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15 janeiro / fevereiro / maro de 2007 Salvador Bahia Brasil

SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO:
DESCONSTRUO OU RECONSTRUO?

Alice Gonzalez Borges
Professora Titular Aposentada de Direito Administrativo da Faculdade
de Direito da Universidade Catlica do Salvador (UCSal).
Advogada.


Sumrio: 1. Colocaes iniciais. 2. A supremacia do interesse pblico no direito adminis-
trativo. 3. O que no o interesse pblico de que tratamos. 4. O que o interesse pblico
digno de supremacia. 5. A Constituio como fonte primacial dos interesses pblicos. 6.
Multiplicidade e conflitualidade de interesses pblicos. 7. Reconstruindo a noo de su-
premacia do interesse pblico. 8. Consideraes finais.

RESUMO.
A autora procura situar o exato entendimento do que se deve considerar como o interesse
pblico cuja supremacia considerada como pilar do regime jurdico administrativo, de
logo afastando, de tal concepo, o interesse secundrio, ou fazendrio, das pessoas de di-
reito pblico ou do errio. Entende que os freqentes desvirtuamentos do verdadeiro inte-
resse pblico por governantes bem ou mal intencionados no devem conduzir ao propsito
de desconstruir a noo de supremacia do interesse pblico, sob pena de srias conseqn-
cias para a estabilidade e segurana dos cidados em uma sociedade organizada. Trata-se,
sim, de reconstruir a noo, luz sobretudo dos princpios e fundamentos constitucionais.
Caracteriza o interesse pblico, como um somatrio de interesses individuais coincidentes
em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem
moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua prpria
esfera de valores e que passa a ser pblico quando dele participam e compartilham um tal
nmero de pessoas que o mesmo passa a ser identificado como um querer valorativo pre-
dominante da comunidade. luz da melhor doutrina, examina os aspectos de conflitualida-
de entre interesses pblicos, a ser dirimida por juzos de ponderao alicerados na aplica-
o do princpio da proporcionalidade.

PALAVRAS CHAVE: INTERESSE PBLICO SUPREMACIA DO INTERESSE
PBLICO CONFLITUALIDADE DE INTERESSES PONDERAO
PROPORCIONALIDADE.

2









1. Colocaes iniciais.

O interesse pblico o mais indeterminado dos conceitos sempre esteve ameaa-
do pelos donos do poder. Objeto das mais solertes manipulaes, sempre tem sido invoca-
do, atravs dos tempos, a torto e a direito, para acobertar as razes de Estado, quando no
interesses menos nobres, e, at, inconfessveis. Mais especificamente, tem sido manejado
por certas administraes pblicas como verdadeiro escudo, que imunizaria de quaisquer
crticas suas posies autoritrias, e as resguardaria at, em nome de pretensa independn-
cia de poderes, do imprescindvel controle do Poder J udicirio.

Mas agora surge de outra parte uma nova espcie de ataque, at ento inimaginvel.
De repente, uma pliade de jovens e conceituados juristas, - animados, fora que se diga,
pela mais cristalina e louvvel das intenes, - ergue-se na defesa da eficcia e efetividade
dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalizao do direi-
to. Para tanto, resolve congregar foras para desconstruir (sic) o princpio da supremacia do
interesse pblico, como sendo a base de um autoritarismo retrgrado, ultrapassado e rea-
cionrio do direito administrativo
1
.

primeira vista, tais colocaes assustam os aplicadores do direito, em sua cruzada
contra as prerrogativas da Administrao Pblica, baseadas na necessidade e preservao
da supremacia do interesse pblico, agora tidas como resqucio de uma concepo reacio-
nria do direito administrativo, e trazem uma certa perplexidade.

Se a Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, no pudesse usar, por
exemplo, de certas prerrogativas de potestade pblica, tais como a imperatividade, a exi-
gibilidade e a presuno de legitimidade dos seus atos, nem, em circunstncias especiais
perfeitamente delineadas pela lei, a auto-executoriedade de certas medidas urgentes, ento
teramos verdadeiro caos. Ficaramos com uma sociedade anrquica e desorganizada, e os
cidados ver-se-iam privados de um de seus bens mais preciosos, que o mnimo de segu-

1
Vide, a respeito, a recente obra de ALEXANDRE ARAGO, DANIEL SARMENTO, GUSTAVO
BINENBOJ M, HUMBERTO VILA e PAULO RICARDO SCHIER, intitulada Interesses Pblicos X
Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico- Rio de J aneiro, Editora
Lmen J ris, 2005. Bem assim, o artigo de MARAL J USTEN FILHO, intitulado O Direito Administrativo
Reescrito: problemas do passado e temas atuais, in Revista Negcios Pblicos, Ano II, n
o
6: 39-41.

3
rana jurdica indispensvel para a vida em sociedade. Lembre-se, a propsito, o que diz a
Declarao dos Direitos do Homem de 1789:

A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudique a outrem;
assim, a existncia dos direitos naturais de cada homem s tem por limites os que assegu-
rem aos outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Tais limites s po-
dem ser determinados por lei.
( Grifamos ).

Em que pese o extraordinrio valor dos citados juristas; em que pese detectarmos a
verdadeira e extremamente salutar inteno de suas argutas proposies, e nos alinharmos
com muitas delas, entendemos que, no calor do seu entusiasmo, est lavrando uma certa
confuso conceitual em suas colocaes bsicas, a qual futuramente poderia engendrar al-
guns equvocos.

No se trata de desconstruir a supremacia do interesse pblico. Bem ao contrrio, na
atual conjuntura nacional, o que preciso, mais do que nunca, fazer respeit-la, integr-
la na defesa dos luminosos objetivos fundamentais de nossa Constituio, expressos em seu
monumental artigo 3
o
. delimita-la com exatido e com as necessrias cautelas por que,
por outro lado, como alerta DANIEL SARMENTO, a desvalorizao total dos interesses
pbicos diante dos particulares pode conduzir anarquia e ao caos geral, inviabilizando
qualquer possibilidade de regulao coativa da vida humana em comum.
2


preciso no confundir a supremacia do interesse pblico, - alicerce das estruturas
democrticas, pilar do regime jurdico-administrativo, - com as suas manipulaes e desvir-
tuamentos em prol do autoritarismo retrgrado e reacionrio de certas autoridades adminis-
trativas. O problema, pois, no do princpio: , antes, de sua aplicao prtica.

Trata-se, isto sim, de reconstruir a noo, situ-la devidamente dentro do contexto
constitucional, para que possa ser adequadamente defendida e aplicada pelo Poder J udici-
rio, no exerccio de seu inafastvel controle.

E no prprio trabalho terico desses juristas, - que se propem, declaradamente, a
desconstruir a noo da supremacia do interesse pblico, - que vo exsurgir, como demons-
traremos a seguir, slidas bases para sua reconstruo, coerentemente com o que de melhor
tem produzido a respeito a doutrina, no direito nacional e no direito comparado .

No se cuida, como primeira vista poderia parecer, de meras quizlias tericas,
com valor puramente abstrato e para simples deleite intelectual.


2
Ob.cit., pg. 28.

4
A exata compreenso da matria, a nosso ver, tem, no Brasil de hoje, mais do que
nunca, uma importncia fundamental.

Para citarmos somente um aspecto emblemtico, lembremos o momentoso caso da
transposio das guas do Rio So Francisco, que tem suscitado intensos debates proveni-
entes: da conflitualidade de interesses coletivos divergentes de populaes inteiras; e do
posicionamento do governo federal, em sua interpretao do interesse pblico envolvido,
que quase produz um mrtir, atravs do protesto suicida de um sacerdote. Onde estar,
afinal, o verdadeiro interesse pblico: na transposio das guas do rio para regies afeta-
das pelas secas, ou na sua efetiva revitalizao, aps dcadas de degradao ambiental?
uma grande indagao nacional, sobre a qual, mais cedo ou mais tarde, o Poder J udicirio
ter de posicionar-se de modo definitivo.

2. A supremacia do interesse pblico no direito administrativo.

Ora, todo o direito administrativo construdo sobre dois pilares bsicos: a supre-
macia do interesse pblico sobre o interesse privado, e a indisponibilidade do interesse p-
blico. Sobre esses dois pilares que se estruturam, de um lado, as chamadas prerrogativas
de potestade pblica e, de outro, as sujeies de potestade pblica, que corporificam o con-
tedo da atividade administrativa.

Tais prerrogativas e sujeies s encontram sua nica razo de ser em face do inte-
resse pblico que as justifica. Sem sua existncia, perderiam qualquer significado, em um
Estado Democrtico de Direito. Mais ainda: na enunciao das regras fundamentais que
constituem o contedo do regime de direito administrativo, umas e outras, prerrogativas e
sujeies, so indissociveis, duas faces da mesma vinculao da Administrao ao interes-
se pblico.
3


Quando mais no fosse, o direito administrativo dedicado ao estudo das regras que
disciplinam o exerccio da funo administrativa. Se, no dizer de SANTI ROMANO, a
funo poder que se exerce, no por interesse prprio, ou exclusivamente prprio, mas
sim por interesse de outrem ou por um interesse objetivo
4
, a funo administrativa est
irremediavelmente vinculada a uma finalidade deinteresse pblico, do qual ancila e ser-
viente.


3
Ultimamente, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO vem sendo citado insistentemente a respeito do
assunto, destacando-se apenas seu pensamento quanto s prerrogativas de potestade pblica, como se, com
isso, pretendesse justificar o autoritarismo do direito administrativo.Nada mais inexato. No somente em seu
Curso, como em todos os seus pronunciamentos pblicos em eventos jurdicos, o ilustre mestre at repetiti-
vo em citar SEABRA FAGUNDES e RUY CIRNE LIMA, para destacar que a administrao pblica a
atividade de quem no dono, e que se destina a aplicar a lei, de ofcio., bem como seu carter serviente do
interesse pblico.
4
Princpios de Direito Constitucional Geral,So Paulo, Ed.Revista dos Tribunais,1977, pg. 145.


5
Sem dvida, as demais funes estatais tambm so vinculadas ao interesse pblico,
pelo qual devem velar. Mas funo administrativa incumbe, em nosso ordenamento jur-
dico, a responsabilidade especfica e precpua de prover a respeito, em carter concreto,
direto, contnuo, imediato, cotidiano. Cabe Administrao Pblica, no seu dia-a-dia, em
um primeiro momento, interpretar o interesse pblico, para aplic-lo s hipteses da reali-
dade viva e dinmica. Em um segundo momento, cabe ao J udicirio, - em um juzo de lega-
lidade, - examinar o preenchimento desse conceito jurdico indeterminado, em consonncia
com as leis e a Constituio.
5


Mas, afinal, o que constitui exatamente esse to invocado interesse pblico, cujo
papel se revela to importante?

3. O que no o interesse pblico de que tratamos.

Interesse pblico um conceito indeterminado, plurissignificativo talvez o mais
indeterminado deles, - e por isso mesmo de difcil (mas no impossvel) definio.

Podemos comear a situar, entretanto, o que no o interesse pblico cuja suprema-
cia alicera o regime jurdico administrativo, e que objeto de nosso estudo. Para isso, da-
mos a palavra a MARAL J USTEN FILHO:

O interesse pblico no se confunde com o interesse
do Estado, com o interesse do aparato administrativo
ou do agente pblico. imperioso tomar conscincia de
que um interesse reconhecido como pblico porque
indisponvel, porque no pode ser colocado em risco,
porque suas caractersticas exigem a sua promoo de
modo imperioso.
Afirma-se que o princpio da supremacia e indisponi-
bilidade do interesse pblico o alicerce fundamental
do Direito Pblico, o que seria suficiente para legitimar
as decises adotadas pelos administradores.
Ora, juridicamente, o titular do interesse pblico o
povo, a sociedade ( no seu todo ou em parte). Mas os
governantes refugiam-se neste princpio para evitar o
controle de seus atos pela sociedade.
Fundamentar decises no interesse pblicoproduz
a adeso de todos, elimina a possibilidade de crtica.
Mais ainda, a invocao do interesse pbicoimuniza
as decises estatais ao controle e permite que o gover-
nante faa o que ele acha deve ser feito, sem a compro-

5
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo e FERNANDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, Civitas, 1998, oitava edio, pgs. 450 e seguintes.

6
vao de ser aquilo, efetivamente, o mais compatvel
com a democracia e com a convenincia coletiva
6
.

(Alis, a propsito, lembre-se que por isso mesmo teve a Lei 8.666/93 a salutar cau-
tela de exigir, no caso de resciso contratual por motivo de interesse pblico (art. 78, XII
), e no da revogao da licitao por razes de interesse pblico( art. 49), que a existn-
cia de tal interesse pblico seja devidamente justificada, demonstrada sua pertinncia, e
mediante parecer jurdico vinculante).

Cristalizou-se, na doutrina administrativa, por influncia do direito italiano, a dife-
renciao entre interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio.
7


Entre tantas colocaes jurdicas a respeito do tema, extremamente fartas no direito
ptrio como no direito comparado, citaremos por todas o excelente resumo de LUS
ROBERTO BARROSO:
8


O interesse pblico primrio a razo de ser do Esta-
do, e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: jus-
tia, segurana e bem-estar social. Estes so os interes-
ses de toda a sociedade. O interesse pblico secundrio
o da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte
em uma determinada relao jurdica quer se trate da
Unio, do Estado-membro, do Municpio ou das suas
autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado
como o interesse do errio, que o de maximizar a ar-
recadao e minimizar as despesas.
....essa distino no estranha ordem jurdica bra-
sileira. dela que decorre, por exemplo, a conforma-
o constitucional das esferas de atuao do Ministrio
Pblico e da Advocacia Pblica. Ao primeiro cabe a
defesa do interesse pblico primrio; segunda, a do
interesse pblico secundrio. Alis, a separao clara
dessas duas esferas foi uma importante inovao da
Constituio Federal de 1988. essa diferena concei-
tual entre ambos que justifica, tambm, a existncia da
ao popular e da ao civil pblica, que se prestam

6
O Direito Administrativo Reescrito: problemas do passado e temas atuais artigo publicado na Revista
Negcios Pblicos, ano II, n
o
6:39-41.
7
Cf., a respeito, GIANNI, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, Milano, Giuffr, 1988, pgs. 487 e
885.
8
Prefcio obra Interesses Pblicos X Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico, j citada.
______

7
tutela dos interesses gerais da sociedade, mesmo quan-
do em conflito com interesses secundrios do ente esta-
tal ou at dos prprios governantes.
O interesse pblico secundrio no , obviamente, de-
simportante. Observe-se o exemplo do errio. Os recur-
sos financeiros provem os meios para a realizao do
interesse primrio, e no possvel prescindir deles.
Sem recursos adequados, o Estado no tem capacidade
de promover investimentos sociais nem de prestar de
maneira adequada os servios pblicos que lhe tocam.
Mas, naturalmente, em nenhuma hiptese ser legtimo
sacrificar o interesse pblico primrio com o objetivo
de satisfazer o secundrio. A inverso da prioridade se-
ria patente, e nenhuma lgica razovel poderia susten-
ta-la..............
........................................................................................
O interesse pblico secundrio i.e, o da pessoa jurdi-
ca de direito pblico, o do errio jamais desfrutar de
supremacia a priori e abstrata em face do interesse par-
ticular.

No mesmo sentido, a lio de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO :

... O Estado, concebido que para a realizao de in-
teresses pblicos (situao, pois, inteiramente diversa
da dos particulares), s poder defender seus prprios
interesses privados quando, sobre no se chocarem com
os interesses pblicos propriamente ditos, coincidam
com a realizao deles
9
.

Do mesmo autor a advertncia, que deve ser repensada, de que a noo de interes-
se pblico primrio, predominante na doutrina nacional e do direito comparado,

....impede que se incida no equvoco muito grave de
supor que o interesse pblico exclusivamente um inte-
resse do Estado, engano, este, que faz resvalar fcil e
naturalmente para a concepo simplista e perigosa de
identifica-lo com quaisquer interesses da entidade que
representa o todo ( isto , o Estado e demais pessoas de
Direito Pblico interno).
10



9
Curso de Direito Administrativo, S. Paulo, Malheiros Editores, 2006, pg. 57.
10
Idem, ibidem, pg. 54.

8
4. O que o interesse pblico digno de supremacia.

Atravs dos tempos, o interesse pblico vem recebendo vrias denominaes. Aris-
tteles o chamava de sumo bem comum, digno de ser amado tambm por um nico indi-
vduo; porm mais belo e mais divino quando referente a povos e cidades.
11

A doutrina francesa prefere denomina-lo de interesse geral
12
.

J ROUSSEAU preferia a expresso vontade geral:

s a vontade geral pode dirigir as foras do Estado de
acordo com a finalidade de sua instituio, que o bem
comum, porque, se a oposio dos interesses particula-
res tornou necessrio o estabelecimento das sociedades,
foi o acordo desses mesmos interesses que o possibili-
tou. O que existe de comum nesses vrios interesses
forma o liame social e, se no houvesse um ponto em
que todos os interesses concordassem, nenhuma socie-
dade poderia existir. Ora, somente com base nesse inte-
resse comum que a sociedade deve ser governada.
13



Muito a propsito, seu tradutor, LOURIVAL GOMES MACHADO, comenta:

Rousseau avanou na direo certa, na medida em
que sempre se recusou a reduzir a vontade geral sim-
ples concordncia (numrica, ou da maioria, coinciden-
te ou de opinio) das vontades particulares. Para ele,
vontade geral s era aquela que traduzisse o que h de
comum em todas as vontades individuais, ou seja, o
substrato coletivo das conscincias
14
.


HECTOR J ORGE ESCOLA, tendo chegado concluso de que o direito adminis-
trativo tem sua verdadeira razo de ser, seu real fundamento, no interesse pblico, e que,

11
A tica- Rio, Tecnoprint, trad. de CASSIO M. FONSECA, pgs. 22-23 - 2 a 9.

12
Cf. ANDR DEMICHEL, Le Droit Administratif - Essai de rflexion thorique, Paris, LGDJ, 1978: o
interesse geral no ,portanto, o interesse da comunidade considerada como uma entidade distinta daqueles
que a compem e a eles superior; , mais simplesmente, um conjunto de necessidades humanas - aquelas s
quais o exerccio das liberdades no prov de maneira adequada, e cuja satisfao, entretanto, condiciona o
cumprimento dos destinos individuais( pg. 102, nota 32)
13
Do Contrato Social, in Os Pensadores, vol. XXIV, So Paulo, Ed. Victor Civitas, 1973, pg. 49.
14
Idem, ibidem.

9
portanto, o direito administrativo no o direito da Administrao Pblica, e sim, o direi-
to do interesse pblico, pretendido atravs da atividade administrativa
15
, dedicou uma
obra inteira a repensar os principais institutos do direito administrativo, praticamente rees-
crevendo seu anterior Compndio, sob a tica do interesse pblico. Dele recolhemos a
seguinte lio:

O interesse pblico no mais que um querer majori-
trio orientado obteno de valores pretendidos, isto
, uma maioria de interesses individuais coincidentes,
que interesse porque se orienta busca de um valor,
proveito ou utilidade resultante daquilo sobre o qual
recai tal coincidncia majoritria, e que pblico por-
que se destina a toda a comunidade, como resultado
dessa maioria coincidente
16
.

O interesse pblico de tal modo o resultado de
um conjunto de interesses individuais compartilhados e
coincidentes de um grupo majoritrio de indivduos,
que se destina a toda a comunidade como conseqncia
dessa maioria, e que encontra sua origem no querer a-
xiolgico de seus indivduos, aparecendo com um con-
tedo concreto e determinvel, atual, eventual ou po-
tencial, pessoal e direto a respeito deles, que nele po-
dem reconhecer seu prprio querer e sua prpria valo-
rao, prevalecendo sobre os interesses individuais que
se lhe oponham ou o afetem, os quais afasta ou substi-
tui, sem aniquila-los
17
.


O interesse pblico, pois, um somatrio de interesses individuais coincidentes em
torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem moral
ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua prpria esfera de
valores.

Esse interesse passa a ser pblico, quando dele participam e compartilham um tal
nmero de pessoas, componentes de uma comunidade determinada, que o mesmo passa a
ser tambm identificado como interesse de todo o grupo, ou, pelo menos, como um querer
valorativo predominante da comunidade.


15
El Inters Pblico Como Fundamento Del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p.236.
16
Idem, ibidem, pg 240.
17
Idem, ibidem, p. 249/250.

10
Sem dvida, pode bem pode acontecer que uma parcela da comunidade no reco-
nhea ou identifique aquele interesse como seu, ou cujo prprio interesse se ache, at, em
coliso com esse querer valorativo predominante.

Ora, o interesse pblico, em uma ordem democrtica, no se impe coativamente.
Somente prevalece, em relao aos interesses individuais divergentes, com prioridade e
predominncia, por ser um interesse majoritrio.

O interesse pblico e o interesse individual colidente ou no coincidente so qualita-
tivamente iguais; somente se distinguem quantitativamente, por ser o interesse pblico nada
mais que um interesse individual que coincide com o interesse individual da maioria dos
membros da sociedade.

Ainda no dizer de ESCOLA,

Os indivduos que no reconhecem em um interesse pblico seu
prprio interesse individual, ficam, entretanto, constrangidos a a-
ceit-lo e at contribuir para sua obteno, porque, formando parte
da comunidade, aquele querer valorativo majoritrio lhes impos-
to obrigatoriamente sobre a base de uma igualdade de possibilida-
des e obrigaes, j que outros interesses pblicos, em que tais in-
divduos reconhecem seu prprio interesse individual, so impostos
a outros indivduos que deles no participam, e assim sucessiva-
mente.
, pois, esse princpio de igual distribuio e participao nos e-
feitos, exigncias e resultados do querer social, com o querer majo-
ritrio dos componentes da comunidade, que d lugar a sua impo-
sio aos indivduos que do mesmo no participam, exteriorizando-
se atravs de um claro sentimento de solidariedade e integrao
social.
18



Na medida em que o interesse pblico e o de um particular, em uma ordem demo-
crtica, so qualitativamente iguais e respeitados, quando o interesse individual alijado ou
substitudo pela natural predominncia do interesse pblico, tem de ser compensado pela
perda de seus direitos e interesses, mediante sua eqitativa converso em outro valor equi-
valente.

o que acontece, por exemplo, com o despojamento de uma propriedade particular,
mediante desapropriao, para um fim de interesse pblico, em que o direito de propriedade
deve ser eqitativamente convertido na justa indenizao constitucionalmente assegurada

18
Idem, ibidem, p. 238.

11
pelo art. 24, inciso XXIV, indenizao, essa, que, para ser justa, h de possuir um valor
necessariamente equivalente ao do bem expropriado.

O mesmo ocorre no campo dos contratos administrativos. Pode a Administrao,
unilateralmente, para dar satisfao a um interesse pblico relevante, rescindir antecipada-
mente o contrato celebrado com um particular. Mas, exige o art. 79, 2
o.
, da Lei Geral de
Licitaes ( n
o.
8.666/93), dever ser integralmente ressarcido de seus prejuzos.

Tambm na Lei das Concesses de Servios Pblicos, de n
o

.
8.987/95, assegurado
esse mesmo princpio de equivalncia, relativamente encampao do servio concedido
por motivo de interesse pblico (art.37 ).

- Todo o nosso ordenamento jurdico-constitucional, alis, permeado de dispositivos
que consagram tal orientao, tanto que FABIO MEDINA OSORIO v, na supremacia do
interesse pblico, um princpio no explcito, porm imanente a nossa Constituio.
19
Lem-
bre-se, a propsito, o extraordinrio desenvolvimento dispensado pela Carta de 1988 con-
cretizao da concepo da funo social da propriedade, nos terrenos da questo agrria,
do desenvolvimento urbano, da proteo do meio ambiente, da proteo do patrimnio his-
trico cultural, e da funo social da empresa.

Este, o real sentido da to falada supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado, em uma ordem verdadeiramente democrtica, consentnea com os superiores prin-
cpios de nossa Carta.

Tal supremacia no decorre, como muitos querem fazer crer, de que haja um per-
manente antagonismo entre o interesse individual e o interesse dito pblico, do qual decor-
ra, necessariamente e sempre, a superioridade deste sobre aquele.

Bem ao contrrio, como argumenta HECTOR ESCOLA
20


O interesse pblico, de tal maneira, no de entida-
de superior ao interesse privado, nem existe contrapo-
sio entre ambos: o interesse pblico s prevalecen-
te, com respeito ao interesse privado, s tem prioridade
ou predominncia, por ser um interesse majoritrio,
que se confunde e assimila com o querer valorativo a-
tribudo comunidade.
Esta prevalncia se funda, tambm, no fato de que o
interesse pblico, concebido dessa forma, e como o ca-

19
Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo? in Revista de
Direito Administrativo, n
o
220: 69-107.
20
Ob.cit., pg.243.

12
racteriza Gordillo, haver de resultar em maiores direi-
tos e benefcios para todos e cada um dos indivduos da
comunidade, que, por isso, justamente, aceitam volun-
tariamente aquela predominncia, que lhes vantajosa.
Esta prioridade e essa aceitao voluntria no se
produzem quando, em um suposto interesse pblico -
que j sabemos que, em realidade, no tal, - no
possvel reconhecer e distinguir uma maioria de inte-
resses individuais, como ocorre quando se apresenta
somente como um interesse do Estado, da administra-
o, do partido governante, do hierarca, etc.
Por isso, tem-se sustentado, com razo, que o interes-
se pblico no qual cada indivduo no possa encontrar
ou identificar sua poro concreta de interesse indivi-
dual, uma simples falcia ( Gordillo).





5. A Constituio como fonte primacial dos interesses pblicos.

A Constituio de 1988 consubstanciou vestibularmente no seu prembulo, nos fun-
damentos (art. 1
o
), entre os quais avulta, por sua grandeza, o da dignidade da pessoa huma-
na, nos objetivos (art. 3
o
), nos princpios (art. 4
o
) e na sua declarao de direitos e garantias
fundamentais (art. 5
o
), o grau mais elevado possvel de interesses pblicos, que devem pre-
valecer sobre todos os demais interesses, pblicos e individuais, porque neles, conforme
doutrina ESCOLA
21
, nos possvel reconhecer nosso prprio interesse individual, nosso
prprio querer e nossa prpria valorao, com um contedo concreto e determinvel, atu-
al, eventual ou potencial, pessoal e direto.

Como adequadamente preleciona J UAREZ FREITAS,
22


O princpio do interesse pblico exige a simultnea
subordinao das aes administrativas dignidade da
pessoa humana e o fiel respeito aos direitos fundamen-
tais.

A propsito, observa DANIEL SARMENTO , ao sustentar a importncia do reco-
nhecimento doutrinrio da chamada dimenso objetiva dos direitos fundamentais :
23


21
Ob.cit., pg. 258.
22
FREITAS, Jurez O Contedo dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais 3
a
edio, So
Paulo, Malheiros, 2004, pg. 34-35.

13

Como se sabe, a idia da dimenso objetiva prende-se
viso de que os direitos fundamentais cristalizam os
valores mais essenciais de uma comunidade poltica,
que devem se irradiar por todo o seu ordenamento, e
atuar no s como limites, mas tambm como impulso e
diretriz para a atuao dos Poderes Pblicos. Sob esta
tica, tem-se que os direitos fundamentais protegem os
bens jurdicos mais valiosos, e o dever do Estado no
s o de abster-se de ofende-los, mas tambm o de pro-
move-los e salvaguarda-los das ameaas e ofensas pro-
venientes de terceiros. E para um Estado que tem como
tarefa mais fundamental, por imperativo constitucional,
a proteo e promoo dos direitos fundamentais dos
seus cidados, a garantia destes direitos torna-se tam-
bm um autntico interesse pblico.


6. Multiplicidade e conflitualidade de interesses pblicos.

Na realidade moderna atual, to rica e complexa, to mutante e variada, deparamos,
entretanto, com uma multiplicidade de interesses, igualmente pblicos, igualmente prim-
rios, igualmente dignos de proteo, porm que assumem diferentes dimenses. Temos, por
exemplo, interesses individuais tambm pblicos, no mais elevado grau possvel, porque
correspondentes a direitos fundamentais; temos interesses transindividuais, coletivos e difu-
sos, que freqentemente entram em conflito entre si. Em pelo menos trs aspectos a Cons-
tituio d, ainda, um carter biface a certos direitos, tornando-os tambm deveres dos ci-
dados: meio ambiente, educao e sade.

H, ento, uma necessidade extrema de ponderao entre tais interesses, para carac-
terizar, em cada caso, o que, na feliz expresso de GUSTAVO BINENBOJ M, constitui,
naquele momento, a busca do melhor interesse pblico, isto , aquela soluo
tima que realize ao mximo cada um dos interesses em jogo.
24


Nesse sentido, em outra oportunidade, escrevemos:

vista do quanto exposto, h de depreender-se quo
complexa e importante a tarefa da Administrao P-
blica, para dar uma exata interpretao da vontade
geral da sociedade, na satisfao diria do interesse
pblico, em um Estado Democrtico de Direito alicer-

23
Ob.cit., pg. 82/83.
24
Ob.cit., pg.151.

14
ado na satisfao dos interesses da coletividade, enca-
rados estes como a sntese de interesses individuais co-
incidentes, que devem ser considerados.

A, o preenchimento deste que, por natureza, o mais
amplo e plurissignificativo dos conceitos indetermina-
dos, h de resultar de um cuidadoso trabalho de sope-
samento das condies oferecidas pela realidade. Nessa
avaliao, no deve entrar nenhuma dose de discricio-
nariedade do governante. Ser o melhor intrprete a-
quele que melhor se identificar com os legtimos recla-
mos e aspiraes sociais de seu tempo, em uma postura
que nosso ordenamento jurdico exige, como luminoso
ponto cardeal de sua atuao (art. 37, caput,da Consti-
tuio) seja impessoal e descompromissada com outros
interesses estranhos.

Fcil ver-se que, servindo a invocao do interesse
pblico de ampla e legtima cobertura da atuao ad-
ministrativa, freqentemente se verifica um descompas-
so entre a interpretao governamental e o efetivo inte-
resse da coletividade: aquilo que a doutrina denomina
conflitualidade de interesses.

Certamente no queremos referir-nos conflitualida-
de que diramos patolgica, consubstanciada no cha-
mado desvio de poder, que significa o maior descom-
passo entre o interesse pblico e o interesse do gover-
nante. A desconformidade de eventual interesse subjeti-
vo da autoridade administrativa, expresso em um ato
administrativo, com o interesse objetivo cristalizado na
edio de uma norma, representa, por si s, um tema
parte, sobre o qual se tm debruado, de modo inexce-
dvel, os melhores autores de direito administrativo.

Nossa ateno se volta para outras formas de des-
compasso que ocorrem na atuao de administradores
bem ou mal intencionados, mais ou menos sensveis, ao
procurarem interpretar e realizar o interesse pblico a
ser satisfeito e atendido em determinado momento.
Mais precisamente, para as situaes de declarada con-
flitualidade entre as concepes governamentais do in-
teresse pblico,em que a Administrao persegue um

15
interesse pblico real, mas conflitante com outro, que
lhe superior, por ser a legtima e real expresso das
aspiraes da sociedade brasileira e de seus cidados.

A, ento, cabe ao Judicirio uma tarefa mais delicada
ainda, a de decidir tal conflitualidade, certamente ina-
fastvel, pois que, conforme vimos, aferir e qualificar o
interesse pblico como determinante de uma ao ad-
ministrativa representa, afinal, um juzo de legalidade.

H de entender-se, demais disso, que a satisfao do
interesse pblico transcende os simples limites da lega-
lidade, para ir abrigar-se no domnio da legitimidade.

Pois h um interesse pblico contido e delimitado pela
Constituio e pela lei, que j corresponde expresso
positiva do bem comum.
25


Nesse sentido, cabe-nos invocar um expressivo exemplo, em lapidar deciso do
STF, que teve como relator o Min. CELSO MELLO. Tratou-se de adequada ponderao
entre o interesse individual decorrente do direito fundamental de propriedade e o interesse
coletivo, constitucionalmente protegido, da preservao florestal, prevista no art.225, 4
o
:


E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINRIO - ESTAO
ECOLOGICA - RESERVA FLORESTAL NA SERRA DO MAR
- PATRIMNIO NACIONAL (CF, ART. 225, PAR.4.) - LIMI-
TAO ADMINISTRATIVA QUE AFETA O CONTEUDO
ECONOMICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE - DIREITO
DO PROPRIETARIO A INDENIZAO - DEVER ESTATAL
DE RESSARCIR OS PREJUIZOS DE ORDEM
PATRIMONIAL SOFRIDOS PELO PARTICULAR - RE NO
CONHECIDO. - Incumbe ao Poder Pblico o dever constitu-
cional de proteger a flora e de adotar as necessarias medidas
que visem a coibir praticas lesivas ao equilibrio ambiental.
Esse encargo, contudo, no exonera o Estado da obrigao de
indenizar os proprietarios cujos imveis venham a ser afeta-
dos, em sua potencialidade econmica, pelas limitaes im-
postas pela Administrao Pblica. - A proteo jurdica dis-
pensada as coberturas vegetais que revestem as propriedades

25
BORGES, Alice Gonzalez, Temas do Direito Administrativo Atual, Belo Horizonte, Editora Frum,
2004, pg. 199/200.

16
imobiliarias no impede que o dominus venha a promover,
dentro dos limites autorizados pelo Cdigo Florestal, o ade-
quado e racional aproveitamento economico das arvores nelas
existentes. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais em geral, tendo presente a garantia constitucio-
nal que protege o direito de propriedade, firmou-se no sentido
de proclamar a plena indenizabilidade das matas e revesti-
mentos florestais que recobrem areas dominiais privadas obje-
to de apossamento estatal ou sujeitas a restries administra-
tivas impostas pelo Poder Pblico. Precedentes. - A circuns-
tancia de o Estado dispor de competncia para criar reservas
florestais no lhe confere, s por si - considerando-se os prin-
cpios que tutelam, em nosso sistema normativo, o direito de
propriedade -, a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de
indenizao compensatoria ao particular, quando a atividade
pblica, decorrente do exerccio de atribuies em tema de di-
reito florestal, impedir ou afetar a valida explorao econmi-
ca do imvel por seu proprietario. - A norma inscrita no
ART.225, PAR.4., da Constituio deve ser interpretada de
modo harmonioso com o sistema jurdico consagrado pelo or-
denamento fundamental, notadamente com a clusula que,
proclamada pelo art. 5., XXII, da Carta Politica, garante e as-
segura o direito de propriedade em todas as suas projees,
inclusive aquela concernente a compensao financeira devida
pelo Poder Pblico ao proprietario atingido por atos imputa-
veis a atividade estatal. O preceito consubstanciado no
ART.225, PAR. 4., da Carta da Republica, alm de no haver
convertido em bens publicos os imveis particulares abrangi-
dos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlanti-
ca, Serra do Mar, Floresta Amazonica brasileira), tambm
no impede a utilizao, pelos proprios particulares, dos re-
cursos naturais existentes naquelas areas que estejam sujeitas
ao domnio privado, desde que observadas as prescries le-
gais e respeitadas as condies necessarias a preservao
ambiental. - A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao
direito de propriedade (CF/88, art. 5., XXII). Essa proteo
outorgada pela Lei Fundamental da Republica estende-se, na
abrangencia normativa de sua incidencia tutelar, ao reconhe-
cimento, em favor do dominus, da garantia de compensao

26
RE 134297 / SP - SO PAULO - RECURSO EXTRAORDINRIO - Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO. Julgamento: 13/06/1995 rgo J ulgador: PRIMEIRA TURMA
Publicao: DJ 22-09-1995 PP-30597 EMENT VOL-01801-04 PP-00670

17
financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe
seja juridicamente imputavel, atingir o direito de propriedade
em seu conteudo economico, ainda que o imvel particular a-
fetado pela ao do Poder Pblico esteja localizado em qual-
quer das areas referidas no art. 225, PAR. 4., da Constituio.
- Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a
consagrao constitucional de um tipico direito de terceira ge-
rao (CF, art. 225, caput).
26


7. Reconstruindo a noo de supremacia do interesse pblico.
Como inicialmente afirmamos, justamente nas preciosas lies dos jovens juristas
que se propem radicalmente a desconstruir o princpio da supremacia do interesse pblico,
que iremos encontrar bases para a construo de sua verdadeira concepo, luz da melhor
doutrina e dos supremos valores fundamentais de nosso prprio ordenamento jurdico-
constitucional, que no podem ser esquecidos, nem desrespeitados.

Das lies dos citados autores extrai-se a verdadeira dimenso do interesse pblico,
devidamente situada dentro das peculiaridades do ordenamento jurdico-constitucional bra-
sileiro, que privilegia os direitos fundamentais dos cidados e que tem como centro nortea-
dor o princpio da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, alm das excelentes colocaes doutrinrias que vimos citando, a
maior contribuio dos citados autores situa-se na definio do modo de proceder para a
soluo da eventual conflitualidade entre interesses puramente individuais e as metas cole-
tivas da sociedade como um todo. A esse respeito, convergem todos no entendimento mui-
to bem sintetizado por GUSTAVO BINENBOJ N:

Assim, o melhor interesse pblico s pode ser obtido a
partir de um procedimento racional que envolve a dis-
ciplina constitucional de interesses individuais e coleti-
vos especficos, bem como um juzo de ponderao que
permita a realizao de todos eles na maior extenso
possvel . O instrumento deste raciocnio ponderativo
o postulado da proporcionalidade.
27


A ponderao consiste, pois, em sopesarem-se os interesses acaso conflitantes, de
modo que se chegue a uma soluo tima, na qual cada um deles obtenha a maior realiza-
o possvel. J citamos neste trabalho, a respeito, um excelente exerccio do juzo de pon-
derao, efetuado por acrdo do STF, da lavra do Min. CELSO MELLO, em relao ao
interesse individual fundado no direito fundamental de propriedade, contraposto ao interes-

27
Ob.cit., pg. 167.

18
se coletivo de defesa do meio ambiente, ambos fortemente protegidos pelo texto constitu-
cional, mas em que, afinal, prevaleceu o primeiro deles.

Como j vimos, h numerosos casos, que citamos, no ordenamento constitucional ,
em que o prprio Texto Maior j efetua tal ponderao. Mas a realidade viva, a todo mo-
mento, pe, ante o legislador, a Administrao Pblica e insistimos ante o J udicirio,
novos casos concretos no previstos, e em que a mesma se faz necessria.
28


A tarefa mais simples, na sistemtica brasileira, quando o conflito abrange direitos
fundamentais, cuja prevalncia em princpio ditada pelo texto constitucional. Mas nem
todos os interesses individuais tm bero constitucional; mesmo assim se faz necessria
uma ponderao, na busca da plena e efetiva realizao do prprio interesse pblico, em
sua real dimenso.

O instrumento ideal para isso o exerccio do princpio de proporcionalidade, que
se desenvolve em trs subprincpios :

a) da adequao, que exige que as medidas adotadas
pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os obje-
tivos pretendidos;
b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verifi-
cao da inexistncia de meio menos gravoso para a-
tingimento dos fins visados; e da
c) proporcionalidade em sentido estrito, que a pon-
derao entre o nus imposto e o benefcio trazido, pa-
ra constatar se justificvel a interferncia na esfera
dos direitos do cidado.
29


A esse respeito, explana o Ministro GILMAR MENDES, em julgamento recente do
STF :
30


A par dessa vinculao aos direitos fundamentais, o
princpio da proporcionalidade alcana as denomina-
das colises de bens, valores ou princpios constitucio-
nais. Nesse contexto, as exigncias do princpio da pro-
porcionalidade representam um mtodo geral para a
soluo de conflitos entre princpios, isto , um conflito
entre normas que, ao contrrio do conflito entre regras,

28
Cf. a respeito a clssica obra de DANIEL SARMENTO, A Ponderao de Interesses na Constituio
Federal, Rio de J aneiro, Lmen Jris, 2000.
29
BARROSO, Lus Roberto Interpretao e Aplicao da Constituio, S.Paulo, Saraiva, 1996, p. 209.
30
Ac. do Plenrio do STF na Interveno Federal n
o
2915/SP, de 3/02/03. disponvel em
www.stf.gov.br./jurisprudencia/nova/jurispr.asp. Acesso em 19/04/06.

19
resolvido no pela revogao ou reduo teleolgica
de uma das normas conflitantes nem pela explicitao
de distinto campo de aplicao entre as normas, mas
antes e to-somente pela ponderao do peso relativo
de cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a
fundamentar decises em sentidos opostos. Nesta ltima
hiptese, aplica-se o princpio da proporcionalidade,
para estabelecer ponderaes entre distintos bens cons-
titucionais.
Em sntese, a aplicao do princpio da proporciona-
lidade se d quando verificada restrio a determinado
direito fundamental ou um conflito entre distintos prin-
cpios constitucionais, de modo a exigir que se estabe-
lea o peso relativo de cada um dos direitos por meio
da aplicao das mximas que integram o mencionado
princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Tal
como j sustentei em estudo sobre a proporcionalidade
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
.......................................................h de perquirir-se, na
aplicao do princpio da proporcionalidade, se, em fa-
ce do conflito entre dois bens constitucionais contrapos-
tos, o ato impugnado afigura-se adequado ( isto , apto
para produzir o resultado desejado), necessrio ( isto ,
insubstituvel por outro meio menos gravoso e igual-
mente eficaz) e proporcional em sentido estrito ( ou se-
ja, se estabelece uma relao ponderada entre o grau
de restrio de um princpio e o grau de realizao do
princpio contraposto).
Registre-se, por oportuno, que o princpio da propor-
cionalidade aplica-se a todas as espcies de atos dos
poderes pblicos, de modo que vincula o legislador, a
administrao e o judicirio, tal como lembra Canoti-
lho ( Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
Coimbra, Almedina, 2
a
ed., p. 264) .

8. Consideraes finais.

Entendemos que a noo da supremacia do interesse pblico, que serve de base,
juntamente com a da indisponibilidade do interesse pblico, para a definio do contedo
do regime jurdico-administrativo, precisa ser entendida em seu exato sentido, luz da mais
autorizada doutrina em torno do tema, ante as modernas tendncias democratizantes do
direito administrativo; ante o contedo da Constituio de 1988; e ante as perspectivas
histrico-sociolgicas da realidade que atravessamos em nosso Pas.

20

Essa delimitao do que consideramos como exato sentido da noo (evitamos, pro-
positadamente, a referncia controvertida classificao como princpio) conduz necessi-
dade de sua reconstruo, com a paralela desconstruo dos equvocos e desvirtuamentos,
bem ou mal intencionados, a que vem sendo submetida.

Nesse sentido, procuraremos estabelecer as seguintes colocaes, guisa de conclu-
so:

1. O interesse pblico que serve de base ao direito administrativo o interesse prim-
rio, que corresponde realizao dos superiores interesses de toda a coletividade e dos
valores fundamentais consagrados na Constituio.

2. Esse interesse pblico, no porque sirva de base para as atividades prprias do
Estado, ou porque este o invoque como razo de agir: mas, sim, na exata medida em
que coincida com o querer majoritrio de toda a comunidade, servindo de elo, como
queria ROUSSEAU, para a congregao das vontades individuais em torno dos objeti-
vos comuns de uma sociedade democrtica organizada.

3. A noo de interesse pblico no se contrape aos interesses individuais dos inte-
grantes da sociedade. Bem ao contrrio, somente se tem um verdadeiro interesse pbli-
co, no exato sentido jurdico do termo, quando representa um verdadeiro somatrio dos
interesses dos indivduos que nele encontram a projeo de suas prprias aspiraes. O
verdadeiro interesse pblico indissocivel dos interesses que o compem. Como acer-
tadamente diz HUMBERTO AVILA, o interesse privado e o interesse pblico esto
de tal forma institudos pela Constituio brasileira, que no podem ser separadamente
descritos na anlise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados esto inclu-
dos nos prprios fins do Estado ( p. ex. prembulo e direitos fundamentais). Ou,
como resume GUSTAVO BINENBOJ M, a satisfao de um representa igualmente o
sucesso do outro
31
.
Bem pode dar-se o caso e isto freqentemente ocorre - de que o verdadeiro inte-
resse pblico s possa encontrar adequada realizao atravs da realizao do interesse
de um nico indivduo. Pois, como doutrina LUS ROBERTO BARROSO, o interes-
se pblico se realiza quando o Estado cumpre satisfatoriamente o seu papel, mesmo
que em relao um nico particular.
32


4. Quando o direito administrativo faz da supremacia do interesse pblico isto , a
habitual ( mas no absoluta, nem eterna ) prevalncia do querer valorativo majoritrio
dos integrantes da sociedade o (nico) fundamento e justificativa para o exerccio
das chamadas prerrogativas de potestade pblica, para manter o mnimo de estabilida-
de e ordem necessrias para a vida em sociedade.

31
Ob. cit., pg. 141/142.
32
Ob. cit., pg. XV.

21

5. O moderno direito administrativo das ordens verdadeiramente democrticas reconhe-
ce, respeita e protege, com adequadas medidas compensatrias, o interesse individual
que legitimamente se contraponha ao interesse da maioria da sociedade, tal como esta-
belecido na Constituio e nas leis. s vezes, o interesse da coletividade vem a deman-
dar, do cidado, um sacrifcio de direitos. Tal somente pode ocorrer quando haja previ-
so legal, mediante cuidadosa e fundamentada motivao, e com a converso final do
direito sacrificado em justa indenizao..

6. A Constituio Brasileira consagrou os direitos fundamentais como a projeo
normativa de valores morais superiores ao prprio Estado, de aplicabilidade imediata,
consubstanciados como clusulas ptreas contra a ao do prprio constituinte deriva-
do. Constitui, assim, o grau mais elevado possvel de interesses pblicos, que devem,
em regra, prevalecer sobre todos os demais interesses, pblicos e individuais.

7. Entretanto, a complexidade da vida atual leva ao surgimento de uma multiplicidade
de interesses igualmente agasalhados na proteo constitucional, que s vezes entram
em conflitualidade.

8. Nesses casos, h que sopesa-los, na busca da realizao do melhor interesse pblico,
otimizando solues que resguardem ao mximo possvel a inteireza de cada um dos in-
teresses postos em confronto pelas exigncias da realidade.


9. Para tanto, haver que recorrer-se justa e imparcial ponderao entre os diversos
interesses, norteada pela obedincia ao princpio da proporcionalidade. Releva de im-
portncia, para o pleno conhecimento e esclarecimento dos interesses e dos fatos em
jogo, levando formulao dos juzos de ponderao adequados, a participao do ci-
dado, constitucionalmente consagrada, no s individualmente como na qualidade de
membro da coletividade, na defesa dos interesses coletivos e difusos da sociedade.

10. A tarefa decisria, extremamente delicada, compete ao legislador e Administrao
Pblica, em um primeiro momento, mas sobretudo ao Poder J udicirio, a quem cabe,
em deciso final, o juzo de ponderao que preencha em definitivo o conceito inde-
terminado do interesse pblico no caso, o do melhor interesse pblico a prevalecer,
em benefcio de toda a coletividade.



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