ApostilaOAB 1fase

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
PREPARATRIO PARA O EXAME DE ORDEM - OAB
Prof. GLADSTONE FELIPPO

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Doutrina Viso superficial dos temas Temas do Grupo: Quase sempre
Licitao e Contratos; Atos Administrativos; Servidores Pblicos; Desapropriao; Estatais e Autarquias; Poder de Policia;
Temas do Grupo:
Quem sabe
Servios Pblicos; Concesses de servios pblicos; Responsabilidade Civil do Estado; Bens Pblicos; Recursos administrativos;
Prof. Gladstone Felippo
Temas do Grupo:
Estamos na moda
Improbidade administrativa; Terceiro setor (OSs e OSCIPs) Concesses especiais (PPPs) Consrcios pblicos
Licitaes e Contratos O vocbulo Licitao vem do latim licitacione, que significa venda por lances. O prof. Hely Lopes Meirelles, em obra especfica sobre o tema, define a licitao como sendo "o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse". De maneira no muito diferente, o prof. Jos dos Santos Carvalho Filho assim definiu o instituto da licitao: "...o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administrao Pblica e aqueles por elas controlados seleciona a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos - a celebrao de contrato, ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico". Maral Justen Filho ofertou, por sua vez, a seguinte definio: "Licitao significa um procedimento administrativo formal, realizado sob regime de
direito pblico, prvio a uma contratao, pelo qual a Administrao seleciona com quem contratar e define as condies de direito e de fato que regularo essa relao jurdica futura. O saudoso mestre Marcos Juruena Villela Souto definiu a licitao como sendo "o procedimento administrativo atravs do qual a Administrao seleciona, por meio de habilitao de proponentes e julgamento objetivo de propostas, candidatos que com ela esto aptos a celebrar contratos ou a tornaremse permissionrios de servios pblicos ou do uso de bens pblicos". Procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administrao quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou servios, seleciona, entre vrias propostas, a que melhor atende ao interesse pblico, baseando-se, para tanto, em critrio objetivo, fixado de antemo, em edital, a que se deu ampla publicidade. (Jos Cretella Jr) Partes em comum dos conceitos Natureza Jurdica Procedimento administrativo formal e/ou vinculado vrios atos administrativos concatenados em fases, preclusivas, praticados com o propsito de se alcanar um determinado resultado (fim seletivo). Vinculado h de ser visto apenas no sentido da vinculao ao Edital. A definio do objeto da contratao discricionria. Formal o STJ j se posicionou quanto aplicabilidade do princpio da instrumentalidade das formas ao procedimento licitatrio. Contudo, a formalidade no pode conduzir o administrador a exageros. Atualmente no h mais espaos para o excesso de rigor formal.
Meno ao contrato administrativo o procedimento licitatrio instituto que pertence ao Direito administrativo, de natureza cautelar, e requisito indispensvel celebrao dos contratos administrativos. Objetivo seleo da melhor proposta. O que deve ser licitado art. 2 e Pargrafo nico da Lei n. 8.666/93 Basicamente: Servios; Alienaes; Compras e Obras S. A. C. O Disciplina normativa A disciplina normativa das licitaes integrada no apenas pela Lei n.8.666/93. O ncleo primordial da disciplina se encontra na CRFB/88, que consagra os princpios e normas fundamentais acerca da organizao do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administrao. A par das alteraes acima indicadas, o Executivo Federal tem editado medida provisria tratando de vrios aspectos das licitaes e contratos. Assim, aps 18 reedies subseqentes, a Medida Provisria n 1.531 foi convertida na Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998, que introduziu outras alteraes na Lei n 8.666/93. Registre-se, por derradeiro, a edio da Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, a modalidade de licitao denominada "prego", para aquisio de bens e servios comuns. Em sntese, alm da Lei n. 8.666/93, alterada pela Lei n. 8.883/94, vigoram, como disciplinas
normativas das licitaes, a Lei n. 8.987/95, que trata das licitaes para concesses e permisses de servios pblicos; a Lei n. 9.472/97, que versa sobre as concesses, permisses e autorizaes de servio de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia, a Lei n. 9.478/97 (ANP) e a Lei n. 10.520/02, que dispe sobre o prego. O Art. 22, XXVII da CRFB/88 estabelece que compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. A questo das normas gerais. ADI n. 927-3/RS. interpretao conforme dada ao art. 17, I, b (doao de bem imvel) e art. 17, II, b (permuta de bem mvel), para esclarecer que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas. Idntico entendimento em relao ao art. 17, I, c e 1 do art. 17. Quem se sujeita licitao Pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 8.666/93. A aplicabilidade da Lei n. 8.666/93 no tocante s atividades de administrao indireta exige algumas consideraes, em face da EC n. 19/98. Art. 173, 1, III da CRFB/88 procedimento licitatrio especfico a ser criado por lei. At a edio de novas regras, as entidades da administrao indireta permanecero sujeitas ao regime da Lei n. 8.666/93. Empresas estatais que exploram atividades comercias questo da atividade-fim. A ausncia de licitao
derivar da impossibilidade de obter sucesso na atividade empresarial se for aplicada a licitao, eis que isso eliminar margens de autonomia indispensveis e inerentes atuao no mercado. Princpios da licitao Dispe o art. 3 da Lei n. 8.666/93 que a licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. Alm dos princpios constitucionais, ho de ser considerados os princpios da licitao contemplados pela legislao ordinria, que so o da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo, da vantajosidade e da competitividade. Por fim, de se ver que o art. 3 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, no estabelece um rol fechado de princpios da licitao, acrescentando, antes, ao final, que tambm integram essa lista aqueles que lhes sejam correlatos. Principio da Vantajosidade O princpio da vantajosidade, como j se disse, um princpio implcito na prpria idia de licitao, j que esta imposta Administrao Pblica justamente para que a contratao por esta procedida no seja apenas boa, mas a melhor possvel. E isto no outra coisa seno implementar o princpio da economicidade, que, enquanto norma jurdica, impe a obteno da maiores vantagens com os menores sacrifcios.
No caso da licitao, o princpio da vantajosidade se traduz na seleo da melhor proposta para a Administrao. Neste passo, no se pode ignorar que, dependendo do caso, a aferio do que seja a melhor proposta se alternar de acordo com aquilo que se deve priorizar nas diversas situaes que se apresentem. Da a legislao definir os diversos tipos de licitao que podem ser adotados, a saber: a) menor preo; b) melhor tcnica; c) tcnica e preo; d) maior lance ou oferta. Princpio do julgamento objetivo O princpio do julgamento objetivo, alm de encontrar fundamento em dois princpios gerais do direito administrativo, que so o da impessoalidade e o da moralidade, previstos expressamente no caput do art. 37, da Constituio, encontra-se positivado no caput do art. 3 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Em outras oportunidades a lei geral das licitaes deixou consignado, expressamente, o princpio do julgamento objetivo, conforme consta nos arts. 44, caput e pargrafo primeiro e 45, caput. O princpio em tela impede que os responsveis pela conduo do procedimento licitatrio tenham o poder de julgar as propostas com base em critrios que no sejam passveis de apreciao por outras pessoas, especialmente os prprios licitantes e os rgos responsveis pelo controle interno (auditorias internas) e externo (Tribunal de Contas da Unio, por exemplo), da atuao da Administrao Pblica. A ttulo de ilustrao, o saudoso prof. Marcos Juruena Vilella Souto nos esclarece que: comum porm ilegal em licitaes nacionais - a presena de expresses como `adequado`, suficiente, 'completo', 'primeira linha', 'imediatamente' etc.,
sem um parmetro objetivo para a aferio e atribuio de pontos (especialmente quando h licitaes de tcnica ou exame de metodologia de execuo, para fins de habilitao). Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio est previsto expressamente no art. 3 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, com reflexos nos arts. 41, 44 e 45 do mesmo diploma legal. no edital ou na carta-convite (espcies do gnero instrumento convocatrio) que esto estabelecidas as regras bsicas a serem observadas naquela determinada licitao. Descumpridas as tais regras, nulo se torna o certame, podendo os prejudicados ou qualquer cidado se valerem do Judicirio para sanar o vcio, com a anulao das partes do procedimento que se acharem manchadas pela irregularidade. A doutrina entretanto, entende que a Administrao no pode descumprir o edital nem mesmo na hiptese de o considerar ilegal, especialmente em razo do que dispe o art. 41 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, in verbis: Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada." Por outro lado, diante da constatao de ilegalidade do edital, no poder o administrador se manter inerte. A soluo, contudo, no ser o descumprimento das regras editalcias, mas sim a anulao das mesmas, seguindo-se com a republicao de seus termos, j com as alteraes que se fizerem necessrias ao ajuste com a legislao vigente. Princpio da Competitividade
O princpio da competitividade inerente ao princpio da isonomia. Significa dizer que a Administrao Pblica deve elaborar tecnicamente o ato convocatrio sempre atento a franquear ao maior nmero de candidatos o acesso competio. A competio nos certames licitatrios deve ser sempre fomentada e perseguida, porquanto se traduz em ofertas melhores para o Poder Pblico. Em outras palavras, toda regra colocada no edital de licitao que limite a competio, deve ser evitada, sob pena de nulidade do certame. Ex.: Contratao de servios bancrios tendo como exigncia de qualificao tcnica o nmero de 100 agncias em determinado bairro da Cidade do Rio de Janeiro. Dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade Licitao dispensada art. 17 da Lei n. 8.666/93 e MP n. 335, de 23.12.2006. Dispensabilidade de licitao (excepcional e taxativa) em tese, a dispensa contempla hipteses em que a licitao seria possvel (art. 24 da Lei n. 8.666/93); entretanto, razes substanciais justificam que se deixe de efetu-la em nome de outros interesses pblicos que merecem acolhida. Inexigibilidade de licitao art. 25 da Lei n. 8.666/93. A inexigibilidade de licitao se caracteriza quando impossvel estabelecer-se uma competio entre possveis interessados, por razes que sero adiante pormenorizadas. diferente, pois, das hipteses de dispensa, em que a competio possvel, porm, a juzo da Administrao, inconveniente. Como conseqncia dessa primeira distino, diz a doutrina que as hipteses de dispensa so enumeradas ortodoxamente pelo legislador, ao passo que o que
pode a lei fazer com relao s hipteses de inexigibilidade indicar critrios para o seu reconhecimento, sendo qualquer rol ditado normativamente de carter exemplificativo. A inexigibilidade de licitao pode-se dar em razo de no haver mais de um fornecedor possvel do bem, da obra ou do servio que a Administrao pretende contratar ou, de outra forma, por no haver critrios objetivos e aceitveis para se aferir qual seria, dentre as propostas porventura apresentadas, a melhor. Em qualquer dos casos, no possvel a realizao de um certame licitatrio por ser impossvel fazer um julgamento objetivo ou, simplesmente, comparar propostas em razo da singularidade. Ficar atentos para a solidariedade da responsabilidade em caso de superfaturamento nas dispensas e inexigibilidades, bem como ao conceito de notria especializao para fins de contratao direta: Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
Modalidades de Licitao A Lei n. 8.666/93 prev cinco modalidades. Concorrncia, Tomada de Preos, Convite, Concurso e Leilo. A Lei da ANATEL (Lei n. 9.472/97), ao arrepio do disposto no 8 do art. 22 da lei n. 8.666/93, acrescentou mais 2 modalidades: prego e consulta. Ambas foram depois estendidas para todas as agncias reguladoras pelo art. 37 da lei n. 9.986, de 18.7.2000. O prego posteriormente se transformou de fato e de direito em modalidade de licitao, Lei n. 10.520/02. Mas o convite continua a ser ilegal. Concorrncia- art. 22, 1 - destinadas a transaes de maior vulto; participao de qualquer interessado que cumprir os requisitos de habilitao requeridos; basicamente determinada em razo do valor; obrigatria nos casos previstos no art. 23, 3; prazo de 30 dias entre a publicao e o recebimento das propostas. Tomada de Preos art. 22, 2 - destinadas a transaes de mdio vulto; restringe-se a pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo ou que demandem cadastramento at 3 dias antes do recebimento das propostas; habitao prvia; fator substituio, basicamente determinada em razo do valor; prazo de 15 dias. Convite art. 22, 3 - convocao de pelo menos 3 pessoas que atuam no ramo pertinente da contratao, cadastradas ou no; prazo de 5 dias teis. Concurso art. 22, 4 - escolha de trabalho tcnico ou artstico, com previso de premio ou remunerao aos vencedores; prazo de 45 dias.
Leilo art. 22, 5. Venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis oriundos de procedimentos judiciais. Prego Lei n. 10.520/02. Compra de bens e servios comuns. Desenvolvimento do procedimento licitatrio Fase interna: (i) constatao da necessidade de contratao (normalmente o inicio de um processo administrativo de licitao se faz por meio de ofcio de rgo sobre a necessidade). Neste comunicado inicial dever ser definido com preciso o objeto, quantidade, prazos e estimativas de valores com base em pesquisas mercadolgicas; (ii) identificao da modalidade de licitao; (iii) verificao de dispensa ou inexigibilidade; (iv) reserva oramentria (art. 7, 2, da Lei n. 8.666/93 e art. 16, II, da LC n. 101/00); (v) aprovao prvia da licitao; (vi) elaborao do Edital ou carta-convite, requisitos do art. 40 para o edital; (vii) submisso do edital e anexos ao rgo jurdico (art. 38, pargrafo nico, lei n. 8.666/93); (viii) publicao do edital (art. 21 da Lei . 8.666/93). Fase externa: (i) Normalmente inicia com a publicao do edital, exceto quando necessita de audincia pblica (art. 39, 8.666/93), (ii) remessa da cpia do processo ao Tribunal de Contas, quando for o caso; (iii) designao da comisso de licitao (art. 51 L. 8.666/93), ou pregoeiro ou leiloeiro; (iv) analises de impugnaes e dvidas sobre o edital; (v) realizao da sesso com o recebimento dos envelopes de habilitao e propostas de preos; (vi) julgamento da habilitao (cabe recurso no caso de inabilitao ou de habilitao, no prazo de 5 dias, com efeito suspensivo); (vii)
julgamento das propostas (desclassificao pelo aspecto tcnico da compatibilidade ou econmico (superestimado ou inexeqvel); (ix) homologao pela autoridade superior (verificao da regularidade do procedimento) e adjudicao (chamamento do vencedor contratao) e (x) celebrao do contrato administrativo. OBS.: Se todos os licitantes tiverem suas propostas desclassificadas ou forem inabilitados, ser concedido o prazo de 8 dias teis para a apresentao de novas propostas ou documentos de habilitao (convite 3 dias teis, a critrio da Administrao). Persistindo a ausncia de licitante habilitado ou proposta classificada contratao direta com dispensa, mantidas as condies do edital. Comisses de licitao As licitaes so processadas e julgadas por comisso, permanente ou especial, composta de pelo menos trs membros. Dois deles devero ser servidores qualificados dos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsvel pelo certame (art. 51), salvo na modalidade concurso, para o qual haver comisso especial integrada por renomados especialistas, servidores ou no (5). a comisso de licitao que conduz o desenvolvimento do certame, sob a presidncia de um de seus membros, o qual a representa perante os afluentes do certame e a quem estes se reportaro nos diversos atos praticados. Sem embargo, todos os membros da comisso respondem solidariamente pelos atos a ela imputveis, ressalvado o caso de quem houver manifestado fundamentadamente sua posio divergente registrada em ata na qual foi tomada a deciso ( 3do art. 51). Licitao internacional
Verifica-se quando admitida a participao de empresas estrangeiras na licitao. A modalidade imposta a concorrncia, salvo as hipteses previstas no 3 do art. 23. Observa-se a aplicao do princpio da isonomia quando a licitao estiver aberta a estrangeiros. Isso significa no apenas a ausncia de discriminao prejudicial ao licitante estrangeiro, mas tambm a proibio de tratamento menos favorvel ao licitante nacional. Por isso, deve prever-se tratamento equivalente para todos os licitantes, inclusive no tocante a benefcios em prol do licitante brasileiro. A Administrao dever selecionar, mesmo na licitao internacional, a proposta mais vantajosa, sob todos os aspectos. Se a proposta formulada por licitante estrangeiro envolver custos indiretos (mesmo fiscais) para o ente licitante, devero tais encargos ser considerados por ocasio do julgamento. Invalidao e Revogao do procedimento licitatrio Invalidao o desfazimento do procedimento licitatrio por vcio de legalidade, operando efeitos ex tunc (art. 49 da lei n. 8.666/93). Dever de indenizar, responsabilidade civil do Estado a Doutrina majoritria entende que a restrio prevista no 1 do art. 49 da Lei n. 8.666/93 inconstitucional, por ofensa ao disposto no 6 do art. 37 da CRFB/88. Anulada a licitao, total ou parcialmente, a Administrao estar obrigada a indenizar as perdas e danos sofridas por aqueles que participaram dos atos posteriormente invalidados (princpio da proteo confiana). Contudo, necessria a observncia do nexo causal entre a conduta do Estado e o dano sofrido. No ser
indenizvel quando o prprio licitante der causa nulidade do ato. Revogao o desfazimento da licitao vlida por critrios de ordem administrativa, ou por razes de interesse pblico. O art. 49 da Lei n. 8.666/93 introduziu a chamada revogao condicionada ao impor ao administrador certas condies revogao: (i) fato superveniente devidamente comprovado nos autos, pertinente e suficiente para justificar a revogao; (ii) parecer escrito e devidamente fundamentado e (iii) garantia do contraditrio e ampla defesa (h orientao do STJ no sentido de Revogao de licitao em andamento com base em interesse pblico devidamente justificado no exige o cumprimento do 3, do art. 49, da Lei 8.666/93, salvo quando o procedimento licitatrio, por ter sido concludo, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicao e contrato) ou em casos de revogao ou de anulao onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame. Dever de indenizar A Lei silente. H divergncia doutrinria quanto ao dever da Administrao de indenizar os interessados no caso de revogao da licitao, que pressupe a existncia de atos vlidos, que ainda no se caracterizem como perfeitos nem tenham gerado direito adquirido. O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho assim se manifesta: A revogao, situando-se no mbito dos poderes administrativos, conduta lcita da Administrao. Sendo assim, o vencedor da licitao tem, expectativa na celebrao do contrato, mas no titular de direito subjetivo(...). Por essa razo que, revogada a licitao por motivos vlidos, aferidos por critrios administrativos efetivos, no devida qualquer indenizao aos licitantes, nem particularmente ao vencedor.
Contudo, a doutrina majoritria (Celso Antnio B. de Mello e Maral Justen Filho) asseveram que a indenizao devida. A Administrao est obrigada a indenizar os licitantes pelos prejuzos sofridos, quando o evento que conduziu revogao for imputvel Administrao (Maral). Recursos O Estatuto das Licitaes dispe sobre os recursos no art. 109, com previso de trs espcies recursais, a saber: recurso ordinrio ou hierrquico, representao e pedido de reconsiderao. Efeitos devolutivo e suspensivo (este ltimo apenas nos casos de habilitao e inabilitao de licitante e julgamento de propostas. Pressupostos recursais protocolado o recurso, a autoridade recorrida dever exercitar um juzo superficial acerca dos pressupostos recursais, a saber: SUBJETIVOS Legitimidade e interesse; OBJETIVOS existncia de ato administrativo de cunho decisrio; tempestividade; forma escrita (salvo Prego); fundamentao e o pedido de nova deciso. Ficar atentos para os pargrafos do art. 109 da lei n. 8.666/93.
Controle das Licitaes Tribunal de Contas Art. 113, 2, da Lei n. 8.666/93. Controle prvio das licitaes.
ADIN n. 1.514/RJ, distribuda em 1996 e parada desde 2001, com parecer da PGR pela improcedncia do pedido de declarao de inconstitucionalidade do 2 do art. 113 da Lei n. 8.666/93. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conceitos A expresso Contratos da Administrao constitui o gnero da qual os contratos administrativos so espcies. O contrato da administrao pode ser conceituado como sendo todo compromisso recproco celebrado com terceiros onde figura, em um dos plos, a Administrao Pblica, independentemente do regime jurdico aplicvel ao ajuste. Os contratos da administrao admitem duas espcies: (i) contratos privados da Administrao e (ii) contratos administrativos. Os contratos privados da Administrao caracterizamse pelo regime de direito privado aplicvel, sujeitando a Administrao s normas de direito privado, no mesmo plano que o particular. a Administrao atuando com seu poder de gesto (ius gestionis), guardadas as devidas propores. Ex. Contrato de locao, compra e venda, doao, permuta. Os contratos administrativos sofrem a incidncia de normas especiais de direito pblico e podem ser assim conceituados: um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por fora de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vinculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cambiveis imposies de interesse pblico, ressalvados os
interesses patrimoniais do contratante (Celso Antnio Bandeira de Mello).
privado
Aplicao supletiva aos contratos administrativos das regras de direito privado art. 54 da Lei n. 8.666/93. O que realmente ir diferenciar o contrato privado da Administrao e o contrato administrativo o regime aplicvel ao ajuste, salvo hipteses em que o tipo de objeto e a lei determinem o regime jurdico. Caractersticas Em funo do regime pblico que norteia os contratos administrativos, algumas caractersticas prprias desta relao contratual podem ser realadas: (i) Formalismo; (ii) Comutatividade equivalncia entre as obrigaes; (iii) Confiana recproca (intuitu personae); (iv) Bilateralidade; (v) Posio de supremacia da Administrao. Espcies de contratos administrativos No h uma unanimidade doutrinria em relao s espcies de contratos administrativos. A Lei Geral tambm no esclarece. Neste sentido, cabe aqui mencionar aqueles citados por quase a totalidade dos autores. (i) Contratos de Obras conceito legal, art. 6, I, da Lei n. 8.666/93. Podem ser objeto de obras os bens pblicos em geral, aqui entendidos aqueles de utilizao administrativa ou de uso coletivo. Tanto pode ser uma sede administrativa quanto um hospital pblico. Condies (requisitos) da contratao de obras Objetivam evitar obras desnecessrias e m aplicao dos recursos pblicos:
a. b. c. d.
Projeto bsico art. 6, IX, da Lei n. 8.666/93; Projeto executivo art. 6, X; Padronizao da obra art. 11; Integralidade art. 8.
(ii) Contratos de servios definio legal, art. 6, II, da Lei n. 8.666/93. Condies da contratao e regime de execuo, ver contratos de obras. Os servios podem ser comuns ou tcnico-profissionais. Os primeiros no reclamam especifica habilitao (ex. prestao de servio de limpeza ou vigilncia). Os servios tcnico-profissionais foram elencados pelo Estatuto no art. 13. (iii) Contratos de fornecimento ou compras art. 6, III, do Estatuto. Regulados nos arts. 14 a 16. Destinam-se a aquisio de bens mveis necessrios consecuo dos servios administrativos. Caractersticas, art. 15 princpio da padronizao; registro de preos; observncia das condies do setor privado; subdiviso por itens visando economicidade e equivalncia de valores praticados na Administrao. (iv) Contratos de Concesso e Permisso Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios dos servios (Carvalinho). Ex. SuperVia, Metr, Linhas de nibus... (v) Alienaes e Locaes A doutrina majoritria entende que as alienaes de bens imveis (art. 17 a 19 do Estatuto) e as locaes consubstanciam contratos de direito privado, colocando a Administrao em igualdade com o particular. Apenas as obras, servios e compras seriam realmente contratos administrativos, dotados de prerrogativas
e sujeitos regime pblico. No entanto, a redao do 3 do art.62 do Estatuto gera certa dvida em relao natureza do regime dispensado s locaes, quando a Administrao for locatria. A meu ver, a locao continua a ser regida pelo direito privado, apenas subsidiariamente devem-se observar as normas de direito pblico, tendo em vista a expresso no que couber, na parte final do 3. Clusulas de privilgio ou exorbitantes So prerrogativas especiais conferidas Administrao na relao do contrato administrativo em virtude de sua posio de supremacia em relao parte contratada. So verdadeiros princpios de direito pblico que formam a estrutura do regime jurdico aplicvel aos contratos administrativos, conforme prev o art. 54 do Estatuto. As clusulas de privilgio esto elencadas no art. 58. (i) Alterao unilateral do contrato art. 65 do Estatuto. Questo: os limites previstos no 1 do art. 65 se aplicam tanto s alteraes quantitativas (art. 65, I, b), quanto s alteraes qualitativas (art. 65, I, a)? Maral Justen Filho entende que os limites se aplicam apenas s alteraes quantitativas, tendo em vista a incompatibilidade de impor limites s alteraes qualitativas. Carvalinho discorda. Ele entende que no cabe ao interprete distinguir onde a lei no o fez. Outra questo importante: possvel, por acordo entre as partes, majorar os limites de alterao do valor? S para suprimir, nunca para majorar art. 65, 2, da L. 8.666/93. (ii) Resciso Estatuto. unilateral arts. 78 e 79, I do
De todas as hipteses previstas, duas se destacam: o cumprimento do contrato pelo particular (art. 78, I a IV - no cumprimento de clusulas contratuais, cumprimento irregular, morosidade e atraso injustificado no ensejam indenizao) e o interesse da prpria administrao na resciso (art. 78, XII reclama indenizao ao contratado). A questo da exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) a doutrina clssica entendia que o particular no poderia deixar de executar o contrato no caso de inadimplemento de obrigaes por parte da Administrao, tendo em vista o princpio da continuidade do servio pblico. A Lei n. 8.666/93, seguindo orientao mais moderna da doutrina, mitigou o privilgio da Administrao art. 78, XV c/c art. 79, 2. Alguns autores entendem que mesmo antes do prazo fixado pela Lei (90 dias de atraso), pode o contratado pleitear a resciso Equao econmico-financeira a relao de adequao entre o preo e o objeto do contrato, durante o perodo de execuo do ajuste. Vrios fatores podem desequilibrar esta equao, sendo necessrio compor a linha de equilbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente.
REAJUSTE Modificao do valor inicial em face de alteraes mercadolgicas que repercutem sobre o contrato (custos da execuo e remunerao).
REVISO Acontecimento de fatos imprevisveis e extraordinrios, no curso do contrato, que causem onerosidade excessiva a uma das partes e vantagens demasiadas para a outra.
CORREO
Manuteno do valor do contrato apenas pelo fator eroso da moeda corroda pela inflao.
Deve possuir expressa previso contratual.
Independe de previso contratual. Previso legal: Art. 65, 6 da Lei n. 8.666/93 e art. 508 do RGCAF. Deve significar aumento ou diminuio de preo
Independe de previso contratual. Previso legal: Art. 5, 1 e art. 40, XIV, c, c/c inciso II do 4 do mesmo dispositivo. Jamais pode ser entendida como acrscimo de preo. Deve ser aplicada sempre que houver diferena entre a data do adimplemento da obrigao e a data do pagamento. No necessita de conveno entre as partes.
Permissivo legal: Art. 55, III da Lei n. 8.666/93 e arts. 509 a 521 do RGCAF. Pode significar acrscimo de preo.
Deve ser aplicado aps certo lapso de tempo ajustado entre as partes. Necessita de conveno entre as partes (convencional).
Deve ser aplicada desde o momento do fato que provocou a instabilidade das condies do ajuste.
No necessita de conveno entre as partes.
Ver art. 65, II, d e 65, 6. Exemplos: Estacionamento subterrneo da Prefeitura; a questo do passe livre aos estudantes e maiores de 65 anos no transporte coletivo municipal; a questo do valor do pedgio na Linha Amarela (aumento do fluxo de veculos). Garantias contratuais Art. 56 do Estatuto. Durao dos contratos Os contratos administrativos devem ser celebrados por prazo determinado (art. 57, 3). Como regra geral, a durao dos contratos dever ser nua, tendo em vista a vigncia dos crditos oramentrios (art. 57). Excees: art. 57, I, II e IV.
Prorrogao dos contratos, 1 e 2 do art. 57 sempre em carter excepcional e observado o rol taxativo de hipteses legais previstas no 1 do art. 57. Inexecuo dos contratos - o descumprimento de obrigaes contratuais previamente pactuadas entre as partes (pacta sunt servanda). Pode haver inexecuo culposa ou inexecuo contratual sem culpa e tambm inexecuo parcial ou total. Na inexecuo culposa, o efeito imediato a resciso do contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa. Hipteses de resciso contratual esto previstas no art. 78. Os efeitos da resciso esto no art. 80, I a IV e as sanes extracontratuais previstas no art. 87, I a IV. Na inexecuo sem culpa, uma das partes no consegue cumprir o contrato nas condies em que foi firmado em virtude de fatos supervenientes celebrao, que podem ser, principalmente, em relao imprevisibilidade (teoria da impreviso), ao fato do prncipe e a casos fortuitos e de fora maior. Teoria da impreviso quando no curso do contrato sobrevm eventos excepcionais e imprevisveis que subvertem a equao econmico-financeira do pacto (guerra, crises econmicas, desvalorizao excessiva da moeda). Tem como fundamento o princpio da clusula rebus sic stantibus (manuteno das mesmas condies encontradas no momento da celebrao do contrato). O efeito da teoria da impreviso (lea econmica) pode ser a resciso do contrato administrativo sem atribuio de culpa, quando o evento inesperado e imprevisvel tornar impossvel a execuo do ajuste; ou a reviso do preo a fim de restaurar o equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Fato do prncipe quando o Estado (prncipe), mediante ato ou medida instituda em carter lcito, modifica as condies do contrato, provocando prejuzo ao contratado. O ato tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando onerosidade excessiva ao particular. Caracteriza-se por ser imprevisvel, extracontratual e extraordinrio. O efeito do fato do prncipe (lea administrativa) a reviso do preo ou a indenizao integral. Caso fortuito e fora maior situaes de fato que ocasionam a impossibilidade de serem cumpridas as obrigaes contratuais. Art. 78, XVII do Estatuto. Extino dos contratos A extino dos contratos pode se dar por (i) cumprimento do objeto; (ii) trmino de prazo; (iii) impossibilidade material ou jurdica; (iv) invalidao e (v) resciso. Impossibilidade material o caso desaparecimento do objeto. Ex. contratao empresa para a pintura de escola municipal. Se escola desmoronar por incndio, extingue-se contrato por impossibilidade material. de de a o
Impossibilidade jurdica ex. falecimento do contratado pessoa fsica (art. 78, X); falncia da empresa contratada ou dissoluo da sociedade (art. 78, IX e X). Invalidao vcios de legalidade. Ex. competncia, forma, motivo. Ausncia de licitao prvia. Afronta aos requisitos de formalizao dos contratos (arts. 60 a 64 do Estatuto). ATENO!! A invalidao do contrato administrativo opera efeitos retroativos (art. 59) e gera
conseqncias indenizveis (pargrafo nico do art. 59). Resciso a resciso do contrato administrativo se origina de um fato jurdico superveniente nascido de manifestao volitiva. Pode ser amigvel, judicial ou administrativa art. 79 do Estatuto. Resciso amigvel decorre da manifestao bilateral dos contratantes art. 79, II e 1. Resciso judicial normalmente adotada pelos particulares nos casos de descumprimento de obrigaes por parte da Administrao art. 79, III. Resciso administrativa at. 79, I, do Estatuto. Duas modalidades de resciso unilateral administrativa: inexecuo do contrato por parte do contratado, com ou sem culpa; e interesse pblico. Ao mesmo tempo em que no se pode obrigar a Administrao a continuar na execuo do contrato quando no lhe for mais conveniente, tambm no pode o particular suportar os prejuzos pela resciso quando se sabe que a ela no deu causa. Deve o contratado, nos casos de resciso contratual unilateral da Administrao, ter seu prejuzo integralmente reparado - 2 do art. 79 do Estatuto. Atos Administrativos Aspectos gerais O ato administrativo um ato jurdico, pois se trata de uma declarao que produz efeitos jurdicos. uma espcie de ato jurdico, individualizado por caractersticas prprias tais
como as concernentes s condies de sua vlida produo e no que se refere eficcia que lhe prpria. Trata-se da manifestao da vontade administrativa (exceo do Celso Antonio ato administrativo sem vontade). Fatos administrativos, Atos administrativos e atos da administrao A noo de fato administrativo indica tudo aquilo que retrata alterao dinmica na Administrao, um movimento na ao administrativa, sem levar em considerao a produo de efeitos jurdicos. So comportamentos puramente materiais da Administrao Pblica. Podem ser voluntrios e naturais. Voluntrios so as condutas administrativas (no formalizada necessariamente em atos administrativos ex. mudana de local de departamento). Naturais so aqueles que se originam de fenmenos da natureza, com efeitos na rbita administrativa. Ex. raio que destri escola. Atos administrativos materializam o fato administrativo, visando sempre a produo de efeitos jurdicos. Nem todo ato da administrao pode ser considerado como ato administrativo. Por exemplo: (i) Atos regidos pelo direito privado (locao, compra e venda). Na locao de um imvel para a instalao de uma repartio pblica, o Direito Administrativo s regula as condies para a emanao do procedimento administrativo, mas no disciplina o contedo e os efeitos. (ii) Atos materiais, que correspondem aos fatos administrativos (ministrio de uma aula pblica, operao cirrgica realizada por mdico funcionrio).
(iii) Atos polticos ou de Governo (Celso Antonio B. de Mello) correspondem ao exerccio da funo poltica e no administrativa (ex. indulto, iniciativa de lei pelo Executivo, sano e veto). Carvalinho discorda, entendendo que os atos polticos no podem sequer ser enquadrados na noo de atos da administrao. Alguns autores acrescentam como ato da administrao que no se configura como ato administrativo os atos enunciativos (certides, atestados), tendo em vista a alegada ausncia de vontade da Administrao. H tambm atos praticados por agentes que no integram a Administrao Pblica, mas que devem ser includos entre os atos administrativos, porquanto se submetem a mesma disciplina jurdica aplicvel aos demais atos da Administrao (ex. licitao promovida pelo Legislativo ou Executivo; concessionrios e permissionrios de servios pblicos regidos pelo direito pblico). Em outras palavras: nem todo ato da administrao ato administrativo e nem todo ato administrativo provm da Administrao Pblica. Conceito de ato administrativo Declarao do Estado ou de seus delegatrios que, no exerccio de prerrogativas pblicas, objetivam a produo de efeitos jurdicos para o atendimento e em razo do interesse pblico, sujeito ao controle de legitimidade por rgo jurisdicional. (i) Trata-se de ato jurgeno, ou seja, manifestao que produz efeitos de direito, vale dizer, certificando, criando, extinguindo, transferindo, resguardando, ou de qualquer modo modificando direitos e obrigaes.
(ii) No h que se falar em vcios da vontade na manifestao do ato administrativo, porquanto o Direito Administrativo adotou critrios objetivos para a invalidao dos atos. Vale mencionar que a vontade exarada no do agente, e sim do prprio organismo estatal. (iii) Provm do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais, sob a regncia do Direito Pblico. (iv) No possui definitividade perante o direito, estando sujeito a exame de legitimidade por parte do poder Judicirio. (v) s praticam atos administrativos os agentes da administrao (dieta e indireta) e delegatrios, no exerccio da funo administrativa. (vi) o ato administrativo ato infralegal e, em rarssimas excees, infraconstitucional, sendo, neste ultimo caso, sempre vinculado. Por isso, se diferencia da lei. Elementos (ou requisitos) do ato administrativo H muita divergncia doutrinria em relao nomenclatura e ao elenco. Apenas trs elementos so unnimes, pois compem tambm os atos jurdicos em geral: agente competente, forma e objeto. Na verdade, a nomenclatura irrelevante. O que importa buscar uma melhor maneira de propiciar um estudo do exame da produo e validade do ato administrativo, tendo em vista que a ausncia de qualquer elemento ou requisito de validade determina a invalidao do ato. O Direito Administrativo adotou critrios objetivos para a verificao da validade dos atos administrativos. A Lei que regula a ao popular
(Lei n. 4.717/65), em seu art. 2, elenca os 5 elementos (requisitos ou pressupostos) que compem (ou condicionam a validade) os atos administrativos, a saber: competncia, objeto, forma, motivo e finalidade (COMFIFORMOB). 1. Competncia (QUEM PODE?) Considerado pressuposto subjetivo de validade do ato, tambm chamado por alguns autores de sujeito, ou agente competente, tendo em vista que antes da competncia o agente deve ser capaz. Pode ser competente e no ser capaz (louco aprovado em concurso). Competncia o circulo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente suas atividades. Em outras palavras, agente competente significa o representante do Poder Pblico a quem o texto legal confere atribuies que o habilitam a editar determinados atos administrativos. A verificao da competncia do agente se efetua principalmente em razo da matria (ratione materiae), em razo do local (ratione loci) e em razo do tempo da atuao (ratione temporis) e em razo da existncia ou inexistncia de bices a sua atuao no caso concreto (ex. frias, suspenso, licena). A competncia pressuposto vinculado do ato. No h presuno de competncia administrativa; deve estar expressa na lei, que a fonte normal da competncia. Alm da lei, a CRFB/88 e os regulamentos organizacionais tambm constituem fontes da competncia. A competncia inderrogvel (no se transfere por acordo entre as partes) e improrrogvel (incompetncia no se transforma em competncia).
2. Objeto (PARA QUE SERVE?) o efeito prtico pretendido com a edio de ato administrativo ou a modificao por ele trazida ao ordenamento jurdico. Tambm chamado de contedo do ato por alguns doutrinadores. O contedo elemento propriamente dito do ato administrativo, ao lado da forma, pois integram a estrutura do ato, sendo suas realidades intrnsecas. Na prtica, o objeto a resposta indagao: para que serve o ato? Exemplo: na nomeao, o objeto admitir o individuo no servio pblico. Celso Antonio considera contedo e objeto como partes distintas, asseverando que o contedo dispe sobre alguma coisa, que , esta sim, o objeto do ato. O objeto do ato deve ser licito, moral, possvel e determinvel (ex. decreto que exonera, por falecimento, dado servidor). O contedo do ato administrativo pode ser vinculado (ex. licena para o exerccio de determinada atividade profissional em todo o territrio nacional no pode o agente, ao conced-la, restringir o mbito de atuao profissional), e discricionrio (parte varivel do ato, fixao de termos, condies e modos). 3. Forma A forma a exteriorizao da vontade ou da deciso para o fim de produzir efeitos no mbito do direito. Constituiu elemento propriamente dito do ato administrativo e vinculada a lei. A formalizao (pressuposto formalstico) a especfica maneira pela qual o ato deva ser
externado. Ou seja, no basta, para a verificao de sua validade, que o ato tenha uma forma. necessrio que haja formalizao adequada a lei. Direito privado princpio da liberdade das formas. Direito Pblico princpio da solenidade das formas. Normalmente a formalizao do ato escrita, por razes de segurana e certeza jurdica. Entretanto, excepcionalmente, h atos expressos por via oral (ex. ordens verbais para assuntos rotineiros) ou por gestos (guarda de trnsito) ou at mesmo por sinais convencionais (sinais de trnsito, placas). O vcio na forma deve ser visto sob o prisma da razoabilidade pelo intrprete. H hipteses e que o vcio na forma pode constituir mera irregularidade sanvel. Em tais casos, no precisar haver anulao, mas simples correo, o que se pode formalizar pelo instituto da convalidao do ato (ex. ato exteriorizado por portaria, quando deveria ter sido por ordem de servio). Em outras hipteses o vcio na forma insanvel, pois afeta o ato em seu prprio contedo (ex. resoluo para desapropriao). O defeito no procedimento administrativo tambm considerado vcio de forma (ex. contratao direta, sem licitao). 4. Motivo Significa as circunstancias de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edio de ato administrativo. o pressuposto objetivo de fato que autoriza ou exige a prtica do ato. O motivo para a prtica de um ato pode ser previsto em lei ou no. Motivo de direito a situao de
fato eleita pela norma vontade administrativa.
legal
como
ensejadora
da
Se a situao de fato j est delineada na lei, cabe ao agente apenas praticar o ato to logo ela seja configurada (ato vinculado multa de trnsito). Quando a lei transfere ao agente a verificao da ocorrncia da situao ftica, compete a ele eleger a situao geradora da vontade (ato discricionrio ex. lei que probe atos pblicos atentatrios moral. Se o motivo da vedao de determinado espetculo sua imoralidade, ento ao agente foi transferida a valorao da situao). Motivo e motivao motivao a enunciao, exposio ou explicao dos motivos. Obrigatoriedade de motivao dos atos, vide princpios reconhecidos da Administrao Pblica, princpio da motivao. E se a motivao fosse obrigatria, qual seria o vcio por sua ausncia? A forma!!! Congruncia entre motivo e o resultado do ato (alguns autores chamam de causa, o 6 elemento) o motivo deve sempre ser ajustado ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina. Essa compatibilidade, que Celso Antonio chama de pertinncia lgica, entre motivo e resultado esta expressa na Lei n. 4.717/65, art. 2, d, e art. 2, , d. Alm da inexistncia de motivo, a falta de pertinncia lgica tambm macula o ato. Ex. revogao de autorizaes de portes de armas sob a alegao de que um dos autorizados se envolveu em brigas. Para este, o motivo pertinente. Para os outros, no. 5. Finalidade A finalidade o pressuposto teleolgico do ato e representa elemento vinculado.
O agente competente, em vista de circunstancias de fato e de razes de direito, edita um ato administrativo que produzir um efeito prtico, com o objetivo de obter uma conseqncia final, o fim, traduzido como interesse pblico (Odete Medauar). Finalidade e objeto Ambos so vetores do resultado do ato. Contudo, o objeto representa o fim imediato, o resultado prtico a ser alcanado pela vontade administrativa. A finalidade reflete o fim mediato, o interesse coletivo que deve o agente perseguir. O objeto varivel conforme o resultado prtico buscado e a finalidade invarivel para qualquer espcie de ato: ser sempre o interesse pblico. No confundir invariabilidade com ausncia de tipologia prpria de cada ato visando a finalidade. O fim do ato um s, invarivel, o interesse pblico, mas para cada finalidade que a Administrao pretende alcanar, existe um ato definido em lei. Ex. finalidade do ato que dissolve passeata tumultuosa a proteo da ordem pblica; a finalidade do ato que interdita fbrica poluidora a proteo da salubridade pblica. Cada finalidade, um ato. Porm , todos objetivam o interesse pblico. Atributos ou caractersticas ou notas peculiares do ato administrativo Os atos administrativos possuem caractersticas que lhes destacam dos demais atos jurdicos, porquanto emanados por agentes pblicos dotados de parcela de poder. So elas: a Autoexecutoriedade; a Presuno de legitimidade e veracidade; a Imperatividade; a Tipicidade e a Exigibilidade - A. P. I. T. E
Autoexecutoriedade significa que o ato administrativo, to logo praticado, pode ser imediatamente executado. Tem como fundamento jurdico a necessidade de proteo ao interesse pblico de forma clere. Nas relaes particulares so raras as possibilidades de autoexecuo de decises (posse turbada ou esbulhada). A autoexecutoriedade no afasta o contraditrio e a ampla defesa. Presuno de legitimidade e veracidade tem como fundamento o agente pblico dotado de poder que emana o ato administrativo. A presuno do ato administrativo relativa, admitindo-se seu controle pelo Judicirio. A autoexecutoriedade e a inverso do nus da prova (provar que o ato no legitimo) so efeitos da presuno de legitimidade. Imperatividade Significa que os atos administrativos so cogentes. No pode o administrado se recusar a cumprir ordem contida em ato administrativo quando proferida em consonncia com a lei. Tipicidade O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para produzir os efeitos desejados. Assim, para cada caso, h a previso de uso de certo tipo de ato em espcie. A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas conseqncias, garantindo ao particular que a Administrao Pblica no far uso de atos inominados, impondo obrigaes da forma no prevista na lei. Por igual motivo, busca impedir a existncia de atos totalmente discricionrios, pois eles sempre devero obedincia aos contornos estipulados em lei, contudo a tipicidade est presente somente nos atos administrativos unilaterais (Di Pietro). Exigibilidade - Exigibilidade o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaa de sano. Vai alm da
imperatividade, pois traz uma coero para que se cumpra o ato administrativo. Perfeio, validade e eficcia O ato administrativo perfeito quando esgotadas as fases necessrias a sua produo, vale dizer, a situao do ato cujo processo est concludo. Validade do normativas. ato a sua adequao s exigncias
O ato ser eficaz quando estiver disponvel para a produo de seus efeitos prprios, no estando dependente de qualquer evento posterior, como uma condio suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade. Por este prisma, o ato pode ser (i) perfeito, vlido e eficaz; (ii) perfeito, invlido e eficaz; (iii) perfeito, vlido e ineficaz e (iv) perfeito, invlido e ineficaz. A questo da vigncia perodo de sua vida ou durao, desde o momento em que passa a existir no mundo jurdico at o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o tempo de durao que recebeu ao ser editado (grupo de estudo para concluso de projeto). Retroatividade e irretroatividade de regra, o ato administrativo geral e especial tem efeito imediato, aplica-se ao presente, a partir de sua entrada em vigor, respeitados os efeitos jurdicos produzidos no passado. Vigora o princpio da irretroatividade do ato. No entanto, muitos atos podem produzir efeitos no passado, retroatividade do ato administrativo (designao ou nomeao com efeitos no pretrito) ou no futuro, ultratividade do ato administrativo
(pendente de evento extrnseco ao ato ou de termo inicial fixado para adiante). Mrito administrativo Em certos casos, a lei permite ao agente proceder a uma avaliao da conduta, ponderando aspectos relativos a convenincia (deve ou no praticar assim) e oportunidade (momento da prtica) do ato. O mrito administrativo a avaliao da convenincia e oportunidade da prtica do ato, relativas ao objeto e ao motivo. Controle de mrito O controle do mrito administrativo pode se dar no mbito interno da Administrao, quando a convenincia e oportunidade de dada situao no se verificar mais (ex. fechamento de rua). Contudo, no permitido ao Poder Judicirio controlar o mrito administrativo (insindicabilidade do mrito administrativo), sob pena de afronta ao superprincpio da separao e independncia dos poderes. No pode o juiz substituir a valorao da conduta do administrador por sua prpria. ATENO!!! No confundir a insindicabilidade do mrito administrativo com a impossibilidade de exame dos atos discricionrios. Pode o Judicirio examinar os atos discricionrios a fim de verificar se (i) a finalidade pblica foi atendida, sem qualquer desvio de poder; (ii) se o ato administrativo observou a proporcionalidade e razoabilidade (se foi necessrio e se os meios foram proporcionais aos fins pretendidos e executados) e (iii) se o ato atendeu aos motivos que determinaram a sua edio ou se apenas atendeu a interesses privados e secundrios (teoria dos motivos determinantes)
Teoria dos motivos determinantes Os motivos que determinaram a vontade do agente, isto , os fatos que serviram de suporte a sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando o motivo seja discricionrio. No confundir motivo com motivao. O motivo elemento essencial do ato e obrigatrio para sua vlida produo. A motivao nem sempre obrigatria, mas se for feita, vincula a legalidade do ato aos motivos alegados. Ex. exonerao ad nutum de cargo em confiana e cargo em comisso. A motivao no obrigatria, mas se for feita, os motivos de fato alegados passam a ser de direito e fazem parte do ato. Classificao dos atos administrativos 1 Critrio: quanto aos destinatrios atos gerais e individuais Atos gerais ou normativos regulam uma quantidade indeterminada de pessoas que se encontram em uma mesma situao jurdica. Ex. regulamentos, instrues normativas. Atos individuais tambm chamados de concretos. Regulam situaes concretas e individualizadas. Ex. decreto expropriatrio, licena para construir. 2 Critrio: quanto imprio e de gesto s prerrogativas atos de
Atos de imprio decorrente do poder de imprio da Administrao (ius imperii). Ex. atos de policia, decretos de regulamentao.
Atos de gesto voltados para a gesto da coisa pblica, desprovidos de coercibilidade. Ex. negcios contratuais (aquisio de bens, locao de imveis). 3 Critrio: quanto a liberdade vinculados e discricionrios de ao atos
4 Critrio: quanto a interveno da vontade administrativa atos simples, compostos e complexos Atos simples emanam da vontade de um s rgo ou agente. Atos complexos vontade final da Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia ou contedo prprio em cada uma das manifestaes. Dica!!! Vontade do rgo ou agente 1 + vontade do rgo ou agente 2 = ato complexo. Ex. investidura de Ministro do STF (art. 101, , da CRFB/88 indicao do Presidente, aferio do Senado e nomeao). Atos compostos dependem, para sua validade, de manifestaes mltiplas, embora no autnomas. Observa-se quando a eficcia do ato obtida pela ratificao ordenada por outro agente que no aquele que exteriorizou inicialmente a vontade do Poder Pblico. Ex. um ato de autorizao sujeito a confirmao por outra autoridade. Dica!!! ato principal do rgo ou agente + ato secundrio do rgo ou agente = ato composto. Quanto aos efeitos, s podem ser considerados perfeitos e acabados quando se consuma a ultima das vontades constitutivas de seu ciclo. neste momento que cabe a aferio de sua legalidade. Atos administrativos em espcie
Normativos: atos que contm um comando geral, abstrato, impessoal, como o regulamento, decreto, regimento e resoluo. Ordinatrios: so atos disciplinadores da conduta interna da Administrao, endereados aos servidores, como as instrues, os avisos, ofcios, portarias, ordens de servio, memorandos. Enunciativos: so os atos que apenas atestam, certificam ou declaram uma situao de interesse do particular ou da prpria Administrao, tal como ocorre nas certides, atestados, pareceres normativos, parecer tcnicos. Negociais: so os atos que exprimem manifestao de vontade bilateral e concordante: Administrao e particular sugerindo a realizao de um negocio jurdico. So exemplos: licena, permisso, autorizao, alvar de licena para edificar, construir e exercer profisso, autorizao para o porte de armas, para caa, pesca amadoras, permisso para instalao de banca de jornal. Punitivos: so atos que contm uma sano imposta ao particular ou ao agente pblico ante o desrespeito s disposies legais, regulamentadoras ou ordinatrias. So exemplos: multa administrativa (NICA A DEPENDER DO JUDICIARIO PARA SUA EXECUAO), interdio administrativa, destruio de coisas, afastamento temporrio de cargo pblico. Todos, porm, dependem de procedimento administrativo com o contraditrio e a ampla defesa e so de iniciativa vinculada. 1- Quanto ao Contedo Autorizao Ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, de carter constitutivo, por meio do qual a Administrao faculta ao particular o uso de um
bem pblico, o desempenho de atividade material, ou a prtica de um ato que depende de consentimento (ato de polcia). Ex: fechamento de rua, realizao de eventos em logradouros. Licena Ato Administrativo unilateral vinculado, atravs do qual a administrao faculta, aquele que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade. ato declaratrio. Ex. Licena para construir. Admisso Ato Administrativo unilateral e vinculado, onde a Administrao Pblica reconhece ao particular que preencha os requisitos legais, o direito a percepo de um servio pblico. Ex. Escolas Pblicas, quando se consegue fazer a matricula, essa matricula uma admisso. Permisso Ato Administrativo unilateral, discricionrio e precrio. Pode ser gratuito ou oneroso. Ex. Permisso de uso de bem pblico. Aprovao Ato Administrativo unilateral e discricionrio. um ato de controle interno da Administrao efetuado a priori ou posteriormente, dependendo do comendo legal. Homologao Ato Administrativo unilateral e vinculado, por meio do qual se reconhece a legalidade de um outro ato. A homologao se d sempre posteriormente. Parecer Ato Administrativo que advm de rgo consultivo, que emite opinio sobre assunto tcnico e jurdico de sua competncia. Pode ser facultativo, obrigatrio e vinculante.
Visto um ato de controle formal, serve para atestar a legitimidade formal e /ou material de um ato administrativo. 2 - Quanto forma Decreto Ato privativo do Chefe do Executivo. Pode ser de duas formas: a) Individual: voltado para o caso especfico, ou voltado para uma pessoa especfica, criando direito subjetivo; ou b) geral ou abstrato, como na maioria das vezes, chamados decretos regulamentares. Resolues e Portarias So atos administrativos que podem ser individuais ou gerais e abstratos. Servem tambm para o fiel cumprimento (ou execuo) da lei. A diferena deles para o decreto simplesmente a autoridade que o elabora. Nas portarias e resolues, qualquer autoridade superior vai elabor-lo, no decreto s o chefe do executivo. Circulares So instrumentos para se transmitir ordens uniformes dentro da administrao pblica. Ou seja, aquela que vale para todo mundo que trabalha ali, para os seus subordinados, ato simples. Despacho ato que contem deciso de autoridade administrativa. O despacho pode ser resposta a um assunto de interesse individual ou de interesse coletivo. Ordens de Servio OS e circulares so muito prximas, as circulares transmitem determinadas ordens gerais, as OS
transmitem instrues sobre o modo de como deve ser conduzido um servio. Ofcios Instrumento pelo qual os agentes da Administrao Pblica se comunicam oficialmente. No h informalidade. O oficio o instrumento de comunicao oficial, no se faz nada informal. Alvar Instrumento utilizado para a expedio de autorizao ou licena. O alvar termo genrico, o contedo pode ser licena ou autorizao. Procedimento administrativo a seqncia ordenada de atividades de Administrao, interligadas entre si, que visa alcanar determinado efeito final previsto em lei. Normalmente constitudo de fases autnomas, de sorte que em cada uma delas pode haver a verificao da legalidade. Ex. licitao, desapropriao. Pergunta: Qual a diferena entre ato administrativo complexo e procedimento administrativo? (Defensoria Pblica - RJ) 1 Diferena quanto estrutura: no ato administrativo complexo, temos apenas um ato final. No procedimento, h uma seqncia de atos. 2 Diferena quanto aos efeitos: no ato complexo, a legalidade s pode ser aferida depois da manifestao final, pois a que se encontra o ato acabado. No procedimento, a cada fase h a possibilidade de aferio da legalidade. 3 Diferena quanto a autoridade coatora para fins de MS: no ato complexo, a autoridade coatora a ltima que interveio na formao do ato, notificando-se as demais. No procedimento, a autoridade coatora ser aquela que presidiu o ato que se questiona, no mbito daquele procedimento.
Extino dos atos administrativos Processo no qual o ato administrativo deixa de existir no mundo jurdico. As formas de extino variam de autor para autor. Adotaremos a viso de Jos dos Santos Carvalho Filho. Segundo este autor, so 5 as formas de extino dos atos administrativos. Extino natural decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato. Ex. ato que permite a cpia integral do processo administrativo. Extino Subjetiva ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Ex. permisso de uso (carter intuitu personae). Extino objetiva ocorre quando desaparece o objeto do ato. Ex. desaparecimento do processo administrativo no pedido de cpia de inteiro teor. Extino por caducidade significa dizer que o ato administrativo perde seu sentido de existir. Ocorre quando o advento de nova legislao impede a permanncia da situao anteriormente consentida. Ex. permisso de uso. Lei superveniente impede o uso privativo de bem pblico. O ato de permisso extingui-se por caducidade. Extino por desfazimento volitivo decorre da manifestao de vontade do administrador, ao contrrio das demais formas extintivas. So 3 modalidades: cassao, invalidao (ou anulao) e revogao. Cassao a cassao do ato administrativo ocorre quando o beneficirio de determinado ato descumpre condies prefixadas em lei ou regulamento que permitiam a manuteno do ato. Trata-se de ato vinculado e sancionatrio. Ex. cassao de licena
para exercer certa atividade profissional e cassao da autorizao para porte de armas. Invalidao separado. e revogao sero analisadas em
H ainda formas de extino de atos administrativos mencionadas por outros autores, tais como: Contraposio ou derrubada: Derrubada a retirada do ato administrativo pela edio de um outro ato jurdico, expedido com base em competncia diferente e com efeitos incompatveis, inibindo assim a continuidade da sua eficcia. Os efeitos do primeiro ficam inibidos pelo do segundo. Ex: Efeitos de demisso impede os efeitos da nomeao. Renncia: Renncia a retirada do ato administrativo eficaz por seu beneficirio no mais desejar a continuidade dos seus efeitos. A renncia s se destina aos atos ampliativos (atos que trazem privilgios). Ex: Algum que tem uma permisso de uso de bem pblico no a quer mais. Recusa: a retirada do ato administrativo ineficaz em decorrncia do seu futuro beneficirio no desejar a produo de seus efeitos. O ato ainda no est gerando efeitos, pois depende da concordncia do seu beneficirio, mas este o recusa antes que possa gerar efeitos. Invalidao dos atos administrativos Invalidao a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existncia de vcio de legalidade em um de seus elementos, at mesmo nos tidos como discricionrios. Atualmente, de forma majoritria, prevalece no direito administrativo a teoria dualista das nulidades do direito civil, por meio da qual se
entende que os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do vcio. Celso Antonio Bandeira de Mello acrescenta ainda como possveis de invalidao, ao lado de atos nulos e anulveis, a categoria de atos inexistentes, que so imprescritveis e absolutamente insanveis. So atos que se encontram fora do possvel jurdico e radicalmente vedados pelo Direito (ex. ordem para torturar preso, nomeao de algum falecido, autorizao para explorao de trabalho escravo). Convm frisar que a convalidao do ato viciado admitida no direito administrativo em carter estritamente excepcional. Apenas quando no houver reflexo negativo dos efeitos do ato viciado na esfera jurdica de terceiros que se poder admitir seja convalidado. Existem 3 pontos importantes acerca da invalidao dos atos administrativos que merecem destaque: (i) quem pode invalidar; (ii) dever de invalidar; (iii) efeitos da invalidao. (i) Quem pode invalidar O ato administrativo viciado, considerado invlido, pode ser expungido do mundo jurdico pela prpria Administrao (autotutela, verbete n. 473 da Smula do STF) ou por sentena judicial provocada por instrumentos processuais prprios (mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, art. 5, XXXV, da CRFB/88). (ii) Dever de invalidar como regra geral, DEVE o administrador invalidar os atos administrativos eivados de vcio de legalidade e sempre que esteja perante ato insuscetvel de convalidao, tendo em vista que a Administrao atua sob o signo da legalidade.
Entretanto, a doutrina, e mais recentemente os Tribunais, reconhecem a existncia de limitaes ao dever de invalidao dos atos, em razo da segurana jurdica em seu aspecto subjetivo (proteo confiana). Tais limitaes so de 2 ordens: 1inao da Administrao no decurso do tempo que gera a; 2- consolidao dos efeitos produzidos (teoria do fato consumado) Ex. loteamento irregularmente licenciado cujo vcio s viesse a ser descoberto depois de inmeras famlias de baixa renda, que adquiriram os lotes, haverem nele edificado suas moradias. Limitao ao dever de invalidar em virtude da proteo confiana e por fora da presuno de legitimidade dos atos do Poder Pblico. (iii) Efeitos da invalidao a invalidao opera efeitos ex tunc. Fulmina o que j ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem, resguardados os direitos de terceiros que de nenhuma forma contriburam para a invalidao do ato. ATENO!!! No que tange decadncia (e no prescrio) da ao anulatria de atos administrativos viciados, o processo administrativo da Unio observa o prazo qinqenal por fora do art. 54 da lei n. 9.784/99.
ANULAAO Administraao e Judicirio Ilegalidade Ex tunc Inexistem Processo administrativo proc. Judicial REVOGAAO Apenas a Administrao Pblica Convenincia e oportunidade Ex nunc Prevalecem ou Processo administrativo
Quem pode ordenar: Motivo: Efeitos: Direitos adquiridos: Pressuposto:
Teoria da convalidao do ato administrativo
S aceita pela doutrina dualista. Significa que a Administrao pode convalidar atos administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-los no todo ou em parte. Ex. atos praticados por funcionrios de fato competncia absoluta vcio no elemento competncia que vinculado convalidao dos atos praticados. O ato que convalida outro ato viciado opera efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato viciado. O ato convalidador remete-se ao ato invlido para legitimar seus efeitos pretritos. A convalidao de ato administrativo s prevista na Lei n. 9.784/99, em seu art. 55, quando no sobrevier prejuzo ao interesse pblico ou a terceiros. Desta forma, percebe-se que a Lei n. 9.784/99 adotou a tese dualista no que se refere teoria das nulidades nos atos administrativos. Convalidao: poder ou dever? Celso Antnio B. de Mello e Weida Zancaner entendem que a convalidao do ato administrativo viciado obrigatria. A Lei n. 9.784/99, em seu art. 55, recusa carter obrigatrio convalidao dos atos nos casos em que caiba, colocando-a como uma faculdade da Administrao. Apenas a competncia convalidao!!! e a forma admitem
Macete para se identificar atos nulos e anulveis so nulos os atos em que racionalmente impossvel a convalidao, pois se o mesmo ato fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior. Ex. atos de objeto ilcito.
Anulveis so os atos que podem ser repraticados sem vcio. Ex. atos praticados por sujeito incompetente; os proferidos com defeito de formalidade. Revogao dos atos administrativos Revogao a retirada de ato administrativo vlido do cenrio jurdico administrativo por razes de convenincia e oportunidade. Se o ato fosse invlido, seria invalidao e no revogao. A revogao supre a necessidade de adequao dos atos administrativos s realidades que vo surgindo em decorrncia da alterao das relaes sociais. Ex. Autorizao para funcionamento de fbrica de fogos de artifcios. Pode a Administrao revogar a autorizao caso entenda que fatores supervenientes tornaram aquele ato de autorizao inconveniente ao interesse pblico. Neste caso, dever ser observado se a autorizao fixou prazo. Caso positivo, deve a Administrao respeit-lo. Quem pode revogar aqui, diferentemente da invalidao, no pode o Judicirio revogar atos administrativos. Cabe apenas Administrao a valorao da conduta com base em critrios de convenincia e oportunidade. O juiz s pode verificar a validade ou no do ato de revogao, sem adentrar no mrito do ato. Efeitos considerando que a revogao incide sobre atos administrativos vlidos, o ato de revogao s pode operar efeitos ex nunc, vale dizer, os efeitos do ato revogado no podem ser atingidos pelo ato revogador. Inocorrncia O poder de revogao no ilimitado. So insuscetveis de revogao: 1. os atos que exauriram seus efeitos (frias j gozadas); 2. os atos vinculados; 3. atos integrativos de procedimento administrativo, pois opera a precluso
do ato anterior pela prtica do ato sucessivo (ex. adjudicao quando j celebrado o contrato) e 4. atos denominados meros atos administrativos (ex. pareceres, certides e atestados). Repristinao de ato administrativo revogado a mera revogao do ato revogador no tem o condo de repristinar o ato primeiramente revogado. necessria expressa manifestao da Administrao no sentido de restaurar o primeiro ato revogado. (Celso Antonio entende desnecessria a meno expressa, admitindo a pura repristinao). Neste caso, nasce um novo ato que no aproveita os feitos produzidos depois da revogao, mas to-somente torna a admitir a existncia dos mesmos efeitos a partir de sua vigncia. Servidores Pblicos; Agentes Pblicos No conceito de agentes pblicos, podemos incluir todos aqueles que, a qualquer ttulo, exercem uma funo pblica como representantes do Estado, quer seja de forma remunerada ou gratuita, definitiva ou transitria, poltica ou tcnica. Trata-se de uma denominao ampla. O art. 2 da Lei n. 8.429/92 melhor definiu os agentes pblicos. Classificao Por sua amplitude conceitual, podemos agrupar os agentes pblicos em 4 categorias distintas: (i) agentes polticos; (ii) particulares em colaborao; (iii) servidores pblicos e servidores pblicos militares. (i) Agentes polticos constitucionalmente, pela execuo responsveis, das metas e
diretrizes pblicas. Ex. Chefes do Executivo e seus auxiliares e membros eletivos do Poder Legislativo. Caracterizam-se por desempenharem funes de direo e execuo de metas pblicas e fixao de estratgias de ao e por possurem funes normalmente transitrias. Sua investidura se d por eleio ou indicao. (ii) Particulares em colaborao Executam certas atividades especiais, classificadas como pblicas, como resultado do vnculo jurdico que os prende ao Estado. Em regra, a colaborao no remunerada e a contraprestao por meio de benefcios colaterais (apostilamento no pronturio funcional, descanso remunerado etc.) ex.: jurados, servios eleitorais. Em relao aos titulares de registro e oficio de notas, que podem ser considerados como agentes particulares em colaborao (delegatrios do Poder Pblico, art. 236 da CRFB/88), aplica-se um regime jurdico singular, previsto na Lei n. 8.935/94. Apesar de a funo caracterizar-se como de natureza privada, sua investidura depende de prvia aprovao em concurso pblico e sua atividade se submete ao controle por parte do Judicirio. (iii) Servidores pblicos relao permanente de trabalho firmada com o Estado. A expresso servidor pblico foi contemplada pela CRFB/88, substituindo a anterior funcionrio pblico (designava apenas servidores estatutrios da Administrao Direta). Responsabilidade dos servidores 3 esferas distintas: administrativa, civil e penal; Administrativa: Descumprimento das regras funcionais previstas nos estatutos. Civil: Dano de natureza patrimonial Administrao ou a particulares (ao regressiva).
Penal: Cometimento de ato definido em lei como crime ou contraveno. Definio do art. 327 do CP, entenda-se todos os agentes pblicos. Princpio da incomunicabilidade das instncias art. 125 da L. 8.112/90 e art. 935 do CC: Excees Art. 126 da Lei n. 8.112/90 (Absolvio - inexistncia do fato ou negativa de autoria) e art. 65 do CPP. Condenao na esfera criminal demais ver art. 92 do CP. deita efeitos nas
Vide verbete n. 18 da Smula do STF Diferena entre resduo administrativo e falta residual (o fato houve, s no crime). Quando o ato ilcito praticado por servidor estiver capitulado no CP, utiliza-se o prazo prescricional do CP. Servidores Pblicos Pessoas com vnculo permanente de trabalho com o Estado. 1. Servidores temporrios Estatutrios, trabalhistas e
Estatutrios relao jurdica de trabalho disciplinada por leis (Estatutos). Servidores comuns (estatuto geral); servidores especiais (policiais, professores, fiscais estatutos especiais). Trabalhistas Vinculados CLT ou Legislao especfica, com vnculo contratual de trabalho; Temporrios contratao por tempo determinado para o atendimento de situaes de excepcional interesse pblico (art. 37, IX, da CRFB/88).
Regimes Jurdicos funcionais 1. Regime estatutrio Conjunto de regras de direito que disciplinam a relao jurdica funcional entre o servidor pblico e o Estado. Este conjunto de regras est materializado no Estatuto funcional. As regras estatutrias bsicas esto prevista em LEI. Outras de carter organizacional podem estar em atos administrativos. O regime estatutrio possui como caracterstica a pluralidade normativa, ou disciplina regulamentar difusa. Cada ente federado autnomo para criar sua disciplina quanto s regras funcionais de seus servidores. Outra caracterstica importante do regime estatutrio encontra-se em sua natureza jurdica. A vinculao do servidor-empregado ao Estadoempregador no contratual. Inexiste relao contratual de trabalho. Trata-se de relao prpria de direito pblico ligada juridicamente a uma Lei, o Estatuto. Cabe acrescentar que a competncia para a iniciativa das leis sobre o regime jurdico dos servidores pblicos privativa do Chefe do Executivo (art. 61, 1, II, c, da CRFB/88 inclusive remunerao, estabilidade e aposentadoria). Sobre eventuais litgios entre servidores e o Estado, compete Justia Comum o julgamento (Federal ou Estadual). Questo da alterao do art. 114 da CRFB/88 pela Emenda 45/2004. ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), na qual referendada cautelar que suspendeu liminarmente toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC 45/2004, que inclua, na competncia da Justia do Trabalho, a apreciao de
causas que sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdicoadministrativo. 2. Regime Trabalhista O regime trabalhista do setor pblico encontra-se regulado na CLT (Decreto-lei n. 5.452/43). Diante disso, podemos apontar como principal caracterstica de regime de trabalho a unicidade normativa ou disciplina reguladora concentrada, independentemente da esfera de governo (mutatis mutandis, o fato de constar como empregador o Poder Pblico autoriza a percepo de algumas normas de direito pblico na relao trabalhista Ex. Posse). Enquanto que no regime estatutrio a relao de direito pblico no-contratual, aqui a relao estritamente contratual. No caso de litgios entre os trabalhadores e o Poder Pblico, a Justia do Trabalho a competente art. 114, I, da CRFB/88. 3. Regime Especial O regime especial aplica-se a uma categoria especfica de servidores: os temporrios. O art. 37, IX, da CRFB/88, admite a contratao temporria, sem prvio concurso pblico, para o atendimento de necessidades temporrias de excepcional interesse pblico. Constitui, ao lado dos cargos exclusivamente comissionados, uma das excees ao princpio concursivo estampado no art. 37, II. A Lei n. 8.745/93, alterada pelas Leis n. 9.849/99, 10.667/03, 10.973/04 e 11.204/05, o diploma bsico da contratao temporria e previu os casos passveis deste tipo de contratao excepcional,
entre eles, estrangeiro.
calamidade
pblica
professor
Quanto natureza jurdica da relao funcional, existe grande controvrsia. O STJ e o STF se limitaram a afastar, nesta relao, qualquer vnculo trabalhista disciplinado pela CLT, mas no firmaram entendimento quanto a natureza jurdica da relao. Parece-me que o vnculo contratual-administrativo. O regime especial deve observar ainda: (i) Determinabilidade temporal Contratos com prazos determinados (contratos administrativos); (ii) Necessidade temporria A contratao no pode ser permanente; (iii) Excepcionalidade do interesse pblico Neste caso, o interesse pblico deve ter natureza singular, extraordinria. No se admite contratao temporria para casos comuns. Caso da Lei n. 6.094/2000-ES contratao temporria de defensores pblicos em carter emergencial. Quanto natureza da funo exercida pelo servidor temporrio, convm registrar que o STF j se pronunciou a respeito, asseverando que o inciso IX do art. 37 da CRFB no fez distino entre atividades a serem desempenhadas em carter eventual, temporrio ou excepcional, e atividades de carter regular e permanente, nem previu, exclusivamente, a contratao por tempo determinado de pessoal para desempenho apenas das primeiras, mas, amplamente, autorizou contrataes para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico tanto numa quanto noutra hiptese. 4. Regime Jurdico nico
A redao original do art. 39, caput, da CRFB/88, determinava a instituio de regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional. Muita controvrsia girou em torno do que seria o regime jurdico nico. Seria estatutrio? Seria trabalhista? Poderia ser qualquer um dos dois, desde que fosse o nico. A reforma administrativa implantada pela EC n. 19/98 aboliu o referido sistema, abrindo a possibilidade para concomitncia de regimes funcionais dentro de uma mesma estrutura administrativa, sendo necessrio apenas que a organizao funcional seja estabelecida por lei. No entanto, o STF, no julgamento da ADIMC n. 2.135-4 proposta pelo PT, PDT, PSB e PCdoB, suspendeu cautelarmente em 2 de agosto de 2007, a nova redao dada pela EC n. 19/98 ao caput do art. 39 da CRFB/88. Com isso, voltou a vigorar o conhecido regime jurdico nico. Em tal ADIMC, alegava-se, entre outros fatos, a inconstitucionalidade formal da EC n. 19/98, quanto nova redao dada ao art. 39. Argumentava-se, em suma, que a alterao do referido artigo simplesmente no fora aprovada por 3/5 das duas Casas do Congresso, em dois turnos de votao, como exige o art. 60, 2, da CRFB/88. Como conseqncia desta deciso liminar, a doutrina majoritria entende que a Unio no pode mais contratar servidores pelo regime de emprego pblico, tendo em vista que a Lei n. 9.962/2000 perdeu seu fundamento de validade, uma vez que, se desaparece (ao menos transitoriamente) a norma-parmetro, no pode subsistir a norma-objeto, daquela derivada. Da mesma forma, a EC n. 19/98 extinguiu a chamada isonomia funcional, prevista na redao original do 1 do art. 39 da CRFB/88, verbis:
1 A lei assegurar, aos servidores da administrao direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho. Cargos e Empregos Pblicos Cargo Pblico a mais simples e indivisvel unidade de competncia da estrutura funcional da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional, prevista em nmero certo e com denominao prpria, ocupada por servidor pblico estatutrio, com funes especficas (engessamento do servio pblico) e remunerao fixada em lei. O cargo pblico s existe na estrutura da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional. Nas demais no h cargo, apenas emprego pblico. As funes de confiana, que s podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comisso, ocupados por servidores efetivos ou no, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CRFB/88). Todo cargo possui uma funo, mas nem toda funo pressupe a existncia de um cargo. Empregos pblicos so ncleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista, como prev a Lei n. 9.962/00. O servidor trabalhista no ocupa cargo. Classificao dos cargos
Os cargos pblicos podem ser vitalcios, efetivos e em comisso. Cargos vitalcios A vitaliciedade s adquirida a partir do segundo ano de exerccio da funo no cargo. Extinguem-se apenas por deciso judicial transitada em julgado, salvo no perodo inicial anterior aquisio da prerrogativa. Apenas 3 cargos so vitalcios, todos com assento constitucional: Magistrados (art. 95, I), membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, I, a) e os membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 3). Apesar de a Constituio falar em Ministros do TCU, todos os demais Tribunais de Contas adotam a vitaliciedade. Importante! A vitaliciedade do cargo prerrogativa atribuda pela Constituio, no sendo admissvel que constituies ou leis municipais criem cargos com esta garantia. ADIN n. 2.729-RN. Cargos efetivos carter de permanncia. Embora em menor grau, os cargos efetivos tambm oferecem aos seus titulares certa segurana. A perda do cargo, depois da aquisio de estabilidade (estgio probatrio) s se dar: (i) Em processo judicial ou administrativo, com todas as garantias do devido processo legal (art. 41, 1, I e II) (ii) Em virtude de avaliao negativa de desempenho, feita de forma peridica, na forma da lei complementar, ainda no editada (art. 41, 1, III); (iii) Para fins de reduo de despesa e enquadramento na Lei Complementar n. 101/00 (art. 169, 4). Cargos em comisso natureza transitria. Podem ser ocupados por servidores estatutrios ou por qualquer pessoa de confiana da autoridade pblica. Neste
caso, seu vnculo com contratual. So cargos exonerao (ad nutum).
o Poder Pblico ser de livre nomeao e
Os cargos em comisso devem ser reservados em percentuais mnimos, a ser estabelecido por lei, servidores de carreira. Os cargos em comisso e as funes gratificadas constituem excees ao princpio concursivo de ingresso no servio pblico. Criao, extino e transformao de cargos pblicos A regra geral est estampada no art. 48, X, da CRFB/88. Pressupe a existncia de lei. No entanto, algumas observaes devem ser feitas: (i) Criao, transformao e extino de cargos no mbito do Poder Executivo: d-se por lei, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, luz do disposto no art. 61, 1, II, a, da CRFB/88, salvo na hiptese de extino de funes ou cargos declarados vagos, que pode ser feito por decreto (art. 84, VI, b); (ii) Criao, transformao e extino de cargos no mbito do Poder Legislativo: d-se por resoluo, sem necessidade de lei ou sano presidencial, tendo em vista a autonomia dos poderes (art. 48, caput, c/c art. 51, IV e 52, XIII); no entanto, a fixao de remunerao necessita de lei (EC n. 19/98); (iii) Criao, transformao e extino de cargos no mbito do Poder Judicirio e Tribunal de Contas: Iniciativa de lei do Tribunal interessado (art. 96, II, b). (iv) Criao, transformao e extino de cargos no mbito do Ministrio Pblico: Procurador-Geral prope ao Legislativo (art. 127, 2).
Provimento Prover preencher o que est vago. Provimento, para o Direito Administrativo e em matria de servidor pblico, significa o preenchimento de um cargo pblico. Investidura a investidura o ato complexo que finaliza o preenchimento do cargo. Diz respeito pessoa que ocupar o cargo. Engloba a nomeao, a posse e o exerccio. Nomeao posse (ato de assuno do compromisso investidura. 1. Tipos de Provimento O provimento pode ser originrio ou derivado. Ser originrio quando o preenchimento do cargo d origem a uma relao estatutria nova. Ser derivado quando o cargo for preenchido por servidor com vnculo estatutrio anterior sujeito ao mesmo Estatuto. Pode ser derivao vertical, horizontal ou por reingresso. 2. Formas de provimento Lei n. 8.112/90 So formas de provimento: Nomeao, promoo, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo. A transferncia e a ascenso foram suprimidas pela Lei n. 9.527/97. Nomeao Provimento originrio. Art. 9. Promoo Passagem para classe mais elevada de uma mesma carreira. Ex.: Procurador de 1 categoria para 2 categoria. O cargo de 1 categoria ficaria vago hiptese de provimento derivado vertical. aceitao do cargo de bem-servir) e
Readaptao provimento em cargo diverso a fim de compatibilizar o exerccio da funo pblica com a limitao fsica ou psquica sofrida pelo servidor. Art. 24. Provimento derivado horizontal. Reconduo art. 29. 3. Provimento derivado por Reingresso o retorno do servidor ao servio pblico pela ocorrncia de determinado fato jurdico previsto no estatuto funcional. Constituem espcie de provimento derivado. Reintegrao art. 28. Aproveitamento art. 30 Reverso art. 25. Alguns autores (Carvalho Filho e Celso Antonio) apontam o vcio de legalidade na concesso da aposentadoria entre as causas de reverso. A reverso no interesse da Administrao considerada por estes juristas como inconstitucionais, pelos mesmos motivos da transferncia e ascenso. Disponibilidade situao transitria vivenciada pelo servidor ocorrida em virtude de extino de cargo pblico ou declarao de desnecessidade. Em regra remunerada. Vacncia art. 33. Direito adquirido dos Servidores Tendo em vista que as regras funcionais so estabelecidas em lei, que possui carter genrico e abstrato, o servidor no possui direito adquirido a regime jurdico ou imutabilidade do Estatuto.
Diferentemente se adquiri o direito a certo benefcio. Neste caso, o direito se incorpora ao patrimnio jurdico do servidor. Concurso Pblico Procedimento administrativo que tem como objetivo aferir as aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e empregos pblicos, quer seja para a Administrao Direta, quer seja para a Indireta, includas as empresas pblicas e Sociedades de Economia Mista. Trata-se, na verdade, do mais idneo meio de recrutamento de servidores pblicos. (inicialmente implantado na Frana, na poca de Napoleo). Verbete n. 685 do STF. Concurso pblico art. 37, II, da CRFB/88 pode ser de provas ou de provas e ttulos, porm no admissvel que seja apenas de ttulos, porque esta forma de seleo no permite uma disputa em igualdade de condies. STF e STJ entendem que os pontos atribudos na prova de ttulos podem ensejar na reprovao do candidato. Carvalho Filho entende que s poderiam ensejar na classificao, nunca na aprovao ou reprovao. Questo do art. 19 do ADCT. At bem pouco tempo, no criava, para o nomeao. Tratava-se No entanto, vrias entendimento. a aprovao em concurso pblico aprovado, direito subjetivo de mera expectativa de direito. decises do STJ alteraram o
Validade do concurso 2 anos prorrogveis por igual perodo (art. 37, III). Excees ao princpio concursivo
O recrutamento de servidores sem concurso pblico situao excepcional, admitida apenas nos casos expressamente consignados na CRFB/88. Em relao aos cargos vitalcios Quinto constitucional (art. 94); membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 1 e 2); Ministros do STF e STJ (arts. 101, pargrafo nico e 104, pargrafo nico). No que tange aos cargos efetivos Ex-combatentes da 2 Guerra (art. 53, I, do ADCT); cargos em comisso e servidores temporrios. Invalidao do concurso A invalidao de concurso pblico est inserida no poder de autotutela da Administrao. Contudo, 2 situaes precisam ser examinadas: (i) Invalidao do certame antes da investidura dos aprovados neste caso, no h qualquer garantia de defesa aos aprovados, tendo em vista a mera expectativa de direito que lhes assiste; (ii) Invalidao do certame aps a investidura dos aprovados aqui, na prtica, se observa uma demisso por via oblqua. Assim, tm os aprovados direito a ampla defesa e contraditrio. Requisitos de acesso Os requisitos podem ser objetivos e subjetivos. Os primeiros guardam pertinncia com as funes do cargo ou emprego e os segundos dizem respeito pessoa do candidato. A exigncia de requisitos objetivos e principalmente subjetivos devem ser fixados em estrita considerao com as funes a serem exercidas pelo candidato. Tanto o legislador quanto o administrador pblico esto impedidos de criar requisitos de acesso ao
servio pblico de exclusivo carter discriminatrio. Qualquer requisito subjetivo deve observar a pertinncia com as funes atribudas ao cargo. A questo do momento de se exigir a habilitao legal para o exerccio do cargo, inscrio ou posse? verbete n. 266 do STJ. O tempo de atividade jurdica contado da concluso do curso ou da colao? Admiti-se o tempo de psgraduao nesta contagem? Da concluso. A questo da escolaridade caso o concurso no esteja concludo e a lei elevar o padro de escolaridade para o cargo, licito alterar o edital para adequ-lo a nova exigncia legal? Sexo e Idade A regra geral estabelece a impossibilidade de eleger estes fatores como requisitos de acesso aos cargos e empregos pblicos. Os requisitos fundados em sexo e idade, ao lado da origem e da cor, constituem as chamadas classificaes suspeitas, sujeitas sempre ao exame da razoabilidade. Segundo Celso Antonio B. de Mello, no inconstitucional estabelecer limite de idade quando o concurso destinar-se a determinados cargos ou empregos cujo desempenho requeira esforos fsicos ou cause acentuados desgastas intolerveis a partir de faixas etrias mais elevadas. O STF j fixou entendimento no verbete n. 683, no mesmo sentido exposto por Celso Antonio. Assim, os Tribunais tm rejeitado discriminaes por fora da idade na inscrio em concursos pblicos,
salvo se a restrio passar no teste da razoabilidade. Alis, esse princpio faz imperiosa parceria com o da isonomia: embora existam classificaes suspeitas como as fundadas em origem, raa, sexo, cor e idade podero elas subsistir validamente se atenderem, com razoabilidade, a um fim constitucionalmente legtimo. Exame psicotcnico E exigncia de exame psicotcnico como requisito de acesso ao servio pblico considerada legtima, desde que justificada pelo real objetivo do teste e que haja previso de reviso do resultado pelo candidato, a partir de critrios objetivos previstos no edital. O STJ exige 3 requisitos: (i) a existncia de previso legal, (ii) cientificidade e objetividade dos critrios adotados, (iii) bem como a possibilidade de reviso do resultado obtido pelo candidato. Assim, necessrio que a exigncia relativa a aferio psquica do candidato ao concurso esteja prevista em lei. No basta apenas a previso no ato administrativo. Tem que haver previso legal para a exigncia do exame psquico para determinado cargo ou emprego, como estabelece o verbete n. 686 do STF. Disponibilidade Situao funcional na qual o servidor passa inatividade em virtude da extino de seu cargo ou da declarao de sua desnecessidade (art. 41, 3, da CRFB/88), ou ainda quando, em virtude da reintegrao de outrem, seja desalojado do cargo que ocupava sem ter um cargo de origem para regressar a ele. Diferente da disponibilidade punitiva, aplicvel aos magistrados e membros do MP (art. 93, VIII e 130-A, 2, III, ambos da CRFB/88). A extino do cargo, como pressuposto da disponibilidade, no depende da estabilidade.
Como efeitos da disponibilidade, podemos citar a remunerao proporcional que ter direito o servidor, e a obrigao imposta Administrao de breve reingresso do servidor em outro cargo. A remunerao paga em disponibilidade tem natureza de proventos, tendo em vista que o servidor considerado em inatividade provisria. Nas palavras do Ministro Nelson Jobim, a disponibilidade deve aplicar-se por curtos perodos de tempo, de durao apenas bastante para que a administrao adote as providncias necessrias para o devido aproveitamento do servidor, e apenas quando isso no se possa dar de imediato. Acumulao de cargos e funes Regra geral vedada a cumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas, quer seja na Administrao direta, quer seja em autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico, art. 37, XVI e XVII, da CRFB/88. Excees possvel a cumulao em alguns casos expressamente autorizados pela Constituio, desde que haja compatibilidade de horrios e que a soma das remuneraes no ultrapasse o teto fixado no inciso XI do art. 37, que se tornam pr-condies ao exerccio cumulativo de cargos, empregos ou funes pblicas. So cumulveis: (i) Dois cargos de professor; (ii) Um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (iii) Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas.
Em relao a esta ltima hiptese, cabe mencionar que a regra anterior permitia a cumulao apenas de dois cargos de mdico, o que gerou discusses sobre preteries e isonomias. A Emenda n. 34/01 modificou o texto constitucional e estendeu os casos de cumulao aos profissionais de sade (dentistas, enfermeiros, instrumentadores), que no se confundem com os profissionais da rea de sade (cargos administrativos). Demisso e exonerao Ambas possuem em comum o fato de se constiturem em atos administrativos extintivos do vnculo funcional do servidor estatutrio com a Administrao Pblica. Mas a semelhana acaba por a. A demisso tem natureza punitiva, originada de processo administrativo disciplinar, sendo a forma mais grave de punio ao servidor. No servio pblico, ningum pede demisso. Esta imposta. A exonerao a dispensa do servidor por interesse deste ou da Administrao, no havendo qualquer conotao de sentido punitivo. A exonerao pode ser a pedido ou de ofcio. Contudo, a exonerao de ofcio do servidor s pode ser observado em 3 casos: a) no atingimento das condies do estgio probatrio; b) no ingresso em exerccio aps tomar posse; c) ad nutum, no caso de cargo em comisso. Servidores trabalhistas - A doutrina majoritria entende que a estabilidade s alcana os servidores estatutrios, no se estendendo aos trabalhistas, mesmo que admitidos por intermdio de concurso pblico. Assim, os servidores trabalhistas da Administrao Pblica podem ser desligados do servio pblico de forma unilateral, conforme dispe
a CLT. Apenas os empregados da Unio so contemplados com regras mais parecidas com a estabilidade, tendo em vista a Lei n. 9.962/00. Previdncia do servidor publico 2 regimes previstos na CRFB/88 arts. 201 e 202 (trabalhadores em geral) e art. 40 (servidores pblicos efetivos). Caractersticas do regime prprio contributividade e solidariedade. Quanto a contributividade, observamos 3 momentos: (i) at a Emenda 3/93; (ii) da emenda 3/93 at a emenda 20/98; (iii) a partir da emenda 20/98. Solidariedade j preconizada pelo sistema e elevada expressamente ao jaez constitucional pela emenda 41/03. Natureza e competncia da contribuio Tributria / Todos os entes. Contribuio dos inativos Lei n. 9.783/99 instituiu a contribuio. STF suspendeu a eficcia, tendo em vista a ausncia da necessria matriz constitucional. Emenda 41/03 forneceu o suporte constitucional para a exao causa social e no individual. Previdncia complementar iniciativa do Executivo. necessidade de lei de
Legislaes pertinentes Emendas n. 20/98 e 41/03; Lei n. 9.717/98, Lei n. 10.887/04. Irredutibilidade de vencimentos Inicialmente a irredutibilidade era prevista apenas para magistrados, em razo da garantia de desempenho
imparcial e independente de sua funo especfica. A CRFB/88 estendeu essa prerrogativa aos servidores pblicos em geral. A irredutibilidade no absoluta. Apenas protege o servidor das chamadas redues diretas de seus vencimentos. No pode uma lei ou ato administrativo reduzir a parcela dos vencimentos anteriormente fixados para o cargo. No que tange s chamadas redues indiretas (quando no acompanha os ndices inflacionrios ou em funo da incidncia de impostos), no h que se falar em proteo dos vencimentos. Outrossim, a irredutibilidade s alcana o vencimento bsico do cargo e eventuais parcelas j incorporadas por fora de disposio legal. Ficam excludas as parcelas remuneratrias de carter transitrio tais como gratificaes ou adicionais devidos por fora de circunstancias especficas. Vinculao e teto A CRFB/88 clara ao proibir a vinculao ou equiparao de vencimentos para efeito da remunerao de pessoal no servio pblico (art. 37, XIII). A proibio visa evitar o efeito cascata de pagamentos: uma vez aumentada a remunerao de uma certa classe de servidores, outras classes vinculadas ela tambm se beneficiariam, causando prejuzo ao errio e aos prprios servidores. Quanto ao teto remuneratrio, a regra a que consta no artigo 37, XI, CRFB/88, com redao dada pela E.C. 41/2003. Admite-se o teto remuneratrio geral e o especifico (este dependendo da entidade federativa). Como teto geral para todos os Poderes de todos os entes federativos, fixado o subsidio mensal, em espcie,
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Quanto ao teto especifico (subteto), foi fixado para os Municpios o subsidio do Prefeito, e para os Estados e Distrito Federal, foram previstos 3 subtetos: no Executivo: subsidio mensal do Governador; no Legislativo: o subsidio mensal dos Deputados Estaduais e Distritais; no Judicirio: o subsidio mensal dos Desembargadores do Tribunal de Justia local, aplicvel tambm, o limite aos membros do Ministrio Publico, Procuradores e aos Defensores Pblicos. A despeito da regra geral acima, a E.C. 47/2005 introduziu o pargrafo 12 ao artigo 37, CRFB/88. Os Estados e o Distrito Federal passaram a ter a faculdade de fixarem um teto nico local remuneratrio. O que ser feito mediante emendas s Constituies Estaduais e Lei Orgnica (no caso do Distrito Federal). O limite nico a ser respeitado dever corresponder ao subsidio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, o qual se limita a 90,25% do subsdio mensal dos Ministros do STF (o que respeita o teto remuneratrio geral descrito acima). O que no se sujeita ao teto remuneraes de carter indenizatrio ( o caso da ajuda de custo, auxlio-moradia, indenizao de frias no gozadas, entre outras). S se inserem no limite constitucional as parcelas de carter remuneratrio, percebidas cumulativamente ou no, includas vantagens pessoais ou de qualquer natureza. Em suma: somente aquelas que se configuram como rendimentos do servidor. Inciso XII do artigo 37, CRFB/88 - diz o dispositivo que os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. O texto deixa claro que o teto remuneratrio atribudo aos cargos do Executivo. Entretanto, o inciso XI do mesmo
dispositivo legal aponta o teto genrico pertencente a cargos do Judicirio, no caso o teto geral o dos Ministros do STF. Logo, os vencimentos do Judicirio podero ser superiores ao do Executivo. Percebe-se, portanto, certa incompatibilidade entre ambos os incisos, carecendo o inciso XII de aplicabilidade efetiva. Por fim, quanto s empresas publicas e sociedades de economia mista e suas subsidiarias, a remunerao paga por elas, quando dotadas de recursos prprios de pessoal, no est sujeita ao limite fixado para os demais empregados. Caso contrrio (9 do art. 37), se sujeitar ao teto. Direito de Greve O artigo 37, VII, CRFB/88 dispe que o direito de greve do servidor pblico seria exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar (atualmente lei especfica, em virtude de alterao dada pela E.C. 19/98). Trata-se de uma norma de eficcia limitada, desprovida de auto-aplicabilidade. Vale dizer, o direito subjetivo de greve somente surgir para o mundo jurdico, quando for editada a lei ordinria. Somente essa lei fixar o contorno do direito e os meios atravs dos quais poder ser regularmente exercido pelos servidores. Contudo, a STF teve a oportunidade de rever sua posio e admitir a greve dos servidores valendo-se dos preceitos estabelecidos pela Lei que regula a greve dos trabalhadores em geral. Carvalho Filho e Di Pietro entendem que o direito de greve constitui uma exceo dentro do funcionalismo publico. Isso porque, para os servios pblicos, administrativos ou no, incide o principio da continuidade. Desse modo, esse direito no poder
ter a mesma amplitude do idntico direito que conferido aos empregados da iniciativa privada. Associao Sindical
A Constituio Federal assegura aos servidores pblicos o direito livre associao sindical (artigo 37, VI). O direito de adeso ao sindicato deve ser exercido pelo servidor com absoluta liberdade; ou seja, no h obrigatoriedade na filiao do servidor. Como se trata o dispositivo, de norma de eficcia plena no est condicionada edio de lei to logo criado um sindicato, o servidor poder filiar-se. Restou sumulado entendimento do STF no qual fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva (Verbete n. 679). Com isso, acordos coletivos e convenes so institutos incompatveis com o regime funcional do servidor publico (necessidade de lei). Questo da estabilidade sindical ao empregado eleito a cargo de direo ou representao sindical, que trata o artigo 8, VIII, CRFB/88 incompatvel com o regime efetivo dos servidores. Nem mesmo os ocupantes de cargos exclusivamente em comisso possuem estabilidade, tendo em vista o disposto no art. 37, II. Qual a funo dos sindicatos de servidores, afinal? reivindicaes de carter social em favor dos trabalhadores. Questo da competncia sobre representao sindical entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores Carvalho Filho entende que a Justia Trabalhista, em razo do disposto no art. 114, III. Contudo, a meu ver, a Administrao em um dos plos da avena transfere a competncia para a Justia Comum ou Federal.
Direitos Sociais dos Servidores Alm dos direitos conferidos expressamente aos servidores pblicos (artigos 39 a 41) e no relativo Administrao Pblica (artigos 37 e 38), encontram-se, tambm, os direitos de natureza social. Estes podem ser divididos em dois grupos: direitos sociais constitucionais e direitos sociais legais. Os primeiros so objeto de referencia do artigo 39, pargrafo 3, CRFB/88. Quando se quiser saber se algum direito conferido aos trabalhadores em geral se aplica aos servidores pblicos, basta consultar o dispositivo citado, o qual faz remisso aos vrios direitos sociais elencados no artigo 7, CRFB/88. Os direitos sociais legais so os relacionados nos estatutos funcionais dos entes da federao. nas leis estatutrias que se encontram tais direitos, como o direito penso, licena, os auxlios pecunirios, assistncia sade, etc. Desapropriao; A desapropriao um procedimento administrativo de Direito Pblico, pelo qual o Poder Publico ou seus delegados, mediante previa declarao de necessidade publica, utilidade publica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem, incorporando-o ao seu patrimnio, normalmente de forma indenizatria. Natureza Jurdica A desapropriao forma originaria de aquisio de propriedade (dois efeitos: irreversibilidade da transferncia e extino de eventuais direitos reais de terceiros sobre a coisa art. 31 do Estatuto).
Sob o aspecto formal, a desapropriao um procedimento; quanto ao contedo, constitui transferncia compulsria da propriedade. Pressupostos A CRFB/88 indica como pressupostos da desapropriao a necessidade publica, a utilidade publica e o interesse social. O Professor Carvalho Filho entende que a necessidade pblica est inserida no conceito mais abrangente de utilidade pblica, e arremata afirmando, com muita propriedade que, tudo que for necessrio ser fatalmente til. A recproca que no verdadeira. Existe necessidade publica quando a Administrao Publica est diante de um problema inadivel e premente, e para cuja soluo indispensvel incorporar, no domnio do Estado, o bem particular. Ex.: imvel particular lindeiro a uma obra necessria de conteno de encostas. H utilidade publica quando a utilizao da propriedade conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas no constitui um imperativo irremovvel. Ex.: construo de uma escola pblica. Ocorre interesse social quando o Estado esteja diante dos chamados interesses sociais, isto , daqueles diretamente ligados s camadas mais pobres da populao e massa do povo em geral, concernentes melhorias nas condies de vida. Ex.: reforma agrria ou assentamento de colonos. Bases normativas CRFB/88 art. 5, XXIV; Decreto-lei n. 3.365/41 (desapropriao interesse ou necessidade pblica); por
Lei n. social).
4.132/62
(desapropriao e
por
interesse bases de
Espcies de normativas
desapropriao
respectivas
Podemos vislumbrar cinco modalidades desapropriao no ordenamento jurdico ptrio.
i. Desapropriao comum ou ordinria - CRFB/88 art. 5, XXIV; Decreto-lei n. 3.365/41 e Lei n. 4.132/62 exige indenizao; ii. Expropriao urbanstica no sancionatria art. 22 da Lei n. 6.766/79 teoria do concurso voluntrio espcie de expropriao sem indenizao; iii. Desapropriao sancionatria Art. 182, 4, art. 186, ambos da CRFB/88. Lei n. 10.257/01 e Lei Complementar n. 76/93, alterada pela LC n. 88/96 exige indezinao; iv. Desapropriao confiscatria art. 243 da CRFB/88 e Lei n. 8.257/91 no exige indenizao; v. Desapropriao judicial (ou expropriao social) art. 1.228, 4 do Cdigo Civil necessidade de indenizao. Modalidades sancionatrias de desapropriao A CRFB/88 prev trs modalidades de desapropriao com carter sancionatrio. Duas delas so previstas para os casos de descumprimento da funo social da propriedade urbana art. 182, pargrafo 4 - e da propriedade rural art. 186. A terceira a prevista no art. 243, que trata da expropriao de glebas de terras que cultivem plantas psicotrpicas.
a) Desapropriao por descumprimento social da propriedade urbana:
da
funo
Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) que regulamenta os artigos 182 e 183 da CRFB/88. A desapropriao um dos institutos jurdicos que so instrumentos da poltica urbana arts. 4 e 8 do Estatuto da Cidade. de competncia exclusiva do Municpio; Depende da existncia de um plano diretor, o qual no cumprido autoriza a desapropriao para esse fim; Deve ser precedida de lei municipal especifica para rea includa no plano diretor (art. 5 do Estatuto da Cidade); O imvel deve ser subutilizado, ou seja, com aproveitamento inferior daquele definido pelo plano diretor ou em legislao dele decorrente; O proprietrio deve ser notificado para o cumprimento da obrigao. A notificao deve ser averbada no cartrio do RGI. Desatendidos a notificao e os prazos estabelecidos para a adequao da propriedade a funo social, o Municpio aplicar o IPTU progressivo no tempo, mediante majorao de sua alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos; S aps decorridos cinco anos da aplicao de IPTU majorado sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de utilizao devida da propriedade que o Municpio poder desapropriar com pagamento de titulo de divida publica aprovados pelo Senado e resgatveis em at dez anos. b) Desapropriao por descumprimento de funo social da propriedade rural reforma agrria:
Regulada pela Lei Complementar n. 76/93, alterada pela Lei Complementar n. 88/96; competncia exclusiva da Unio; O imvel deve estar descumprindo a funo social, ou seja, deve estar sendo utilizado sem a observncia do prescrito no artigo 186 da CRFB/88; No pode incidir sobre a pequena e media propriedade rural (conceitos previstos na Lei n. 8.629/93), desde que seu proprietrio no tenha outra, e sobre a propriedade produtiva art. 185 CRFB/88; O pagamento feito em ttulos da divida agrria, resgatveis em at 20 anos, sendo, no entanto, as benfeitorias teis e necessrias pagas em dinheiro art. 184, pargrafo 1, CRFB. c) Desapropriao de glebas de terra em que sejam cultivadas plantas psicotrpicas: Prevista no art. 243 da CRFB/88 e disciplina pela Lei n. 8.257/91. equiparada pela doutrina ao confisco, pois no assegura ao expropriado a indenizao (por isso, grande parte da doutrina emprega o termo expropriao confiscatria). Somente d azo a essa desapropriao a cultura de plantas consideradas ilcitas por estarem includas no rol elencado pelo Ministrio da Sade e proibida pelo Poder Publico. O processo de desapropriao segue as regras especificas constantes da Lei n. 8.257, com aplicao subsidiaria do NCC/02. Objeto
Todos os bens podem ser desapropriados, incluindo coisas moveis ou imveis, corpreas ou incorpreas, publicas ou privadas. O espao areo e o subsolo tambm podem ser expropriados, quando da utilizao do bem puder resultar prejuzo patrimonial ao proprietrio do solo artigo 2 e pargrafos do Decreto-lei n. 3.354/41. Com relao aos bens pblicos, devem ser observadas duas condies: hierarquia federativa do art. 2, 2 da Lei Geral de Desapropriaes, e a exigncia de lei autorizativa especfica. Cabe mencionar que o STF veda a desapropriao de bens estaduais ou municipais por outro Estado ou Municpio, respectivamente. No que tange aos bens da Administrao Publica indireta, aplica-se por analogia o artigo 2 do Decreto-lei 3.365/41 sempre que se trate de bem afetado a uma finalidade publica, no caso de bens de uma estatal municipal ou estadual, feita pela Unio. No entanto, o contrrio gera divergncias. Exemplo: pode um municpio desapropriar bens de uma empresa estatal Estadual ou Federal?. A meu ver, depender da finalidade da estatal. Ser for uma estatal cujo objeto a prestao exclusiva de servio pblico, no seria possvel a desapropriao, por analogia ao disposto no 2 do art. 2 do Decreto-lei n. 3.365/41. Por outro lado, se fosse uma mera exploradora de atividade econmica, penso que no haveria vedao a esta expropriao, tendo em vista a natureza do bem (privado art. 98 do NCC). No entanto, o STF e STJ exigem autorizao do Chefe do Executivo. Bens que no podem ser objeto de desapropriao Direitos personalssimos (honra, liberdade, cidadania); bens em outros municpios ou estados (implicaria vulnerao da autonomia federativa).
Sujeitos ativo e passivo da desapropriao Sujeito ativo a pessoa qual deferido o direito subjetivo de expropriar. Podem ser sujeitos ativos segundo o Decreto-lei n. 3.365/41: a) Por utilidade publica, a Unio, os Estados, o Municpio, o Distrito Federal e os Territrios, alm do DNIT e da ANEEL, Leis n. 10.233/01(art. 82, IX) e 9.074/95 (art. 10), respectivamente. b) Por interesse social: a hiptese prevista no art. 5, inciso XXIV da CRFB/88 de competncia das mesmas pessoas jurdicas do art. 5 do Decreto-lei n. 3.365/41; a desapropriao por interesse social prevista no art. 182, pargrafo 4 da CRFB/88 de competncia exclusiva do Municpio; a que tem fundamento no art. 184, para reforma agrria, de competncia exclusiva da Unio. Importante: No se confundem com os sujeitos ativos as entidades indicadas no artigo 3 do Decreto-lei n. 3.365/41. O sujeito ativo apenas aquela pessoa jurdica que pode submeter o bem fora expropriatria, o que se faz pela declarao de utilidade publica ou interesse social. As entidades indicadas no art. 3 podem apenas promover a desapropriao (fase executria), depois de expedido o ato expropriatrio; elas so meras beneficiarias da desapropriao, j que os bens expropriados passaro a integrar o seu patrimnio. Sujeito passivo o expropriado, que pode ser pessoa fsica ou jurdica, publica ou privada. Destino dos bens desapropriados Como regra, os bens desapropriados passam a integrar o patrimnio das pessoas jurdicas polticas que fizeram a desapropriao (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpio) ou das pessoas publicas ou
privadas que desempenhem servios pblicos por delegao do Poder Publico. No entanto, pode ocorrer que os bens se destinem a ser transferidos a terceiros. Isto ocorre por exemplo nos casos em que a desapropriao se faz para fins de formao de distritos industriais, por interesse social ou a titulo punitivo, quando incide sobre terras onde cultivem plantas psicotrpicas. Procedimento A desapropriao desenvolve-se por meio de uma sucesso de atos definidos em lei e que culminam com a incorporao do bem ao patrimnio publico. Esse procedimento compreende duas fases: a declaratria e a executria, abrangendo esta ultima, uma fase administrativa e uma judicial. 1. Fase declaratria O Poder Publico declara a utilidade publica ou o interesse social do bem para fins de desapropriao. A declarao expropriatria pode ser feita pelo Poder Executivo, por decreto (at. 6 do Estatuto), pelo Legislativo, por lei (art. 8 do Estatuto) ou por ato administrativo de umas das autarquias dotadas de poder expropriante. No caso de declarao legal, cabe ao Executivo tomar as medidas necessrias efetivao da desapropriao, independentemente de autorizao legislativa. Essa s obrigatria quando for desapropriao recaindo em bens pblicos. Inclusive, o STF j decidiu que inconstitucional, por invadir a competncia legislativa da Unio e violar o principio da separao dos poderes, norma distrital que submeta as desapropriaes, no mbito do Distrito Federal, aprovao prvia da Cmara Legislativa do Distrito Federal (ADI 969/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27.09.2006).
No ato declaratrio, devem vir especificados o bem objeto da desapropriao e o destino que ser dado ao referido bem. A declarao de utilidade publica j produz alguns efeitos: submete o bem fora expropriatria do Estado; fixa o estado do bem, isto , suas condies, melhoramentos, benfeitorias existentes, pra fins de futura indenizao (art. 26, 1 do Estatuto); confere ao Poder Publico o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificaes e medies, desde que as autoridades administrativas atuem com moderao e sem excesso de poder; d inicio ao prazo de caducidade da declarao. Importante! Ver verbete n. 23 da Sumula do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o impede a declarao de utilidade pblica para a desapropriao do imvel, mas o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for efetivada. Caducidade a perda dos efeitos jurdicos de um ato em decorrncia de certa situao ftica ou jurdica mencionada expressamente na lei. A declarao de utilidade publica par fins de desapropriao caduca em 5 anos (art. 10 do Estatuto). E a declarao de interesse social caduca em 2 anos (art. 3 da Lei n. 4.132/62). A caducidade da declarao de desapropriao temporria. 2. Fase executria Compreende os atos pelos quais o Poder Publico promove a desapropriao, ou seja, adota as medidas necessrias efetivao da desapropriao, pela integrao do bem ao patrimnio publico. A competncia para promover a desapropriao tanto das pessoas jurdicas competentes para editar o ato declaratrio, como tambm de entidades publica ou particulares, que ajam por delegao do Poder
Publico, feita por lei ou contrato; abrange autarquias, fundaes governamentais, empresas publicas, sociedade de economia mista, concessionrias e permissionrias de servios pblicos. A fase executria ser ADMINISTRATIVA quando houver acordo entre expropriante e expropriado a respeito da indenizao, hipteses em que sero observadas formalidades normais de uma compra e venda (desapropriao amigvel). A fase executria ser JUDICIAL caso no haja o mencionado acordo. S podero ser discutidas questes relativas a preo ou a vicio processual (art. 9 do Estatuto). Regulada pelo Decreto-lei n. 3.365/41, artigos 11 a 30. Imisso provisria na posse Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (RDP 9/24), a transferncia da posse do bem objeto da expropriao para o expropriante, j no inicio da lide, obrigatoriamente concedida pelo juiz, se o Poder Publico declarar urgncia e depositar em juzo, em favor do expropriado, importncia fixada segundo critrio previsto em lei. A lei de regncia do instituto da imisso provisria o Decreto-lei n. 3.365/41 (imveis residenciais em zonas rurais ou prdio urbano no residencial) e o Decreto-lei n. 1.075/70 (imveis urbanos residenciais). A imisso provisria na posse prevista no art. 15 do Decreto-lei n. 3.365/41, exige os seguintes pressupostos, que conferem direito subjetivo ao expropriante: alegao de urgncia; deposito da quantia fixada e que a imisso seja requerida no prazo de 120 dias a contar da alegao de urgncia.
O STJ vinha sustentando que apenas o caput do art. 15 do Decreto-lei 3.365/41 foi recepcionado pela CRFB/88, ficando derrogado seu pargrafo 1 - que trata da forma do calculo a ser pago ao expropriante no deposito. Entendia que o valor venal (normalmente irrisrio) incompatvel com norma constitucional que exige JUSTA e PREVIA indenizao. Esse entendimento, contudo, no aceito pelo STF, que entende continuarem em vigor o artigo 15 e seus pargrafos, conforme ficou consagrado no verbete de Sumula 652, no contraria a Constituio o artigo 15, pargrafo 1 do Decreto 3365/41. O expropriado poder levantar parcialmente o valor depositado, limitado a 80% do valor (art. 33, 2, do Estatuto). Indenizao A indenizao exigncia que se impe como forma de buscar o equilbrio entre os interesses publico e privado; o particular perde a propriedade, e como compensao, recebe o valor correspondente ao dinheiro. No que tange ao tema da indenizao desapropriao, observam-se os princpios precedncia, justia e pecuniariedade. em da
Situaes especiais desapropriao para fins de reforma agrria (art. 184 e 1 da CRFB/88); desapropriao para fins urbansticos (art. 182, 4, III, da CRFB/88). A CRFB/88 previu, no artigo 243, uma hiptese de desapropriao sem indenizao. No entanto, configura verdadeiro confisco. Outra desapropriao sem indenizao a do art. 22 da Lei n. 6.766/79. Com exceo dessas hipteses, nicas de desapropriao sem indenizao, em todas as demais
deve ser apurado o valor considerado necessrio para recompensar integralmente o patrimnio do expropriado, de tal modo que ele no sofra qualquer reduo. Para esse fim, devem ser includas no calculo da indenizao as seguintes parcelas: i. o valor do bem expropriado com todas as benfeitorias que j existiam no imvel antes do ato expropriatrio; quanto s benfeitorias posteriores, aplica-se a regra do art. 26, pargrafo 1 do Decreto-lei n. 3.365/41; ii. lucros cessantes e danos emergentes; iii. juros compensatrios, em caso de ter havido imisso provisria na posse, computando-se a partir da emisso; iv. juros moratrios; v. honorrios advocatcios; vi. correo monetria, calculada a partir do laudo de avaliao do bem. Desapropriao Indireta a que se processa sem a observncia do procedimento legal. Costuma ser equiparada ao esbulho e por isso pode ser obstada por meio de ao possessria. Contudo, caso o proprietrio no a impea no momento oportuno, deixando que a Administrao lhe de uma destinao publica, no mais poder reivindicar o imvel, pois os bens expropriados, uma vez incorporados ao patrimnio publico, no podem ser objeto de reivindicao. Quando o particular no pleiteia a indenizao em tempo hbil, deixando prescrever o seu direito, o Poder Publico, para regularizar a situao patrimonial do imvel, ter que recorrer ao de usucapio, j que a simples afetao do bem particular a um fim publico no constitui forma de transferncia de propriedade, e sim da posse. O que ocorre com a desapropriao indireta, na verdade, uma afetao, assim entendida o fato ou a
manifestao de vontade do poder publico, em virtude do que a coisa fica incorporada ao uso e gozo da comunidade. Acrescenta-se que se trata de afetao ilcita, pois atinge bem que pertence a particular. Quanto prescrio da pretenso de ressarcimento por desapropriao indireta, prevalece o mesmo prazo previsto no art. 1.238 do NCC/02 para a aquisio da propriedade por usucapio, ou seja, 15 anos, tendo em vista a natureza real da ao por desapropriao indireta (entendimento do STJ questo controvertida). Direito de Extenso o direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a indenizao alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu contedo econmico (Carvalinho). A desapropriao pode ser total ou parcial. Quando parcial, se o remanescente de rea se tornar inaproveitvel isoladamente, tem o expropriado direito de extenso desapropriao e indenizao da rea total, sob pena de configurar desapropriao total sem indenizao da nesga de rea. Fundamento legal: art. 4 da LC n. 76/93. Retrocesso A retrocesso um direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imvel caso o mesmo no tenha o destino para que se desapropriou. A retrocesso cabvel quando o Poder Pblico no d ao imvel a utilizao para a qual se fez a desapropriao desinteresse superveniente. Nestes casos, o expropriante tem a obrigao de oferecer ao exproprietrio o bem desapropriado (direito de preferncia art. 519 do NCC/02).
Em resumo, o expropriante devolve o bem expropriado devolve o valor indenizatrio. 1. Natureza da retrocesso
1 Corrente (Seabra Fagundes e Jos Cretella Jr.) Direito real. A aquisio da propriedade pela desapropriao tem carter resolvel; no atingindo os fins previstos no ato declaratrio, resolve-se a aquisio e reingressa o bem no patrimnio do exproprietrio. 2 Corrente (Carvalinho, Celso Antonio, Digenes Gasparini e Hely Lopes) Direito pessoal. No caso de no aproveitamento do bem para o qual fora desapropriado, tem o ex-proprietrio apenas direito pessoal relativo a indenizao, tendo em vista a dico do art. 519 do NCC c/c art. 35 do Decreto-lei n. 3.365/41. 3 Corrente (Di Pietro) Direito de natureza mista. Cabe ao expropriado a ao de preferncia ou preempo (direito real) ou, se preferir, perdas e danos (direito pessoal). 2. Tredestinao Significa destinao desconforme com inicialmente previsto. A retrocesso se com a tredestinao ilcita. o plano relaciona
No entanto, pacifica na jurisprudncia a tese de que o expropriado no pode fazer valer o seu direito quando o expropriante d ao imvel uma destinao publica diversa daquela mencionada no ato expropriatrio. o que a doutrina denominou de Tredestinao Lcita. 3. Prescrio
Para os que entendem ter a retrocesso uma natureza de direito pessoal, o prazo prescricional ser de 5 anos (Decreto n. 20.910/32), a contar da expressa desistncia do Poder Pblico em dar uma destinao pblica ao bem expropriado. Para os que advogam a tese da natureza de direito real, o prazo ser de 10 anos para presentes e 15 para ausentes, conforme art. 177 do antigo Cdigo Civil. Estatais e Autarquias;
AUTARQUIAS Pessoa jurdica de direito pblico, criada e extinta por lei (principio do paralelismo das formas), para desempenhar funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado (longa manus da AD), de forma descentralizada. Personalidade jurdica Pessoa jurdica de direito pblico (art. 41, IV do NCC). O incio de sua personalidade jurdica se d ao mesmo tempo em que tem vigncia sua lei criadora, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Art. 37, XIX, da CRFB/88. Atributos e Caractersticas As autarquias podem ser territoriais ou institucionais. Autarquias territoriais correspondem normalmente descentralizao administrativa realizada nos Estados unitrios por regies do pas, para execuo de diversas atividades estatais. Tal no ocorre no Brasil, onde Estados e Municpios so
unidades da federao. Porm, mesmo no Brasil, existe previso constitucional para a criao de territrios, que so, justamente, as autarquias territoriais, que coexistiam antes da Constituio de 1988 com os Estados e Municpios. Autarquias institucionais, muito comuns na atualidade, so autarquias destinadas execuo de alguma atividade tpica do Estado. Exercem funes administrativas e podem arrecadar tributos (Ex. IBAMA e INSS). Possuem apenas capacidade de auto-administrao, mas no possuem capacidade de auto-organizao (a organizao imposta por ato da Administrao Direta). As autarquias devem exercer atividade tpica de Estado e no atividade econmica em sentido estrito, no estando sujeitas falncia. O regime jurdico das autarquias um regime de direito administrativo: contrata servidores por concurso; somente pode contratar obedecendo a lei de licitaes (Lei n 8.666/93); paga seus dbitos por meio de precatrios; seus bens no so penhorveis etc. Como regra geral, a autarquia ter o mesmo regime da pessoa poltica que a tiver criado. Contudo, a lei instituidora pode estabelecer regras especficas para ela. Dirigentes A investidura de seus dirigentes fixada na lei de criao e, na sua falta, na forma disposta por seu estatuto ou regulamento. Se a lei atribuir mandato aos dirigentes (autarquias de regime especial), no h possibilidade de exonerao ou demisso ad nutum, mas pode ocorrer a motivada demisso. Pessoal
Apenas por lei podem ser criados os cargos da autarquia e seus servidores somente por concurso pblico sero admitidos. O regime deve ser estatutrio. Os litgios envolvendo servidores autrquicos so de competncia da Justia Comum (Vara da Fazenda Pblica, onde houver). Patrimnio Possuem patrimnio prprio constitudo a partir da transferncia de bens moveis e imveis do ente estatal a qual se vinculam. O patrimnio pblico, portanto impenhorvel e imprescritvel, e inalienvel (salvo se desafetados) e no esto sujeitos a usucapio, admitindo a tutela por atuao do MP artigo 129, III, CF. Prerrogativas autrquicas Gozam de privilgios idnticos aos atribudos Fazenda Pblica, porquanto so apenas extenses desta: 1. Imunidade tributria (art. 150, 2 da CF) - mitigada para as autarquias, pois somente abrange patrimnio, renda e servios que forem vinculados s finalidades essenciais da autarquia ou sejam delas decorrentes; 2. As aes judiciais de seu interesse so processadas no juzo do ente poltico a que se vinculam; 3. Seus atos so dotados de presuno de legalidade, veracidade e podem reunir os atributos da imperatividade e auto-executoriedade; 4. Impenhorabilidade de seus bens e rendas (precatrio); 5. Imprescritibilidade de seus bens (art. 183, 3, CRFB);
6. Prescrio qinqenal (dividas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em 5 anos decreto n. 20.910/32); 7. Crditos sujeitos a execuo fiscal inscrio em dvida ativa (art. 578 do CPC; 6. Prerrogativas processuais (prazos e duplo grau de jurisdio obrigatrio art. 188 e art. 475, I, ambos do CPC). OBS.: Em relao s prerrogativas processuais, cabe mencionar que as autarquias no recolhem custas, contudo devem pagar a taxa judiciria, que um tributo, conforme determina o Verbete n. 76 da Smula do TJRJ, verbis: A taxa judiciria devida por todas as autarquias, notadamente o INSS, ao Fundo Especial do Tribunal de Justia, competindo-lhes antecipar o pagamento do tributo se agirem na condio de parte autora e, ao final, caso sucumbentes". Referncia: Uniformizao de Jurisprudncia n. 2004.018.00009 na Apelao Cvel n. 2004.001.06241 - Julgamento em 29/11/2004- Votao unnime Relator: Desembargador Amaury Arruda de Souza Registro de Acrdo em 01/03/2005 - fls. 761/778. CLASSIFICAO DAS AUTARQUIAS Quanto ao nvel federativo Federais, Estaduais, Distritais e Municipais. Compete mencionar que o STF fixou entendimento no sentido de no ser jurdica a criao de autarquias interestaduais ou intermunicipais, pela impossibilidade de vinculao pluripessoal. Quanto ao objeto podem ser autarquias assistenciais ou de fomento (INCRA), previdencirias (INSS), culturais (UFRJ), profissionais (OAB o STJ considerou a OAB como uma autarquia profissional de regime especial anuidade no possui carter de
tributo), administrativas (residuais IBAMA, BACEN, INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial) e de controle (agencias reguladoras ANEEL, ANAC, ANATEL). Quanto ao Regime Jurdico Podem ser autarquias comuns e autarquias de regime especial (Universidades, agncias reguladoras). Mas o que seriam autarquias de regime especial? Se a lei que criar uma entidade autrquica a ela conferir maior autonomia administrativa, financeira e poltica, estaremos diante de uma autarquia de regime especial. A essas entidades a lei garante a no ingerncia da pessoa poltica que a criou, limitando o exerccio do poder de tutela, superviso ou controle. No entanto, cabe frisar que esta autonomia no absoluta, e sim mitigada, uma vez que a prpria lei que cria cada uma destas entidades define e regulamenta as relaes de submisso e controle, fundado no poder de superviso dos Ministrios a que cada uma se encontra vinculada em razo da matria, e na superintendncia atribuda ao chefe do Poder Executivo, como chefe superior da Administrao Pblica. Podemos assim identificar as caractersticas especiais do regime, que as diferencia das demais autarquias de regime comum: (a) Recebem das respectivas leis criadoras delegao para editar normas tcnicas complementares de carter geral atos administrativos regulamentares; (b) Conflitos administrativos se iniciam e se esgotam no mbito prpria da autarquia, sem recurso a nenhuma outra esfera (impossibilidade de recurso hierrquico imprprio);
(c) Alguns de seus dirigentes tm investidura a termo, so nomeados para prazo determinado fixado em lei. Possuem certa estabilidade. So nomeados pelo Presidente da Repblica e sua investidura depende de aprovao do Senado (art. 52, III, F, da CRFB). (d) Recursos prprios (taxa de fiscalizao - ver art. 8, 2, da Lei da ANATEL). AGENCIAS REGULADORAS O surgimento dessas entidades coincide com a adoo do Plano Nacional de Desestatizao e com o fim do monoplio estatal em reas que antes era tidas como estratgicas. Transferncia iniciativa privada de determinadas atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida. Esse afastamento do Estado das atividades exigiu a instituio de rgos reguladores. Assim, surgiram as agencias reguladoras com natureza de autarquias. Agencias reguladoras autarquias especiais que devem executar funes administrativas de carter normativo (editar seu prprio regulamento, instrues), de carter fiscalizatrio (poder de policia), alm de processar administrativamente questes relacionadas aos concessionrios ou permissionrios de servios pblicos. Possuem autonomia F.A.P.: Poltica: estabilidade conferida aos seus dirigentes, pois possuem mandatos conferidos por lei e somente podem ser desligados ao termino do perodo de investidura dito pela lei, ou por condenao judicial, ou aps processo administrativo. Financeira: recolhimento de taxas e de outras fontes de recurso. Administrativa: Capacidade de autoadministrao, sem ingerncia da Administrao Direta (suas demisses, suas contrataes, etc).
Teoria da Captura Mecanismos jurdicos que visam obstar a influencia fraudulenta e perigosa de pessoas jurdicas privadas nas decises e organizao das agncias reguladoras. Ex. exfuncionrios de concessionrias de servio pblico supervisionadas por agncias reguladoras no podem ocupar as vagas no Conselho Consultivo destas ltimas. Note-se que, embora o ato de nomeao seja legtimo, tal procedimento afronta o princpio da razoabilidade controle judicial dos atos discricionrios. Regime jurdico dos servidores Regime estatutrio (art. 6 - Lei n. 10.871/04). Os Estados e Municpios podem criar suas agencias reguladoras quando se tratar de servio pblico de sua competncia, delegado iniciativa privada. Ex. AGETRANS Estado do RJ Agencia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos de Transportes Aquavirios, Ferrovirios e Metrovirios e de Rodovias do ERJ. As Agncias Reguladoras Federais ANEEL (Lei n. 9.427/96), ANATEL (Lei n. 9.472/97), ANTT (transportes terrestres) e ANTAQ (transportes aquavirios - Lei n. 10.233/01), ANAC (Lei n. 11.182/05), ANCINE (MP n. 2.281/01 e Lei n. 10.454/02), ANP (Lei n. 9.478/97), ANVISA (Lei n. 9.782/99), ANS (sade suplementar Lei n. 9.961/00), ANA (Lei n. 9.984/00) e CVM (Leis n. 6.385/76 e 10.411/02). A questo do poder regulamentar das agencias reguladoras questo controvertida. A escola das UERJ, liderada pelo professor Diogo fala em 3 espcies de delegao: a receptcia (leis delegadas art. 68 CRFB/88), a remissiva (regulamentos de execuo) e a deligiferao (possibilidade, por lei, de o legislador se demitir de uma funo de legislar
delegando o poder a uma agncia reguladora). Majoritariamente, entende-se que o poder regulamentar destas entidades limita-se a aspectos estritamente tcnicos. OBS 1.: O Banco Central no pode ser considerado agncia reguladora por carecer de independncia decisria, j que suas decises condicionam-se aos atos normativos emanados pelo Conselho Monetrio Nacional. OBS 2.: A regulao que realizada pelas agncias reguladoras tem forte funo gerencial sobre os entes regulados. Modelo gerencial distinta da administrao burocrtica. O controle, na administrao gerencial, quanto aos resultados obtidos servios pblicos eficientes e de qualidade e no quanto aos procedimentos burocrticos de exerccio da atividade. OBS 3.: Impossibilidade de contingenciamento de verbas voltadas para as agencias reguladoras nas leis oramentrias. Todo ano, h o contingenciamento de verbas, que um bloqueio provisrio de verbas para o supervit primrio. Isso possvel para uma autarquia comum, mas para uma agencia reguladora no, justamente para garantir que ela possa executar seu programa anual de fiscalizao e controle. AGENCIAS EXECUTIVAS Agncia executiva uma qualificao especial dada a um rgo, autarquia ou fundao pblica que celebra um contrato de gesto com o rgo da Administrao direta a que est vinculada, com o objetivo de melhoria da eficincia e reduo de custos art. 37, 8, da CRFB/88. A agncia executiva no est sob regime especial. Trata-se apenas de uma qualificao especial dada a
uma entidade preexistente (no "criao" de agncia executiva).
uma
lei
de
O Poder central preestabelece metas em troca da ampliao de autonomia. Essas metas devero ser perseguidas pela autarquia, rgo ou fundao pblica. Em outras palavras, a agencia executiva nada mais que um ttulo dado quela estrutura preexistente que assinou contrato de gesto com o Poder Central. Assim, no podemos afirmar que agencia executiva uma autarquia. O contrato de gesto ter a durao mnima de um ano, com objetivos, metas e critrios de avaliao, e a previso dos recursos necessrios para a execuo. O contrato tambm poder definir medidas para o fortalecimento da autonomia da entidade. A doutrina critica o fato de rgo assinar contrato de gesto, pois ele uma unidade de atuao despersonalizada. Porm, a CRFB admite que o rgo assine contrato de gesto. Deve-se mencionar tambm que a Lei n 9.649, de 27 de maio de 1998, prev que, por ato do Presidente da Repblica, possa ser qualificada como agncia executiva a autarquia ou fundao que, tendo um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento, tenha celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, de modo ampliar sua autonomia gerencial, oramentria e financeira. ORDENS E CONSELHOS So entidades de fiscalizao das profisses e prestam servios pblicos. No integram a administrao pblica (direta e indireta), mas podem ser chamada de autarquias-corporativas, profissionais ou entes com situao peculiar.
Exemplos: Conselho de Engenharia, Conselho de Msicos etc.
Medicina, Conselho Psicologia, Ordem
de dos
Os conselhos profissionais tm a natureza jurdica de pessoa jurdica de direito pblico, de acordo com o entendimento do STF (ADIn n 1.717/DF). OBS 1.: o STF considerou inconstitucionais o art. 58, caput e os pargrafos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, da Lei 9.649 de 1998. Por exercem atividade pblica (atividade de fiscalizao de exerccio profissional) esto sujeitas fiscalizao do Poder Pblico artigos 5, XIII, 21, XXIV e 22, XVI, CF. Os conselhos de profisso exercem poder de polcia, de tributao e disciplinar (ADIn 1717-6). Art. 58. Os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do poder pblico, mediante autorizao legislativa. OBS 2.: Para o STF, a OAB deve ser vista como servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes. Embora j considerada autarquia de regime especial pelo STF (RE n 266.689-2004) e pelo STJ (REsp n 572.080-2005), prevaleceu o entendimento de que No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta (ADIn n 3.026-2006, Rel. Min. EROS GRAU). Neste sentido, incorreto afirmar que a OAB sujeita-se ao controle do Tribunal de Contas da Unio. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal e com o fim de possibilitar ao Estado a execuo de alguma atividade de relevante interesse publico com maior flexibilidade, podendo
ser a prestao de servios pblicos ou a explorao de atividades gerais de carter econmico. A explorao de atividade econmica pelo Estado excepcional, de carter suplementar. As empresas pblicas e sociedades de economia mista so criadas com os critrios do artigo 173, caput, CRFB: so criadas em funo de um relevante interesse coletivo ou em funo de um imperativo de segurana nacional que justificam a atuao do Poder Pblico naquele segmento. Em qualquer caso, as estatais sempre atuaro em defesa do interesse pblico, achando-se submissas a um regime jurdico hbrido (pblico e privado). Criao e extino: So criadas a partir de autorizao legal art. 37, XIX, da CRFB/88, com a redao dada pela EC n. 19/98. Os estatutos devem ser registrados nos rgos competentes para dar inicio a personalidade jurdica art. 45 do NCC. IMPORTANTE Se por qualquer fato jurdico o Estado adquirir a maioria do capital social de uma empresa, esta no poder ser considerada como sociedade de economia mista, porque lhe faltar elemento indispensvel a esta configurao: a autorizao legal (STF Carvalinho). Extino: principio do paralelismo das formas. Subsidirias: Art. 37, XX, da CRFB/88. So empresas controladas majoritariamente pelas empresas publicas ou sociedades de economia mista. Tambm chamadas de sociedades ou empresas de segundo grau. Tem o objetivo de se dedicar a um dos segmentos especficos da entidade primaria vide art. 65 da Lei n. 9.478/97. Sua criao tambm depende de autorizao legislativa. Contudo, o STF j decidiu que esta autorizao pode ser genrica e no especifica, caso
a caso. Basta que a lei disciplinadora da entidade primria autorize genericamente a posterior criao de entidades subsidiarias, antecipando o objeto a que se destinaro (ADI n. 1.649-DF, relator Min. Mauricio Correa). As estatais possuem como objeto a explorao de atividades econmicas ou a prestao de servios pblicos. Em relao a estes ltimos, cabe frisar que ficam excludos do objeto das estatais os servios pblicos prprios do Estado, tais como a segurana publica e a prestao da justia, caracterizados pelo poder de imprio. Regime jurdico: Pessoas jurdicas de direito privado controladas pelo Estado. Esta situao leva a considerar que sua natureza hibrida, pois sofre o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuao e normas de direito publico em outros. No que tange ao exerccio em si da atividade econmica, aqui abrangidos os servios pblicos que necessitam de aquisio de recursos para a satisfao de necessidades publicas, predominam as normas de direito privado, como expressamente consigna o art. 173, 1, II e 2 da CRFB/88, tendo em vista o principio fundamental da livre concorrncia (art. 170 da CRFB/88). Em relao aos aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculao ao ente federativo, vigoram as normas de direito publico. Exemplos gerais na CRFB/88 art. 71, art. 49, X, art. 37, II, art. 165, 5. Exemplos especificos art. 173, 1, I e III. Regime Tributrio: Vigoram as regras estatudas nos 1 e 2 do art. 173 da CRFB/88.
A professora Di Pietro sustenta que o comando constitucional de nivelamento quanto ao tratamento tributrio s se aplica as estatais cujo objeto seja a explorao de atividade econmica stricto sensu, restando excludas as estatais que prestam apenas servios pblicos. A meu ver, deve-se verificar, caso a caso, se a atividade da estatal meramente a prestao de servio pblico, configurada pela inexistncia de ameaa ao mercado ou de abuso do poder econmico, vale dizer, ausncia de competitividade. Neste caso, o nivelamento torna-se prejudicial, no atingindo a finalidade proposta. Vale mencionar que na ao civil ordinria n. 765agr/RJ, Relator Min. Joaquim Barbosa, ficou consignado que a ECT possua imunidade quanto ao IPVA. Patrimnio: Para Hely Lopes Meirelles so pblicos com destinao especial. Para Carvalinho so privados. Conforme o artigo 98 do CC, e conforme j decidiu o STF, os bens que compem o patrimnio das empresas estatais devem ser considerados privados (STF, MS 23.627-DF). OBS.: Se forem empresas estatais prestadoras de servio pblico, os bens vinculados atividade-fim no se sujeitam a qualquer forma de onerao, entendendo como constitucional a impenhorabilidade imposta pela lei que as autorizou a criao (nesse sentido, aplicvel ao patrimnio da EBCT, AI 243.250-RS). Pessoal: Submisso ao regime trabalhista vinculo contratual de trabalho, art. 173, 1. Neste sentido, a Justia do Trabalho a competente para dirimir os litgios art. 114 da CRFB/88.
Com relao ao regime de pessoal, existem 3 questes importantes: (i) problema da acumulao de cargos ou empregos remunerados; (ii) A submisso ou no ao teto remuneratrio; (III) e se h ou no a chamada demisso imotivada, demisso sem justa causa. (i) No podem acumular empregos com funes art. 37, XVII, da CRFB/88. cargos ou
(ii) Sim, exceto nas hipteses do art. 37, 9 da CRFB/88. (iii) O empregado pblico tambm se submete a CLT, pode ser demitido por justa causa, mas ser que ele pode ser livremente demitido? Corrente majoritria: Digenes Gasparini - Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista no se submetem integralmente s mesmas regras celetistas, tendo em vista que os empregados pblicos ingressam por concurso pblico (art. 37, II). Ento, se no pode ser demitido livremente, quando que ele pode ser? Segundo Digenes, para que o empregado pblico seja demitido da Empresa Pblica ou da Sociedade de Economia Mista, necessrio que o ato seja motivado, porque se trata de ato administrativo, obrigatoriamente motivado. Concluso: Teoria dos Motivos Determinantes, e o empregado pode discutir aquelas razes na justia do trabalho, isso hoje majoritrio na jurisprudncia. O STF, num acrdo do Ministro Nery da Silveira, adotou esse posicionamento. Os TRTs tm uma simpatia enorme pela posio do Digenes e o TST tambm. Esta posio entra em conflito com o disposto no art. 173, 1 da CRFB/88. Atos, Contratos e Licitaes: Possibilidade de impetrao de mandado de segurana e ao popular contra ato praticado por agente de estatal, desde que esta exera atividade delegada da respectiva
Administrao Direta. Em relao s licitaes, vide verbete n. 333 da sumula do STJ. No que tange aos contratos celebrados por estas empresas, a Lei n. 8.666/93 os classificou como contratos administrativos (art. 1, pargrafo nico), o que pode gerar muita confuso, tendo em vista o regime jurdico dos contratos administrativos. Em relao s licitaes, vale o disposto no art. 37, XXI da CRFB/88. Art. 173, 1, III da CRFB/88 procedimento licitatrio especfico a ser criado por lei. At a edio de novas regras, as entidades da administrao indireta permanecero sujeitas ao regime da Lei n. 8.666/93. Empresas estatais que exploram atividades comercias questo da atividade-fim. A ausncia de licitao derivar da impossibilidade de obter sucesso na atividade empresarial se for aplicada a licitao, eis que isso eliminar margens de autonomia indispensveis e inerentes atuao no mercado. Questo da Petrobrs art. 67 da Lei n. 9.478/97 procedimento licitatrio simplificado a ser definido por decreto do Presidente da Repblica. Decreto n. 2.745/98 (TCU reconheceu sua inconstitucionalidade remessa da disciplina do tema competncia regulamentar). As subsidirias uma subsidiria de uma sociedade de economia mista ou empresa pblica mantm sua natureza estatal e seu enquadramento como entidade administrativa sujeito Lei n. 8.666/93. Falncia e execuo: empresas pblicas e sociedades de economia mista PRESTADORAS DE SERVIOS PBLICOS no se sujeitam falncia, enquanto empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica poderiam, em tese, estar
sujeitas a ela, por conta do regime similar ao do setor privado (artigo 173, 1, II, CRFB). OBS.: IMPORTANTE notar, contudo, que a nova Lei de Falncias Lei 11.101 de 2005, exclui expressamente as empresas estatais do regime falimentar art. 2, I. Quanto execuo, aplicam-se as regras dos arts. 475-J, 1 e 678 do CPC. O regime de execuo e penhora continua a ser aplicvel as estatais. Responsabilidade Civil: Segundo a dico do art. 37, 6 da CRFB/88, necessrio verificar a finalidade da estatal para saber se a ela se aplica a responsabilidade objetiva ou subjetiva. Se for meramente prestadora de servio pblico, responsabilidade objetiva. OBS.: IMPORTANTE!!! Dano Ambiental responsabilidade objetiva, art. 14, 1 da lei 6.938/81, lei do meio ambiente, responsabilidade objetiva por danos ambientais. Diferenas entre as Estatais 1 diferena constituio do capital Empresa Publica capital inteiramente pblico, com participao societria apenas de pessoas que compem a administrao direta e indireta. Sociedades de economia mista Capital misto. O estado deve deter a maioria das aes com direito a voto. Importante! existem as chamadas sociedades de mera participao do Estado, onde o poder publico detm aes minoritrias apenas para fomentar o desenvolvimento de atividades relacionadas a pesquisa cientifica e tecnolgica. Estas empresas,
apesar da participao acionaria do poder publico, no so consideradas sociedades de economia mista por lhes faltaram os dois pressupostos de caracterizao destas estatais: autorizao legislativa e maioria das aes votantes. 2 diferena a forma jurdica societria Empresa Publica podem assumir qualquer societria, unipessoal ou pluripessoal. forma
Sociedades de economia mista apenas podem ser sociedades annimas, reguladas pelos arts. 235 a 240 da Lei n. 6.404/76. 3 diferena o foro processual As empresas publicas federais tem seus litgios processados e julgados pela Justia Federal, art. 109, I, da CRFB/88. As estaduais e municipais, Justia Comum. As sociedades de economia mista litigam na Justia Comum, salvo quando a Unio intervem como assistente ou opoente verbetes n. 517 e 556 da sumula do STF e verbete n. 42 da sumula do STJ. Poder de Policia; O poder de polcia est intimamente ligado a conteno dos direitos individuais em face do interesse pblico. No h direito individual absoluto. So sempre relativos em razo do interesse pblico. Tem por objetivo a limitao, restrio e condicionamento do direito e no sua supresso. Policia administrativa e Policia judiciria
Policia administrativa incide sobre bens, direitos ou atividades. Policia judiciria incide sobre as pessoas. Ex. quando a autoridade apreende uma carteira de habilitao por infrao de trnsito, pratica ato de policia administrativa; quando prende o motorista por infrao penal, pratica ato de policia judiciria. Atuao preventiva e repressiva a atuao da policia administrativa pode se dar tanto de forma preventiva (grande maioria doa atos), como em carter repressivo. Um fiscal de posturas quando vai a um bar fiscalizar a conduta do particular, age de maneira preventiva. Se houver uma irregularidade, lavra auto de infrao e aplica multa, agindo de forma repressiva. A policia judiciria atua em auxilio da Justia, de forma investigativa e preparatria para a represso por parte do Judicirio. A policia militar, que faz policia de segurana, em uma passeata, tanto pode agir de forma preventiva, acompanhando e mantendo a ordem, como de forma repressiva, contendo eventual inicio de tumulto. Tem por fim a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica (art. 144, 5, da CRFB/88). A guarda municipal atua como policia administrativa (art. 144, 8, da CRFB/88). A policia civil s atua como policia judiciria, no exercendo policia administrativa. Ex. Blitz de policia civil no existe, salvo quando no curso de uma investigao policial. Tem por fim as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares (art. 144, 4, da CRFB/88).
A policia Federal exerce ambas as policias, 1 do art. 144 e seus incisos, CRFB/88. Poder de Policia administrativa - Conceito Atividade da administrao pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo (Celso Antnio Bandeira de Mello). 1 parte do conceito: Atividade da Administrao Pblica... O Poder de Polcia s pode ser exercido pela Administrao Pblica direta, autrquica (IBAMA) e fundacional, pois tem como fundamento a supremacia geral do Estado sobre a coletividade, decorrente da CRFB/88 e normas de ordem pblica, inexistente na relao entre particulares (isonomia). 2 parte do conceito: ...expressa em atos normativos ou concretos... A Administrao pode exercer o poder de polcia por intermdio de atos normativos originrios e derivados (originrios: leis nica hiptese de atuao de poder de policia do Legislativo ex. limitaes administrativas, gabarito de prdios; derivados: decretos, regulamentos de execuo Executivo para regulamentar as leis e disciplinar sua execuo) ou por meio de atos concretos (destinatrios determinados. Podem ser atos sancionatrios, multa, interdio de estabelecimento, destruio de coisas ou atos de consentimento, licenas e autorizaes). O jurista argentino Escola entende que o poder de policia atividade afeta ao Poder legislativo. No
Brasil, pacifico ser atividade do Executivo pois atuao essencialmente concreta. 3 parte do conceito:...de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos... o poder de policia administrativa no s condiciona a fruio da propriedade como tambm restringe, limita e disciplina direitos, interesses e liberdades dos indivduos em prol do interesse coletivo maior. Tambm preserva direitos fundamentais quando restringe e disciplina atividades perigosas e insalubres (proibio de marquise para preservar a integridade fsica ou interdio de estabelecimento alimentcio para preservar a sade). 4 parte do conceito: ...mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva... a atuao do poder de policia pode se dar de forma fiscalizadora, preventiva ou repressiva. A priori, toda atuao de policia administrativa preventiva. Tem por objetivo impedir as infraes das leis antes que as infraes se concretizem. Mas no se nega a ela uma atuao repressiva (caso do fiscal de insalubridade). A atuao fiscalizadora do Estado em relao ao poder de policia enseja a cobrana de um tributo, a taxa (art. 77 do CTN). 5 parte do conceito: ...impondo coercitivamente aos particulares... a coercibilidade uma das caractersticas do poder de policia. De nada adiantaria o poder de fiscalizao e preveno de policia se no fosse possvel impor aos particulares infratores sanes de forma coercitiva. Traduz a imperatividade do ato de policia. 6 parte do conceito: ...um dever de absteno (non facere)... a princpio, a atuao do poder de policia traduz uma obrigao negativa aos particulares, de no fazer. Mesmo aquelas que
aparentemente podem se apresentar como aspecto positivo (obrigao de fazer) como, por exemplo, a obrigao de instalao de extintores como condio ao licenciamento. Trata-se de carter preventivo, a fim de evitar que aquela atividade particular no ponha em risco a populao, portanto, gira em torno de um no fazer. A nica exceo ao aspecto negativo do poder de policia seria a prevista no art. 182, 4, da CRFB/88, com respaldo no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) edificao e parcelamento compulsrios de terreno urbano no utilizado, subutilizado ou no edificado e a parafiscalidade do IPTU, tributao com natureza de sano. 7 parte do conceito: ...a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo exatamente o fundamento do poder de policia. Limites do Poder de policia O poder de polcia no ilimitado. Encontra barreiras nos direitos dos cidados (direitos adquiridos e direitos subjetivos pblicos), nas prerrogativas individuais (priso especial para diplomados de forma preventiva) e nas liberdades pblicas (locomoo, manifestao do pensamento, prtica de culto religioso). Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo: no deve a municipalidade, sob a alegao do exerccio do poder de policia, impedir a instalao de farmcias e drogarias, determinando distncias mnimas de localizao entre uma e outra, sob pena de se sobrepor o interesse individual do proprietrio sobre a necessidade social da coletividade (Lei que determinava o afastamento de 200 metros entre uma farmcia e outra - alm de ser inconstitucional em razo da competncia).
Questo do concurso para Delegado da Polcia Civil: Nas hipteses em que o poder de policia administrativa se expressa atravs de atos no exerccio da competncia discricionria, quais os limites dessas medidas de polcia, para fins de controle externo da atividade administrativa pelo Judicirio?. Os limites so: o princpio da legalidade e os direitos e garantias individuais elencados no art. 5 da CRFB/88. Lembrando que o Judicirio no pode controlar questes de mrito, o princpio da razoabilidade crucial para verificar se a atuao de policia discricionria adequada. Sem a lei disciplinadora do direito, a medida de policia deve ser necessria e proporcional. imprescindvel ficar registrado que o poder de policia visa condicionar e restringir direitos, nunca suprimi-los, sob pena de cometer ato ilegal e nulo. A restrio adotada em razo do poder de policia no pode chegar ao ponto de inviabilizar o uso da propriedade. No pode esgotar o contedo patrimonial do direito nem suprimir direitos e garantias individuais. Ex. lei que condiciona o passeio de pitbulls ao horrio entre 23hs e 6hs, com focinheira. Isso vlido. Mas no poderia indicar o extermnio dos ces, pois isso inviabilizaria a propriedade. Caso dos taxistas de Pequim para os Jogos Olmpicos. Competncia para o exerccio do poder de policia A regra : competente para exercer o poder de policia o ente que detm o poder para regular a matria. A competncia da Unio est no art. 22 da CRFB/88 e dos Municpios no art. 30. A competncia dos Estados residual (art. 25, 1). No mbito da competncia
comum (art. 23), cada ente exercer o policia dentro do respectivo territrio.
poder
de
H a tendncia na doutrina de considerar que o interesse deve ser sempre o local, ou seja, entre interesses de 2 entes diferentes, o predominante deve ser o do Municpio, para que seja sua a competncia para legislar e policiar o assunto. Assim, embora a competncia para legislar sobre direito comercial seja da Unio, o horrio de um comrcio determinado, bem como o lugar em que pode ser estabelecido, assunto de interesse local. Em relao competncia concorrente, a atividade poder estar sujeita policia administrativa de mais de um ente federativo. Questo das atividades de diverso e espetculos pblicos. A teor do art. 220, 3, I, do Diploma Maior, compete lei federal regular, estipulandose, na mesma norma, que "caber ao poder pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada". Ao municpio cabe o poder de policia em relao s diverses pblicas, no que concerne localizao e autorizao de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim. Poder de policia concorrente. Jurisprudncia do STJ: Renovao de licena para explorao de diverses eletrnicas. Ato da Administrao Municipal que negou a renovao, baseada em Lei local. 2. Sentena que afastou a aplicao da norma local, invocando a competncia da Unio para dispor sobre diverses e espetculos pblicos. Ao Municpio cabe a fiscalizao da atividade, mediante o exerccio do poder de polcia. 3. Alegao de ofensa ao art. 30, I, da Constituio Federal, que assegura a autonomia ao Municpio
brasileiro, refletindo-se na supremacia dos interesses locais sobre os gerais. 4. No se compreende, no rol de competncias comuns da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, ut art. 23 da CF, a matria concernente disciplina de "diverses e espetculos pblicos", que, a teor do art. 220, 3, I, do Diploma Maior, compete lei federal regular, estipulando-se, na mesma norma, que "caber ao poder pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada". 5. No h, pois, ver, na deciso recorrida, a ofensa ao art. 30, I, da Lei Maior, cuja significao no de molde a afastar a incidncia de disciplina proveniente da Lei Federal competente. Ao Municpio fica reservada a competncia, ut art. 30, I, da Lei Maior, para exercer poder de polcia quanto s diverses pblicas, no que concerne localizao e autorizao de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim. Min Nri da Silveira. Delegao do poder de policia O poder de policia, por se caracterizar como sendo poder de imprio, fundamentado na supremacia do interesse coletivo, no pode ser delegado a particulares. No entanto, para que seja possvel o exerccio do poder de policia por pessoas jurdicas de direito privado, necessrio distinguir os momentos do poder de polcia. No que tange s empresas pblicas e sociedades de economia mista, necessrio que haja delegao expressa na lei ou constituio. Ex. CEDAE (poder de policia das guas), Guarda Municipal (proteo ao patrimnio pblico municipal). So 4 os momentos de atuao do poder de policia art. 269, 1 do CBT (L. 9.503/97): 1. A Ordem de policia;
2. 3. 4.
O consentimento de policia; A fiscalizao de policia; A sano de policia.
1. Ordem de policia qualquer norma, princpio da legalidade. A ordem de policia matria sujeita a reserva legal. 2. Consentimento de policia ocorre sob o manto da ordem de policia. So as autorizaes e licenas. Em relao ao alvar de consentimento (licena) e de autorizao, cabe uma considerao quanto a sua diferena: O alvar de licena tpico ato vinculado, pois amarrado lei. Satisfeitas as condies na lei, a Administrao obrigada a fornecer a licena (ex. licena para construir). Tambm considerada permanente, pois uma vez fornecida, no pode ser revogada, salvo em hipteses previstas em lei. O alvar de autorizao ato discricionrio, precrio e revogvel a qualquer tempo. A Administrao Pblica deve estar convencida de que aquela atividade pretendida concilivel com o interesse pblico. Ex. porte de armas e comrcio de fogos. Caso concreto: prdio residencial unifamiliar que detinha licena vlida foi atingido por incndio que o destruiu. O proprietrio pede licena para a reconstruo mas o Municpio nega sob o argumento de que agora a legislao vigente exige afastamento. Neste caso, afasta-se a definitividade da licena e observa-se a legislao vigente. Hiptese de alterao da lei de posturas no curso da execuo de um projeto j licenciado. Neste caso poder haver revogao da licena, devendo o particular ser indenizado pelo que j foi gasto (ex. edificao mxima de 5 andares).
Questo do MP o alvar de licena, que foi licitamente conferido, mas que se tornou inconveniente, poderia ser revogado? O administrador no pode revogar porque no h mrito para ser reavaliado. No pode ser anulado, porque foi licitamente conferido, no h ilegalidade. O que fazer? Resposta: cassao expropriatria. Natureza jurdica da habilitao para dirigir? uma licena, pois ato de consentimento que o Poder Pblico tem que cumprir, uma vez atendidos os requisitos legais. 3. fiscalizao de policia atividade material observada aps as outras duas. Verificar se a atividade consentida est sendo realizada conforme as normas de policia. A Administrao Pblica tem o dever de fiscalizar as atividades particulares, respondendo tambm por omisso, luz do art. 37, 6 da CRFB/88. dever da Administrao, por exemplo, coibir construes em muros e encostas. 4. sano de policia Ocorre quando desobedecida a ordem de policia. O Poder Sancionatrio do Estado submete-se ao princpio da Anterioridade e Legalidade. A questo que se coloca com grande freqncia : quais os momentos do poder de policia podem ser exercidos, ou no, por pessoa jurdica de direito privado? Como se ver, o questionamento acima extremamente divergente na jurisprudncia. Doutrinariamente entende-se que o consentimento de policia e a fiscalizao de policia podem ser exercidos por PJ de direito privado, porquanto no h delegao do poder de policia e sim das atividades instrumentais, que so entregues a terceiros. Ex. vistoria de
veculos a trnsito.
cargo
da
NUSEG
os
pardais
de
Neste sentido, Marcos Juruena Villela Souto: ''A funo da polcia administrativa envolve o ''poder de imprio'' sobre a vontade individual, devendo ser exercida por entidade com personalidade jurdica de direito pblico (administrao direta centralizada ou, se descentralizada, s se pode outorg-la para uma autarquia). Para tanto, pode ser necessrio o uso de insumos pessoal e equipamentos privados, o que no se confunde com transferncia do exerccio do poder de polcia para o particular, o que representa um dos limites desestatizao.'' No a guarda municipal ou os pardais que aplicam as multas. Eles apenas fornecem os elementos fticos capazes de proporcionar o exerccio regular do poder de policia sancionatrio do Estado. Trata-se de atividade instrumental, exerccio da policia fiscalizatria. Com base nestes elementos fornecidos, que gozam de presuno de legitimidade e veracidade, o Poder Pblico vai aplicar a sano de policia. Cabe registrar que a sano e a ordem de policia so atividades indelegveis, pois decorrem do ius imperii do Estado. Em relao ao tema na jurisprudncia, h muita divergncia. O TJERJ entende que no diferenciao entre os momentos do exerccio do poder de policia restando, portanto, indelegvel de forma nica. J o STJ entende diferente, posicionando-se ao lado da doutrina, conforme se nota nos excertos abaixo colacionados: Os ''pardais'' no aplicam multas, apenas fornecem elementos fticos para que o DETRAN lavre o auto e imponha sanes quando comprovadas as infraes.
descabido exigir-se a presena do agente para lavrar o auto de infrao no local e momento em que ocorreu a infrao, pois o 2 do CTB admite como meio para comprovar a ocorrncia "aparelho eletrnico ou por equipamento audiovisual (...)previamente regulamentado pelo CONTRAN." Atributos do poder de policia O poder de policia tem atributos que lhe especficos: a discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade. D.A.C. so a
Fundamento da Discricionariedade - O legislador nem sempre tem condies de regrar, de maneira objetiva, o comportamento do agente pblico diante de uma situao concreta. Neste sentido, abre-se espao para a discricionariedade do ato. Contudo, a discricionariedade no absoluta. A liberdade do agente cinge-se a motivos e finalidades de acordo com a vontade da lei. O atributo da discricionariedade, portanto, o livre atuar, com base em convenincia e oportunidade, sobre o momento de seu exerccio e a sano a ser aplicada, observada a razoabilidade e a proporcionalidade entre a conduta e a sano. Princpio da sano proporcional. Ex. no proporcional a sano de interdio de supermercado por venda de uma maa podre. A autoexecutoriedade a possibilidade de a administrao decidir e fazer atuar as suas decises por seus prprios meios, independentemente de ttulo judicial, assegurados o contraditrio e a ampla defesa. (ex. apreenso de alimentos deteriorados ou insalubres, interdio e demolio de obra irregular). EMENTA: CONSTITUCIONAL. COLETIVO DE PASSAGEIROS. VECULOS DE TRANSPORTE LEI 3.756, DE 2002, DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. I. - Lei 3.756/2002, do Estado do Rio de Janeiro, que autoriza o Poder Executivo a apreender e desemplacar veculos de transporte coletivo de passageiros encontrados em situao irregular: constitucionalidade, porque a norma legal insere-se no poder de polcia do Estado. II. - Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. STF Carlos Velloso. Com relao ao contraditrio e ampla defesa, nos casos de urgncia e flagrncia, podem ser postergados. Ex. apreenso de mercadorias de camel (rapa). Lavra-se o auto de infrao e abre-se a possibilidade de contraditrio e ampla defesa. Uma das caractersticas da autoexecutoriedade a exigibilidade, que o poder de a Administrao tomar decises executrias, obrigando o particular a cumpri-las independentemente de sua vontade ou concordncia. A multa um meio indireto de coao para fazer valer a autoexecutoriedade. Importante: a multa exigvel, mas no autoexecutria! A cobrana tem que ser efetivada por ao prpria. Ultimo atributo do poder de policia a coercibilidade. a imposio coativa das medidas adotadas pela Administrao no exerccio do poder de policia. Deve respeito ao princpio da proporcionalidade entre a irregularidade apontada e a sano adotada. Importante deixar claro que, tais meios coercitivos devem estar, previamente, indicados na lei que disciplina a matria policiada (tipicidade). A sua aplicao deve obedecer s condies e aos limites estabelecidos na lei. Identificao do exerccio do poder de policia O que vai diferenciar o poder de policia com outras atividades estatais impositivas?
Por exemplo, uma servido administrativa de energia eltrica. H uma restrio ao uso da propriedade, mas no pode ser caracterizado como poder de policia, pois se trata de uma situao de tolerncia e no de absteno. Alm disso, h uma situao individualizada entre o particular e o Poder Pblico, diferente das imposies genricas do poder de policia. A questo da servido em torno de aeroportos!!! Questo oral da magistratura estadual: A punio decorrente de um contrato administrativo caracteriza poder de policia? No, porquanto o poder de policia impe abstenes genricas e a punio advinda de um contrato administrativo fruto de uma relao individualizada, contratual, entre o Poder Pblico e o particular. Prescrio da ao punitiva A ao punitiva da Administrao Pblica Federal direta e indireta, no exerccio do poder de policia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, prescreve em 5 anos a contar da data da prtica do ato ou, em se tratando de infrao permanente, do dia em que tiver cessado (art. 1, da Lei n. 9.873/99). Jurisprudncia do STJ: Inexistindo regra prpria para definir a prescrio da ao punitiva da Administrao Pblica, objetivando apurar infrao funcional, deve ser considerado o prazo geral para a prescrio administrativa, que de cinco anos. Min. Francisco Falco.
Servios Pblicos; Introduo e Conceito Conceito Toda atividade prestada pelo Estado (inclusive estatais), ou por quem lhe faa as vezes (delegatrios concessionrios), com efeitos imediatos ou mediatos, preponderantemente sob um regime de desigualdade (Regime publico), com vista a satisfazer necessidades de interesse geral. Caractersticas 1. Sujeito Estatal A delegao da execuo de determinados servios pblicos no descaracteriza a natureza publica da atividade, eis que ao Estado incumbe a tarefa de regulamentar, fiscalizar e controlar a prestao dos servios art. 175 da CRFB/88. 2. Efeitos imediatos e mediatos O servio publico pode gerar efeitos imediatos aos administrados, como a coleta de lixo e o transporte coletivo, ou ate mesmo atingir a coletividade de forma indireta, como a segurana publica e outros servios preventivos e potenciais. 3. Regime de direito publico o regime aplicvel aos servios pblicos basicamente publico, podendo se vislumbrar alguma regras de direito privado quando executados por particulares em colaborao com o Poder Publico. Contudo, juridicamente, para que seja configurado o servio publico, necessrio que as regras de direito publico estejam bem definidas, como a fiscalizao, controle e supremacia do interesse publico. O servio prestado por uma entidade religiosa de carter assistencial, na viso jurdica, no pode ser considerado como
servio publico porquanto falece de disciplina publica especifica, caracterstica dos servios pblicos. 4. Interesse coletivo o principio da finalidade informa o carter coletivo da prestao de servios pblicos. exatamente esta atividade que caracteriza a prestao estatal, chegando alguns autores, inclusive, mencionar que a prestao de servio publico o que justifica a existncia do Estado. Classificao 1. Principais Classificaes: Servios delegveis Admitem execuo direta pelo Estado ou por particulares. Ex.: Transporte coletivo e Energia eltrica. Servios indelegveis No admitem delegao a particulares, devendo ser prestados diretamente pelo Estado, quer seja por sua natureza, quer seja por imposio legal. Ex.: Segurana publica e previdncia social oficial. Servios coletivos Tambm denominados uti universi. Prestados a grupamentos indeterminados de indivduos. Ex.: Iluminao publica (problema da TIP especifico e divisvel), combate a dengue etc. Servios singulares tambm conhecidos como uti singuli. Destinatrios individualizados. Ex.: energia eltrica. 2. Outras classificaes Servios administrativos e de utilidade publica; servios sociais e econmicos; servios comuns e privativos (titularidade); servios remunerados e gratuitos (remunerao); centralizados e
descentralizados (execuo dos servios); compulsrios e facultativos; suspensveis e contnuos (principio da continuidade). Titularidade A titularidade dos servios pblicos devera ser buscada no sistema constitucional de partilhas, na prpria CRFB/88. Existem servios pblicos federais, estaduais, distritais e municipais. Ainda nesta tica, possvel verificar que alguns servios so comuns aos entes federados e outros so privativos. Servios privativos executados, em carter privativo, por determinado ente federado. Ex.: Unio - art. 21, VII, X, e XXII e art. 22, XX e sumula vinculante n. 3; Estados art. 25, 2; Municpios art. 30, III e V. Servios comuns competncia comum entre os entes federados. Art. 23 da CRFB/88. Necessidade de leis complementares para dar efetividade alterao do pargrafo nico do art. 23, feita pela EC n. 53/06. Problema do sistema de sade. O servio de fornecimento de gua e saneamento urbano, atualmente prestado pelo Estado por meio de estatais (CEDAE), tem sido objeto de discusses em funo do disposto nos incisos I e V do art. 30 da CRFB/88. Tais servios j eram prestados pelo Estado antes da Constituio de 1988. No entanto, parte da doutrina entende que estes servios deveriam ser prestados pelos Municpios (interesse local). A regulamentao e o controle dos servios pblicos obedecem a seguinte regra: competente para regulamentar e fiscalizar a execuo dos servios pblicos ser o ente competente para institu-los, conforme partilha constitucional.
Princpios Standards compatveis com o prestador, os destinatrios e o regime a que se sujeitam (Carvalho Filho). 1. Principio da Generalidade Dupla interpretao i. Maior amplitude possvel na prestao dos servios pblicos e, ii. prestados sem discriminao quanto aos usurios, quando tenham a mesma condio tcnica e jurdica para a fruio. 2. Principio da Continuidade dos Servios Os servios pblicos no podem ser interrompidos, ou seja, sua prestao deve ser contnua. Questo da suspenso dos servios: Servios essenciais remunerados por preo pblico de carter negocial (Luz e gua o STJ vinha decidindo no ser possvel a interrupo destes servios por falta de pagamento, havendo meios prprios de cobrana RESP 122812/ES-STJ: " ilegal a interrupo no fornecimento de energia eltrica, mesmo que inadimplente o consumidor, vista das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor que impedem seja o usurio exposto ao ridculo. 2. Deve a concessionria de servio pblico utilizar-se dos meios prprios para receber os pagamentos em atrasos". No entanto, no dissdio jurisprudencial materializado no Resp 753.402, restou sedimentado que pode haver corte de energia eltrica se o usurio est inadimplente, exigindo-se apenas a notificao prvia. Os servios compulsrios remunerados por taxa no admitem paralisao (Esgoto, coleta domiciliar de
lixo) e os servios facultativos (telefone) admitem o corte por inadimplemento do usurio. Inadimplemento do Poder Publico Muita controvrsia. Posio atual em relao ao fornecimento de energia eltrica, a suspenso do servio s poder atingir certos rgos que prestam servios no essenciais (ginsios, biblioteca, almoxarifado etc.). Outros, de natureza essencial, no podero sofrer interrupo (hospitais, escolas, reparties publicas) Resp n. 460.271-SP Min. Relatora Eliana Calmon. 3. Principio da Eficincia Deve o Estado, e seus delegatarios, prestar os servios pblicos com a maior eficincia possvel (art. 37, caput e art. 175, pargrafo nico, IV). 4. Principio da Modicidade Sempre que possvel, os servios pblicos devem ser remunerados a preos mdicos. Tal principio serve, inclusive, de critrios definidor de tcnica de licitao, quando se tratar de concesso de servio publico. Remunerao Em regra, os servios pblicos no devem objetivar lucros. Conforme nos ensina o brilhante mestre Sergio de Andrea Ferreira, a noo de que o lucro, meta da atividade econmica capitalista, no objetivo da funo administrativa, devendo o eventual resultado econmico positivo decorrer da boa gesto dos servios, sendo certo que alguns deles, por seu turno, tm de ser, por fatores diversos, essencialmente deficitrios ou, ate mesmo, gratuitos.
Neste sentido, os servios pblicos podem ser remunerados ou gratuitos. Estes possuem cunho essencialmente social. Ex.: Assistncia medica, educacional. Outros servios, pela sua prpria natureza, necessitam de contraprestao pecuniria por parte do usurio. A forma de remunerao varivel. Pode se dar por taxa (tributo) ou preo publico (tarifa). Os servios remunerados por taxa so compulsrios (coleta domiciliar de lixo e preveno e combate a incndios). Para ser remunerado por taxa necessrio que o servio seja efetivo ou potencial e divisvel e especifico (art. 77 do CTN e art. 145, II, da CRFB/88). Desta forma, deve-se distinguir a coleta de lixo domiciliar, que divisvel e especifico (uti singuli), da varrio e limpeza urbana, que possui carter geral (uti universi) e constitui atividade tpica do Poder Publico, cujos custos so cobertos pelo pagamento dos impostos em geral. Os servios remunerados por tarifas so facultativos. O pagamento devido pela efetiva utilizao dos servios e deles poder o particular no mais se utilizar, se o quiser. Usurios O usurio do servio publico a prpria coletividade, independente de nacionalidade ou condio jurdica (principio da generalidade). O usurio tem direito a prestao do servio de forma eficiente e regular. A proteo ao usurio matria constitucional (art. 37, 3, I lei ainda no publicada). Deveres dos usurios. Trs categorias administrativa (dados a serem apresentados pelo interessado junto a Administrao); tcnica
(condies tcnicas necessrias para a Administrao prestar o servio) e pecuniria (remunerao do servio). Execuo dos servios Tendo em vista o incremento da complexidade e diversidade dos servios pblicos prestados em uma sociedade como a nossa, o Estado busca, em no raras vezes, parcerias na sociedade civil organizada, e tambm na iniciativa privada, para a execuo de determinados servios pblicos no exclusivos. Neste sentido, os servios pblicos podem ser executados direta e indiretamente pelo Estado, de forma centralizada ou descentralizada. H trs formas bsicas de execuo dos servios pblicos por descentralizao: i. por delegao legal ou outorga; ii. Por delegao negocial ou por colaborao e iii. Por regime de parceria. Descentralizao por delegao legal - outorga Trata-se da criao de uma pessoa administrativa para a execuo de determinado servio publico. Traduz o comando do art. 37, XIX da CRFB/88. Notase: se uma subsidiria executar servio publico, estaremos diante de uma execuo direta descentralizada por delegao legal. descentralizao por delegao negocial Trata-se de transferncia da execuo de determinado servio publico a particulares em colaborao com o Estado (pessoas estranhas a Administrao Publica). Desta forma, caracteriza-se por ser uma execuo indireta. Sua instituio se efetiva por intermdio de negcios jurdicos regrados pelo Direito Pblicos (contratos administrativos) Concesso e Permisso de servios pblicos, Lei n. 8.987/95.
Concesses de servios pblicos; Aspectos introdutrios e Conceito Como vimos anteriormente, o Estado presta servios pblicos com vistas a satisfazer necessidades de interesse geral. Esta prestao estatal pode ser dar de forma direta ou indireta. Quando o Estado transfere a execuo de determinado servio publico a particulares em colaborao (pessoas estranhas a Administrao Publica), caracteriza-se uma execuo indireta. Sua instituio se efetiva por intermdio de negcios jurdicos regrados pelo Direito Pblico (contratos administrativos). Esta transferncia da execuo de determinado servio publico a particulares, de forma negocial, denomina-se Concesso e Permisso de servios pblicos. Desta forma, as concesses e permisses de servio pblico so contratos administrativos celebrados aps um prvio procedimento licitatrio, onde o Estado transfere aos particulares a execuo de determinado servio de interesse pblico. Trata-se de execuo indireta por delegao negocial. Bases normativas Fonte constitucional art. 175. Aluso aos institutos na Constituio art. 21, XI e XII; art. 25, 2; e art. 30, V partilhas constitucionais de competncia.
Fonte infra-constitucional Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Lei 9.074/95 e Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. A lei n. 8.987/95 considerada o Estatuto Geral das Concesses e Permisses de Servios Pblicos. Concesses e Permisses H profunda discusso sobre a conceituao e diferenciao de ambos os institutos. Tradicionalmente, a permisso era considerada apenas um ato administrativo e no um contrato, ao passo que a concesso sempre foi considerada como contrato administrativo. Isto se deve ao fato de que todas as Constituies anteriores nunca mencionaram a permisso como forma de transferncia da execuo de servio pblico. Ocorre que a atual Carta Poltica de 1988 mencionou a permisso como instituto capaz de transferir a execuo de servio publico, dando inicio a controvrsia que, a meu ver, no faz o menor sentido. A permisso de servio publico, como instituto autnomo e distinto da concesso, s citado em dois momentos na Lei n. 8.987/95: art. 2, IV e no art. 40. Em ambos, a Lei menciona o atributo da precariedade. No entanto, o prprio pargrafo nico do art. 40 determina a aplicao da Lei s permisses. Ora, se a concesso contrato administrativo divorciado do atributo da precariedade e para a permisso necessrio procedimento licitatrio, o que significaria a precariedade das permisses de servio publico? Refora ainda mais a estranheza o fato de o STF ter afastado qualquer distino conceitual entre os institutos, na ADIN n.1.491-DF. Assim, se ambos so
contratos administrativos, a poderia ser considerada precria!
permisso
jamais
Analisando com cuidado a Lei n. 8.987/95, podemos concluir que a nica diferena, ainda sim frgil, entre concesso e permisso que esta ultima no admite, como permissionrio, consrcio de empresas, e a concesso no admite, como concessionrio, pessoa fsica, conforme exposto no art. 2, II e IV. As outras duas possveis diferenas caem por terra na medida em que todo contrato administrativo considerado de adeso e que no h contrato administrativo por prazo indeterminado (art. 57, 3, da Lei n. 8.666/93). Assim, daqui por diante, para fins didticos, teceremos comentrios apenas em relao as concesses de servio publico. Concesses de Servio Pblico As concesses admitem duas modalidades: as concesses de uso de bem pblico e as concesses de servio pblico. As primeiras so estudadas em bens pblicos, razo pela qual nos prenderemos apenas ao estudo das segundas. As concesses de servio pblico se dividem concesses comuns e concesses especiais. em
As comuns so reguladas pela Lei n. 8.987/95 e comportam duas modalidades: concesses de servios pblicos simples e concesses de servios pblicos precedidos da execuo de obra pblica. Nesta ltima, o concessionrio no recebe pela execuo da obra. Sua remunerao se faz por pagamento de tarifas dos usurios. Ex. Linha Amarela. As especiais so reguladas pela Lei n. 11.079/04 e tambm encerram a delegao de servios e obras
pblicas, mas se sujeitam a regime jurdico especfico as PPPs, e os concessionrios recebem contrapartida pecuniria por parte do poder concedente. Concesses Comuns 1. Concesses de Servio Pblico Simples (Art. 2, II) Noo clssica de concesso de servio pblico. o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada por meio de sistema de tarifas pagas pelos usurios dos servios (Carvalinho). Ex. SuperVia, Metr, Linhas de nibus etc. H trs sujeitos nesta relao: A Administrao Pblica, como Poder Concedente; o particular, como Concessionrio e os usurios dos servios concedidos, que sero os responsveis por remunerar o concessionrio e se beneficiar dos servios executados por este. A questo da observncia do equilbrio econmicofinanceiro dos contratos, art. 9 e 10 (aplica-se a todos os contratos regidos pela Lei n. 8.987/95. 2. Concesso de Servio Pblico Precedida Execuo de Obra Pblica (art. 2, III) da
o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica ajusta com pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de determinada obra pblica por sua conta e risco, delegando ao construtor, aps a concluso, sua explorao por determinado prazo (Carvalinho). Ex. Linha Amarela, Garagens Subterrneas etc..
Nesta modalidade de concesso de servio h um duplo objeto claramente identificado. Primeiro, a execuo de uma obra pblica, que ser de utilidade da coletividade e livrar a Administrao do nus financeiro. Segundo, a explorao do servio advindo da obra, ao seu executor, como forma de ressarcimento pelos custos da mesma. Supremacia do Concedente e sua Natureza Natureza da concesso de servio pblico contrato administrativo. Neste sentido, se submete as regras da Lei n. 8.666/93, inclusive em relao as clusulas exorbitantes ou de privilgios, conforme estabelece o art. 23, V, da Lei n. 8.987/95. O Poder concedente, tradicionalmente, sempre foi o ente poltico titular do servio: Unio, Estados, DF e Municpios. No entanto, modernamente, tem-se admitido a figura das Agencias reguladoras como concedentes de sevios pblicos, vide Lei n. 9.472/97 ANATEL. Obrigatoriedade de Licitao Vide art. 175, da CRFB/88. A modalidade determinada em funo de imposio legal Concorrncia arts. 2, II, III e 14.
Os critrios de julgamento devem ser sempre objetivos, como preconiza a Lei n. 8.666/93 e, no caso das concesses, esto estampados no art. 15 da Lei n. 8.987/95, destacando-se a modicidade de tarifas. Poltica Tarifria Os valores pagos pelos usurios dos servios concedidos possuem natureza de preo pblico e como tais so fixados por ao do Poder Concedente. No entanto, essa fixao no livre e deve obedecer os
critrios de proporcionalidade entre os custos de prestao do servio e a adequada remunerao do concessionrio, de forma a garantir o equilbrio econmico-financeiro do contrato e evitar lucros ou prejuzos excessivos aos concessionrio, ao concedente e aos usurios. A tarifa poder sofrer reviso a fim de se adequar aos custos do servio, visando manter sempre o equilbrio contratual. No pode a Administrao, sem prvia justificativa, alterar o valor das tarifas. Neste caso, o concessionrio buscar a tutela judicial para declarar abusiva a alterao e anular o ato. Somente no caso de previso contratual, reduo dos nus e encargos do concessionrio ou mediante indenizao, poder o poder concedente alterar o valor das tarifas, de forma a manter o equilbrio contratual. Responsabilidade do Concessionrio A regra geral a da responsabilidade civil objetiva quando o evento danoso for causado em decorrncia da execuo do servio concedido (art. 37, 6 da CRFB/88). No caso de dano causado a terceiros nas relao privadas, a responsabilidade ser subjetiva. O poder concedente responde apenas subsidiariamente no caso da impossibilidade de reparao dos danos pelo concessionrio. Encargos do Concedente I - Dever de fiscalizao fiscalizao gera o fenmeno da mitigada ou proporcional. A ausncia de responsabilidade
II - Interveno na propriedade privada Pode o Poder Concedente, ou at mesmo o concessionrio,

mediante outorga de poderes, intervir na propriedade privada, por meio de servides ou expropriaes, para a consecuo dos objetivos de interesse coletivo. Como o objetivo da concesso a prestao de um servio pblico, est a presente o pressuposto que legitima a interveno expropriatria. Encargos do Concessionrio Os encargos do concessionrio esto art. 31 do Estatuto das Concesses. Interveno do Estado na concesso a ingerncia direta do concedente na prestao do servio delegado, em carter de controle, com o fim de manter o servio adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concesso (Carvalinho). Procedimento arts. 32, 33 e 34 do Estatuto. Extino das Concesses So diversas as formas de extino das concesses, inclusive com meno expressa no Estatuto Geral das Concesses. Podemos mencionar as seguintes: 1. Termo final do prazo; 2. Anulao; 3. Resciso; 4. Caducidade; 5. Encampao; 6. Falncia e extino da Concessionria; 1. Termo final do prazo Forma natural de extino das concesses. Todos os contratos de concesses esto sujeitos a prazo
elencados
no
certo. Findo o prazo, extingue-se, naturalmente, a concesso. 2. Anulao Extino da concesso por vcio de legalidade. Prevista no art. 35, V do Estatuto. Opera efeitos ex tunc. 3. Resciso A resciso, tratada no Estatuto, caracteriza-se por ser a forma de extino das concesses, cuja atividade deflagradora titularizada pelo concessionrio ou por acordo entre as partes, justificado no interesse pblico. A resciso de iniciativa do poder concedente por descumprimento de clusulas contratuais recebe outra nomenclatura, caducidade. A resciso prevista no art. 35, IV e art. 39. Conforme dispe o pargrafo nico do art. 39, apenas na via judicial possvel a resciso da concesso, salvo quando for distrato. Este mesmo dispositivo legal veda a aplicao da exceptio non adimpleti contractus em favor do concessionrio (princpio da continuidade do servio pblico). O professor Carvalho Filho entende possvel a paralisao da prestao do servio desde que haja concesso de tutela antecipada, na forma do art. 796 do CPC. 4. Caducidade A caducidade a extino da concesso por atividade culposa da concessionria, relativa a inexecuo total ou parcial das obrigaes contratuais, conforme dispe o art. 38 do Estatuto. A declarao de caducidade opera efeitos rescisrios em desfavor da concessionria. Trata-se da chamada
resciso administrativa, caracterizada como aquela que provem da vontade unilateral da Administrao. O procedimento referente a declarao de caducidade est previsto nos pargrafos 2 a 6 do art. 38 do Estatuto. 5. Encampao a retomada do servio pelo poder concedente, durante o prazo de execuo do contrato, por razes de interesse pblico art. 37 do Estatuto. Tambm conhecida como resgate. A encampao, como forma de extino das concesses, pressupe duas condies prvias de validade do ato: autorizao legislativa especfica e prvia indenizao ao concessionrio. 6. Falncia e extino do concessionrio Prevista no art. 35, VI, do Estatuto. Ver tambm arts. 75 e 195 da Lei n. 11.101/05 nova Lei de Falncias. Reverso o fenmeno de transferncia dos bens do concessionrio para o Poder Concedente em virtude da extino do contrato. Na verdade, o que se reverte a prestao do servio pblico. Os bens so incorporados ao patrimnio da Administrao em funo da necessidade de continuar a execuo do servio art. 34, 1 do Estatuto. A reverso , inclusive, considerada como modalidade de aquisio de bens pblicos. A reverso poder ser ainda gratuita ou onerosa. Ser onerosa quando a extino da concesso se der no advento do termo contratual. Ser gratuita quando a
extino tiver causa natural em razo do decurso de tempo (art. 36 do Estatuto). Responsabilidade Civil do Estado; Aplicao da Responsabilidade Objetiva PRESSUPOSTOS O fator culpa fica desconsiderado como pressuposto da responsabilidade objetiva. So trs os pressupostos para que se possa imputar ao Estado a responsabilidade por danos causados por seus agentes. a) Ocorrncia do fato administrativo. Conduta comissiva ou omissiva atribuda ao poder pblico. Importante lembrar que quando o agente estatal atua fora de suas funes, mas em virtude delas, o fato tido como administrativo. o caso da m escolha do agente (culpa in eligendo) ou m fiscalizao de sua conduta (culpa in vigilando). b) Dano. No h que se falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano, seja patrimonial ou moral. c) Nexo causal. Entre o fato administrativo e o dano. Cabe ao lesado demonstrar que o prejuzo sofrido se originou da conduta estatal. Uma vez presentes os devidos pressupostos a Administrao tem o dever de indenizar o lesado pelos danos que lhe foram causados, no sendo necessria a presena da culpa. nus da Prova sabido que o nus da prova cabe a quem alega. Levando-se em conta a teoria do risco
administrativo, inverte-se mitigando tal principio.
nus
da
prova,
Se o autor da ao alega a existncia do fato, do dano e do nexo causal entre um e outro, caber ao Estado-ru provar a inexistncia do fato administrativo, a inexistncia de dano ou a ausncia do nexo causal. Participao do Lesado Para que se possa imputar responsabilidade ao Estado, necessrio que se verifique o comportamento do lesado ao episodio que provocou o dano. Se o lesado em nada contribuiu para o dano que a conduta estatal lhe causou, somente o estado devera ser responsabilizado civilmente. Entretanto caso o lesado tenha sido o nico causador do seu prprio dano, ocorre a hiptese de autoleso, no tendo o Estado responsabilidade civil. Pode ocorrer tambm que o lesado tenha contribudo juntamente com a conduta estatal, para o dano. Nesse caso, a indenizao devida pelo Estado ser reduzida proporcionalmente extenso da conduta do lesado. quando se aplica o sistema da compensao das culpas do direito privado. Nesse sentido, nos socorre o art. 945 do atual cdigo civil, disciplinando a culpa civil recproca. Quanto questo da compensao das culpas, o TJ-RJ j se manifestou, em caso concreto de acidente de trnsito em cruzamento com semforo defeituoso em que ficou provado que os motoristas envolvidos (lesados) trafegavam imprudentemente com excesso de velocidade, sendo tambm causadores do acidente. Dano de Obra Pblica
O tema bastante controverso, nos trazendo vrias hipteses. A primeira quando o dano provocado pelo s fato da obra. Por alguma razo natural ou imprevisvel, a obra pblica causa dano ao particular. Embasado na teoria do risco administrativo haver a responsabilidade objetiva do Estado. Uma segunda hiptese pressupe que o ente federativo tenha cometido a execuo de obra a um empreiteiro, mediante contrato administrativo, e que o dano tenha sido provocado exclusivamente por culpa do executor. Nesse caso ser atribuda a responsabilidade subjetiva comum de direito privado ao empreiteiro. A responsabilidade do Estado ser subsidiria caso o executor no venha reparar os danos causados ao lesado. Uma terceira hiptese elenca a existncia de casos em que tanto o empreiteiro privado como o prprio poder publico tenham contribudo para o fato gerador do dano. Ambos tero responsabilidade primria e solidria, figurando no plo passivo da ao de reparao de danos proposta pelo lesado. Condutas Omissivas Como visto anteriormente, o Estado pode causar danos mediante ao ou omisso. Quando a conduta estatal for omissiva ser preciso distinguir se a omisso constitui ou no fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Assim, somente ser imputada ao Estado responsabilidade se este tiver o dever legal de impedir a ocorrncia do dano, e se quedar inerte. Carvalinho - Quando se diz que nas omisses o Estado responde somente por culpa, no se est dizendo que incide a responsabilidade subjetiva, mas apenas que se trata da responsabilizao comum, aquela fundada
na culpa, proveniente do descumprimento de um dever legal. Omisso genrica e omisso especfica. Responsabilidade por atos legislativos REGRA GERAL A funo de legislar consubstancia a prpria criao do direito e espelha o exerccio da soberania estatal, constituindo uma das atividades primordiais do Estado. A regra que prevalece, no caso de atos legislativos, a de no se atribuir responsabilidade civil ao Estado, visto que a edio de leis por si s, no acarreta danos indenizveis aos particulares. Isso quando a lei produzida em conformidade com os mandamentos constitucionais. Como exceo regra, h casos que uma lei pode ter sido criada em descompasso com a Constituio. Desse modo, se o dano surgir em decorrncia inconstitucional, a qual reflita atuao indevida rgo legislativo, na poder o Estado eximir-se da obrigao de repar-lo restando configurada sua responsabilidade civil. Importante frisar que a responsabilidade se consuma se o ato legislativo efetivamente produziu danos ao particular, e depois de a lei ter sido declarada inconstitucional, pois milita em seu favor a presuno de constitucionalidade. Por atos administrativos e judiciais So administrativos os atos de apoio praticados no judicirio. Sobre eles incide normalmente a responsabilidade civil objetiva do Estado.
Aqui se enquadram os atos de todos os rgos de apoio administrativo e judicial do Poder Judicirio, praticados por todos aqueles que se caracterizam como agentes do Estado (motoristas, tabelies, escrives, oficiais de cartrio, agentes de limpeza, etc). J os atos jurisdicionais so aqueles praticados pelos magistrados no exerccio de sua funo. Estes so insuscetveis de redundar na responsabilidade civil do Estado. So protegidos por dois princpios: a soberania do estatal (atos que traduzem uma das funes estruturais do Estado) e princpio da recorribilidade dos atos jurisdicionais (se um ato do juiz prejudica a parte, ter ela o mecanismo recursal). Condutas dolosas Hipteses em que os magistrados praticam ato jurisdicional com o intuito de causar prejuzo parte, violando seu dever funcional. Nesses casos, a responsabilidade ser individual do juiz. Entretanto, como o juiz agente do Estado, deve incidir a regra estabelecida no artigo 37, pargrafo 6 da CRFB, sendo o ente federativo responsabilizado civilmente. Fica, contudo, assegurado ao ente o direito de regresso contra o magistrado. Condutas Culposas Pode ocorrer de um magistrado proferir sentena de modo negligente. Estar-se- diante de um ato jurisdicional praticado de forma culposa. Quanto ao tema, h divergncia doutrinria. Carvalhinho sustenta que se o ato culposo do juiz
(de natureza cvel) gera danos parte, esta poder se valer de instrumentos recursais e administrativos para evitar tal ato. Do contrrio, os magistrados perderiam sua imparcialidade, e estariam sempre margem da insegurana quanto a seus atos virem a serem considerados culposos. Entende, portanto, ser invivel, na hiptese, a responsabilizao civil do Estado. Em sentido contrrio, Lucia Valle Figueiredo. Reparao do dano denunciao da lide O ente federativo, figurando como ru em uma relao processual, deve ou pode denunciar lide o servidor que provocou o dano ao particular? Diversos Tribunais vm adotando posies divergentes quanto ao tema. Contudo, tem predominado o entendimento de que admissvel a denunciao lide, no como chamamento obrigatrio, conforme assevera o art. 70, CPC, mas de cunho facultativo. Logo, no tendo havido a denunciao lide, o processo ser vlido e eficaz, restando ao Estado, o direito de regresso contra o servidor causador do dano. Carvalinho coaduna com esse entendimento. Bens Pblicos; Conceito Todos aqueles que, de qualquer natureza (corpreos e incorpreos, mveis e imveis) e a qualquer ttulo, pertencem s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas, como a Unio, os Estados o Distrito Federal e os Municpios, sejam da administrao descentralizada (Carvalinho).
Classificao (i) quanto titularidade: Federais (art. 20 da CRFB/88); Estaduais e Distritais (art. 26 da CRFB/88) e Municipais (logradouros pblicos, praas, jardins e seus prdios administrativos). Questo da diviso de bens quando da fuso do Estado do Rio de Janeiro e Estado da Guanabara, Lei Complementar n. 20/74. (ii) quanto destinao: bens de uso comum do povo; bens de uso especial e bens dominicais ou dominiais. (iii) quanto disponibilidade bens indisponveis (uso comum do povo), bens patrimoniais indisponveis (uso especial) e bens patrimoniais disponveis (dominicais). Afetao e desafetao Afetao fato administrativo pelo qual se atribui ao bem pblico uma destinao pblica especial de interesse direto ou indireto da Administrao. Desafetao bem pblico desativado, deixando de servir finalidade pblica anterior. Regime jurdico (i) Alienabilidade condicionada art. 100 do NCC c/c art. 17 do Estatuto; (ii) Impenhorabilidade; (iii) Imprescritibilidade os bens pblicos so insuscetveis de aquisio por usucapio art. 102 do NCC e 183, 3 do CRFB/88. (iv) No onerabilidade os bens pblicos no podem ser objeto de penhor, hipoteca e anticrese.
Formas de aquisio As principais formas de aquisio de bens pela Administrao so: contratual; por usucapio; desapropriao; acesso; aquisio causa mortis. Meios de utilizao dos bens pblicos Uso comum utilizao de um bem pblico pelos membros da coletividade sem que haja discriminao entre os usurios nem consentimento estatal especfico. Uso especial forma de utilizao de bem pblico em que o individuo se sujeita a regras especificas e consentimento estatal, ou se submete incidncia de obrigao de pagar pelo uso. Uso especial privativo o direito de utilizao de bens pblicos conferido pela Administrao a pessoas determinadas, mediante instrumento jurdico especfico para tal fim e observado mtodo impessoal na escolha do usurio. Formas de uso privativo Autorizao de uso apenas no particular. Ato administrativo unilateral e discricionrio. interesse do precarssimo,
Permisso de uso interesses recprocos da Administrao e do particular. Ato administrativo unilateral, precrio e discricionrio, de carter personalssimo. Concesso de uso Contrato administrativo com todas as caractersticas a ele inerentes. Previso de obrigaes recprocas. Fixao de prazo. Cesso de uso ato discricionrio, que tem administrativo precrio, como beneficirio outra
pessoa jurdica de direito pblico para a utilizao do bem de acordo com o interesse pblico. Recursos administrativos; Meio formal de controle administrativo interno, pelo qual o interessado postula a reviso ou alterao de um ato administrativo. Um primeiro elemento importante a formalidade. Um segundo elemento seria o inconformismo do interessado (contrariedade do ato com algum interesse prprio ou de outrem). Um ltimo elemento seria o exaurimento do recurso apenas na via administrativa, sem ingerncia da funo jurisdicional definitiva. O recurso administrativo se pauta no sistema de hierarquia orgnica (espalhado pela CRFB/88), no direito de petio (art. 5, XXXIV, a da CRFB/88) e na garantia da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV, da CRFB/88) e tem como objetivo a reviso, alterao ou reforma de situao administrativa contrria aos interesses do postulante. Exigncia de garantia constitucional a previso de depsito prvio ou preparo ou garantia de instncia para a interposio do recurso administrativo, principalmente em relao aos atos de natureza administrativo-fiscais? Contudo, o Plenrio do STF, ao julgar o RE 390.513/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, procedeu reviso do entendimento jurisprudencial at ento prevalecente na matria ora em debate, firmando orientao no sentido de que se revela inconstitucional a exigncia legal de efetivao do
depsito como condio de admissibilidade de recursos em sede administrativa, notadamente quando se tratar de processo de carter administrativofiscal. Assim, restou confirmado que a exigncia de garantia fundada em depsito como condio de admissibilidade do recurso em sede administrativa culmina por afetar e comprometer, no mbito desse procedimento, o exerccio do direito de defesa. Ver Smula vinculante n. 21. Previso legal: pargrafo nico do art. 54 da Lei estadual RJ n. 5.427/09 e 2 do art. 56 da Lei Federal n. 9.784/99. OBS.: o TJERJ e o professor Carvalho Filho entendem diferente. Classificao do Recursos Os recursos administrativos podem ser classificados em: Hierrquico prprio e Hierrquico imprprio; e recurso incidental e recurso autnomo. Recurso hierrquico prprio pressupe hierarquia entre a autoridade que vai julgar o recurso e a autoridade que emanou o ato impugnado. Tramitam na via interna de rgos ou pessoas administrativa. Dispensam previso legal ou regulamentar expressa, pois decorrem do controle hierrquico interno da Administrao. Uma importante caracterstica a possibilidade de reviso ampla do ato pela autoridade superior, podendo inclusive decidir alm do pedido (extra petita segunda diferena para os recursos judiciais). Exemplos de recursos hierrquicos prprios ato de Coordenador do IPTU revisto pelo Secretrio de
Fazenda. Ato do Secretrio de Fazenda revisto pelo Prefeito. Recurso hierrquico imprprio interposto perante autoridade ou rgo estranho quele onde se originou o ato impugnado. Entre o autor do ato administrativo e a autoridade julgadora no h propriamente uma relao de hierarquia, e sim uma vinculao administrativa. Neste caso, o recurso imprprio depende de previso legal expressa, mas no afasta o direito de petio do interessado, que na prtica acaba sendo confundido e julgado como recurso. Exemplo: Ato do Presidente do PREVI-RIO revisto pelo Secretrio Municipal de Administrao ou pelo Prefeito. Recurso incidental interposto no decorrer de um processo administrativo em curso, contra ato praticado no bojo deste processo. Recurso autnomo formaliza a prpria instruo do processo. Ex. recurso contra um decreto. Os recursos judiciais so sempre incidentais (terceira diferena). Reviso a reapreciao de determinada deciso, j proferida em processo administrativo. Tem aplicao nas decises administrativas de que resultem sanes ou de que j no caiba recurso, nem pedido de reconsiderao. A deciso pode ser revista de ofcio ou por provocao e a qualquer tempo, respeitada a prescrio, em regra, qinqenal. admissvel mediante a presena de alguns requisitos: 1. Quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar o reexame da questo; 2. Quando, em virtude de alterao da disciplina legal da matria, tiverem cessado as razes em que se baseou a deciso;
3. Quando o interessado oferecer prova que, por motivo de fora maior, no haja podido produzir anteriormente; 4. Quando a juzo da autoridade que tiver proferido a deciso final, ocorrer motivo relevante que justifique o reexame da matria. A reviso pode ser dar no mesmo processo processo novo, que seguir apensado. Reformatio in pejus H grande discusso quanto a sua aplicabilidade em sede de recursos administrativos. sabido que o instituto da non reformatio in pejus consagrado no Direito Processual Penal, porm no Direito Administrativo h controvrsias. Carvalho Filho, com muita propriedade, entende que a punio pode ser agravada em sede de recurso apenas no caso de aplicao do ato em desconformidade com a lei. No se trata de agravar a pena subjetivamente e sim de corrigir o ato punitivo, de forma objetiva, tendo em vista o princpio da legalidade. A Lei n. 9.784/99 admite a reforma em prejuzo do recorrente desde que este seja previamente cientificado para que formule suas alegaes (art. 64, pargrafo nico). No que tange ao recurso de reviso, h consenso no sentido de no admitir a reformatio in pejus, conforme dispe o art. 65, pargrafo nico, da lei n. 9.784/99 e art. 66, 1, do Decreto n. 31.896/02. Improbidade administrativa; A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, estabelece trs modalidades de improbidade administrativa:
ou
em
Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilcito. Consiste em auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades pblicas ou privadas criadas ou controladas pelo Poder Pblico, que ele participe ou tenha participado, ou mesmo que dele recebam benefcio. Art. 9. Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio. Qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades mencionadas acima. Art. 10. Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica. Qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies. Art. 11. Como se v, no preciso que exista dano ao patrimnio pblico para que exista um ato de improbidade administrativa. Com efeito, o art. 21 da Lei n 8.429/92 expresso no sentido de que a aplicao das sanes nela previstas nesta lei independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico (inciso I) ou de eventual aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas (inciso II). Os atos de improbidade so praticados por qualquer agente pblico (tenha ele vnculo efetivo, temporrio, seja remunerado, no seja remunerado etc), contra a Administrao Pblica, incluindo qualquer empresa para cuja criao ou custeio o errio participe ou tenha participado. Tambm so
atos de improbidade os praticados contra o patrimnio de entidade que receba benefcio de rgo pblico. Penas art. 12. Ao de Improbidade Administrativa art. 17. Prescrio da pretenso punitiva art. 23. ATENO!!! Servidor Pblico pode ser demitido por improbidade sem processo judicial. Isso resolve a aparente antinomia entre o art. 20 da LIA (Lei de Improbidade Administrativa - 8429/92) e o art. 132, IV, da L. 8.112/90. MS n. 15054 STJ. Terceiro setor (OSs e OSCIPs) ENTIDADES PARAESTATAIS Estes regimes de parceria na execuo de servios pblicos, desde que vinculados Administrao Pblica por fora de lei ou de convnio, podem ser divididos em regimes dos contratos de gesto (OS), gesto por colaborao (OSCIP), e Servios Sociais Autnomos. 1. Organizaes Sociais OSs Dentre os programas e metas elaborados para a reforma do estado, consta o Programa Nacional de Publicizao PNP, institudo pela Lei n. 9.637/98. A publicizao consiste na descentralizao para o setor publico no-estatal da execuo de servios que no envolvam o exerccio do poder de estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como o caso dos servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientifica.
Trata-se da transferncia da execuo de servios no exclusivos do Estado para pessoas de direito privado. A publicizao se refere as atividades e no as entidades. No processo de publicizao, determinadas entidades estatais so extintas e suas atividades so publicizadas, ou seja, so absorvidas por entidades privadas qualificadas como OS, de acordo com os critrios especificados na Lei e mediante contrato de gesto. Essas pessoas, a quem incumbira a execuo de servios pblicos em regime de parceria com o Poder Publico, por meio de contratos de gesto, so chamadas de Organizaes Sociais. O contrato fixao e assegurem a prestados a de gesto constitui o instrumento de controle de metas de desempenho que qualidade e a efetividade dos servios sociedade.
O contrato de gesto, que qualifica a pessoa jurdica existente como OS, produz importantes efeitos jurdicos: recepo de recursos pblicos; cesso especial de servidores; permisso de uso de bens mveis e imveis pblicos; possibilidade de o Poder Pblico contrat-la para desenvolver atividade que seja seu objeto sem licitao (art. 24, XXIV, 8.666/93) Importante saber que as OSs, a qualquer tempo, podem ser desqualificadas como tal. Tal desqualificao deve ser decidida em processo administrativo a cargo da entidade concessora do ttulo de OS ou em processo judicial movido pelo MP. Exemplo mais famoso de OS Rede Sarah de Hospitais.
OBS 1.: Os administradores das OSs, por manejarem recursos pblicos, pessoal e bens pblicos, so equiparados a agentes pblicos. OBS 2.: De acordo com a Lei n. 9.637/98, a concesso do ttulo OS um ato discricionrio do Poder Pblico. OBS 3.: O contrato de gesto da OS no se confunde com o contrato de gesto do artigo 37, 8 da CRFB, das agencias executivas. OBS 4.: Necessariamente deve ter um servidor pblico indicado pelo ente para formar o Conselho de Administrao da OS. OBS 5.: Apesar de a Lei n. 9.637/98 ter aplicabilidade apenas em relao aos servios federais, nada obsta que os Estados membros e Municpios celebrem contratos de gesto com entidades e as reconheam como organizaes Sociais. Ex.: Museu da Pinacoteca de So Paulo. 2. Organizao da Pblico OSCIPs Sociedade Civil de Interesse
Parceria que envolve a colaborao de entidades da iniciativa privada, representativas dos diversos segmentos da sociedade civil, que desenvolvem aes de interesse publico. A lei 9.790 de 1999 a chamada Lei das OSCIPs. Ela define requisitos que devem ser preenchidos por pessoas privadas que sejam interessadas no fomento pblico. A concesso do ttulo de OSCIP ato vinculado. A OSCIP assina o termo de parceria e NO contrato de gesto.
Caso a OSCIP deixe de atender aos requisitos legais ou atuar de modo contrrio ao previsto no termo de parceria, ficar sujeita desqualificao, que poder ser decidida em processo judicial ou administrativo, conforme Decreto 3100/99. Diferentemente das OSs, as OSCIPs s podem receber repasse de dinheiro pblico. No podem receber cesso de servidor ou bens pblicos. Ela no pode substituir uma estrutura pblica extinta. A OSCIP passa a sujeitar-se fiscalizao do Estado como contrapartida atividade de fomento por ele desempenhada. OBS 1.: A qualificao conferida pelo Ministrio da Justia e o termo de parceria firmado com a Administrao Direta. OBS 2.: Entendimento do TCU: a OSCIP no se beneficia do artigo 24, XXIV da Lei 8666. Ela no pode ser contratada pelo poder Pblico com dispensa de licitao. OBS 3.: Art. 2 da Lei n. 9.790/99 - NO podem qualificar-se como OSCIP: sociedades comerciais; sindicatos; associaes de classe ou de representao de categoria profissional; instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; organizaes partidrias e assemblias, inclusive suas fundaes; entidades de benefcio mtuo; instituies que comercializam planos de sade; instituies hospitalares; instituies dedicas ao ensino formal no gratuito; cooperativas; fundaes pblicas; associaes criadas por rgos pblicos ou por fundaes pblicas; associaes que tenham qualquer vnculo com o SFH. Diferenas entre as OSs e as OSCIPs
i. Participao de agentes do Poder Publico na estrutura da entidade: enquanto exigida nos conselhos de administrao das OSs, no h este tipo de ingerncia nas OSCIPs. ii. Formalizao da parceria: OSs Contratos de gesto. OSCIPs Termo de Parceria (ambos possuem a natureza de convenio administrativo interesses comuns e mutua cooperao). iii. a disciplina jurdica das OSs as colocam um pouco mais atreladas ao Poder Publico que as OSCIPs. iv. O ato de outorga do ttulo s OSs discricionrio, enquanto que s OSCIPs Vinculado. v. As OSs possuem o benefcio licitao. As OSCIPs no. da dispensa de
vi. As OSs, alm do repasse de recurso pblico, podem ter a cesso especial de servidores; permisso de uso de bens mveis e imveis pblicos, enquanto que as OSCIPs s recebem o repasse. 3. Servios Sociais Autnomos Sistema S So todos aqueles institudos por lei com personalidade jurdica de direito privado para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, e que no tenham finalidade lucrativa; atuam ao lado do Estado, em carter de cooperao, no prestando servio pblico delegado, como ocorre com as organizaes sociais, mas atividades privadas que o Poder Pblico tem interesse em incentivar; esses servios sociais autnomos tm autorizao do Estado para arrecadar e utilizar, na sua manuteno, contribuies parafiscais; embora no integrantes da Administrao Pblica, sujeitam-se aos princpios da licitao, realizao de processo seletivo e ao controle do
Tribunal de Contas, por estarem manuseando verbas pblicas; ex.: SENAI, SESI, SESC, SENAC etc. Verbete n. 516 do STF: O servio social da indstria (SESI) est sujeito jurisdio da justia estadual. Concesses especiais (PPPs) As PPPs se dividem em concesses patrocinadas (aquelas em que a contraprestao pecuniria do concedente representa um adicional tarifa cobrada dos usurios) e concesses administrativas (aquelas em que a Administrao Pblica a usuria direta ou indireta dos servios, da obra ou do fornecimento). Diploma Regulador Lei n. 11.079/04 Aspectos importantes: 4 do art. 2. Consrcios pblicos ASSOCIAES PBLICAS Lei n. 11.107/2005 Lei dos Consrcios Pblicos sistema de gesto associada (art. 241 da CF). Duas formas de constituio. (i) Associao Pblica, para alguns possuem natureza jurdica de Autarquia Carvalinho, para outros constituem nova espcie de entidade da AI Di Pietro; e (ii) pessoa jurdica de direito privado. A Lei n. 11.107/05 faculta a constituio de consrcio por intermdio de associao pblica, integrante da administrao indireta de todos os entes consorciados e, remetendo o instituto para o regime privatstico, possibilita constituir um
consrcio pblico por meio de pessoa jurdica de direito privado. Quanto pessoa jurdica de direito privado, a Lei submete tal espcie de consrcio s normas de direito pblico, quanto s seguintes situaes: realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, esta ltima devendo obedecer ao regime celetista. Portanto, criou-se figura hbrida, que atender aos preceitos de direito privado para alguns atos da vida civil e preceitos do direito pblico para as questes acima elencadas. Ainda sobre a segunda figura jurdica, o consrcio pode, em tese, ser constitudo sob a espcie de associao civil. O Objeto dos consrcios se associada de servios pblicos. traduz na gesto
Disso resulta uma srie de possibilidades prticas tais como: prestao de servios nas reas da sade (hospitais intermunicipais); educao pr-escolar e de ensino fundamental (escolas intermunicipais) ; saneamento (usinas intermunicipais de tratamento e reciclagem de resduos urbanos, estaes intermunicipais de tratamento de gua e esgoto etc); transportes coletivos (concesso de servios de transportes coletivos prestados em nvel intermunicipal); fornecimento de energia eltrica (intermunicipalizao da concesso do servio de fornecimento de energia eltrica); iluminao pblica (intermunicipalizao do servio de iluminao pblica); entre outros tantos possveis. 4 instrumentos Protocolo de Intenes; Contrato de Programa; Contrato de Rateio e Contrato de Consrcio.
Contrato de Programa (art. 13 da Lei 11.107/05): As obrigaes reguladas pelo contrato de programa so obrigaes de cunho operacional, ligadas a encargos, servios, pessoal e bens essenciais implementao dos objetivos do consrcio firmado. Contrato de Rateio (art. 8 da Lei 11.107/05): Instrumento pelo qual se estabelecem as obrigaes de ordem financeira dos entes consorciados. Procedimento:
Entes Federados
Protocolo de Intenes Publicado em DO Ratificado por lei
Celebrao do contrato
Licitao dos consrcios: Os consrcios pblicos foram contemplados com vantagens licitatrias consubstanciadas na alterao de quatro artigos da Lei n. 8.666/93 (23, 8; 24, XXVI e pargrafo nico; 26 e 112, 1 e 2). Consrcios como contratado dispensa de licitao com base no disposto no inciso III do 1, do art. 2 da lei n. 11.107/05. perigo de ofensa ao principio da vantajosidade. Consrcio como Contratante dispensa de licitao na forma do art. 24, XXVI, da Lei n. 8.666/93.

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

PREPARATRIO PARA O EXAME DE ORDEM - OAB

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Doutrina Viso superficial dos temas Temas do Grupo: Quase sempre

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interesses patrimoniais do contratante (Celso Antnio Bandeira de Mello).

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Deve possuir expressa previso contratual.

No necessita de conveno entre as partes.

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fato eleita pela norma vontade administrativa.

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Quem pode ordenar: Motivo: Efeitos: Direitos adquiridos: Pressuposto:

Teoria da convalidao do ato administrativo

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entre eles, estrangeiro.

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caso, seu vnculo com contratual. So cargos exonerao (ad nutum).

o Poder Pblico ser de livre nomeao e

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Podemos vislumbrar cinco modalidades desapropriao no ordenamento jurdico ptrio.

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a) Desapropriao por descumprimento social da propriedade urbana:

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uma entidade preexistente (no "criao" de agncia executiva).

Exemplos: Conselho de Engenharia, Conselho de Msicos etc.

Medicina, Conselho Psicologia, Ordem

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O consentimento de policia; A fiscalizao de policia; A sano de policia.

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contratos administrativos, a poderia ser considerada precria!

II - Interveno na propriedade privada Pode o Poder Concedente, ou at mesmo o concessionrio,

administrativo, inverte-se mitigando tal principio.

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