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Prof Vilmar Antonio da Silva Curso de Cincias Contbeis Faculdade Cathedral 2011 IDPP ____________________________________________________________

O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO


(Citaes dos doutrinadores)
Inocncio Galvo Telles, in Introduo ao Estudo do Direito, volume II : A questo pe-se assim: Direito s o Positivo, aquele que a Sociedade cria, com uma expresso exterior, sensvel, tangvel? Ou porventura, ao lado, melhor, acima dele, haver outro que ocupe, relativamente ao primeiro, uma posio de supremacia e que justamente se chamar Direito Natural?

O DIREITO NATURAL E A JUSTIA


(Rui Magalhes - 2001: 79) A idia da existncia de um direito universalmente vlido sempre povoou a mente humana. Assim como h algo de comum em todos os homens, como a forma fsica, os componentes orgnicos e os sentidos, dados pela natureza, e algo de diferente entre eles, que so as caractersticas determinadas pelos fenmenos ambientais e culturais, h tambm no Direito uma concepo dualista, composta por uma parte universal, imutvel e perptua, outorgada pela razo, que seria o Direito Natural, e outra regionalizada, mutvel e perecvel, criada pelo homem, que seria o Direito Positivo.

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Edgar Bodenheimer (2000: 129): Desde tiempos muy antiguos, filsofos y pensadores polticos han sustentado la creencia de que tiene que haber un Derecho basado en lo ms ntimo de la naturaleza del hombre como ser individual o colectivo. Han estado convencidos de que exista un Derecho natural permanente y enteramente vlido, y que era independiente de la legislacin, la convencin o cualquier otro expediente imaginado por el hombre. Tras la inacabable variedad de los Derechos positivos y las costumbres, trataban de descubrir aquellas ideas generales y eternas de justicia y Derecho, que los seres razonables estaban dispuestos a reconocer en todas partes y que haban de servir como justificacin de toda forma de Derecho positivo.

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DIREITO NATURAL
Vicente Ra (1999: 78): ...uma concepo geral do direito existe, que a todos os povos se impe, no pela forada coero material, mas pela fora prpria dos princpios supremos, universais e necessrios, dos quais resulta, princpios, estes inerentes natureza do homem, havido como ser social dotado, ao mesmo tempo, de vida fsica, de razo e de conscincia. E, na verdade, o homem um ser formado de corpo e alma, criatura que, por sua tendncia ao aperfeioamento, caminha em direo ao Criador. No so, portanto, apenas as suas exigncias fsicas, ou sociais, nem tampouco apenas os preceitos ticos, morais ou espirituais, nem, ainda, exclusivamente a razo, que definem a sua natureza; ao contrrio, so todos estes elementos reunidos que integram a unidade natural da pessoa humana. A razo extrai e declara os princpios gerais que do concurso de tais elementos resultam e, pois, da natureza humana decorrem; mas, nesta e no naquela se encontra o fundamento do direito natural, que no um superdireito, mas: um conjunto de princpios supremos, universais e necessrios que, extrados da natureza humana pela razo, ora inspiram o direito positivo, ora por este direito so imediatamente aplicados, quando definem os direitos fundame ntais do homem.

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CONCEITO DE DIREITO NATURAL Silvio Venosa (2004: 71) ...A noo de direito natural deve partir do fundamento inicial, do que se entende por natureza. Muitas foram as explicaes dadas em face das explicaes do direito natural. A primeira idia no sentido de que o homem deva comportar-se segundo a sua natureza, ou, mais especificamente, de acordo com a natureza das coisas. Ainda, o conceito de natureza humana possui um sentido metafsico, referindo-se essncia da pessoa e no matria ou a um fenmeno natural. Assim, a natureza possui conotao teolgica, se for levada em considerao a busca de um ser superior. Importante, ento, saber se existe uma lei natural que impele o homem a agir segundo sua natureza, ou de conformidade com a natureza das coisas. Nesse diapaso, a natureza do homem deve ser entendida sob a forma dinmica. O conceito de natureza humana tem tambm uma apreciao teleolgica, pois, em sntese,o autor de toda essa natureza Deus ou algum ser ou fora superior, dependente da crena de cada um.

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Nesses princpios, aponta Bigotte Choro que a lei natural natural no somente porque fundada na natureza, mas tambm porque conhecida da razo natural, isto , esto ao alcance da razo o conhecimento, as inclinaes naturais do homem, bem como os inafastveis princpios morais e jurdicos bsicos. Esses princpios so apreendidos com a experincia, sendo assimilados no curso da vida....

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Vicente Ra (1999: 92) (...no um superdireito, mas: um conjunto de princpios supremos, universais e necessrios

que, extrados da natureza humana pela razo, ora inspiram o direito positivo, ora por este direito so imediatamente aplicados, quando definem os direitos fundamentais do homem...).

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Rizzatto Nunes (1999: 38): ...Pode-se dizer, em linhas gerais, que essa escola fundada no pressuposto de que existe uma lei natural, eterna e imutvel; uma ordem preexistente, de origem divina ou decorrente da natureza, ou, ainda, da natureza social do homem. O mtodo para conhecer essa ordenao prvia o racional. A razo no chega a trabalhar com realidades concretas. atravs da razo que, voltando-se para si mesma, investiga, para descobrir na prpria conscincia, os princpios e as leis universais, vlidas desde sempre...

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Jean-Louis Bergel (2001: 10) ...As diversas tendncias jusnaturalistas tm em comum certas idias essenciais: a afirmao de que o direito natural procede da natureza, a existncia de princpios no-escritos superiores ao direito positivo e que se lhe impem, a primazia da busca da justia sobre o respeito legalidade, a permanncia de certos valores que prevalecem sobre aqueles consagrados pelos homens do Estado.

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Jos Nedel (2000: 80) ...abrange todos os princpios morais naturais que se referem conduta do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com os outros homens. Trata-se do conjunto das normas de conduta obrigatrias que, pela prpria natureza, valem para toda a humanidade...Em suma, o direito natural neste sentido estrito compreende dois preceitos: dar a cada um o seu, que engloba os deveres jurdicos positivos; e no causar dano a ningum, que abarca os deveres negativos... . J com relao ao direito natural subjetivo, o autor indica que ... o conjunto das faculdades que tocam a algum por

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fora do direito natural objetivo e das relaes dadas pela prpria natureza. A ela correspondem nas outras pessoas deveres naturais de respeita-lo...

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Hermes Lima (2000: 203) A expresso direito natural ...compreende os princpios que, atribudos a Deus, Razo, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas, independem de conveno ou legislao, e que seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas [...]. [...] Em face do conjunto de regras positivas, que so mutveis, a especulao racionalista imaginou certo nmero de princpios permanentes e, portanto, superiores porque, alm de fixos, constituem pontos de referncia para saber o que justo ou injusto, bom ou mau. O direito natural caracterizar-se-ia, desse modo, pela unidade e pela estabilidade, ao passo que o direito positivo se caracterizaria pelo particularismo e contingncia de suas normas. Vemos a cada passo que as solues do direito positivo, aplicadas pelos Tribunais, suscitam crticas e provocam debates, pois nem sempre a conscincia social, diante das reivindicaes, que vo surgindo, permanece tranqila e satisfeita em face do que a lei dispe. Diante das insuficincias e das estreitezas do direito positivo, o pensamento tentado a conceber uma ordem mais alta e mais perfeita, um ponto ideal firme de referncia crtica para a legislao vigente. Desse modo, a noo de uma lei ou de um ncleo de princpios superiores e imutveis, destinados a inspirar, completar ou modelar a legislao positiva, acaba convertendo-se numa entidade, como se existisse por si mesma. Entretanto, a mais no existe do que uma tpica elaborao intelectual que, no curso da histria, vai recebendo da vida o sangue que a anima e a transforma em arma a servio de sentimentos e princpios que se nos afiguram os melhores.

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Betioli (2000: 214) O direito natural no criado pela sociedade ou formulado pelo Estado; um direito espontneo, que se origina da prpria natureza social do homem e que revelado pela conjugao da experincia e da razo. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, que, em contato com as realidades concretas so desdobrados pelo legislador, mediante normas jurdicas, que devem adaptar-se ao momento histrico.

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Corpus Jris Civili (Institutas de Justiniano) - Titulo II do Livro I:

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Jus natural est, quod natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium quae in coelo, quae in terra, quae in mari nascuntur. Hinc descendit maris atque foeminae conjunctio, quam nos matrimonium appellamus; hinc liberorum procreatio et educatio. Videmus etenim caetera quoque animalia istius juris perita censeri. (Direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais. Este direito no prprio do gnero humano, mas comum a todos os animais que nascem no cu, na terra e no mar. Dele resulta a unio entre o macho e a fmea, a que ns chamamos matrimnio, a criao dos filhos, e a sua educao. Vemos em verdade que tambm os outros animais usam desses direitos.)

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EVOLUO DO DIREITO NATURAL Miguel Reale (1957: 110): ...Dizia Aristteles que, ao lado do Direito que muda da Grcia para a Prsia, existe o Direito Natural, que por toda parte apresenta a mesma fora, no dependendo das opinies ou dos decretos dos homens, sempre igual, assim como o fogo por toda parte queima igualmente. o Direito ligado natureza do homem, como expresso de suas inclinaes racionais, de maneira que a lei determina e manifesta o que a reta razo concebe como belo e bom. Onde quer que haja vida em comum, a encontraremos certos princpios que no so contingentes e variveis, mas que, ao contrrio, apresentam carter de legitimidade porque no nascem de arbtrio e de conveno, que podem ser indiferentes ou nocivos, mas sim da natureza e da reta razo. Dizer Direito Natural admitir a possibilidade de alguma verdade jurdica que no tenha como origem, pura e simplesmente,o fato emprico, embora nem todos os adeptos do Direito Natural possam ser considerados racionalistas ou intelectualistas..

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Vicente Ra (1999: 81): ...Os romanos receberam da filosofia grega o conceito do direito natural. Mas, no o apresentaram por modo uniforme, pois ora distinguiam, em trplice diviso, o jus naturale do jus civile e do jus gentium, ora bipartiam o direito em jus civile e jus gentium to somente, incluindo o conceito do direito natural no do direito das gentes. Na diviso trplice, o jus civile romanorum (ou direito quiritrio) designava o direito prprio dos cidados romanos, o seu direito nacional, em contraposio ao jus gentium, que indicava o direito comum a todos os homens livres, isto , aos cidados (cives) romanos e aos estrangeiros (peregrini). Contudo, a partir de certa fase da evoluo do direito romano, esses dois conceitos se identificaram e, a seu lado, o direito natural passou a indicar o direito ideal ditado pelas exigncias da natureza humana.

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Rui Magalhes (2001: 81), ... inspirados na filosofia cnica, para os esticos os homens deveriam depender menos das coisas limitando as suas necessidades ao essencial; libertar-se do Estado, transformando-se em cidados do mundo, voltando-se para as leis da virtude e no para as impostas pelo Estado. O nico bem do homem a virtude, diziam os esticos. O universo seria animado pela razo, que eles chamavam de logos, e o homem, como um micro-universo, seria essencialmente racional.

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Magalhes (2001: 79) Romanos: Comentrio sobre a Carta do Apstolo Paulo aos

Todos os que sem lei pecaram, sem lei perecero tambm; e todos quantos pecarem com uma lei, sero julgados mediante essa lei, pois no so justos diante de Deus os que ouvem a lei; mas aqueles que observarem a lei que sero justificados. Porque quando os gentios, que no tem lei, cumprem naturalmente os preceitos da lei, no tendo eles leis, a si mesmo servem de lei. Deste modo, demonstram que o que a lei ordena est escrito nos seus coraes, dando-lhes testemunhos disso a sua conscincia e os seus pensamentos, quer acusando-os, quer defendendo-os, como se ver no dia em que Deus julgar, por Jesus Cristo, as aes secretas dos homens, segundo o meu evangelho.

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Miguel Reale: o direito natural no um cdigo de boa razo, nem tampouco um ordenamento cerrado de preceitos, mas se resume, afinal, em alguns mandamentos fundamentais de conduta, derivados de maneira imediata da razo, por participao da lei eterna. Tais princpios ou normas do Direito Natural impem-se de maneira absoluta ao legislador e aos indivduos, de tal maneira que se no poder considerar direito qualquer preceito que de modo frontal contrarie a normas resultantes da lei natural, mxime quando consagradas como leis divinas..

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Rgis Jolivet (1998: 358). Lei Eterna: Toda ordem tem seu princpio em Deus, criador e soberano senhor de todas as coisas. A lei eterna no nada mais do que a prpria ordem do universo enquanto se impe a cada criatura para a obteno de seu fim ltimo. Em outras palavras, ela , diz Santo Toms,o plano de governo de todas as coisas, tal como existe na inteligncia divina. Lei Natural: A lei natural a lei que o homem conhece pela luz natural de sua razo, enquanto implcita na natureza das coisas. uma participao da lei eterna na

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criatura racional, uma impresso em ns da luz divina, pela qual podemos discernir o bem e o mal.

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Silvio Venosa (2004: 65): ...O direito natural, mormente aquele justificado pelos chamados contratualistas, teve em Rousseau seu principal mentar, autor de O Contrato Social. Seu pensamento ensejou a justificao do arbtrio e da fora, distanciando-se da histria, dando margem ao surgimento da chamada escola histrica, com Savigny e outros seguidores, os quais investiram contra as abstraes do direito natural. Para Rousseau, a concepo do direito natural adquire carter revolucionrio. Para ele o estado social injusto porque acaba com a felicidade do estado primitivo do homem que vivia na natureza. Em sociedade, o homem que havia nascido livre encontra-se restrito. O direito positivo que regula esse estado de coisas est em oposio ao direito natural, concebido por esse autor como uma liberdade natural absoluta. Essa situao leva o homem a fazer a apologia da revoluo e a criticar todas as formas de Estado. Rousseau busca uma soluo e a encontra no retorno ao estado da natureza, uma modalidade de associao que possa defender o homem, mas que o permita livre como nos primrdios da civilizao, um pacto social. A sociedade decorrente desse contrato deve garantir a igualdade e a liberdade, pois ambas so absolutas.

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ANLISE CRTICA DO DIREITO NATURAL

Hermes Lima (2000: 212) Pelo menos historicamente, h uma concepo minimalista do direito natural, limitado ao dado estrito e direito das inclinaes da natureza, e outra maximalista que o estende s solues que so a obra prpria da razo tendo como ponto de partido dado natural. O inconveniente da concepo estrita evidentemente a de reduzir a generalidades vagas o contedo concreto do direito natural, o que d lugar objeo de verbalismo intil. J a escolha da concepo extensiva reside em dar valor de direito natural, autoridade absoluta, a solues dotadas de verdade apenas relativa, conforme o caso.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS COMPLEMENTARES

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2004. BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2001. BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito Lies de Propedutica Jurdica. So Paulo: Letras & Letras, 2000, pgs. 17/28. BODENHEIMER, Edgar. Teoria del derecho. Traduo de Vicente Herrero. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000. COSTA, Jos Silveira da. Toms de Aquino a razo a servio da f. So Paulo: Moderna, 1993. CORPUS JRIS CIVILI (Institutas de Justiniano) - Titulo II do Livro I CUNHA, Paulo Ferreira da; DIP, Ricardo. Propedutica Jurdica uma perspectiva jusnaturalista. Campinas: Millennium, 2001. GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000 JOLIVET, Regis. Curso de filosofia. Traduo de Eduardo Prado de Mendona. Rio de Janeiro: Agir, 1998. JORNADAS BRASILEIRAS DE DIREITO NATURAL. O estado de direito. Primeiras jornadas brasileiras de direito natural. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. JUSTINIANO. Intitutas de Justiniano. Traduo de Sidnei Ribeiro de Souza e Dorival Marques. Curitiba: Tribunais do Brasil Editora, 1979. LIMA, Hermes. Introduo cincia do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 32a. edio, 2000. MACHADO, Hugo de Brito. Uma introduo ao estudo do direito. So Paulo: Dialtica, 2000. MAGALHES, Rui Ribeiro de. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

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MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito, Rio de Janeiro: Forense, 22. Edio, 2002. NEDEL, Jos. tica, direito e justia. Porto Alegre: Edipucrs, 2000. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 1999. PAUPRIO, Artur Machado. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. RA, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. REALE, Miguel. Filosofia do direito. Volume I. So Paulo: Saraiva, 1957. TELLES, Inocncio Galvo. Introduo ao estudo do direito. Volume II. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. VENOSA, Silvio de Salvo. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 2004.

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