RECEPCIN DEL FIDEICOMISO DE HERENCIA EN EL DERECHO CASTELLANO Y SU EXPANSIN A HISPANOAMRICA* Rosario de la FUENTE HONTAN**

SUMARIO: I. Introduccin. El fideicomiso de herencia en el derecho romano. II. El fideicomiso de herencia en las Siete Partidas y en la Nueva Recopilacin. Sus comentaristas Juan de Matienzo y Alfonso de Acevedo (siglos XVI y XVII). III. El fideicomiso de herencia en la Novsima Recopilacin y los comentarios del siglo XVIII: en especial el aporte de Pedro Murillo Velarde, Juan Sala y Jos Mara lvarez. IV. Conclusiones acerca de la evolucin del fideicomiso de herencia.

I. INTRODUCCIN. EL FIDEICOMISO DE HERENCIA

EN EL DERECHO ROMANO

En el derecho romano, los actos de disposicin jurdica pueden supeditarse a la muerte del testador o de otra persona, en cuyo caso son actos mortis causa,1 mientras que cuando los efectos no se supeditan a la muerte, son actos inter vivos.2 As, la herencia es la institucin que da continuidad patri* Este estudio ser publicado tambien en la Revista General de Derecho Romano (Iustel, on-line), dirigida por el profesor Antonio Fernndez de Bujn, catedrtico de Derecho Romano de la Universidad Autnoma de Madrid. ** Doctora en derecho por la Universidad de Cantabria; profesora de Derecho Romano y Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. 1 Entre las fuentes principales: Gai. 2.246 y ss., Ep. Ulp. 25, Paul. Sent. 4.1-3, D. 1.2.2.32, D. 30 a 36, I. 2.23, I. 2.24, I. 2.25 pr., C. 6. 42-43. 2 Cfr. DOrs, lvaro, Derecho privado romano, Pamplona 2004, pp. 137, 204, 340, que considera que la contraposicin no es del todo rgida, pues la previsin de muerte opera como causa, pero el hecho mismo de la muerte efectiva determina los efectos definitivos del acto; no es lo mismo un acto mortis causa que un acto sub condicione mortis. Los actos mortis causa, al ser unilaterales, podrn revocarse en cualquier momento.

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monial a la familia y es dentro de la familia romana donde la persona que dispone de sus bienes manifiesta la preocupacin de que a su muerte se mantenga la unidad familiar. Por ello, tanto con la figura del testamento3 como con la sucesin intestada, el causante encuentra un medio idneo para lograrlo.4 Con la muerte del sui iuris comienza el fenmeno jurdico de la successio, mediante la cual una o varias personas ocupan la misma posicin jurdica del difunto, convirtindose en propietarios de la herencia como universitas y en titulares de los derechos reales, crditos y deudas transmisibles. Las disposiciones testamentarias contenan generalmente liberalidades como los legados, las donaciones y los fideicomisos. Es, por lo tanto, en este contexto de disposiciones mortis causa donde se sita la figura objeto de nuestro estudio. Como es sabido, el fideicommissum hereditatis5 consiste en rogar al heredero que restituya el total de la herencia o una parte de ella al fideicomisario. Por otra parte, al ser la herencia una creacin del ius civile, el heredero no puede transmitir al fideicomisario su condicin de heredero pues se lo prohbe la regla semel heres semper heres. Si el fiduciario es el heredero, el fideicomisario se presenta como un acreedor del primero,6 como en el caso de la partitio legata. El modus operandi en cuanto a los crditos y deudas es diferente segn se trate: a) de la herencia entera, entonces se traspasa la herencia al fideicomisario por una mancipatio nummo uno y se hacen entre el comprador y vendedor de la herencia las stipulationes emptae et venditae hereditatis; b) de una parte de ella, en cuyo caso, al igual que en la partitio legata, se intercambian las stipulationes partis et pro parte, as el fideicomisario, aun sin ser heredero, tie-

3 La figura del fideicomiso no se circunscribe a la herencia testamentaria; poda hacerse en un codicilo, utilizando cualquier lengua, incluso con un gesto, por lo que la libertad de forma era uno de sus principales rasgos, Gai. 2.249, 270, 273; D. 32.21 pr. Por el contrario, en la figura de los legados, una liberalidad propia del ius civile, se deben observar determinadas palabras y otras formalidades para lograr los fines queridos. Para una definicin de legado, cfr. D. 30.116 pr. 4 Cfr. Biondi, B., Sucesin testamentaria y donacin, Barcelona 1960, pp. 5 y ss., donde se destaca que era frecuente y usual que el pater familias hiciera testamento, el morir intestado se vea como algo ms bien excepcional. 5 Gai. 2.250; I. 2.23.2. 6 Cfr. Guzmn Brito, A., Derecho privado romano, Santiago de Chile, 1996, t. II, p. 741, que presenta al fideicomisario como un adquirente entre vivos del fiduciario; cfr. Burdese, A., Diritto privato romano, Turn, 1997, pp. 721 y ss.

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ne parte en los crditos hereditarios y carga a su vez con una parte de las deudas. Este sistema no quedaba exento de dificultades, entre ellas la posible insolvencia tanto del fiduciario como del fideicomisario o bien que el fiduciario no quisiese aceptar la herencia, con la consiguiente cada del fideicomiso. Para evitarlas van a darse nuevas medidas legislativas, como las de los senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano y las medidas tomadas por Justiniano, que tanto simplificaron el complicado procedimiento introducido por esos senadoconsultos. II. EL FIDEICOMISO DE HERENCIA EN LAS SIETE PARTIDAS Y EN LA NUEVA RECOPILACIN. SUS COMENTARISTAS JUAN DE MATIENZO Y ALFONSO DE ACEVEDO (SIGLOS XVI Y XVII) I. En la Amrica espaola,7 desde fines del siglo XV hasta la segunda mitad del siglo XIX, encontramos un derecho indiano, cuyas fuentes principales son el derecho castellano pblico y privado, especialmente las Siete Partidas (1256-1265),8 las Leyes de Toro (1505), la Nueva (1567) y la Novsima Recopilacin (1805), el derecho y la costumbre indgena y criolla, y, finalmente, un derecho especfico de Indias donde se tratan materias que por su naturaleza no pueden ser resueltas ni por el derecho castellano ni por los precolombinos.9

7 Cfr. Basadre Grohmann, J., Historia del derecho peruano, Lima 1988, p. 226, donde puntualiza que el derecho que pas a Amrica no fue [] lo que pudiera llamarse un derecho espaol. Este puede decirse que empieza a existir slo en el siglo XVII a partir de los decretos expedidos por Felipe V aboliendo el derecho territorial peninsular. Fue el derecho castellano el que rigi en nuestro continente. 8 La fuerza obligatoria de las Partidas se la otorg el Ordenamiento de Alcal, Ley 1, ttulo 28 en 1348, y fue reiterada por la Ley 1 de Toro en 1505, cfr. Basadre Grohmann, J., Los fundamentos de la historia del derecho, Lima 1967, pp. 282 y ss.; Bravo Lira, Derecho comn y derecho propio en el nuevo mundo, Santiago de Chile 1989, p. 90, la primera edicin impresa de las Partidas aparece en Sevilla en 1491 con glosa de Alonso Daz de Montalvo (1405-1499); pero la edicin ms usada en Hispanoamrica es la de Gregorio Lpez (1496-1580), tambin con glosa, y fue publicada en 1555 en Salamanca. De ella se hicieron, hasta 1852, unas quince ediciones. 9 Una extensa y completa obra sobre la materia es la de Barrientos Grandon, J., Historia del derecho indiano. Del descubrimiento colombino a la codificacin, Roma, 2000; vase tambin, Fernndez de Bujn, A., Derecho pblico romano y recepcin del dere-

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Como nuestro inters se centra en el derecho privado, el mismo de Castilla desde el descubrimiento hasta el siglo XIX, el objeto de nuestro estudio va a consistir en la literatura jurdica castellana utilizada por los juristas americanos, junto a las propias obras de stos. Como es sabido, en Castilla los comentarios a la legislacin real gozaron de amplia difusin, siendo los ms conocidos Gregorio Lpez (1496-1560), autor de una importante glosa al cdigo medieval de las Siete Partidas; Antonio Gmez, en su comentario a las Leyes de Toro; Juan de Matienzo (1510-1579), comentador de la Nueva Recopilacin de Leyes de Castilla; Alfonso de Acevedo (1518-1598), doctor en ambos derechos, caracterizado por su pensamiento humanitario y reformador, que compuso la obra, Commentariorum iuris civilis in Hispaniae regias constitutiones, aparecida en Salamanca desde 1583 hasta 1598, y, por ltimo, Francisco Carrasco del Saz (1571-1625),10 autor de una obra sobre la Recopilacin de las leyes del Reino de Castilla, es decir, de la Nueva Recopilacin, pero sin referencia alguna a las figuras del fideicomiso y de las sustituciones fideicomisarias. II. En el siglo XVI, ante la ingente cantidad de cdulas reales y provisiones dadas desde Espaa para el Per, se llevan a cabo importantes recopilaciones que facilitan la coordinacin de las leyes, como la del virrey Francisco lvarez de Toledo y la de Juan de Ovando en 1571, quien inici una especie de Cdigo que no lleg a concluir; siendo la ltima de 1596 con la composicin del Cedulario de Diego de Encinas. Es importante destacar, de igual manera, la obra del jurista indiano11 Gaspar de Escalona y Agero (1590-1659), que se propuso elaborar un proyecto de Cdigo peruano para reunir la extensa legislacin, provisiones, cdulas, ordenanzas, etctera, que impeda su exacto conocimiento, y principalmente, recopilar el derecho

cho romano en Espaa, Europa e Iberoamrica, Madrid 2002, pp. 247 y ss.; Luque Talavn, M., Un universo de opiniones. La literatura jurdica indiana, Madrid, 2003, pp. 133 y ss.; Garca Caldern Rey, F., En torno al Per y Amrica, Lima 1954, pp. 35 y ss.; Gonzlez Hernndez, J. C., Influencia del derecho espaol en Amrica, Madrid 1992, pp. 173 y ss. 10 Interpretatio ad aliquas leges recopilationis Regni Castellae, Sevilla 1620; de los once captulos de la obra, el sptimo lo dedica a las sucesiones y herencia ab intestato. 11 Hijo de padres espaoles, naci en La Plata, actual ciudad de Sucre en Bolivia; estudi derecho en Lima y ejerci diversos cargos en el gobierno de Per y Chile; vase Bravo Lira, op. cit., nota 8, p. 31.

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personal de la poblacin indgena, un derecho criollo con la finalidad de evitar los frecuentes abusos de que eran objeto.12 En el sistema del derecho indiano, el derecho castellano ser considerado como supletorio en cuanto no exista una legislacin indiana especfica aplicable, consolidndose como un derecho propio frente al derecho romano y al cannico, que fueron considerados como comunes. Junto a esta legislacin hay que subrayar el papel importante que desempearon las universidades en la recepcin del ius commune. En la poca de la Colonia, para el progreso de la cultura jurdica en el Per fue de gran transcendencia la creacin en Lima de la Universidad Mayor de San Marcos (1551), dando inicio a un estudio cientfico del derecho, y de la que saldrn notables juristas. Es por esta va, la de la enseanza universitaria, por donde se recibe el utrumque ius, basado en el estudio del derecho romano justinianeo y el derecho cannico, pero con la ayuda de las glosas y comentarios de los juristas del mos italicus y, en menor medida, de los del mos gallicus; al llegar el siglo XVIII el derecho recibe la influencia del iusnaturalismo racionalista.13 En las Indias, el derecho
12 Cfr. A. Garca Gallo, El proyecto de Cdigo peruano de Gaspar de Escalona y Agero, AHDE, nm. 16, 1946, pp. 889-920, donde hace hincapi en un tema que conviene recordar frente a sus detractores, y es que Espaa s busc expresamente la convivencia con los indgenas, organizndose los territorios de Amrica pensando no slo en los espaoles sino tambin en los indios. Segn nos informa, p. 897, se encontraron unos borradores de Escalona donde ya haba desarrollado varios ttulos del Cdigo, pero el hecho es que no llegaron a publicarse. Es interesante resaltar los motivos que le impulsaron a hacerlo, al estilo de la compilacin justinianea, p. 913: Y porque desde luego se manifieste su importancia y disposicin, comenzando por el ttulo, digo que el que se le impone a este libro es Cdigo peruano, por componerse de decisiones reales despachadas por el Supremo Consexo de las Indias al Reino del Pir para el gobierno, tratamiento, polica, instruccin de los indios, y de otras materias que les competen y assi mismo de las innumerables y bien prevenidas Ordenanzas hechas por sus Virreyes y que comunmente se pratican a imitacin de Gregorio, Hermogenio y Theodocio (...) y de Triboniano y Dorotheo, que con estos tres Cdigos recopilaron las decisiones de el emperador Justiniano (...). Las materias importantes para nuestro estudio hubieran sido las relacionadas con los testamentos, las ventas de heredades o haciendas de indios en provisin y quizs el libro 4 referido al tema patrimonial. 13 Cfr. Garca Gallo, A., La ciencia jurdica en la formacin del derecho hispanoamericano en los siglos XVI al XVIII, AHDE, nm. 44, 1974, p. 161, que pone de relieve cmo en el siglo XV los hombres de leyes se dirigen a Amrica; pero el ambiente adverso que en Espaa existe contra ellos por estar formados en el derecho comn motiv que se prohibiera o limitara el paso de abogados a Indias, o que pudieran ejercer all su

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romano del Corpus Iuris Civilis y la ciencia de glosadores y comentaristas mantienen una vigencia pro ratione; por el contrario, el derecho real tiene el carcter de norma vigente y positiva. III. Nuestra atencin se dirige, en primer lugar, hacia Juan de Matienzo, oidor y presidente de la Audiencia de Charcas y comentador de la Nueva Recopilacin de Leyes de Castilla; goz de gran prestigio y autoridad tanto en Espaa como en Indias, y es considerado uno de los mejores juristas del derecho indiano; estuvo en Lima y Cuzco y elabor en 1567 el tratado titulado el Gobierno del Per, donde lo describe y critica; en 1580 public en Madrid sus Commentaria in librum quintum Recollectionis Legum Hispaniae referidos al matrimonio, la sucesin y los contratos.14 Matienzo define el concepto de sustitucin fideicomisaria en la glosa substituyere en la herencia o manda en la Ley 5.4.1 de la Recopilacin:15
substitutio fideicommissaria (...) dicitur voluntas testantis fidei haeredis commissa, de tota, vel parte haereditatis restituenda alteri, qui fiduciatur haeres viriliter efficitur, fidei haeredis commissa ideo dicitur, quia fideicommissarius non capit ipse manu propia bona haereditaria, sed de manu haeredis instituti restituere gravati ut in l.ult. m. C. De fideicomm. (C. 6.42.1) n. 1, et n. ultim. Instit. de fideicom. haered., (I. 2.23.12).

profesin; vase tambin, Peset Reig, M., Derecho romano y derecho real en las universidades del siglo XVIII, AHDE, nm. 45, 1975, pp. 273-339. 14 Matienzo, J., Commentaria Ioanis Matienzo Regii in Cancellaria Argentina Regni Peru in librum quintum Recollectionis legum Hispaniae, Mantuae Carpentaneae 1613. 15 Recogemos de la Ley 5.4.1 la parte que nos interesa, puesto que los comentarios de Matienzo y Acevedo se centran en ella; despus de indicar cuantos testigos tienen que estar presentes cuando el testamento se hace en presencia o ausencia del escribano, contina diciendo: Mandamos que el testamento que en la forma susodicha fuera ordenado, valga en quanto a las mandas, y otras cosas que en l se contienen, aunque el testador no aya hecho heredero alguno, y entonces herede aquel, que segn derecho, y costumbre de la tierra avia de heredar en caso de que el testador no hiziere testamento: y cmplase el testamento. Y si el testador instituyere heredero en el testamento, y el heredero no quisiere heredar, valga el testamento en las mandas, y en las otras cosas que en l se contienen. Y si alguno dexare a otro en su postrimera voluntad por heredero, o le legare, o mandare aguna cosa para que la d a otro alguno a quien substituyere en la herencia o manda, si el tal heredero, o legatario no quisiere aceptar o renunciare la herencia, o el legado, el substituto, o substitutos lo pueden aver todo.

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En la sustitucin fideicomisaria, el testador encomienda a la fidelidad y honradez del heredero que toda la herencia o parte de ella sea restituida al fideicomisario, que no es considerado como heredero directo del testador; la restitucin de toda la herencia o de determinados bienes le vendr al fideicomisario de manu haeredis instituti, es decir, del fiduciario. Matienzo justifica esta afirmacin con apoyo en el texto justinianeo, Instit. de fideicom. haered. n. 7 (I. 2.23.7 restituta), al decir que el dominio de las cosas de la herencia que pasa al fideicomisario no es directo sino til, puesto que el dominio directo permanece en manos del heredero gravado, y las acciones tiles activas y pasivas pasan al fideicomisario y las directas permanecen en el heredero. Ms an, porque no pueden existir dos herederos in solidum, al mismo tiempo y respecto de la misma cosa, idea que apoya en las fuentes clsicas16 y en la doctrina de autores como Antonio Gmez.17 Matienzo recoge ideas que son las que circulan en su tiempo, cuando an se discute si la sustitucin fideicomisaria es o no verdadera sustitucin. Al igual que Politio, Fumeo y Leonino,18 no considera al fideicomisario como heredero directo del testador o segundo heredero de ste; la idea de un ordo succesivus, para que pueda hablarse de una verdadera sustitucin, todava no se admite. El fideicomisario heredara del fiduciario manteniendo la posicin de loco heredis. Politio entenda la sustitucin como una sequens institutio, y por tanto, en unas ocasiones poda ser directa y en otras oblicua; resaltaba que del fideicomisario no se puede decir que es instituido porque propiamente no es heredero (D. 36.1.46 pr. ), ni recibe la herencia directamente del testador, sino que es colocado por el senadoconsulto Trebeliano como loco heredis. Tambin Fumeo reacciona contra el error en que incurren los que llaman sustitucin al fideicomiso y rechaza la communis opinio de que omnis secunda institutio est susbtitutio. Por ltimo, en Leonio tampoco se
D. 13.6.5 y D. 13.6.5.15. Matienzo cita la obra de Gmez, A., Commentariorum variarumque resolutionum Iuris civilis, Communis et Regii, Salamanca 1579: ubi optime tractat materiam fideicommissariae susbtitutionis. 18 Cfr. Lancelottus Politius, De substitutionibus, en el Tractatus illustrium in utraque tum pontificii, tum caesarii iuris facultate iurisconsultorum de ultimis voluntatibus, Venetiis 1584, VIII, fols. 224-258; Antonio Fumaeus, De substitutionibus, en el Tractatus, Venetiis 1584, VIII, fols. 221, 221 verso; Paulus Leonius, De sustitutionibus, Tractatus, Venetiis 1584, VIII, fols. 277-281.
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ha consolidado este tipo de sustitucin quae vulgo fideicommissaria dici solet, y todava permanecen las dudas acerca de la consideracin del fideicomisario como verdadero heredero, y como acabamos de ver, Matienzo da las mismas razones que Fumeo, al no poder existir dos herederos in solidum. IV. Alfonso de Acevedo pertenece tambin a la poca de apogeo de la literatura jurdica castellana que se produjo en el siglo XVI. Su obra Commentariorum iuris civilis in Hispaniae Regiae Constitutiones aparece en Salamanca en 1583 y tiene mayor extensin que la de Matienzo. En la obra de Alfonso de Acevedo no hay una definicin de la sustitucin fideicomisaria, pero analiza algunas cuestiones interesantes entre las que destacan:19 a) los frutos de las cosas legadas se deben desde el da de la muerte del testador; b) la diferencia que existe entre el mayorazgo, el feudo y los fideicomisos,20 y c) la doctrina de la exclusin del sustituto ante la presencia de los herederos legtimos, al igual que cuando se inserta de manera expresa la condicin si sine liberis decesserit,21 con apoyo en el comentario realizado por Meneses a la ley Cum acutissime (C. 6.42.30). En la glosa y en las otras cosas que en l se contienen a la Ley 5.4.1 de la Recopilacin, Acevedo se pregunta si hodie el fideicomisario universal puede obligar a adir la herencia al heredero, y con apoyo en Burgos de Paz, responde que efectivamente quedar el heredero obligado. La referencia a las fuentes justinianeas sugiere que, aun vigente el derecho castellano, se reafirma la doctrina de la preferencia de la sucesin propia a la sucesin de los extraos, y la razn se encuentra en que la clusula si sine liberis decesserit tiene una finalidad familiar, al conservar la herencia dentro de la familia y perpetuar el linaje.

19 Acevedo, A., Commentariorum Iuris civilis in Hispaniae regias constitutiones, Ludguni 1737; glosa y entonces herede aquel, Rec. 5.4.1: Falcidia an hodie habeat locum, cum hereditate non adita debeantur legata, ubi quid in Trebelianica. 20 Ibidem, glosa De los Mayorazgos, Rec. 5.7.3. 21 Ibidem, glosa si alguno fuere legitimado, Rec. 5.8.10.

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III. EL FIDEICOMISO DE HERENCIA EN LA NOVSIMA RECOPILACIN Y LOS COMENTARIOS DEL SIGLO XVIII: EN ESPECIAL EL APORTE DE PEDRO MURILLO VELARDE, JUAN SALA Y JOS MARA LVAREZ I. La situacin de la ciencia jurdica espaola entre los siglos XVII y XIX viene marcada por la presencia an viva del derecho comn, principalmente como haba quedado recogido por las Siete Partidas y por la legislacin dada en la Nueva Recopilacin de 1567; desde 1805 hay que contar tambin con la Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa.22 Puede decirse que el apogeo de la literatura jurdica indiana corresponde a la poca del Barroco,23 y durante este periodo se escriben importantes obras jurdicas, que permanecern vigentes hasta el siglo XIX e incluso el XX. Los juristas estn insertos dentro del marco conceptual del ius commune, y acuden a los autores de este derecho para resolver los problemas americanos. Tienen una mentalidad casuista y buscan la solucin justa para cada situacin particular. Avanzado ya el siglo XVIII se comenz a ensear el derecho patrio en las universidades, sin que quedara el derecho romano desplazado.24 En el Per, el valor prctico y el enorme prestigio cultural de las Siete Partidas, verdadero hito de la historia del derecho, estar presente en la jurisprudencia de los tribunales, principalmente en los conflictos surgidos en materia sucesoria y patrimonial, incluso con una ms extensa e indiscutida vigencia que en Espaa.25 La Partida Sexta es la que interesa a nuestro trabajo, al tratar de la sucesin por causa de muerte, y si bien con la codificacin desaparece
Cfr. Coing, H., Derecho privado europeo, Madrid 1996, t. II, p. 63. Cfr. Bravo Lira, op. cit., nota 8, pp. 149 y ss., indica que la literatura jurdica indiana cronolgicamente comienza con la Curia Philipica de Hevia Bolaos (Lima 1603), y termina con el Cursus iuris canonici Hispani et Indici de Murillo Velarde, impreso en 1743. 24 Cfr. Basadre Grohmann, op. cit., nota 7, p. 240. 25 Cfr. Basadre Grohmann, Los fundamentos de la historia del derecho, Lima 1967, pp. 29 y 378, donde explica que esto ocurri as al no existir en Amrica las tradiciones forales provenientes de la poca de la Reconquista. Destaca tambin que las reformas universitarias del s. XVIII no dejaron de lado al derecho romano, sino que ste funcion en su fase legislativa a travs de las Partidas, recibindose despus por la influencia espaola y francesa a travs de la elaboracin de los Cdigos de 1852 y 1936; Bravo Lira, op. cit., nota 8, pp. 90 y ss., analiza de manera exhaustiva la aplicacin y vigencia de las Partidas en Amrica, y en concreto su aplicacin en Chile por ms de tres siglos desde la conquista en 1540 hasta 1857 y 1907, fechas en las que concluy la codificacin.
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este cuerpo jurdico, gran parte de su contenido se introducir en los nuevos cdigos. Podemos decir, por lo tanto, que est presente an en la vida jurdica actual. En las Partidas la sustitucin fideicomisaria aparece junto a las otras figuras, la pupilar, la ejemplar, la compendiosa, la breviloqua o recproca, transmitidas por los juristas del ius commune.26 El substitutus es entendido como otro heredero dispuesto as por el testador, para que ocupe el lugar despus del primer heredero. II. Pedro Murillo Velarde (1696-1754), catedrtico de la Universidad de Manila, fue un jurista relevante en la literatura jurdica posterior a la Poltica Indiana de Juan de Solrzano Pereira (1647). Como bien sabemos, el derecho privado de Hispanoamrica es el mismo de Castilla durante los siglos XVI al XVIII, y la literatura jurdica espaola es utilizada por los juristas americanos que, a su vez, escriben tratados y monografas alcanzando una gran influencia tanto en Espaa como fuera de ella.27

26 P. 6.5.1: Substitutus en latn tanto quiere decir en romance, como otro heredero que es establecido del fazedor del testamento, en el segundo grado despus del primero heredero y esta es la llamada vulgar; la pupilar como establescimiento, que es fecho tan solamente al moo, que es menor de catorze aos, o a la moa que es menor de doze aos; la ejemplar como establescimiento otro de herederos, que es fecho a semejana del que es fecho al huerfano. E pueden lo fazer los padres, e los abuelos, a los que descienden dellos, quando son locos, o desmemoriados, establecindoles otros por herederos si muerieren en la locura; la compendiosa como establescimiento que es hecho por breves palabras; la breviloqua o recproca sustitucin que se faze brevemente en pocas palabras, en la qual se contienen quatro sustituciones, e las dos son vulgares, e las dos son pupilares y por ltimo la fideicomisaria, recogida en P. 6.5.14 como establecimiento de heredero, que es puesto en fe de alguno, que la herencia dexa de su mano, que la de a otro, assi como si dixesse el fazedor del testamento: establezco por mio heredero a fulano e ruego le, o quiero, o mando que esta mi herencia, que yo le dexo, que la tenga tanto tiempo e que despues que la de e entregue a fulano. E tal establecimiento como este, puede fazer todo ome a cada uno del pueblo, solo que non le sea defendido, por algunas leyes deste nuestro libro. Pero dezimos, que este que es rogado e establescido de esta manera, que debe e dar e entregar, la herencia al otro, assi como el testador mando: sacando l de la quarta parte de toda la herencia, que puede tener para si. E esta quarta parte es llamada, en latin Trebellianica. E si este que asi fuesse establecido por heredero, no quissiese rescebir la heredad, o despues que la oviere rescebido non la quissiere entregar al otro, puede le apremiar el judgador del logar, que lo faga. 27 Cfr. Garca-Gallo, op. cit., nota 13, p. 195.

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En materia de testamentos, la obra de Murillo es un tratado casustico y aporta una informacin valiosa sobre las sustituciones.28 A lo largo de la obra Murillo analiza las figuras de la institucin fideicomisaria, las sustituciones fideicomisarias, los vnculos y los mayorazgos, enriqueciendo su trabajo con un conjunto de casos prcticos que son fruto de su experiencia.29 Despus de explicar cmo deben ser los testamentos, incluidos los de los indios, la figura de los codicilos se presenta como un medio para poder aadir, quitar o enmendar algunas cosas dispuestas en el testamento, de manera que el testador puede rogar a los herederos que restituyan la herencia al que se nombra en el codicilo (P. 6.3.7), y como en el codicilo no cabe la institucin de heredero, puede hacerse, de manera indirecta, a travs de la herencia fideicomisaria (P. 6.12.2).30 Los ascendientes pueden poner en el tercio y en el quinto de libre disposicin distintos gravmenes, de restitucin, de fideicomiso, de vnculos y sustituciones, siempre en los descendientes legtimos o, en su defecto, entre los ilegtimos que puedan ser herederos, y si no entre los ascendientes, consanguneos o, por ltimo, los extraos31. Murillo Velarde entiende la sustitucin como el nombramiento de segundo, tercero, cuarto heredero, etctera, y muestra una clasificacin de las sustituciones,32 con apoyo en el derecho patrio, semejante a la realizada por los primeros juristas del ius commune.33 La sustitucin fideicomisaria es explicada por Murillo Velarde de la siguiente manera:34 el testador nombra un heredero y le encarga que restituya a otra persona toda la herencia o bien parte de ella, y aunque el heredero o legatario instituidos no aceptaren o renunciaren a la herencia o el legado, el sustituto o sustitutos podrn recibir lo dispuesto por el testa-

28 Murillo Velarde, P., Prctica de testamentos, Madrid 1765; Bravo Lira, op. cit., nota 11, p. 33, resalta la importancia de esta obra, reeditada en numerosas ocasiones en Madrid, Mjico, Buenos Aires, Lima, Santiago de Chile y Pars, siendo muy utilizada hasta la codificacin. 29 Ibidem, pp. 23 y 24. 30 Ibidem, p. 4. 31 Ibidem, p. 22. 32 Ibidem, pp. 49 y ss. 33 Se vuelve a explicar la clasificacin de las sustituciones, si bien ya Donelo haba descalificado, de manera expresa, las sustituciones compendiosa y breviloqua. 34 Murillo Velarde, op. cit., nota 28, p. 52.

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dor (P. 6.5.14).35 Se encuentran, por lo tanto, los rasgos tpicos para identificarla como verdadera sustitucin: la obligacin de conservar del fiduciario para restituir los bienes en el momento fijado por el testador, el orden sucesivo, y la identificacin del heredero sustituto como segundo heredero del testador. En el caso de que las palabras del testador fueran dudosas en alguna disposicin, una persona docta, no cualquiera, habr de interpretar y considerar las circunstancias para indagar su mente.36 La referencia a las quartae Trebelinica y Falcidia tambin est presente en la obra de Murillo: la primera la deduce el heredero gravado con la restitucin de la herencia al fideicomisario, y la segunda, el gravado con la restitucin de legados; aunque para Murillo Velarde la deduccin de las quartae es admitida por la doctrina,37 sobre la base de las leyes de Partidas (P. 6.11.7 y 8) reconoce que hoy no estn en prctica por disposicin de la Ley del Ordenamiento (Recopilacin 5.4.1).38 Esta ley hace referencia a lo ya dispuesto en la P. 6.5.14: se refuerza la primaca de la voluntad del testador y la validez de los fideicomisos y otras mandas dispuestas en el testamento para el caso de que el heredero o legatario no acepten o renuncien a la herencia o al legado. No habr, por lo tanto, en estos casos detraccin ni de la quarta Trebelinica ni de la quarta Falcidia. III. El siglo XVIII, caracterizado por tendencias reformadoras marcadas por la Ilustracin y por una afirmacin del derecho patrio o nacional frente al ocaso del derecho comn, ver surgir una serie de obras que faciliten el estudio y enseanza de aqul en las universidades. Entre esas obras destacan las Institutiones romano-hispanae de Juan Sala (1731-1806), que siguen en su exposicin el orden de las Institutae.39

35 En la P. 6.5.14 se establece que si este que assi fuesse establecido por heredero, no quissiese rescebir la heredad, o despus que la oviere rescebido non la quissiere entregar al otro, puede le apremiar el judgador del logar, que lo faga. 36 Murillo Velarde, op. cit., nota 28, p. 59. 37 Murillo se apoya en la doctrina de Matienzo (Mat. Comm. glosa 19, Rec. 5.4.1). 38 Murillo Velarde, op. cit., nota 28, p. 60; volveremos ms adelante sobre el tema de las quartae y su evolucin en la Codificacin civil; as, por ejemplo, el Cdigo civil peruano de 1984 legisla sobre la figura de la quarta Falcidia en el artculo 771. 39 Sala, Ioannis, Institutiones Romano-Hispanae ad usum tironum hispanorum ordinatae, II, 1788, Matriti 1830; Bravo Lira, op. cit., nota 8, pp. 39, 41, 328 y ss. Segn Bravo Lira el derecho patrio se afirma frente al derecho comn (...) se aspira a que el

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Sala presenta en su obra un marcado perfil romanista y pretende armonizar el derecho romano con el derecho patrio, entendido ste como el derecho real de Castilla recogido en las Siete Partidas, las Leyes de Toro, la Nueva Recopilacin y la Novsima Recopilacin.40 Tras exponer el texto justinianeo de I. 2.23.2,41 Sala explica algunas de sus palabras: a) recto iure testamento haeres instituatur y b) vel ex certo die. En relacin con la primera frase se refiere a que cuando el testador quiere dejar un fideicomiso en el testamento es obligatorio que, en primer lugar, instituya al heredero y le ruegue que restituya dicha herencia a otro, porque el testamento no puede mantenerse sin la institucin de heredero; ahora bien, el testador, tanto en el testamento como en el codicilo, puede hacer el ruego al heredero fiduciario para que restituya la herencia o una parte de ella al fideicomisario (D. 29.7.8.1 y 2): los fideicomisos pueden ser dejados, por tanto, con cargo a los herederos ab intestato porque el testador les deja voluntariamente la herencia legtima, y cabe la posibilidad de que alguien con capacidad para hacer testamento no llegue a hacerlo por no reunir a los testigos necesarios y, sin embargo, pueda en un codicilo disponer determinados fideicomisos. En el comentario de las palabras vel ex certo die, Sala dice que el testador puede dejar el fideicomiso para que surta efectos a partir de cierto da.42 De esta posibilidad no se sigue que el testador muera en parte intestado, porque al restituirse todos los bienes, o parte de la herencia al fideicomisario, el que restituye sigue siendo heredero: quia ex eo non se-

derecho patrio sea aplicado en los tribunales con preferencia al romano y al cannico y se estudie en las Universidades que hasta entonces slo tenan ctedra de derecho romano y de derecho cannico y en las academias de prctica forense que se establece con el objeto de ensearlo; en el mismo sentido, Barrientos Grandon, op. cit., nota 9, pp. 424-426, que subraya el hecho de que la enseanza del Derecho real castellano e indiano en las Universidades americanas moviera a que se adoptaran en ellas obras escritas en Espaa, como la obra de Sala; Fuente Hontan, Rosario de la, Una relectio del jurista peruano Baqujano y Carrillo sobre legados y fideicomisos (D. 32.39), Anuario Mexicano de Historia del Derecho, nm. 16, 2004, pp. 229-271. 40 Cfr. Ramos Nez, Historia del derecho civil peruano. Siglos XIX y XX, I, Lima 2003, pp. 112 y ss., que considera a Sala como una figura solitaria y valiente en defensa de una tradicin jurdica supranacional y sin fronteras. 41 Sala, op. cit., nota 39, p. 76. 42 Idem.

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quitur testatorem decedere potest pro parte intestatu, cum qui restituit, semper haeres maneat. Por lo tanto, el testador puede sealar un trmino para la restitucin al fideicomisario, por ejemplo, post mortem suma o cum moreretur. Sala advierte que la situacin del derecho patrio es distinta en ambos casos, y recuerda que el testamento puede realizarse sin la institucin de heredero y tambin que se permite morir en parte testado y en parte intestado; se deja de lado, por lo tanto, el principio romano nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Por otra parte, en el supuesto de que el heredero instituido se negara a adir la herencia, sta se ofrecer al fideicomisario conforme a lo dispuesto en la Nueva Recopilacin:43 si el testador instituye un heredero y le lega o manda algunas cosas para entregarlas a un sustituto, y el heredero o legatario renunciara, o no aceptara la herencia, el sustituto o los sustitutos lo pueden haber todo; es decir, que el heredero fideicomisario entrar en la herencia por s solo sin necesidad de la actuacin del heredero o legatario. Recordemos cmo ya en las Partidas (P. 6.5.14) se obligaba, por la va judicial, al heredero fiduciario a adir la herencia y a restituirla conforme a las indicaciones del testador. El derecho real, por lo tanto, sustituye la coaccin al heredero fiduciario dirigida a conseguir la aceptacin de la herencia por una facultad que se le da al sustituto fideicomisario para recibirla l directamente si el fiduciario la repudiaba. En I. 2.23.3, en cuanto al efecto de la restitucin de la herencia, el que la entrega sigue siendo heredero, y el que la recibe es asimilado unas veces al heredero y otras al legatario. Sala comenta que la regla semel heres semper heres (haeres permanet), es considerada ya como una regla iuris antiqui (D. 28.5.89[88]), y en su comentario a las palabras aliquando haeredis, aliquandi legatarii loco44 del fragmento de las Instituciones, explica que el fideicomisario es considerado como si fuera heredero, si la herencia es restituida conforme al senadoconsulto Trebeliano, y como legatario si la restitucin se hace en virtud del senadoconsulto Pegasiano, con apoyo en Ulpiano.45
43 Nueva Recopilacin, Ley 1, Libro 5, ttulo 4 (5.4.1), y a su vez se corresponde con la Ley 1 del ttulo 19 del Ordenamiento de Alcal. 44 Sala, op. cit., nota 39, p. 77. 45 Ep. Ulp. 25.14: Is, qui rogatus est, alii restituere hereditatem, lege quidem Falcidia locum non habente, quoniam non plus puta quam dodrantem restituere rogatus est,

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Por el contrario, en el derecho patrio el fideicomisario semper habetur loco haeredis, tiene siempre la condicin de heredero, respecto de la parte de la herencia que recibe; y en cuanto al heredero fiduciario, le corresponde entregar al heredero fideicomisario la herencia con los frutos, y adems debe deducir de la quarta Trebelinica las deudas pendientes que tuviera el testador (P. 6.11.8 in fine).46 Podemos apreciar que Sala considera al fideicomisario como heredero pleno iure, asumiendo la posicin jurdica de un segundo heredero, como qued regulado de igual modo en las Partidas (P. 6.5.14). Del fideicomiso dejado por medio del fideicomisario (I. 2.23.11) destaca Sala47 el hecho de que no solamente al heredero se le puede rogar que restituya la herencia o parte de ella, sino tambin al fideicomisario que restituya a otro el todo o la parte de aquello que recibi, y en esta restitucin se transfieren por el senadoconsulto Trebeliano las acciones al fideicomisario segundo (D. 36.1.1.8), pudiendo obligar al primer fideicomisario que recibi toda la herencia, que se declaraba sospechosa, a restituirla en su totalidad (D. 36.1.57[55], 2). Sin embargo, solamente el heredero tiene el beneficio de la Falcidia (ius quartae retinendae habet, D. 35.2.47.1), y una vez adida la herencia, la voluntad del difunto se tiene por cumplida (omnis defuncti voluntas rata constituitur D. 36.1.57[55], 2). Por tanto, los dems quedan obligados al fideicomiso en cuanto han aceptado y se les ha rogado que restituyan (D. 36.1.80[78], 11), de igual manera que los legatarios por medio de quienes se ha dejado un fideicomiso (D. 35.2.32.4). Por ltimo, en relacin con la figura del fideicomiso singular (I. 2.24), Sala hace un comentario sobre el empleo de los verba fideicommissorum,48 sealando que ya no es necesario preocuparse de las palabras que deban utilizarse en la constitucin de los fideicomisos desde que Justiniano (C. 6.42.2) quiso que siempre fuesen tiles y vlidas las palabras

ex Trebelliano senatus consulto restituit, ut ei et in eum dentur actiones, cui restituta est hereditas. Lege autem Falcidiae interveniente, quoniam plus dodrantem vel etiam totam hereditatem restituere rogatus sit ex Pegasiano senatus consulto restituit, ut deducta parte quarta ipsi, qui scriptus est heres, et in ipsum actiones conserventur; is autem, qui recipit hereditatem, legatarii loco habeatur. 46 Sala, op. cit., nota 39, p. 77; la P. 6.11.8 lleva como ttulo: Como aquel que es establecido por heredero si es rogado que de la herencia a otri, puede sacar della quarta parte, a que dizen en latin Trebellianica. 47 Ibidem, p. 87. 48 Ibidem, p. 93.

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del testador en su voluntad de legar o dejar un fideicomiso. Con frecuencia, por la interpretacin (ex coniectura) de la voluntad del testador puede entenderse que quiso constituir un fideicomiso. El elenco de textos del Digesto en los que se apoya Sala invita a considerar siempre vlida la voluntas testatoris,49 pues ello simplifica las cosas, al lograrse que los fideicomisos o legados dejados sean tiles, por lo que se admite la constitucin implcita de los mismos. La presencia nuevamente de las coniecturae confirma la importancia de saber cul es realmente la voluntad interna del testador para la validez de los fideicomisos y sustituciones fideicomisarias, tarea difcil como queda comprobado en la doctrina de algunos autores del ius commune como por ejemplo, Fusario.50 En sntesis, podemos decir que en los comentarios de Sala a las Instituciones, y en su contemplacin del derecho patrio, la sustitucin fideicomisaria se configura con los rasgos modernos: 1) el concepto de sustitucin fideicomisaria, en cuanto el testador, en testamento o en codicilo, encarga al heredero o al legatario la restitucin de toda la herencia o una cuota parte de la misma, o de determinados bienes, al fideicomisario o segundo heredero, que recibir lo dispuesto por el testador con independencia de que el fiduciario acepte o repudie la herencia. Por lo tanto, el derecho patrio admite la sustitucin fideicomisaria, que se corresponde con la herencia fideicomisaria del derecho romano (I. 2.23); 2) la restitucin puede determinarse fijando un plazo (dies certus); 3) la libertad de forma en cuanto al empleo de las palabras empleadas por el testador; 4) el fideicomisario es considerado como un verdadero heredero, puede detraer la quarta en su caso, y cabe que sea nombrado un tercer heredero y as sucesivamente; se abandona, por lo tanto, la regla semel heres semper heres y el principio de que nadie puede morir testado e intestado a la vez.

Idem, p. 93, con apoyo en los siguientes textos: D. 36.1.17(16) pr., D. 36. 1.30(29), D. 31.64 y D. 31.69, D. 32.11.4. 50 Cfr. Fusarius, Tractatus de substitutionibus, pars secunda: Tractatus de fideicommissaria substitutione, Venetiis 1624, fol. 8, donde especifica veintisiete coniecturae; cfr. Iglesias, J., Sobre fideicomisos y sustituciones fideicomisarias, RJC nm. 58, 1949, p. 139, que considera que no cabe hablar de un numerus clausus en el aporte de conjeturas porque pueden surgir nuevas razones de humanidad, de equidad o de buen sentido (...) que aconsejen salvaguardar los intereses de ciertos afectos olvidados o los motivos de transcendencia familiar trados a descuido.

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IV. Otro gran jurista indiano fue Jos Mara lvarez51 (1777-1820), profesor de la Universidad de Guatemala. Todava en pleno periodo colonial previo a la codificacin, contamos con la presencia de este autor, cuya obra de derecho civil castellano e indiano sirve como libro de texto en las universidades americanas; una obra didctica que se toma como punto de partida para la enseanza del derecho patrio. La literatura de los siglos XVIII y XIX se mueve dentro del ambiente de criticismo hacia el sistema del derecho comn, y existe un rechazo a acudir a cualquier norma extranjera, como poda suceder con el derecho romano. Un ejemplo claro de esta nueva tendencia, el rechazo del derecho romano en beneficio del derecho patrio, lo constituye Jos Mara lvarez, que en su obra de Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, aparecida entre 1818 y 1820 en su pas de origen, Guatemala, dice que no es posible el recurso al derecho romano, ya que el nuevo derecho nacional y el de Indias es suficiente y hace innecesaria la referencia al derecho comn. Concibe el derecho patrio como el conjunto integrado por las leyes castellanas, las indianas, las indianas criollas y las costumbres locales.52 En el Per, la obra no lleg a editarse y quiz su difusin no fue tan amplia como en otros pases vecinos. Ramos Nez53 manifiesta que la explicacin acaso pueda encontrarse en la temprana codificacin del derecho civil en pases como Bolivia, Costa Rica, Per y Chile, haciendo prescindible la obra, tanto en el foro como en la enseanza universitaria. El hecho es que el ius commune se desvanece con la afirmacin del derecho patrio y culmina con la codificacin en cada uno de los Estados americanos, con la llegada de su independencia. En el tomo I de su obra, lvarez dedica el ttulo XV a la sustitucin vulgar, el XVI a la sustitucin pupilar y las dems sustituciones como
51 Cfr. lvarez, Jos Mara, Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, I, Facsmil de la reimpresin mexicana de 1826, estudio preliminar, fuentes y bibliografa de J. M. Garca Laguardia y M. A. del Refugio Gonzlez, Mxico, 1982, pp. 71 y ss., que hace una severa crtica a la obra de Sala: por el lenguaje peregrino y no nada bueno de que usa, pues a vueltas de mil voces anticuadas y speras presenta otras exticas, por lo comn latinas en su origen, y hasta en la estructura que les conserva; Bravo Lira, op. cit., nota 8, p. 329; Garca Gallo, op. cit., nota 13, p. 195; Ramos Nez, op. cit., nota 40, p. 138. 52 Cfr. lvarez, op. cit., nota 51, pp. 81 y ss. El derecho nacional se circunscriba al dictado por el rey y por las autoridades indianas y locales. 53 Ramos Nez, op. cit., nota 40, p. 140.

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la ejemplar, la compendiosa y la breviloqua; en el ttulo XXIII queda recogida la sustitucin fideicomisaria: De los fideicomisos y de la cuarta Trebelinica; por ltimo los ttulos XXIV y XXV los dedica a los fideicomisos singulares y a los codicilos, respectivamente. No llama la atencin que lvarez vuelva a explicar en su manual la clasificacin de las sustituciones porque en las Partidas, sobre la base del ius commune, se reconocieron la vulgar, la pupilar y la ejemplar y, posteriormente, el ius commune construye sobre los textos romanos la compendiosa, la recproca o breviloqua y la fideicomisaria. Para lvarez la sustitucin fideicomisaria pertenece, por lo tanto, al derecho indiano, y el fideicomiso consiste en aquella orden intimada al heredero por palabras de ruego para que d alguna cosa a otro (P. 6.11.8). Si el fideicomiso es universal, porque a travs de l se deja toda la herencia o una parte de ella, suele llamarse tambin herencia fideicomisaria. Por lo tanto, se identifica el fideicomiso universal con la herencia o sustitucin fideicomisaria. En relacin con las tres personas intervinientes en la sustitucin, dice lvarez que aquel al que se restituye la herencia o heredero fideicomisario, hablando con rigor no es heredero, pues slo recibe la herencia para entregarla a otro. Esta afirmacin se entiende para el caso en que el testador le pida al fideicomisario que l, a su vez, entregue a otro, tambin en todo o en parte, lo que recibi u otra cosa diferente. Pero podemos decir que aunque lvarez diga que en rigor no es heredero, s lo es de manera efectiva, y as lo explica un poco ms adelante: el fiduciario, en premio de su trabajo y de la restitucin de la herencia se queda con la quarta parte que se ha llamado cuarta Trebelinica an entre nosotros (P. 6.5.14), cuyo nombre tom entre los romanos; la parte restante debe ir al heredero fideicomisario. Apoyndose en las Partidas (P. 6.11.8), explica que a diferencia de lo que ocurre con la Falcidia, debe el heredero fiduciario incluir en la Trebelinica todo lo que el testador le haya legado y los frutos que percibi de la herencia mientras la tuvo en su poder, y si stos equivalen a aquella, la restituir entera al fideicomisario; ms si no equivalen, puede detraer nicamente lo que falte para completar la cuarta. Para el caso de que no se fijara un dies certus para la restitucin, y a su vez el fiduciario fuera moroso en la entrega de la herencia, deber restituir al fideicomisario todo lo que exceda de la quarta parte. Como bien sabemos, en la sustitucin fideicomisaria el fiduciario disfruta de los bienes gravados de restitucin y hace suyos los frutos; adems la restitucin de los frutos por expresa previsin

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del testador es regla clsica, como tambin lo es su restitucin en caso de mora del fiduciario aunque el testador no haya indicado nada sobre su atribucin. Por ltimo, con apoyo en la Nueva Recopilacin,54 ensea cules son aquellos casos en los que no se detrae la quarta Trebelinica: a) en el testamento del soldado; b) si el testador lo prohbe; c) si el heredero, por ignorancia, entrega toda la herencia; d) si no se hizo inventario; e) cuando el fiduciario no quiera aceptar la herencia, sin necesidad de que el juez le compela a hacerlo, por s mismo entrar en la herencia el fideicomisario. Como hemos visto, la figura de la sustitucin fideicomisaria formaba parte ya del derecho indiano y fue admitida como figura autnoma en el texto de las Instituciones de lvarez, para conocimiento de los universitarios y abogados americanos. V. A los pocos aos de la Independencia del Per (1821) comienzan los trabajos para la elaboracin de los cdigos, y el primero de ellos, el Cdigo Civil de 1852, romanista pero elaborado bajo la influencia del Code napolenico de 1804 regula las figuras de la sustitucin pupilar, la vulgar y la ejemplar; deja de lado la compendiosa y la breviloqua y prohbe expresamente la sustitucin fideicomisaria: Se prohbe a los testadores: 2o.) Instituir herederos fideicomisarios (artculo 703, 2); tambin se considera nulo el legado hecho en fideicomiso, y aquellos que mueran habiendo instituido heredero fideicomisario se reputan muertos sin testamento, quedando la herencia para los herederos legales (artculos 705 y 733). Con la prohibicin se pretenda evitar el abuso de las vinculaciones, con la finalidad expresa de que los bienes quedaran libres, evitando que las propiedades pasaran a una clase determinada o a unas pocas personas. IV. CONCLUSIONES ACERCA DE LA EVOLUCIN DEL FIDEICOMISO
DE HERENCIA

La sustitucin fideicomisaria supone la obligacin de conservar y transmitir los bienes, en vida o a la muerte del fiduciario, lo que implica la inalienabilidad de los bienes y un ordo successivus preestablecido; en cambio, en el fideicomiso la transmisin o restitucin es inmediata o a
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Rec. 5.4.1.

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plazo cierto y no existe aquel orden. Existen las dudas en cuanto a si el sustituto fideicomisario es heredero, porque se vuelve a dar vueltas a la regla semel heres semper heres, se le mantiene en su posicin de loco heredis. En el marco del ius commune se encuentran las tentativas de construccin dogmtica del concepto de sustitucin fideicomisaria, as como la elaboracin de una terminologa propia, y la sistematizacin del fideicomiso de herencia. En la literatura del ius commune se acepta claramente que en el derecho justinianeo (I. 2.23.3 y 9) el fideicomiso universal est configurado de tal modo que el beneficiario prcticamente es un heredero, posterior al heres fiduciario. En cuanto al derecho castellano (P. 6.5.1 y 14, P.6.11.8), no existe ninguna duda en cuanto al reconocimiento de la figura de la sustitucin fideicomisaria. Cuando los espaoles llegan a Amrica, en Europa todava no se admite con claridad el fideicomiso como especie de sustitucin. En el desarrollo posterior (Donelo, mos italicus tardo, etctera) llegar a admitirse y esto se refleja en autores indianos de la etapa final como Pedro Murillo Velarde, Juan Sala y Jos Mara lvarez: a) el concepto de sustitucin fideicomisaria, en cuanto el testador encarga al heredero o al legatario la restitucin de toda la herencia o una cuota parte de la misma, o de determinados bienes, al fideicomisario o segundo heredero, que recibir lo dispuesto por el testador con independencia de que el fiduciario acepte o repudie la herencia. El derecho patrio admite la sustitucin fideicomisaria, que se corresponde con la herencia fideicomisaria del derecho romano (I. 2.23); b) la obligacin de restitucin a cargo del heredero fiduciario puede ser inmediata, o limitarse temporalmente por medio del sealamiento de un plazo, o de la imposicin de una condicin suspensiva o resolutoria; c) el fideicomisario es considerado como un verdadero heredero, y cabe que sea nombrado un tercer heredero y as sucesivamente. En el siglo XIX, en los diccionarios de Escriche y de Garca Caldern, sobre la base de las Partidas (P. 6.5.1), continan mencionndose seis clases de sustitucin: la vulgar, la pupilar, la ejemplar, la compendiosa, la recproca y la fideicomisaria. Con anterioridad al proceso codificador, la figura de la sustitucin fideicomisaria llega al Per a travs de los juristas que recibieron el dere-

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cho romano y castellano y estuvo vigente hasta la llegada de los cdigos principalmente como fideicomiso familiar donde es abolida por su carcter antieconmico, al quedar inmovilizada la riqueza en el seno de una familia, o en personas determinadas. Otras vinculaciones de bienes tuvieron tambin vigencia, como las figuras del mayorazgo, los censos y capellanas y la herencia dejada al alma, pero con ciertas limitaciones impuestas por la Constitucin de 1828 (artculo 160), al disponer la extincin de las mismas.