Rechtsgutachten

zu der Frage der

verfassungsrechtlichen Zulssigkeit der Anwendung des europischen Wettbewerbs rechts auf die Finanzierung kommunaler Krankenhuser

vorgelegt von

Univ.-Prof. Dr. Volker Epping

Hannover, 22. Oktober 2013

Die Anwendbarkeit des EU-Beihilfenrechts auf die Finanzierung kommunaler Krankenhuser Verfassungs- und europarechtliche Vorgaben Rechtsgutachten von Universittsprofessor Dr. Volker Epping

A. Gutachtenauftrag

und Gang der Untersuchung

Der Vorstand des Interessenverbands Kommunaler Krankenhuser (IVKK) e.V. mit Sitz in Berlin hat mich beauftragt, ein Rechtsgutachten zu der Frage der verfassungsrechtlichen Zulssigkeit der Subsumierung der Finanzierung kommunaler Krankenhuser unter das europische Wettbewerbsrecht zu erstellen. Der Verband hat mich berdies beauftragt, eine wettbewerbsrechtliche Prfung dieser Frage anhand des geltenden Unionsrechts vorzunehmen. In diesem Rahmen soll insbesondere zu den folgenden Fragen gutachtlich SteIlung genommen werden: Inwiefern stehen Vorgaben des Grundgesetzes einer Unterordnung des kommunalen Krankenhausbetriebs ropischen Recht? Setzt das Grundgesetz - insbesondere das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG und/oder die grundrechtlichen Gewhrleistungen insbesondere aus Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 1 Abs. 1 GG - einer Supranationalisierung der Kompetenzen auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit Schranken und bejahendenfalls, wie wirken sich diese auf die rechtlichen Vorgaben des europischen Wettbewerbsrechts aus? Inwieweit ist die Subsumierung des kommunalen Krankenhausbetriebs und dessen kommunale Refinanzierung aus unionsrechtlicher Sicht zulssig? Hintergrund insbesondere der letztgenannten Fragestellung ist ein derzeit vom Bundesverband Deutscher Privatkliniken (BDPK) e. V. gegen den Landkreis VerfahCalw vor dem Landgericht Tbingen gefhrtes wettbewerbsrechtliches unter europisches Beihilfenrecht entgegen? Finden diese gegebenenfalls ihrerseits normativen Widerhall im eu-

ren, in dem der klagende Verband die Unterlassung des Ausgleichs handeIsrechtlicher Verluste, seil. der Jahresfehlbetrge, der Kreiskliniken Calw gGmbH u.a. durch gewhrte Ausfallbrgschaften begehrt. Damit soll gleichzeitig eine Rechtswidrigkeit kommunaler Beihilfen zur Refinanzierung kommunaler Krankenhuser festgestellt werden, es sei denn, dass diese Leistungen zuvor jeweils bei der Europischen Kommission notifiziert und von dieser genehmigt wurden. Auf diesem Weg sollen die betroffenen Kommunen dazu angehalten werden, die Manahmen der (Re-)Finanzierung kommunaler Krankenhuser
bei der Europischen Kommission notifizieren, um in deren Folge eine beihilfe-

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rechtliche Unterfassung dieser Liquidittszusagen herbeizufhren. Anlass der Klage ist die Entscheidung des Kreistages Calw vom 17. Dezember 2012, die erheblichen Jahresfehlbetrge der Kreiskliniken Calw gGmbH fr das Jahr 2012 bis "zunchst" zum Jahr 2016 durch Kapitalanlagen auszugleichen. berdies hat der Landkreis Calw in den vergangenen drei Jahren Ausfallbrgschaften in Hhe von insgesamt knapp 52 Millionen Euro bernommen sowie den betroffenen Kliniken Investitionszuschsse gezahlt. Dieses Verfahren steht gewissermaen pars pro toto fr die Praxis etlicher kommunaler Gebietskrperschaften zur finanziellen Untersttzung ihrer teilweise in privatrechtliche Organisationsstrukturen chende Stimmenmehrheiten beherrschten Krankenhuser, .Patronatserklrunqen" gehalten werden knnen.s Der Fragestellung folgend gliedert sich das Rechtsgutachten in drei Abschnitte: Zuerst sollen die staatsstrukturellen Vorgaben des Grundgesetzes fr eine mgliche Begrenzung der europischen Hoheitsgewalt und deren Zugriff auf die Finanzierung kommunaler Krankenhuser verdeutlicht werden. In diesem Rahmen soll insbesondere der Frage nachgegangen werden, ob - und falls ja inwieweit - das Grundgesetz - insbesondere das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG - in seiner richterrechtlichen Ausformung durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) eine Schranke fr die Anwendung des europischen Wettbewerbs rechts auf die Finanzierungspolitik kommunaler Hospitler errichtet. Vor diesem Hintergrund ist sodann ein Blick auf die grundrechtlichen Vorgaben fr den Betrieb und die Finanzierung kommunaler Krankenhuser zu werfen und ebenfalls zu fragen, ob der etwaige Verfassungsauftrag einer medizinischen Grundversorgung der Brgerinnen und Brger unmittelbar kraft Verfassungsrecht zu einer Freistellung der (Re-)Finanzierung kommunaler Krankenhuser von den Vorgaben des europischen Wettbewerbsrechts kann. fhren berfhrten, aber durch entspreweiterhin vollstndig von der ffentlichen Hand
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die teilweise nur noch durch entsprechende

ihrer kommunalen Rechtstrger im laufenden Betrieb

Die privatrechtliche Organisationsform entbindet die staatlichen Stellen nicht von ihrer (unmittelbaren) Grundrechtsbindung und sonstigen verfassungs- wie verwaltungsrechtlichen Vorgaben, die fr die ffentliche Hand gelten; vgl. zuletzt insb. zum Kriterium der Beherrschung intermedirer Institutionen BVerfGE 128, 226 (246 ff.).
2008,198 (203

Fr einen berblick ber verschiedene Arten der Krankenhausfinanzierung Cremet. ZIAS n.): tOr einen europischen Vergleich Cygan, ICLQ 2008, 529 (531).

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Den Schluss des Rechtsgutachtens

bildet eine insbesondere

anhand der

Art. 101 ff. AEUV vorgenommene wettbewerbsrechtliche

Betrachtung der Zu-

lssigkeit einer (Re-)Finanzierung kommunaler Krankenhuser durch die ffentliche Hand. Die gutachtliche Aufbereitung der wettbewerbs- und beihilfenrechtlichen Vorgaben soll schlielich in eine Art Leitfaden mnden, der Hinweise darauf geben soll, auf welche Weise und ggf. unter Beachtung welcher flankierender Manahmen bestehende oder knftige Finanzierungsvorhaben fr kommunale Krankenhuser europarechtskonform ausgestaltbar sind. Besonderes Augenmerk soll hierbei neben die unmittelbar verbindlichen Vorgaben des Primrrechts und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Union (EuGH) sowie des Gerichts (EuG) auch auf das durch die Kommission autonom gesetzte, ermessensleitende sog. Tertirrecht als "soft law" gelegt werden, das erst vor kurzer Zeit einer umfassenden Novellierung unterzogen wurde.

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E. Zusammenfassung

der wesentlichen

Ergebnisse

und Beantwortung des Gutachtenauftrags

1. Die Grundentscheidung

des Grundgesetzes fr die Sicherstellung der Gesetzge-

Gewhrleistung einer bedarfsgerechten und effektiven Krankenhausversorgung ist Ausfluss zweier auch fr den verfassungsndernden lich der Menschenwrdegarantie ber im Grundsatz unverfgbarer Hchstwerte der Verfassung, namentaus Art. 1 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG. 2. Diese mitgliedstaatliche Grundentscheidung wird ausweislich Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV, Art. 14 AEUV, Art. 106 Abs. 2 AEUV, Art. 36 GRCh sowie hierzu ergangener komplementrer Vorschriften des Sekundr- und Tertirrechts vom Unionsrecht respektiert. Diese Wertungen des Unionsrechts sind bei einer beihilferechtlichen Prfung der (Re-)Finanzierung kommunaler Krankenhuser durch die ffentliche Hand zu bercksichtigen. a) Beihilferechtlich ist ein Krankenhaus in ffentlicher Hand - zumindest was die Grundversorgung der Bevlkerung mit medizinischen Dienstleistungen betrifft - kein Unternehmen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Daher sind Ausgleichszahlungen oder Brgschaften einer Kommune fr ihr Krankenhaus grundstzlich kein Versto gegen das grundstzliche Beihilfeverbot. b) Selbst wenn der Unternehmensbegriff im Sinne des Art. 107 Abs. 1 der Kommission ge-

AEUV bejaht wrde, wre die Ausgleichszahlung bzw. eine sonstige Finanzierung durch den Freistellungsbeschluss werden. deckt, sofern die formalen Erfordernisse des Betrauungsaktes beachtet

Hannover, den 22. Oktober 2013

(Univ.-Prof. Dr. iur. Volker Epping)