo, o homem 'ue anda pensando em se suicidar indagar1 a si mesmo se a sua ao pode estar de acordo com a id4ia da humanidade como fim em si mesma" Se, para fugir a uma situao penosa, se destr%i a si mesmo, serve/se ele de uma pessoa como de um simples meio para conservar at4 ao fim da vida uma situao toler1vel" .as o homem no 4 uma coisaD no 4, portanto, um objeto passvel de ser utilizado como simples meio, mas, pelo contr1rio, deve ser considerado sempre em todas as suas aAes como fim em si mesmo" &o posso, pois, dispor do homem em minha pessoa para o mutilar, degradar ou matar. 3JV4 5, adiante, insistiu na id#ia de lei universal que refuta a utilizao do homem como meio para outro fim que no se"a ele mesmo: Bodos os seres racionais esto, pois, submetidos a essa lei 'ue ordena 'ue cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros simplesmente como meios, mas sempre simultaneamente como fins em si. 3JU4 >#le$re, ainda, no pensamento de 8ant, a conceituao de dignidade como sendo a qualidade daquilo que no tem preo e a sua atri$uio ao ser humano, "ustamente porque no # instrumento, seno um fim em si mesmo: &o reino dos fins, tudo tem ou um preo ou uma dignidade" Cuando uma coisa tem preo, pode ser substituda por algo e'uivalenteD por outro lado, a coisa 'ue se acha acima de todo preo, e por isso no admite 'ual'uer e'uival0ncia, compreende uma dignidade" 8"""9 o 'ue se faz condio para alguma coisa 'ue seja fim em si mesma, isso no tem simplesmente valor relativo ou preo, mas um valor interno, e isso 'uer dizer, dignidade" ,ra, a moralidade 4 a @nica condio 'ue pode fazer de um ser racional um fim em si mesmos, pois s% por ela lhe 4 possvel ser membro legislador do reino dos fins" (or isso, a moralidade e a humanidade en'uanto capaz de moralidade so as @nicas coisas providas de dignidade. 3JA4 5specificando ainda mais o conceito de dignidade humana, 8ant equiparouDa * autonomia de sua atitude racional para eleger os princ!pios morais que possam servir como leis universais: A autonomia 4, pois, o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional. 3JT4 1e qualquer forma, 8ant no descuidou de demonstrar que a tal prerrogativa do ser humano racional no sentido de ser 9legislador universal9 no o e&ime de su$meterDse a esta mesma legislao: 8"""9 toda a dignidade da humanidade consiste precisamente nessa capacidade de ser legislador universal, se bem 'ue sob a condio de estar ao mesmo tempo submetido a essa mesma legislao. 3JN4 5m s!ntese: na 9Lundamentao da metaf!sica dos costumes9, 8ant $uscou demonstrar que a dignidade da pessoa humana adviria da soma da autonomia do ente racional para a formulao de princ!pios morais universais, com o fato de o ser humano no ter preo, eis que deve e&istir enquanto fim em si mesmo e "amais como instrumento para a satisfao dos interesses de outrem. IV. A DI NIDADE DA PESSOA HUMANA NA DOUTRINA DO DIREITO, E A SUA DISTNCIA DO ENUNCIADO CONSTANTE DA FUNDAMENTAO DA METAF#SICA DOS COSTUMES. Na primeira parte da 9Betaf!sica dos costumes9, conhecida como 91outrina do 1ireito9, 8ant fez racioc!nios que se mostram aparentemente discrepantes com o princ!pio da dignidade humana antes enunciado na 9Lundamentao da metaf!sica dos costumes9.

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Se na o$ra anterior a preocupao de 8ant foi a de ela$orar conceitos de filosofia moral, nessa nova o$ra o fil%sofo alemo tratou de conceitos de filosofia "ur!dica. 1e qualquer sorte, em mat#ria de direito, 8ant quase sempre se referiu ao ser humano na condio de titular de direitos patrimoniais 3direitos reais e pessoais4 e nas suas rela,es familiares e com seus empregados. 6elativamente ao que ho"e se poderia chamar de uma teoria geral dos direitos da personalidade, 8ant se limitou a tratar do direito * li$erdade. Pale a pena, ao ense"o, a transcrio de alguns de seus trechos, por meros e&emplos. 2reliminarmente, para efeito de transposio da id#ia de li$erdade que estava impregnada em sua filosofia moral, 8ant enunciou como princ!pio universal do direito a seguinte afirmao: = justa toda a ao 'ue por si, ou por sua m1:ima, no constitui um obst1culo conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais. 3JM4 Buscou 8ant, portanto, conciliar, no plano "ur!dico, a li$erdade de cada um com a li$erdade de todos. 5is a afirmao e a "ustificativa de 8ant: , direito estrito pode tamb4m ser representado como a possibilidade de uma obrigao m@tua, universal, conforme com a liberdade de todos segundo leis gerais" )sta proposio e'uivale a dizer 'ue o direito no deve ser considerado como constitudo de duas partes, a saber? a obrigao segundo uma lei e a faculdade 'ue possui o 'ue, por um arbtrio, obriga a outro obrigar/se ao cumprimento dessa obrigaoD e:ceto 'ue se pode imediatamente fazer consistir a noo do direito na possibilidade de conformar a obrigao geral recproca com a liberdade de todos. 3?@4 No que concerne * e&istncia de um direito natural ou inato, 8ant reconheceu apenas um, consistente na li$erdade, assim enunciado: A liberdade 8independ0ncia do arbtrio de outrem9, na medida em 'ue possa subsistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal, 4 esse direito @nico, primitivo, pr%prio de cada homem, pelo simples fato de ser homem" A igualdade natural, isto 4, a impossibilidade moral de ser obrigado pelos demais a mais coisas do 'ue a'uelas a 'ue esto obrigados com respeito a n%sD 8"""9" 3?J4 5specificamente no que concerne ao que chamava de 91ireito 2rivado9 e, neste t%pico, discorrendo acerca do apossamento "ur!dico das coisas, 8ant passou a revelar posicionamento incompat!vel com a id#ia de dignidade de pessoa humana que se tem atualmente, na medida em que admitia que seres humanos podiam ser o$"eto de tal dominao: Assim, posso chamar de meus uma mulher, uma criana, um criado, e em geral 'ual'uer outra pessoa, sobre 'uem e:ero mando, no por'ue formam parte de minha casa, ou por'ue se encontrem sob minhas ordens, sob meu poder e em minha posse, mas tamb4m mesmo 'uando tivessem iludido meu poder, minha fora, e por conseguinte j1 no os possusse 8fisicamente9, posso dizer, contudo, 'ue os possuo por minha simples vontade, en'uanto e onde 'uer 'ue e:istam" &este caso estou de posse simplesmente jurdicaD forma parte de meu haver somente en'uanto e - medida 'ue posso afirmar deles essa circunst>ncia .
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Bais adiante, 8ant reafirmou a possi$ilidade de pessoas serem o$"eto de posse "ur!dica e&ercida por outra pessoa: , mesmo deve ser dito da noo da posse jurdica de uma pessoa, en'uanto pode formar parte dos bens de algu4m 8por e:emplo a posse de uma mulher, de uma criana, de um criado9" Jsto 4, 'ue esta comunidade dom4stica, e a posse m@tua do estado de todos os membros 'ue a compAem, no desaparece pela faculdade de localmente se separarem uns dos outros, por'ue os une um lao de direito, e por'ue o .eu e o teu e:terior, neste caso como nos precedentes, se funda unicamente na suposio da possibilidade de uma posse racional sem ocupao. 3?S4

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A seguir, outra vez 8ant mencionou as pessoas como coisas, ao tratar da caracterizao do direito misto que resulta da com$inao do direito real com o direito pessoal, com vistas * aquisio de o$"etos: A a'uisio, segundo esta lei, 4 de tr0s esp4cies 'uanto ao objeto? o homem ad'uire uma mulher, o casal ad'uire filhos e a famlia servos" Bodas estas coisas suscetveis de a'uisio no o so igualmente de alienao, e o direito do possuidor desses objetos lhe 4 eminentemente pessoal. 3?V4 >uidando do direito dom#stico, e em particular do casamento, 8ant chegou a admitir e&pressamente que homem e mulher podem ser tidos como coisas. 1e qualquer forma, ao verificar a possi$ilidade da equiparao de pessoas e coisas, 8ant tratou imediatamente de $uscar afastar o a$surdo que tal concepo poderia representar, na medida da reciprocidade do d#$ito con"ugal, o que faria com que a personalidade inerente ao homem fosse resgatada na mesma relao. X o que se infere de suas refle&,es acerca do d#$ito con"ugal: (or'ue o uso natural 'ue um se:o faz dos %rgos se:uais do outros 4 um gozo 8fruitio9 para o 'ual uma das partes se pAe - disposio da outra" &este ato, o pr%prio homem se converte em coisa, o 'ue repugna ao direito de humanidade em sua pr%pria pessoa" Jsto somente 4 possvel sob a condio de 'ue 'uando uma das duas pessoas 4 ad'uirida pela outra, como pudesse s0/lo uma coisa, a a'uisio seja recprocaD por'ue encontra nisto sua vantagem pr%pria e restabelece assim sua personalidade" .as a a'uisio de um certo membro no homem e'uivale - a'uisio de toda a pessoa ; por'ue a pessoa forma uma unidade absoluta" 2e onde se conclui 'ue a cesso e a aceitao de um se:o para uso de outro, so no somente permitidas, sob condio de matrim3nio, como tamb4m no so possveis seno sob essa @nica condio" )ste direito pessoal 4 tamb4m realD por'ue se um dos esposos se afasta, ou se pAe - disposio de uma pessoa estranha, o outro tem sempre o direito incontest1vel de faz0/lo retornar ao seu poder, como uma coisa. 3?U4 1iscorrendo so$re os direitos do amo 3patro4 so$re os seus criados, 8ant dei&ou claro que se cuida de relao em que uma das partes ) o criado ) a$re mo, por meio de contrato, da sua li$erdade ) e, por conseguinte,* sua condio de pessoa ), para su$meterDse * dominao da outra 3patro4: 8"""9 o servidor somente est1 submetido ao seu poder por um contrato, e um contrato no 'ual uma das partes renunciara a sua liberdade inteira em proveito alheio, cessando, por conseguinte, de ser uma pessoa 8"""9. 3?A4 +mportante salientar, ainda, que o fil%sofo alemo acentuou em seus estudos o car ter real 3ainda que em parte4 dos contratos que regem tais rela,es, mesmo que tendo por o$"eto a prestao de servios por parte de um ser humano, como se esta pudesse ser tratada como coisa e, portanto, suscet!vel, por e&emplo, de reivindicao: 8"""9 h1 um direito pessoal/real 8o do amo sobre os criados9, visto 'ue estes podem ser reduzidos ao poder da'uele e reivindicados como sua coisa e:terior contra todo possuidor 8"""9. 3?T4 5m suma: ao cuidar, em mat#ria "ur!dica, dos direitos que podem ser reconhecidos * pessoa, 8ant assinalou a premissa da li$erdade e, em seguida, afirmou que o ser humano pode ser tratado como coisa, tal como ocorre com aqueles que esto so$ a dominao do poder do dono da casa ou do chefe de fam!lia, ou se"a, as esposas, os filhos e os criados, em uma relao de direito tam$#m real. Ao dizer, pois, que o homem pode ser "uridicamente tomado como coisa, 8ant, ao menos aos olhos do leitor dos dias atuais, pCsDse em contradio com a sustentao de que o ser humano deve ser sempre considerado como um fim, e "amais como meio. H , portanto, uma n!tida dist<ncia ) para no dizer incompati$ilidade ) entre a enunciao te%rica da dignidade da pessoa humana em 8ant e a sua aplicao no campo do direito.

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V. O PRINC#PIO DA DI NIDADE DA PESSOA CONCRETI$AO SE UNDO A DOUTRINA ATUA!.

HUMANA

SUA

Buito em$ora no se pode negar, como visto anteriormente, que o princ!pio da dignidade da pessoa humana pode ter algumas de suas ra!zes hist%ricas no pensamento de 8ant, # importante consignar que a noo que dele se tem na atualidade supera afirmao da mera li$erdade racional. Nas palavras de /(6-5 B+6AN1A, compreender nos dias atuais o que # o princ!pio da dignidade da pessoa humana # ter como premissa que o ser humano, como fim de tudo, # um ente real cu"as necessidades m!nimas concretas no podem estar su"eitas aos modelos a$stratos tradicionais: )m primeiro lugar, a dignidade da pessoa 4 da pessoa concreta, na sua vida real e 'uotidianaD no 4 de um ser ideal e abstracto" = o homem ou a mulher, tal como e:iste, 'ue a ordem jurdica considera irredutvel e insubstituvel e cujos direitos fundamentais a 5onstituio enuncia e protege" )m todo o homem e em toda a mulher esto presentes todas as faculdades da humanidade. 3?N4 Ainda acerca da concretizao do princ!pio da dignidade da pessoa humana, /(SX >F^=1+( B(NE5+6( 15 B6+E( L+FH(, cuidando da questo da reduo do homem * condio an loga de escravo em mat#ria de rela,es de tra$alho, acentua: = 'ue no se pode falar em dignidade da pessoa humana se isso no se materializa em suas pr%prias condiAes de vida" 5omo falar em dignidade sem direito - sa@de, ao trabalho, enfim, sem o direito de participar da vida em sociedade com um mnimo de condiAesT 8"""9 2ar trabalho, e em condiAes decentes, ento, 4 forma de proporcionar ao homem os direitos 'ue decorrem desse atributo 'ue lhe 4 pr%prio? a dignidade" Cuando se fala em trabalho em 'ue h1 a reduo do homem - condio an1loga a de escravo, dessa feita, 4 imperioso considerar 'ue violado o princpio da dignidade da pessoa humana, pois no h1 trabalho decente se o homem 4 reduzido a essa condio" 5omo entende, com perfeio, a ,JB, 7, controle abusivo de um ser humano sobre outro 4 anttese do trabalho decente<. 3?M4 L^B+( 8(N156 >(B2A6AE(, tratando do atual!ssimo tema da clonagem de seres humanos, e ainda fulcrado no preceito 0antiano de que o ser humano "amais deve ser considerado como coisa, tam$#m ressalta a necessidade de que atualizar a noo de dignidade da pessoa humana: Cue pensar disso tudo, - luz do princpio supremo do respeito - dignidade humana em 'ual'uer circunst>nciaT )m tese, a @nica pr1tica aceit1vel, sob o aspecto 4tico, parece ser a de clonagem humana para fins terap0uticos 8por e:emplo, tratamento de doenas neurodegenarativas, como o mal de (ar+inson, ou o de Alzheimer9, no pr%prio sujeito cujas c4lulas foram clonadas" Bodas as outras pr1ticas de fecundao artificial ou de engenharia gen4tica violam, claramente, o princpio +antiano de 'ue a pessoa humana no pode nunca ser utilizada como simples meio para a obteno de uma finalidade alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesma. 3S@4 Ho"e em dia, pois, no seria poss!vel, conviver com a gritante discrep<ncia entre a 9Lundamentao da metaf!sica dos costumes9 e a 91outrina do direito9 de 8ant no que tange * dominao do homem pelo homem, como se se pudesse inserir o elemento humano no espao destinado *s coisas nas rela,es "ur!dicas. VI. CONC!USO: A NECESSIDADE DE UMA RE!EITURA CR#TICA DO PENSAMENTO DE "ANT ACERCA DA DI NIDADE DA PESSOA HUMANA. >omo se demonstrou, a doutrina atual, ao tratar do princ!pio da dignidade da pessoa humana, atri$ui a 8ant a sua concepo original.

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PiuDse ainda que 8ant, ao mesmo tempo em que, do ponto de vista da filosofia moral, procurou sustentar como fundamental a noo de dignidade da pessoa humana ) e isto em decorrncia de sua li$erdade racional, $em como da sua e&istncia enquanto fim e "amais como meio ), tratou o ser humano como coisa do ponto de vista "ur!dico, ao falar da condio daqueles que se su$metiam ao marido, ao pai e ao patro. A par disso, tam$#m se demonstrou como a doutrina atual vincula a noo de dignidade da pessoa humana * invia$ilidade de se tratar o ser humano como coisa. 6estou, pois, evidenciada a insuficincia da mera noo de li$erdade racional proposta por 8ant para a plena fundamentao do princ!pio da dignidade humana, sem contar a evidente incompati$ilidade entre os preceitos "ur!dicos enunciados por 8ant e a id#ia de que o ser humano no pode ser tratado como meio ou o$"eto. X $em verdade que o universo temporal e espacial 0antiano influenciaram seu modo de pensar. Eendo escrito a 9Lundamentao da metaf!sica dos costumes9 em JTNU e a primeira parte da 9Betaf!sica dos costumes9 em JTMT, 8ant foi um pensador impregnado dos ideais li$erais de sua #poca, que $uscavam a proteo do indiv!duo contra os e&cessos das monarquias a$solutistas. Assim, as id#ias de li$erdade e de valorizao de cada ser humano individualmente $em se adaptaram * noo de autonomia racional da pessoa, resultando na ela$orao de conceitos "ur!dicos que pudessem, do ponto de vista privado, satisfazer *s necessidades de cada um isoladamente. >FA=1+( 15 >+>>(, prefaciando a traduo da 91outrina do 1ireito9 para a l!ngua portuguesa citada no presente tra$alho, $em circunstanciou o pensamento de 8ant a partir das referidas condi,es e demonstrou seus o$"etivos: 8"""9 o princpio da liberdade no poderia valer s% para alguns ; pois ento no seria um 7princpio< mas uma regra de soluo de casusmo" Jsto significa 'ue ele deve valer para todos, todos devem gozar de liberdade, o 'ue 4 um postulado igualit1rio" )ntretanto, a igualdade preconizada por Kant, garantida pelo )stado e pelo 2ireito, tanto 'uanto a liberdade, 4 a igualdade de oportunidade, a igualdade no ponto de partida, todos terem direito ao b1sico 8hoje elencaramos habitao, sa@de, educao, trabalho, alimentao9, mas fica o progresso de cada um dependendo do seu esforo e dinamismo, o 'ue distancia Kant de todos os 'ue pretendem uma igualdade permanente" 3SJ4 Ealvez tenha sido suficiente para 8ant, pois, consagrar a noo meramente te%rica de que o ser humano # dotado de autonomia racional, da! decorrendo, com a proteo estatal por fora da coero de que dotado o direito, a possi$ilidade da convivncia pac!fica em sociedade, ainda que isto implicasse, na pr tica e em algumas hip%teses, o tratamento do ser humano como coisa. 1e qualquer sorte, na medida em que ultrapassado o universo temporal em que viveu 8ant, # poss!vel concluir que a utilizao de seus preceitos te%ricos para a fundamentao da noo de dignidade da pessoa humana na atualidade deve ser feita com as devidas reservas. Se # verdadeira a assertiva de que a noo de 8ant acerca da autonomia racional do ser humano serve como um dos fundamentos te%ricos do princ!pio da dignidade humana, no # menos verdadeira a concluso no sentido de que a sua concretizao nos dias atuais no pode a ela se limitar, " que inadmiss!vel, na pr tica, que o ser humano trate a um seu semelhante como coisa. V55. R%F%RM/C5&!.
B%RG%46 >eanN4ouis O .8eoria (eral do direito.P tradu o de Maria %rmantina Gal$ o O ! o "aulo: Martins Fontes6 ,**1. C3M"&R&836 FQ)io Bonder O .& a#irma o histrica dos direitos humanos.6 1. ed. O ! o "aulo: !arai$a6 ,**1. CC/L&6 &le@andre dos !antos O .& normati$idade da pessoa humana: o estudo 0ur:dico da personalidade e o Cdi(o Ci$il de ,**,. O Rio de >aneiro: Forense6 ,**2.

1J D5/5H6 Maria Lelena O .CompRndio de introdu o I ciRncia do direito.6 ?. ed. O ! o "aulo: !arai$a6 ,**2. F54L36 >osE ClQudio Monteiro de Brito O .8ra)alho com redu o do homem I condi o anQlo(a a de escra$o e di(nidade da pessoa humana6 in http:''SSS.p(t.mpt.(o$.)r'pu)licacoes'escra$o.html6 acesso em - de 0unho de ,**2. G&RC5&6 Maria O .4imites da ciRncia: a di(nidade da pessoa humana: a Etica da responsa)ilidade. O ! o "aulo: %ditora Re$ista dos 8ri)unais6 ,**+. B&/86 5mmanuel O .Fundamenta o da meta#:sica dos costumes e outros escritos.P tradu o de 4eopoldo Lol7)ach O ! o "aulo: Martin Claret6 ,**+. .Doutrina do direito.P tradu o de %dson Bini O ! o "aulo: Tcone6 1==1. M%5R%44%!6 >ussara Maria 4eal de O .& $ida humana em)rionQria e sua prote o 0ur:dica. O Rio de >aneiro: Reno$ar6 ,***. M5R&/D&6 >or(e O .Manual de direito constitucional.6 tomo 5V6 ,. ed. O Coim)ra %ditora6 1==1. R%&4%6 Mi(uel O .5ntrodu o I #iloso#ia.6 ,. ed. O ! o "aulo: !arai$a6 1=J=.

N()AS
*1 &le@andre dos !antos Cunha6 & normati$idade da pessoa humana: o estudo 0ur:dico da personalidade e o Cdi(o Ci$il de ,**,6 p. J2'JJ. *, >eanN4ouis Ber(el6 8eoria (eral do direito6 tradu o de Maria %rmantina Gal$ o O ! o "aulo: Martins Fontes6 ,**16 p. +J. *1 Maria Lelena Dini76 CompRndio de introdu o I ciRncia do direito6 ?. ed. O ! o "aulo: !arai$a6 1==26 p. 1='+*. *+ Mi(uel Reale6 5ntrodu o I #iloso#ia6 ,. ed.6 ! o "aulo: !arai$a6 1=J=6 p. 1-J. *2 Maria Garcia6 4imites da ciRncia: a di(nidade da pessoa humana: a Etica da responsa)ilidade6 ! o "aulo: %ditora Re$ista dos 8ri)unais6 ,**+6 p. 1=-'1=?. *- Maria Garcia6 op. cit.6 #a7endo re#erRncia a /icola &))a(nano6 p. 1=-'1=?6 nota 1*1. *? Maria Garcia6 op. cit.6 mencionando Franco Bartolomei6 p. 1==',**6 nota 1*-. *J >ussara Maria 4eal de Meirelles6 & $ida humana em)rionQria e sua prote o 0ur:dica6 Rio de >aneiro: Reno$ar6 ,***6 p. 12+6 nota 1-+. *= Maria Garcia6 op. cit.6 p. ,*J. 1* FQ)io Bonder Comparato6 & a#irma o histrica dos direitos humanos6 1. ed.6 ! o "aulo: !arai$a6 ,**16 p. ,1',,. 11 5mmanuel Bant6 Fundamenta o da meta#:sica dos costumes e outros escritos6 tradu o de 4eopoldo Lol7)ach6 ! o "aulo: Martin Claret6 ,**+6 p. 2,. 1, 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. 2J. 11 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. 2=. 1+ 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. -*. 12 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. -+. 1- 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. -2. 1? 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. --. 1J 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. ?*. 1= 5mmanuel Bant6 Doutrina do direitoP tradu o de %dson Bini O ! o "aulo: Tcone6 1==16 p. +-. ,* 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. +?. ,1 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. 22. ,, 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. -?. ,1 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. ?2. ,+ 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. 1*2. ,2 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. 1*-'1*?.

1= ,- 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. 111. ,? 5mmanuel Bant6 op. cit.6 p. 11+. ,J >or(e Miranda6 Manual de direito constitucional6 tomo 5V6 ,. ed. O Coim)ra %ditora6 1==16 p. 1-=. ,= >osE ClQudio Monteiro de Brito Filho6 8ra)alho com redu o do homem I condi o anQlo(a a de escra$o e di(nidade da pessoa humana6 in http:''SSS.p(t.mpt.(o$.)r'pu)licacoes'escra$o.html6 p. ?'J6 acesso em - de 0unho de ,**2. 1* FQ)io Bonder Comparato6 op. cit.6 p. ,=1. 11 ClQudio de Cicco6 Doutrina do direito (cit.)P pre#Qcio O ! o "aulo: Tcone6 1==16 p. =.

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( *inist+rio P,-lico .nus da prova e a dignidade humana

!Er(io &)ina(em !errano: "romotor de >ustiaN 8itular da 11U "romotorial de >ustia de GoiVnia6 %specialista em Direito "enal6 "rocessual "enal e Criminolo(ia6 Mem)ro da )anca e@aminadora de concurso para in(resso na carreira do MinistErio "K)lico %la)orado em *1',**+

INTRODUO A >onstituio Lederal de JMNN elevou a dignidade humana como um dos princ!pios constitucionais do 5stado 1emocr tico de 1ireito, o que vale dizer que qualquer ser nascido de mulher # digno, no podendo o 5stado negarDlhe esta condio: de ser humano. Assim, no se pode permitir a pena de morte porque # negarDlhe o direito a e&istncia, tratandoDo como um o$"eto do processo a ser destru!doO no se pode prendDlo perpetuamente, pois # caracter!stica do ser humano ansiar pela li$erdade e um dia voltar a usufru!Dla, isto #, as penas corporais e capitais foram $anidas, salvo a pena de morte em caso de guerra e&terna declarada. ( sistema de culpa$ilidade $aseada na e&igi$ilidade de conduta diversa, nega a condio humana ao acusado, transformandoDo em um o$"eto do processo, em um ser #tico e moral, sendo que a moral e a #tica so incompat!veis com o 1ireito em um 5stado 1emocr tico, que no nega a e&istncia de valores conflitivos na sociedade. 5m uma sociedade conflitiva como a nossa, industrializada, praticamente estagnada economicamente por d#cadas, com recesso, desemprego, falta de pol!ticas $ sicas de moradia, de educao e de saneamento $ sico, al#m de uma p#ssima distri$uio de renda, o discurso "ur!dicoDpenal tende a ser preventivo, com o intuito de atingir o indiv!duo tido como 9perigoso9, havendo uma intoler<ncia contra os 9maus criminosos9, que so os que perpetuam violncia e grave ameaa *s pessoas, notoriamente com o fim de alcanar o patrimCnio m%vel. 2ouco relevante no 1ireito 2enal Brasileiro # o de atingir, por e&emplo, aquele que desviou o dinheiro pI$lico destinado a construir uma escola, fazendo com que muitos "ovens, sem perspectivas, se tornassem 9maus criminosos93violentos4. No processo penal $rasileiro, onde vigora o superado dogma da $usca da verdade real, de origem totalit ria, a pessoa humana # transformada em um verdadeiro o$"eto do processo, com pris,es preventivas que visam muito mais uma antecipao de pena do que a segurana do /u!zo, so$ as estritas condi,es do artigo SJ? do >%digo de 2rocesso 2enal.

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Se o o$"etivo do 1ireito 2enal # aplicar uma pena criminal e o processo penal $rasileiro serve como forma de controle social dos mais po$res, a $usca da 9verdade9 se torna um dogma intoc vel, pois todo fato t!pico e anti"ur!dico que se prove a sua e&istncia e, que tenha sido praticado por um indiv!duo culp vel, rece$er indu$itavelmente uma pena, sem qualquer an lise se a conduta # socialmente relevante, se o resultado da conduta possui relev<ncia social, se a construo da conduta t!pica no visa impor valores #ticos e morais de um grupo #ticoDsocial e religioso dominante so$re os demais grupos minorit rios. >omo e&emplos de imposio de conduta #tica e moral de grupo religioso ma"orit rio, temos as constru,es t!picas dos crimes de 9seduo9, de 9adult#rio9 e de 9$igamia9, al#m da construo da fico "ur!dica da 9presuno de violncia9 nos crimes contra a li$erdade se&ualO al#m disto, possu!mos o termo pseudoDmoralista 9mulher honesta9 nos crimes de raptoO a punio pelo modo de vida como a 9contraveno por vadiagem9, etc. No verificaDse ainda, se h ou no violao do princ!pio da lesividade, da proporcionalidade, etc. EransformaDse, dessa forma, o 1ireito 2enal em um direito controlador dos e&clu!dos e mantenedor do status social vigente, mesmo que in"usto, fazendo dos operadores do 1ireito 2enal, no em agentes pol!ticos de um 5stado 1emocr tico de 1ireito, que # racional, mas sim, em cola$oradores de grupos elitistas que querem a preveno contra condutas que atin"am seus interesses, em$ora as elites perpetuem delitos muito mais graves do que os cidados de $ai&a renda, lavando dinheiro do crime organizado, apropriandoDse do dinheiro pI$lico, sonegando grandes somas de tri$utos, utilizandoDse da inform tica para a pr tica de delitos diversos, al#m de corromperem autoridades do 5stadoO insinuamDse na pol!tica partid ria, passando a ocupar cargos importantes e valemDse de tais cargos para cometerem delitos v rios, geralmente envolvendo cifras vultuosas_ Lalar do Cnus da prova do Binist#rio 2I$lico em um 1ireito 2rocessual 2enal >onstitucional no # to simples se atentarmos para o esp!rito democr tico e para o senso do dever funcional que incum$e ao mem$ro do Binist#rio 2I$lico, em face dos artigos J?T, J?M, +, da >arta Bagna, respeitandoDse, so$retudo, o artigo JK, inciso +++, da >onstituio Lederal. 1evemos desde " refletirmos, antes de $uscarmos o Cnus da prova, do que realmente temos que provar' Autoria' Baterialidade' 5&iste o Cnus da $usca da verdade real' / possu!mos noo de qual se"a o conceito de verdade' 2rovada a autoria e a materialidade, ense"ar sempre a o$rigatoriedade de pedirmos uma condenao e aplicao de uma pena' So essas quest,es que tentaremos desenvolver de um modo simples em singelas p ginas, a fim de contri$uirmos com a defesa da dignidade humana e so$retudo na defesa do 5stado 1emocr tico de 1ireito. T#TU!O I A %USCA DA VERDADE & UM SISTEMA I!E #TIMO. ( sistema de culpa$ilidade $aseado na reprova$ilidade da conduta do autor, qual se"a, sendo o r#u imput vel e possuindo potencialmente a conscincia da ilicitude, # e&ig!vel outra conduta do mesmo, isto #, e&igiDse que o acusado o$edea a norma. Baseado em qu' 5m sua li$erdade. Bas essa li$erdade em nada tem haver com sua conduta, pois esta # analisada antes da culpa$ilidade e da anti"uridicidade. Na verdade, o fato de estar consciente e ter agido voluntariamente, nada tem haver com a e&igi$ilidade de conduta diversa, mas sim com o pr%prio conceito de conduta. 5nto, em qual li$erdade de agir que nos $aseamos para e&igirmos que tivesse o r#u o dever de fazDlo de forma diversa da praticada' >ertamente que em uma li$erdade moral e #tica. Nesse sistema3da reprova$ilidade, da responsa$ilidade penal e da e&igi$ilidade de conduta diversa4, entendeDse que o autor delituoso possu!a motivos morais para convencerDse a si mesmo * o$edecer a norma. Assim, todo agente que pratica um fato t!pico, anti"ur!dico e culp vel estar fadado a rece$er uma pena e a passar a ter um r%tulo estigmatizante de 9criminoso9, de 9culpado9.

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5m um 5stado 1emocr tico de 1ireito, com o preceito da dignidade humana, no se pode e&igir moralmente que um cidado aceite uma norma penal ou e&trapenal como v lida. Ao contr rio, # caracter!stica do 5stado de 1ireito 1emocr tico a possi$ilidade do cidado no aceitar a norma, sendo l!cito que em uma suposio emp!rica, tanto em face da conduta de outros cidados, quanto em um mon%logo, que a pessoa entenda que a norma no # v lida. ( 5stado 1emocr tico de 1ireito entende e aceita o conflito social e de valores e faz tudo para diminuir tais conflitos, atrav#s do controle prim rio da criminalidade3lazer, educao, saIde, distri$uio de renda e de oportunidade, empregos, etc.4, dei&ando a interveno secund ria ou estatal em Iltima ratio, pois sa$e que o 1ireito 2enal # sim$%lico, somente alcanando cerca de U` da realidade criminal, devendo, ento, priorizar a criminalizao das condutas relevantes, tais como, a criminalidade difusa, como a do crime organizado e lavagem de dinheiro, ou o narcotr fico, al#m dos crimes cu"as condutas so praticadas mediante violncia ou grave ameaa * pessoa. X o 1ireito 2enal B!nimo, ou a$olicionismo moderado. Se o 5stado no promove socialmente o $emDestar de seu povo, ento a democracia # meramente formal, ou uma e&pectativa de democracia, uma promessa para o futuro, com pr ticas reais de ditaduras, tais como o emprego da tortura, e&ecu,es sum rias por grupos de e&term!nio, etc. 5m um autntico 5stado 1emocr tico de 1ireito3democracia real e no apenas formal4, o cidado somente # o$rigado a o$edecer a norma quando encontrarDse diante de uma situao f tica em que este"a o$rigado a o$edecDla, no porque encontramDse presentes todos os elementos da culpa$ilidade e ausentes quaisquer e&cludentes, mas porque dever respeitar os demais cidados que aderem a norma, que a reconhecem como v lida. 1essa forma, uma pessoa que desista de matar outra porque no encontra meios adequados para plane"ar e e&ecutar um crime de homic!dio que torne o crime perfeito e, temendo por sua li$erdade, no e&terioriza a conduta t!pica, o$edece a norma contida implicitamente no artigo J?J do >%digo 2enal como qualquer outro cidado que "amais pensou em matar algu#m. 5m um 5stado 1emocr tico de 1ireito, o cidado poder pelos meios l!citos e v lidos, lutar para que os demais cidados compreendam que a norma no deva mais prevalecer, se"a atrav#s de discursos, de di logos, manifesta,es escritas, se"a atrav#s dos pleitos eleitorais, votando e sendo votado. C'()(*+, ,+-.)/.+, 01-2 )34151 341 ,)-.'6',) (+0 ,-+6100+0 (1 15)7+-)8*+ ()0 /+-9)0, .1/(+ ) +,+-.4/'()(1 (1 :+.)- 1 (1 01- :+.)(+, (1 ('064-0)- 1 (1 1;.1-/)- 04)0 +,'/'<10=5'71-()(1 (1 1;,-100*+>. 5sse mesmo cidado que em uma autocr!tica, possui a li$erdade de contestar a validade da norma, possui o dever de o$edecDla no por uma o$rigao #tica e moral, mas porque deve respeitar outros cidados que aceitam a norma, podendo por seus pr%prios e leg!timos meios, convencDlos da ilegitimidade de um mandamento3conforme ensinamento de 8laus -.nter, A culpabilidade no presente e no futuro , 6evista >incias >riminais, 6E, 2u$licao oficial do +B>rim, ano A, nK ?V, JMMN, pgs. TMaM?4. >aso deli$ere em violar a norma, o cidado ser uma pessoa deli$erativa, comunicando * v!tima e * sociedade que no aceita a norma como v lida, esta$elecendoDse, assim, um conflito entre a pessoa que deli$erou violar a norma e os demais cidados que acatam a norma como v lida. >om essa definio de cidado, entendemos que aquele que for totalmente e&clu!do do processo de formao da norma, no tem o dever de o$serv<ncia, at# mesmo por ignor DlaO lem$randoDse que falamos da norma e no da ignor<ncia da lei. Ali s, RALLA6(N+ b 2+56AN-5FF+, na o$ra .anual de 2ireito (enal , 6E, diz que nos casos de e&cluso social dever haver a atenuante inominada do artigo AA do >%digo 2enal, a denominada coD culpa$ilidade3coDresponsa$ilidade da sociedade4, por ino$serv<ncia dos direitos sociais dos cidados, nos termos dos arts. AK a JJ da >onstituio Lederal. A culpa$ilidade no 5stado 1emocr tico de 1ireito no dever ser somente $aseada no sistema de e&cludentes de elementos normativos 3imputa$ilidade, conscincia potencial da ilicitude e

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e&igi$ilidade de conduta diversa4, mas tam$#m3o ideal seria to somente4 constitu!da de um "u!zo de imputao su$"etiva, onde o mem$ro do Binist#rio 2I$lico atentar , independentemente do fato estar provado e de encontraremDse presentes os elementos normativos da culpa$ilidade, se a norma # v lida, isto #, se a pessoa deli$erativa3que no aceita a norma e, em uma situao f tica, a viola4, ao atentar contra um $em "ur!dico protegido pela norma, no encontra respaldo nos demais mem$ros da sociedade, isto #, se a sociedade " no retirou a validade normativa. 2or e&emplo: se a sociedade entende ou no que as normas que esto impl!citas nas condutas t!picas dos artigos ?JT e ?V@ do >%digo 2enal, ainda esto em vigorO se ainda protegem algum $em "ur!dico penalmente relevante. Havendo um consenso de que no esto mais em vigor, dever o r#u ser a$solvido, devido ao fato de que ao deli$erar violar a norma, o povo, Inico detentor do poder em uma democracia3art. JK, par grafo Inico da >L4, de forma consensual ou pelo menos de forma ma"orit ria, entende que am$as condutas " deveriam ter sido descriminalizadas por ausncia de $em "ur!dico a ser tutelado pela norma penal, visto que o 1ireito de Lam!lia " consegue solucionar os conflitos advindos de tais condutas3a de seduzir uma "ovem ou a de cometer adult#rio4. 2erce$er o mem$ro do Binist#rio 2I$lico que no estar sendo um 2romotor de /ustia, mas sim um %rgo fiscalizador de 9costumes morais9 de grupos conservadores, caso persista na atitude de estigmatizar um cidado que pratique condutas irrelevantes e que estar impondo ao r#u valores #ticos e morais em um 5stado 1emocr tico, onde aceitaDse que grupos sociais possuam valores diferenciados e conflitivos. >oncluindo o e&emplo, a lei continua formalmente em vigor, mas " no # relevante para a proteo do $em "ur!dico tutelado, no encontrandoDse mais a norma vigente, revogada pela so$erania popular, atrav#s do consenso, ou, pela vontade da maioria. +sto #, rotular um "ovem ou uma pessoa como 9criminosa9, estigmatizandoDa no rol dos culpados, com todas as conseq.ncias mal#ficas da! decorrentes em sua vida, por seduo, adult#rio, $igamia, contraven,es penais, etc., # transform Dla em uma pessoa #tica e moral e no respeit Dla como um ser humano, causando um mal social muito maior * sociedade do que um $enef!cio, pois ausentes em tais casos a necessidade da preveno geral ou espec!fica da pena, pois as pessoas cometem adult#rio3incentivadas at# mesmo por novelas, filmes e revistas4 e namoram, mesmo sendo menores de JN anos, com a permisso dos pais, que permitem que suas filhas cheguem altas horas da noite, adentrem e circulem nos ve!culos de seus namorados, que depois sero estigmatizados como se criminosos fossem. Seguindo por essa linha de racioc!nio, no se pode esquecer que a pessoa que deli$erou violar a norma3pessoa deli$erativa4, comunicou * v!tima3agir comunicativo da pessoa deli$erativa4 que no aceita a norma como v lida3art. ?JT do >%digo 2enal4O a v!tima aceitou consensualmente que igualmente no aceita a norma insculpida no artigo ?JT do >%digo 2enal como v lida, no aceitando, inclusive, a norma paterna como v lida39permanea sem manter con"uno carnal enquanto menor de JN anos94. 1essa forma, h um consenso comunicativo entre autor e v!tima. Se h consenso entre autor e v!tima quanto * conduta, no h crime a ser apurado, mesmo que o fato encontreDse provado e se"a formalmente t!pico. A pessoa deli$erativa, igualmente comunicou * sociedade, que a norma do artigo ?JT no # v lida. Ho"e, as pessoas entendem que os "ovens menores de JN anos podem iniciar a vida se&ual, alegando igualmente que # muito salutar para o seu desenvolvimento, desde que se previnam contra gravidez precoce, doenas se&ualmente transmiss!veis e a Aids. Assim, a norma3e no a lei4 est revogada, pouco importando que a 9verdade9 encontraDse provada. 5 a lei no # o o$"eto de proteo da norma, mas sim, $ens "ur!dicos relevantes. Quando uma pessoa deli$erativa viola a norma e esta # aceita como v lida pela sociedade3como p. e&., arts J?J, JUT, ?JS, ?JV, SJ?, do >%digo 2enal, etc.4, dever rece$er pena pelos fins preventivos desta. A preveno geral para que a sociedade entenda que o $em "ur!dico # relevante e que possui valor social, encontrandoDse de fato protegido pela norma3provocar a conscincia normativa da sociedade4O " a preveno espec!fica, tem por finalidade demonstrar * pessoa deli$erativa, que o $em "ur!dico encontraDse protegido e a

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norma # v lida e, que mesmo tendo direito de no acat Dla, no possui o direito de viol Dla quando se v faticamente o$rigado a cumpriDla, por respeito aos demais cidados que aderem a norma e que so a maioria e, que atrav#s de sua conduta, houve um dissenso entre o seu agir comunicativo3no aceitar a norma como v lida e viol Dla4 e os demais mem$ros da sociedade, que no aceitaram a violao do $em "ur!dico, por ser este relevante para a vida social. No ser o o$"etivo do Binist#rio 2I$lico 1emocr tico, o de provar a verdade real dos fatos e $uscar punir o autor por no aceitar a norma como v lida, porque lhe era e&ig!vel outra conduta3o que # uma postura moral neo0antista4, mas sim, provar formalmente, nos autos, a e&istncia e a autoria de um fato t!pico, anti"ur!dico e culp vel, $em como, que a norma protege um $em "ur!dico relevante e que encontraDse em vigor pela vontade da so$erania popular. /amais servir o %rgo ministerial de proteo de quem possui $ens m%veis contra aqueles que no possuem $ens_ Ao contr rio, o Binist#rio 2I$lico dever equipar a +nstituio de %rgos de investigao e de com$ate ao crime organizado, lavagem de dinheiro, desvio de dinheiro pI$lico e sonegao fiscal, a fim de que milhares de $rasileiros tenham acesso a $ens de consumo, acesso * educao, moradia, renda, etc. A! sim teremos uma atuao relevante no 1ireito 2enal, como " possu!mos, por e&emplo, na defesa dos direitos difusos e coletivos. T#TU!O II ?VERDADES? APRIOR#STICAS SO%RE A PRISO Quando n%s, operadores do 1ireito, negamos a e&istncia de valores conflitivos na sociedade, passamos a agir moralmente, conforme nossos valores e, atuando mediante nossas atri$ui,es em uma instituio governamental, que deveria agir sempre racionalmente, aca$amos impondo nossos valores #ticos e morais aos acusados, durante o processo e ap%s este, " na fase de e&ecuo penal. Nesta fase, so chamados de reeducandos. (ra, o termo reeducando # ideol%gico, pois seria o indiv!duo que era educado, dei&ou de sDlo e necessita de voltar aos valores que possu!a anteriormente, como algu#m que necessita passar por uma reforma !ntima: era um homem educado, dei&ou de sDlo, sendo necess rio a priso para reeduc Dlo. Na realidade, o r#u rece$eu os valores da sociedade em que vive3de consumo4, intro"ectou que consumir # $om e traz $emDestar e felicidade e, vendoDse privado da capacidade de consumir, perce$endo que a escola pI$lica no far com que consiga ascenso social, em$ora a vida toda ouviu que ascenso social # poss!vel nesse tipo de sociedade3de capital e de consumo4, passou, ento, a $uscar os $ens de consumo atrav#s da grave ameaa e violncia * pessoa humana. Assim, o autor de um delito, "amais foi educado com valores positivos3honestidade, seriedade, honradez, desprendimento dos $ens materiais4 e, agora, na priso, no o ser certamente. No necessita de reeducao: a educao que rece$era, em sua $olha social, de que os valores de consumo so corretos, foram essenciais para a formao de sua personalidade e que assumisse as atitudes violadoras das normas penais contra o patrimCnio. A priso, igualmente, no ser um local de educao3ou 9reeducao94, visto que, trataDse de uma instituio totalizadora, onde o tratamento dispensado aos internos # massificado, com hor rios r!gidos para acordar, dormir, ir ao $anheiro, alimentar, ou ainda, sem direito a estar sozinho. 5nfim, a priso promove, de forma violenta, a destruio do 9eu9. A realidade prisional # to diversa, que quem possui status entre os presos so "ustamente os mais violentos, isto #, quanto mais violento for, quanto mais demonstrar que # perigoso, o detento merecer maior respeito dos companheiros de cela e de seu pavilhoO 9ser do crime9 # um status no mundo prisional. 1essa forma, a e&teriorizao de um comportamento gentil e educado nos pres!dios, su"eitar ao detento que quer 9reeducarDse9 a suportar a re"eio dos companheiros de cela e a sofrer violncia ps!coDf!sica que o destruir interiormente. Na realidade quem # su$metido a um regime institucional totalizador, tende a intro"ectar seus valores, at# mesmo para poder so$reviver no mundo hostil em que se encontra, isto #, a repetir o comportamento padro do local. Se para viver um pouco melhor # necess rio aceitar a

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posio de um l!der e de um grupo de cela, mesmo que para isso, tenha que se tornar agressivo para com outro grupo rival, certamente o far , com o intuito de no ser massacrado pela su$cultura delinq.ente, dominante no am$iente. X essa su$cultura, com regras definidas de violncia, crueldade e desumanidade, que possui gestos e e&presso corporal pr%prios e lingua"ar peculiar, que emerge dos sistemas prisionais, formando um novo tipo de sociedade, .-).)/(+@01 () :'() 0+6')5 ,-'0'+/)5. A aceitao do r%tulo de delinq.ente e do estigma de criminoso, levar o preso a repetir no interior da priso e, quando fora dela, os valores que rece$era e que intro"ectara quando no c rcere. 2ortanto, a priso nos moldes atuais um fator de produo de reincidncia(fator crimingeno) e no de "reeducao" humana. A reeducao, portanto, # um dogma, criado para negar o conflito social, a fim de ratificar a e&istncia de uma sociedade $urguesa virtuosa de valores #ticos e morais consensuais. ( processo penal democr tico no comporta nenhum a priori , preveno $aseada em 9verdades9 pr#Dconce$idas e estere%tipos, dogmas e dedu,es. A priso, portanto, no # para reeducar, mas sim para demonstrar * sociedade3preveno geral4 e ao autor do delito3preveno especial4 que o $em "ur!dico afetado # relevante e encontraDse protegido pela norma, criandoDse uma conscincia normativa na maioria dos grupos sociais, mesmo que conflitivos. Sendo um fator de gerao de delinq.ncia, a priso somente deveria ser prevista para crimes graves contra a pessoa e os que causassem violao a $ens "ur!dicos difusos e coletivos, de forma relevante, ampliandoDse o leque das penas restritivas de direitos e alternativas, aumentandoDse a competncia origin ria para "uizados especiais criminais, notoriamente nos crimes sem violncia ou grave ameaa * pessoa, desde que atingissem $ens "ur!dicos individuais. T#TU!O III O QUE A VERDADEB Na +dade B#dia, quando imperou por s#culos a +nquisio 3de triste mem%ria para a humanidade, cu"os refle&os mal#ficos ainda persistem na cultura da sociedade $rasileira, como o apoio * tortura, a import<ncia pela $usca da confisso do investigado e as pris,es provis%rias4, a verdade era metaf!sica, ou se"a, o pensamento a$strato de sacerdotes, ligados ao pensamento divino que representavam, era a mais pura verdade. Sa$iam os representantes de 1eus na Eerra, o que era ou no uma heresia, ou quando uma influncia mal#fica ou demon!aca dominavam as a,es de um ser humano e o que deveria ser feito para purific Dlos. ( sofrimento f!sico e moral purificaria a alma. Assim, tais a$surdos tomaram conta do pensamento o$scuro da sociedade * #poca, com e&trema insegurana *s pessoas. ( sacerdote investigador instaurava um procedimento que, sem o devido contradit%rio, chegava a uma concluso, atrav#s de ind!cios, muito em$ora no confi veis empiricamente, qual se"a, sem que houvesse um respaldo da materialidade ou do que se pudesse contraditar. 1a! a verdade metaf!sica, metaps!quica, fenomnica, enfim, a$strata e o$scurantista. >om o fim da inquisio, a denominada cincia39a cincia9, como gostam de denominar os cientistas4, com seus traumas por tantos s#culos de o$scurantismo, separouDse totalmente do pensamento a$strato. Seria agora verdade, o que se pudesse comprovar empiricamente, materialmente, isto #, o que se mede, o que se pina, o que se v, o que se comprova atrav#s dos cinco sentidos. No 1ireito 2enal, o positivismo de Fom$roso e Lerri trazem para o 1ireito 2enal a f!sica mecanicista de Necton, o naturalismo de 1arcin, a sociologia criminal e a criminologia, al#m da psiquiatria e psicologia forense. So as correntes materialistas e socialistas que invadem a cultura "ur!dica, influenciando o fascismo, o nazismo e o mar&ismo e, evidentemente, os 5stados Eotalit rios latinoDamericanos.

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Basta ver o artigo JS 9caput9 do >%digo 2enal Brasileiro que temos nitidamente a lei da f!sica mecanicista, tentando e&plicar a conduta humana, suas causas, concausas e efeitos. A e&plicao cient!fica para o mundo, ou cientificismo faz do homem um ser determinista e, em muitos casos, perigoso, a ser com$atido preventivamente, antes mesmo que se inicie as pr ticas de novos crimes. ( neo0antismo traz de volta o valor da confisso, impondo valores #ticos e morais ao 1ireito 2enal. X o criminoso que reconhece que os valores so consensuais e que errou e, por isso, arrependeDse e confessa, tendo ento sua pena atenuada3art. AU, +++, al!nea 9d9, do >%digo 2enal4, em um claro reconhecimento do 5stado * confisso espont<nea e ao arrependimento3valor moral religioso4. Na aplicao da pena, conforme artigo UM do >%digo 2enal # de crucial import<ncia a personalidade do agente e sua conduta social. 2ortanto, o modo de vida do agente delituoso, pesa na fi&ao da pena $ase, ou se"a, no importa somente o que ele fez3o fato em si4, mas igualmente o que ele #_ A periculosidade, aliada * moral e aos costumes, faz com o que o 5stado Brasileiro ve"a agravante no fato do r#u ser reincidente, conforme artigo AJ, +, do >%digo 2enal3culpa$ilidade do autor do fato e no culpa$ilidade do fato praticado pelo autor4. 1essa forma, se um fato empiricamente pode ser provado e a autoria # certa, mesmo porque o r#u # confesso, a condenao ser a conseq.ncia, sem maiores an lises das presenas ou no dos fins da pena: preveno geral e espec!fica. 2a!ses que puniram pessoas porque so perigosas causaram trag#dias humanas, como a perseguio nazista a ciganos, homosse&uais, deficientes f!sicos e mentais, testemunhas de /eov 3* #poca conhecidos na Alemanha como 9leitores da $!$lia94, "udeus, eslavos, etc. A $usca da prova da autoria e da materialidade, no pode so$reporDse * $usca dos valores da dignidade humana. Se a presuno # de inocncia pelo crime que se imputa a algu#m, no se pode deduzir que essa pessoa ir voltar * delinq.ir porque # po$re e por no possuir residncia fi&a ou porque no possui tra$alho, mesmo porque vivemos em um pa!s cu"a maioria das pessoas so po$res e sem moradia, al#m de uma grande massa de desempregados. A prova da verdade que se $usca, nada mais # do que a "ustificativa de e&ercermos o controle social dos e&clu!dos, assim como, guardadas as devidas propor,es, nazistas controlaram os seus 9perigosos9. =m fato no se encontra so$e"amente provado porque h confisso e porque e&iste nos autos a materialidade. 6estaDnos provar que o $em "ur!dico foi afetado de forma relevante pela conduta do autor e que esto presentes os fins da pena3geral e espec!fico4. >omo vimos, o pensamento a$strato o$scuro da inquisio retornou com o valor pro$ante da confisso, inundando o territ%rio $rasileiro da odiosa pr tica de tortura, defendida e decantada por muitos cidados, notoriamente os de classe m#dia, pois so as maiores v!timas dos crimes contra o patrimCnio, como por e&emplo, o furto e rou$o3respectivamente, arts. JUU e JUT do >%digo 2enal4. A viso inquisitorial ainda presente no inconsciente coletivo $rasileiro, leva ao racioc!nio de que a tortura # uma forma de correo do criminoso3purificao da alma4, quando na realidade a tortura # a imposio da vontade do torturador so$re sua v!tima, tratandoDse da su$"ugao de um ser humano pelo outro, atrav#s da fora $ruta. A vontade do torturador para que o torturado confesse so$relevar a verdade so$re o fato, pois o violado no suportar f!sica e psiquicamente as formas de tortura a que estar su"eito, preferindo que o sofrimento cesse e, se para fazDlo cessar a confisso # o Inico meio, confessar a pr tica do delito que se 9investiga93 so$re a pr tica de tortura e a su$misso do torturado, vide 5F+( -AS2A6+, 2itadura )nvergonhada e 2itadura )scancarada , editora 5ompanhia das 6etras, ano MGGM4. +ncr!vel que muitas vezes, o crime mais grave3tortura4 # praticado para desco$rirDse o delito menos grave, como o furto, que # cometido sem violncia ou grave ameaa * pessoa.

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A prova da e&istncia do fato, de sua autoria e da materialidade aca$am levando o r#u a uma condenao, superlotando pres!dios, com muitas pessoas que sequer necessitavam cumprir uma pena criminal3por ausente o fim espec!fico da pena4, o que levou o sistema penitenci rio a uma falncia, somandoDse evidentemente, * falta de investimentos no setor pelo poder pI$lico. ( pr%prio inqu#rito policial # resqu!cio inquisitorial, sem contradit%rio e sem garantida * ampla defesa do indiciado, em$ora ser indiciado " se"a um estigma na vida de um cidado. A final, o que # verdade' ErataDse de um conceito Cntico ontol%gico. A colocao de ad"etivos so$re o que # verdade por si s%, levaDnos a crer que o ser humano sequer possui um conceito pronto e aca$ado so$re a questo, pois se algo ocorreu e # verdadeiro, por que 9verdade real9' Se no h como sa$er como tudo de fato ocorreu, como afirmar que o que se encontra nos autos reflete uma verdade' 1a! afirmo, sem rodeios, que os "uristas lidam to somente com a verdade formal. 2ara demonstrarmos que o dogma da verdade real # uma fico neo0antista, necess rio faamos a diferenciao do que se"a C).+ e -151'.4-) (+ C).+. 2or e&emplo: 9A9 mata 9B93D + C).+4O a pol!cia inquire testemunhas, realiza per!cias, colhe os depoimentos das pessoas supostamente envolvidas, etc. No caso, a pol!cia est realizando uma -151'.4-) (+ C).+. Assim, o fato " ocorreu_ Nenhuma autoridade estatal ter contato real com o fato, mas to somente com a interpretao do que ocorreu. Basta esse racioc!nio para ficar demonstrado a ine&istncia do Cnus da prova de se $uscar a verdade real, pois esta # uma fico criada ideologicamente por pa!ses totalit rios, com o evidente intuito de permitirDse ao "uiz descer de sua in#rcia e imparcialidade, a fim de a"udar a combater o crime , au&iliando, muitas vezes, a acusao, em detrimento ao direito do cidado de ser "ulgado por um magistrado totalmente isento e so$retudo um garantidor de sua li$erdade e no o seu algoz_ ( Binist#rio 2I$lico ao rece$er o inqu#rito policial e ofertar a 1enIncia estar realizando a segunda releitura do fatoO " o Bagistrado ao sentenciar estar operando a terceira releitura do fato. (s operadores do 1ireito 2enal possuem contato com as vers,es so$re o fato, mas "amais com o fato em si. A v!tima dir na pol!cia ou em "u!zo que provocou o r#u' ( acusado que confessa um delito, dir igualmente que plane"ara o delito por v rios meses anteriores' So circunst<ncias que no aparecero nos autos, pois sempre as pessoas tm motivos para escondDlas. At# mesmo testemunhas compromissadas, se"a por medo, receios, v!nculos afetivos, valores morais so$re o fato ocorrido, ou at# mesmo o simples nervosismo durante o depoimento em "u!zo, faz com que se coloquem na defensiva. 5, se pararmos para uma simples refle&o, iremos entendDlos, pois o ser humano # assim mesmo, colocaDse na defensiva quando se v ameaado, se"a essa ameaa real ou imagin ria em seu psiquismo. 1issemos anteriormente que o autor delituoso, que # um cidado com todo direito de no aceitar uma norma em vigor como v lida, ao deli$erar viol Dla perante uma situao f tica, est comunicando * sociedade e * v!tima que no aceita a validade do imperativo normativo. (correndo a violao da norma, temos algumas hip%teses: J.havendo consenso entre autor e v!tima no haver crime, pois a v!tima igualmente # um cidado que possui o direito de contestar a norma e aderir * comunicao do autor. Aqui no h $usca de provas so$re quaisquer verdades. 5m uma sociedade conflitiva, no ser papel do 1ireito 2enal impor ao r#u valores #ticos e morais, que a pr%pria v!tima no contestaO ?.h o consenso social que a norma no # v lida, em$ora a lei encontreDse formalmente em vigor. No h crime, pois a funo do 1ireito 2enal # tutelar $ens "ur!dicos quando outros ramos do 1ireito 2enal no possam fazDlo. No haver crime tam$#m porque o poder emana do povo3art. JK, p.In. da >L4 e, se consensualmente o povo entende que a norma no mais protege um $em "uridicamente relevante, o estigma de criminoso no haver que recair so$re o autor do fato, to somente para impor valores morais de uma classe dominante ou religio ma"orit ria, pois violaria sua dignidade humana3art. JK, inciso +++, da >L4O

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S.Ba"oritariamente ou consensualmente, a sociedade entende que a norma # v lida, esta$elecendoDse um dissenso entre autor e v!tima e entre autor e sociedade. 5sta ser representada pelo 5stadoDAcusao3art. J?M, +, da >L4. >om a persecuo penal esta$eleceDse o lit!gio, pois o direito de punir ir contraporDse ao direito de li$erdade e, como no e&iste a $usca da verdade real no 1ireito 2rocessual 2enal de um 5stado 1emocr tico de 1ireito, a lide estar esta$elecida e incum$ir ao Binist#rio 2I$lico, titular da ao penal, perante a verdade formal a ser demonstrada para o "ulgador 3mero receptor de argumentos da acusao e da defesa4, todo Cnus da prova. Agora podemos definir o que # verdade em um processo penal garantista: :1-()(1 D .4(+ + 341 6+9,-+:+4@01 5'6'.)91/.1 /+0 )4.+0 19 49 ,-+6100+@6-'91, ,15+0 04E1'.+0 ,-+61004)'0, ).-):D0 (+0 91'+0 51FG.'9+0, 64E) ,)-.1 )(:1-0), 9109+ +7.1/(+ ) +,+-.4/'()(1 )9,5) (1 6+/.-)('.2@5), C+' '/6),)H (1 (106+/0.'.4'@5) C+-9)591/.1. Assim, afastandoDse o dogma ditatorial da 9verdade real9 e claramente adotandoDse a 9verdade formal9, isto #, tudo o que # produzido perante o crivo do contradit%rio, podemos conceituar o que se"a prova em um 5stado 1emocr tico de 1ireito, afastandoDse, desde " , qualquer meno a 9prova9 ou 9verdade9 que no tenham sido produzidas na fase processual3no inqu#rito policial, portanto, h ind!cios, to somente4. T#TU!O IV >(N>5+E( 15 26(PA N( 26(>5SS( 25NAF 15B(>6^E+>( 2rova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iante dos conceitos de :1-()(1 e de ,-+:) no 5stado 1emocr tico de 1ireito, $em como, o disposto no artigo J?M, +, da >L, resta evidenciado que o +nqu#rito 2olicial no faz prova, mas traz ind!cios, tratandoDse de mera pea informativa e, sequer # essencial para oferta da 1enIncia, nada impedindo ao Binist#rio 2I$lico de investigar uma notitia criminis ab initio, notoriamente nos delitos em que agentes do 5stado este"am envolvidos ou naqueles em que a estrutura * disposio da +nstituio # suficiente para iniciar e concluir investiga,es, tais como peritos, oficial de promotoria, etc. Besmo para os que dizem que a materialidade no inqu#rito # uma prova, como por e&emplo, a afirmao de que o Faudo de 5&ame >adav#rico traz a certeza de que houve um homic!dio, este mesmo laudo, por si s%, no pode indicar a autoria. >oncluindo o presente t!tulo, entendemos que um /uiz verdadeiramente democr tico sequer dever ler o inqu#rito ao proferir a Sentena, salvo per!cias e laudos que no foram refeitos so$ o crivo do contradit%rio. No dever interessarDse se o r#u confessou ou no o delito na fase inquisitorial. No se interessar pelo que as testemunhas disseram na fase inquisitiva, etc., pois # evidente que, diante do disposto no artigo 129, I, da !, o in"urito policial destina#se $nica e e%clusi&amente para formar a opinio do titular da ao penal so're o delito "ue se apurou e se ha&er( ou no a oferta da )en$ncia* X para isso que serve o inqu#rito e nada mais_ A lei infraconstitucional # que ainda no adaptouDse * democracia, pois o atual >%digo de 2rocesso 2enal, remonta * ditadura do 5stado Novo. 5vidente que o +nqu#rito " pode ser remetido diretamente da 1elegacia de 2ol!cia para o Binist#rio 2I$lico, vez que o /uiz nada ter a fazer com os autos investigat%rios, a no ser o cl ssico 1espacho " tim$rado pela escrivania ou nos carim$os " prontos: "+ua#se o ,inistrio -$'lico". ( Bagistrado democr tico entender que no faz parte do to propalado ?6+97).1 )+ 6-'91?, pois se o fizer no "ulgar com imparcialidade o cidado que est sendo acusado de uma pr tica delituosa. ( "uiz # so$retudo um garantidor do cidado, no o seu algoz_ No tem

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que co$rir falhas da 2ol!cia ou da atuao do Binist#rio 2I$lico, quando aplica, por e&emplo, o artigo SNV, em seu par grafo Inico, do >%digo de 2rocesso 2enal. Eal artigo # inconstitucional, violando a e&ata separao dos pap#is dos su"eitos processuais, notoriamente o disposto no artigo J?M, +, da >onstituio Lederal, pois dei&a sua imparcialidade, sua iseno e neutralidade, a fim de a"udar a acusao a denunciar corretamente, piorando a situao do r#u, que ap%s, ser "ulgado pelo mesmo "uiz que proferiu a deciso determinando a modificao do li$elo. X inconstitucional, so$retudo, porque a pessoa humana possui o direito de ser "ulgada por um "uiz totalmente isento da persecuo penal e # essa a vontade do constituinte origin rio ao determinar e&atamente quem # o titular da ao penal: a de conceder ao cidado que deli$erou violar a norma, um "uiz que no toque na investigao e na persecuo penal e que somente diri"a o processo e o "ulgue, ap%s ser o receptor dos argumentos formais das partes, ,+'0 +/(1 M2 + ('001/0+, /*+ M2 :1-()(1, M2 :1-0<10 _ 2ortanto, a 9verdade9 # apenas formal. / o direito de li$erdade # indispon!vel3art. UK, 9caput9 da >L4 e no poder ser violado por dogmas totalit rios, como o da $usca da verdade real. C+/6540*+ Somente com a intro"eco pelos operadores do 1ireito e pelos legisladores dos princ!pios democr ticos e garant!sticos, da dignidade da pessoa humana, for"ando uma reforma glo$al do processo penal, poderDseD tornar o processo no um formalismo que toma tempo, dinheiro, lotam pres!dios e cadeias pI$licas desnecessariamente, mas sim um efetivo instrumento da vontade social de coi$ir fatos socialmente danosos, tornando efetiva a norma penal, com a proteo de $ens "ur!dicos relevantes. A$andonandoDse dogmas superados como o da $usca da verdade real, que no e&iste, $em como, dei&ar o entendimento de que $asta provar a autoria e a materialidade de um fato t!pico, anti"ur!dico e culp vel para que se"a imposta uma pena privativa de li$erdade. Atentar para o fato de que, sempre que uma prova encontraDse nos autos, ali est presente a verdade formal e que somente os autores dos fatos t!picos e anti"ur!dicos relevantes, cu"os fins da pena este"am presentes, tanto o geral, quanto o espec!fico3culpa$ilidade como um "u!zo de imputao, que # su$"etiva4, devero rece$er pena, criandoDse uma conscincia normativa na sociedade quanto aos $ens "ur!dicos que encontramDse, de fato, protegidos pela norma.