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A cincia do direito como teoria da norma.

1 O conceito de norma e suas implicaes O conceito de norma aparece, hoje, mais do que nunca como uma noo integradora, capaz de determinar o objeto e o mbito da cincia do direito. Jhering tem uma definio genrica, da norma jurdica, onde se observa em primeiro lugar, que em comum com as regras gramaticais, a norma tem o carter de orientao, delas separando-se, porem, a medida que visam especificamente a ao humana. A norma para ele , assim, uma relao, entre vontades, sendo um imperativo (positivo: obrigao, ou negativo: proibio) no sentido de que manifesta o poder de uma vontade mais forte, capaz de impor orientaes de comportamento para vontades mais fracas. Relao de imprio, as normas so interpessoais e no existem, como tais, na natureza. Jhering um autentico representante da chamada Teoria Imperativista da norma. O centro nuclear da teoria a noo de vontade. A Teoria Imperativista, contudo, j no sculo passado era abalada por criticas que a obrigavam a renovar-se. O conceito de vontade estava muito ligado a uma psicologia individualista e encontrou dificuldades em traspor-se para situaes mais complexas em que a determinao de um individuo portador do ato de vontade era difcil de ser feita. 2 A questo do Mtodo O mtodo analtico serve-se de procedimentos lgicos, como a deduo e a induo e no caso do direito, sobretudo a analogia. De fato a analogia tem por principio a noo de semelhana, exigindo-se para a sua aplicao uma construo de certa similitude entre dois objetos estudados e, a seguir, um juzo de valor que mostra a relevncia desta similitude sobre as diferenas, tendo em vista um problema a resolver. Ora, o principio da semelhana revela-se, deste modo, como de validade lgica duvidosa, de carter mais axiolgico. Para explicar este procedimento podemos reduzi-lo genericamente a duas formas procedimentais bsicas: ligao e diferenciao. Ligao um recurso analtico que se refere ao sentido de resoluo de analise e consiste na aproximao de elementos distintos, que estabelece entre eles uma solidariedade, valorizando-os, positiva ou negativamente, um pelo outro. Diferenciao, por sua vez, um recurso analtico que se refere ao sentido de decomposio da analise e consiste numa ruptura, que visa dissociar elementos que se admitem como formando um todo ou, pelo menos, um conjunto solidrio. Assim, por exemplo, considera-se crime matar algum, mas excluem-se os casos de legitima defesa. Ligao e diferenciao no constituem, como se poderia pensar apressadamente, procedimentos isolados, mas apenas isolveis por abstrao, a medida que se implicam e se completam: no h ligao sem diferenciao e vice-versa.

3 A construo Analitica Uma preocupao central do modelo analtico separar normas jurdicas de outras, como as morais, as religiosas, as de cortesia etc. para isso, costuma-se dizer, via de regra, que as normas em geral se distinguem pelo modo como valem (questo da validade), pela sua especifica estrutura condicional (questo da hiptese de incidncia e da sano), pelo modo do seu entrelaamento num conjunto (problema das fontes do direito e do seu sistema). A questo da validade, o jurista se serve de pelo menos trs conceitos de validade, que ele usa no de modo sistemtico, mas at certo ponto oportunistico. Estes trs conceitos so: validade ftica, validade constitucional e validade ideal. Uma norma vale faticamente no sentido de ser de tal modo efetiva que, quando o comportamento que ela configura ocorre, a consequncia jurdica que ela prev ocorre tambm (sano). A norma vale constitucionalmente, no sentido de que ela conforme as prescries constitucionais sobre a prpria validade, isto , respeita um contedo superior, obedece a tramites, faz parte de um sistema unitrio. Por ultimo, vale idealmente quando se impes para a soluo de um conflito de interesses, em virtude de uma proposta de um autor nos quadros argumentativos de uma doutrina. Quando se diz portanto, que a norma um objeto que tem por propriedade essencial a validade, podemos estar0nos referindo a um desses trs conceitos. A questo da sano, contudo, tem uma enorme importncia para a cincia do direito, a medida que pea-chave, segundo alguns, para a elaborao de algumas figuras jurdicas subjetivas (porque dizem respeito aos sujeitos normativos em geral), como as noes de direito subjetivo, obrigao jurdica, capacidade, competncia, sujeito, pessoa jurdica e fsica, relao jurdica etc. Estes conceitos so elaborados com a finalidade de cumprir certas tarefas; do nosso ponto de vista, criar condies para a decidibilidade de conflitos, dentro de um contexto geral. A decidibilidade , porem, uma finalidade demasiado abstrata, mas pode explicar certa ordem na elaborao e diferenciao das figuras. Falando um pouco de outra questo, que a questo do agrupamento das normas em modelos problemticos e sistemticos, que diz respeito a questo do ordenamento jurdico como uma unidade. Qualquer dos modos inclui normas de diferentes tipos, que so inseridas num conjunto, numa espcie de combinatria. O agrupamento sistemtico mais comum a tradio jurdica e se liga a chamada questo das fontes do direito. Na origem, a questo se funda na conscincia de que o direito no apenas um dado para a disciplina do comportamento humano, mas tambm uma construo deste mesmo comportamento. Com isto cria-se a possibilidade de se aglutinarem diferentes tipos de norma, qualificados conforme sua fora impositiva, seu mbito de atuao e sua generalidade, em agrupamentos regionais que apontam para uma ordem maior de natureza hierrquica. Hierarquia uma relao entre quaisquer elementos de subordinao vertical, conforme as noes de superior e inferior, e uma relao de coordenao horizontal conforme o critrio de no contradio e compatibilidade, culminando num principio nico, que nos da uma representao de ordem unitria.