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6e numro janvier/fvrier 2010

SOMMAIRE
ACTUALITES LOHADA et les autres lgislations communautaires : UEMOA, CEMAC, CIMA, OAPI, CIPRES etc. Me Mamadou KONATE (P 2) ETUDES Droit dauteur sur luvre architecturale en OAPI : Observations la lumire des droits issus de la civil law Me Brenger MEUKE (P 8) CHRONIQUES La responsabilit du banquier dpositaire des fonds destins une augmentation du capital en OHADA Note sous Arrt CCJA 29 juin 2006 (COBACI STCA SHAFTESBURY BENA TH COMPANY Ltd) Me Bakary DIALLO (P 16) Dans cette sixime parution, La Revue Jurifis Info lve un coin du voile sur les relations que lOHADA devraient entretenir avec les lgislations communautaires issues de lUEMOA, de la CEMAC, de la CIMA, de lOAPI et de la CIPRES, thme ayant fait lobjet dun expos dtaill lors du dernier sminaire organis par lUnion Internationale des Avocats qui sest tenu Dakar les 19 et 20 fvrier dernier. En effet, comme la fait remarquer Me Mamadou KONTE, la cration dorganisations de dimensions rgionales ou sous rgionales sest accrue de faon considrable sur le continent ces derniers temps, avec la cl, un foisonnement qui mrite que lon sy attarde quelque peu. Le risque de conflits entre les diffrents systmes juridiques nest plus virtuel, il est rel eu gard lexistence dun domaine concurrent des divers ordres juridiques. Du fait entre autres et notamment de la souplesse voire de limprcision avec laquelle la sphre dintervention de chacune des organisations a t fixe. Ce risque est aggrav par la coexistence au plan supranational de trois juridictions suprmes au niveau communautaires que sont la Cour de Justice de lU.E.M.O.A., la Cour de Justice de la C.E.D.E.A.O. et la Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) de lO.H.A.D.A. Toutes choses susceptibles dannihiler lavenir mme du processus dintgration tant il est vrai que cette intgration multisectorielle se ralise dans un mme espace juridique clat en autant dordres juridictionnels. Quels peuvent donc tre ces contrarits et les points dachoppement entre les diffrents systmes juridiques? Est-il possible dimaginer un mode darticulation entre ces divers ordres juridictionnels ? En dautres termes, une telle cohabitation est-elle souhaitable, est-elle durable ?
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INFORMATIONS PRATIQUES Mise en concession et dettes de salaires : Le transfert dentreprise en droit malien Me Brenger MEUKE (P 21) LU POUR VOUS Le contrle de la mission de larbitre RTD Com 2007, p 1 David MARTEL (Charg dEnseignement Aix Marseille III) (P 23)

LOHADA ET LES AUTRES LEGISLATIONS COMMUNAUTAIRES: UEMOA, CEMAC1 , CIMA, OAPI, CIPRES etc.
Mamadou I. KONATE Avocat Associ JURIFIS CONSULT

La cration dorganisations de dimensions rgionales ou sous rgionales sest accrue ces derniers temps, avec la cl, un foisonnement qui mrite que lon sy attarde quelque peu. Ds les lendemains de la seconde guerre mondiale, lide dintgration africaine tait perceptible dans les revendications politiques et philosophiques telles que exprimes par le mouvement de la ngritude qui prnait le retour aux sources et au panafricanisme. Ds les premires heures de la dcolonisation, le rve unitaire fortement exprim par le leader politique ghanen, Kwam N Krumah, sest propag dans lopinion et limagination publiques africaines. Ce rve ne sest hlas jamais ralis vritablement. Aussi, si le phnomne de lintgration a dj connu un rel engouement aux lendemains des indpendances avec la cration de plus dune centaines dorganisations sur le continent, censes renforcer les liens entre les Etats et leurs nations, celles-ci nont jamais atteint les objectifs dune vritable intgration car elles avaient une vocation plus politique que juridique, plus socioculturelle qu conomique, vocation axe essentiellement sur une volont de coopration intertatique. Lchec patent de ce modle dintgration et lexemple de la russite du modle de la Communaut europenne conjugus avec le phnomne de la mondialisation ont conduit les responsables politiques proposer une nouvelle dmarche dintgration fonde sur une approche multisectorielle avec au besoin un degr de transfert de souverainet plus ou moins accentu au niveau supranational, dmarche cense tre plus efficace. Cest ainsi que principalement dans les annes 90 on assista une closion dordres juridiques communautaires et rgionaux, c'est--dire la prolifration densembles organiss et structurs de normes juridiques possdant leurs propres sources, dots d'organes et de procdures aptes les mettre, les interprter ainsi qu' en faire constater et sanctionner, le cas chant, les violations. Des initiatives tendant harmoniser des lgislations plus sectorielles seront ainsi progressivement mises en place, aussi bien dans le cadre de l'Organisation Africaine de la Proprit Intellectuelle (OAPI) signe le 02 mars 1977 Bangui, quen matire dassurance avec la Confrence Interafricaine des Marchs d'Assurances (CIMA) institue Yaound par Acte du 10 juillet 1992, sans oublier la matire de la scurit sociale avec linstitution de la Confrence Interafricaine de la Prvoyance Sociale (CIPRES) qui rsulte du Trait d'Abidjan du 22 septembre 1992. Bien plus cette nouvelle ambition des Etats Africains va se traduire par la cration de l'Union Montaire Ouest Africaine (U.E.M.O.A) en janvier 1994, par la rvision du Trait instituant la Communaut Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest (C.E.D.E.A.O) en juillet 1993, par linstitution de son quivalent en Afrique centrale de la Communaut Economique des Etats de l'Afrique Centrale (C.E.M.A.C). Mais lavnement de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (O.H.A.D.A) avec le Trait de Port Louis de 1993 va bouleverser larchitecture du bloc institutionnel communautaire gure labri dsormais dun enchevtrement juridique et dun chevauchement des domaines de comptence des organisations existantes dans un mme espace. Si bien que se pose avec une certaine acuit la question de la cohrence de ce bloc institutionnel communautaire qui ne saurait tre continuellement regard sans que lon ne cherche vritablement lui donner un sens, vrifier sa logique ou identifier les vritables stratgies quil renferme. Il semble donc indispensable de donner une certaine cohrence ce corpus pos comme tel dans sa globalit. Ce souci devient envahissant lorsque lon envisage la question sous langle de la compatibilit des moyens daction respectifs des organisations sous rgionales.

Bien que cette rflexion densemble concerne toutes les lgislations communautaires de lespace OHADA, elle naborde que trs peu le cas de la CEMAC des autres organisations hors espace Ouest africain.

Le risque de conflits entre les diffrents systmes juridiques nest plus virtuel, il est rel eu gard lexistence dun domaine concurrent des divers ordres juridiques. Du fait entre autres et notamment de la souplesse voire de limprcision avec laquelle la sphre dintervention de chacune des organisations a t fixe. Ce risque est aggrav par la coexistence au plan supranational de trois juridictions suprmes au niveau communautaires que sont la Cour de Justice de lU.E.M.O.A., la Cour de Justice de la C.E.D.E.A.O. et la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lO.H.A.D.A. Toutes choses susceptibles dannihiler lavenir mme du processus dintgration dans cette rgion tant il est vrai que cette intgration multisectorielle se ralise dans un mme espace juridique clat en autant dordres juridictionnels. Quels peuvent donc tre ces contrarits et les points dachoppement entre les diffrents systmes juridiques? Est-il possible dimaginer un mode darticulation entre ces divers ordres juridictionnels ? En dautres termes, une telle cohabitation est-elle souhaitable est-elle durable ? Cest cette srie de questions que la prsente intervention tente de rpondre de manire prosaque. A lvidence, il apparat que la diversit des organisations rgionales dans une mme zone gographique induit une situation de concurrence dans llaboration des normes (I) et dans leur application (II). IConflit de comptence dans llaboration des normes

Lclosion des organisations dintgration conduit bien souvent un enchevtrement des normes entre ordres juridiques rgionaux ou communautaires des droits substantiels. Ceci cre fatalement une situation conflictuelle, qu'il s'agisse d'organisations internationales comptence matrielle, sectorielle ou gnrale, ds lors que les unes occupent totalement ou partiellement lespace et/ou le domaine dintervention ou de comptence des autres (U.E.M.O.A; C.E.D.E.A.O; OAPI; CIMA; O.H.A.D.A; CIPRES ). Il sagit en loccurrence didentifier ces risques afin danticiper les drives possibles. 1.1. Les risques

Les risques de concurrence dans la production des normes entre lO.H.A.D.A et les autres ordres juridiques internationaux, quil sagisse dorganisations internationales comptence matrielle, sectorielle ou gnrale, quelles soient rgionales ou sousrgionales (C.E.D.E.A.O, O.A.P.I, CIMA, U.E.M.A.O, C.E.M.A.C, ou CIPRES)2 sont pratiquement inluctables. En premier lieu, un conflit de comptence peut surgir entre lO.H.A.D.A et une organisation rgionale comptence sectorielle. Cest le cas notamment de la CIMA. Le droit des assurances est de la comptence de la CIMA (Confrence interafricaine des Marchs dAssurance). Mais en ralit cette matire relve indubitablement du droit des affaires, rien donc ne peut thoriquement empcher lO.H.A.D.A de lgifrer dans ce domaine, notamment dans les branches qui nont pas encore t abordes par la CIMA (par exemple les assurances de dommages autres que ceux provoqus par des vhicules terrestres moteur ; assurances ariennes et maritimes). Mais il serait curieux que lO.H.A.D.A intervienne dans ces domaines pour ne pas briser lhomognit des sources formelles de la matire et pour ne pas amputer la CIMA de ses comptences. Malgr cette prudence lmentaire, le chevauchement sest dj produit : le Code CIMA a par exemple dtermin les rgles de constitution, de fonctionnement, de dissolution et de liquidation des socits dassurances. Dans ce cadre, les procdures de redressement et de sauvegarde des entreprises d assurance qui ont t prvues par les articles 321 321-3 du code CIMA, sont diffrentes de celles nonces par lActe uniforme portant Organisation des Procdures Collectives dApurement du Passif en ses articles 25 et suivants. Heureusement quin fine, larticle 916 de lActe uniforme prvoit quil nabroge pas les dispositions lgislatives auxquelles sont assujetties les socits soumises un rgime particulier. Quadviendra-t-il lorsque dans le cadre dune procdure ouverte impliquant la fois le droit CIMA et le droit O.H.A.D.A se pose en filigrane la question du choix de la norme appliquer ?

J. ISSA- SAYEGH, La fonction juridictionnelle de la Cour Commune de Justice et dArbitrage de lOHADA, in ohada.com D-02- 16. Voir galement P. MEYER, Les conflits de juridictions dans les espaces OHADA, UEMOA et CEDEAO, (Communication au colloque organis par lAgence intergouvernementale de la francophonie (A. I .F) en collaboration avec lUEMOA sur La sensibilisation au droit communautaire de lUEMOA , Ouagadougou, 6- 10 octobre 2003).

Il en va galement de mme pour lOAPI (Organisation Africaine de la Proprit Intellectuelle) dont les matires traites par les Annexes font galement partie du droit des affaires. Pour les mmes raisons que la CIMA, lO.H.A.D.A se gardera bien de lgifrer dans le domaine de la proprit intellectuelle mme sur des sujets non encore explors par lOAPI tels que les uvres informatiques ou multimdia. Cette abstention volontaire peut dailleurs conduire un tout autre risque : celui de provoquer un vide juridique. Cest pour cette raison probablement que lActe uniforme sur les Srets ne contient aucune disposition relative au nantissement des proprits intellectuelles. Il se contente seulement dun renvoi aux lois particulires pour cela. Or en la matire ni lOAPI, ni les lois nationales ne se prononcent sur une telle sret si bien que celle-ci nest pas rglemente dans la pratique. En second lieu, un conflit de comptence peut surgir entre lO.H.A.D.A et lU.E.M.O.A. Dans ce domaine particulier des rapports entre les deux organisations, le nombre de recoupements de comptence est impressionnant. En effet, depuis la transformation de lU.M.O.A en U.E.M.O.A, cette dernire a le pouvoir dadopter des Rglements (Lois uniformes simposant directement aux Etats membres) mais uniquement dans les domaines de comptence que le Trait lui attribue expressment ou dtermins par la Confrence des Chefs dEtat et de Gouvernement. Or de lanalyse de ces dispositions, il ressort qu'il ne fait aucun doute que l'U.E.M.O.A s'est donn par rapport lobjectif d'harmoniser toutes les lgislations ncessaires la ralisation, non seulement de l'Union montaire, mais aussi de l'Union conomique. Mais lorsque lon envisage le dtail des questions numres par le Trait propos des politiques montaire (article 62), conomique (articles 63 75), sectorielles (articles 101 et 102) ; Protocole additionnel n II) ainsi que celles rattaches la ralisation du march commun (articles 76 100), c'est quasiment tout le droit conomique, c'est-- dire le droit des affaires dans son ensemble qui est concern et qui pourrait ainsi tre harmonis par lU.E.M.O.A. Il sensuit que le danger de normes concurrentes est ds lors avr entre l'U.E.M.O.A et l'O.H.A.D.A dans la mesure o cette dernire fonde le droit commun des affaires (droit commercial gnral ; droit des socits ; entreprises en difficult ; srets ; droit comptable ; arbitrage ; voies de recouvrement des crances), le droit spcial des affaires (transports, par exemple), voire le droit social (droit du travail et scurit sociale) sans aucune limite. On a dailleurs vu un tel conflit de normes surgir propos du droit comptable labor par l'O.H.A.D.A et du systme comptable ouest africain (SYSCOA) ; cette situation a t fort heureusement rsolue par la concertation. Les instances de l'U.E.M.O.A et de l'O.H.A.D.A se sont rapproches pour laborer un droit et un plan comptables quasiment identiques. Mais ce type de conflit peut surgir nouveau dans d'autres domaines sans que l'on soit certain de son issue. On peut donc assister un dbordement de l'activit normative des deux organisations qui risque de crer une situation juridique incertaine. Il en est ainsi, pour puiser les exemples dans ce domaine, de larticle 11 du projet de code communautaire des investissements qui fournit une autre hypothse dimbrication dans lapplication du droit matriel O.H.A.D.A et du droit U.E.M.O.A. En effet, ce projet darticle fixe les rgles de production devant tre observes par les entreprises qui sont dorigine trangre la Communaut U.E.M.O.A en les soumettant lobligation de se conformer aux rgles et normes exiges pour la production des produits identiques dans leur pays dorigine. Il est vident que le contentieux se rapportant cette disposition se dveloppera le plus souvent paralllement ou plus exactement dans le cadre dun contentieux portant principalement sur la vente des produits viss et, notamment, sur les obligations du vendeur, lesquelles seront rgies par lActe uniforme sur le Droit Commercial gnral. Quelle serait dans ce cas lattitude du juge supranational O.H.A.D.A lorsque quun plaideur soulvera devant lui la nonconformit du produit litigieux aux dispositions du code des investissements U.E.M.O.A ? De fait, toutes les autres obligations quimpose larticle 11 du projet linvestisseur-producteur ainsi que, dune manire gnrale, toutes celles qui pourraient tre exiges par lU.E.M.O.A. dans le cadre dune politique de normalisation des produits et services sont susceptibles de crer une situation qui pouse la structure dun litige mixte gnrant lapplication et linterprtation du droit uniforme des affaires et les dispositions de lU.E.M.O.A. Face une situation qui peut vite devenir inextricable si on n'y prend pas garde et ne lui porte pas suffisamment d'attention, quelles sont les solutions envisageables ? 1.2. Les solutions envisageables

Lune des manires les plus simples danticiper et de prvenir ou de rsoudre la concurrence dans la production des normes des organisations rgionales cites et lO.H.A.D.A est de recourir titre prventif, aux dispositions des Traits qui comportent tous

des clauses permettant ces organisations d'tablir toute coopration utile avec les organisations rgionales ou sousrgionales existantes, de faire appel l'aide technique de tout Etat ou d'organisations internationales et, surtout, de conclure des accords de coopration avec elles. On a relev cet effet lexemple du droit comptable labor par l'O.H.A.D.A et lU.E.M.O.A. Ce risque de chevauchement a t vit dans ce cas particulier par la concertation en amont des deux organisations pour prvoir un droit et un plan comptable quasiment identique avec dune part, lActe uniforme portant sur le droit comptable et dautre part, le Systme Comptable Ouest Africain (SYSCOA). Mais en dehors de cette formule de concertation formelle ou non, toujours possible, entre organisations internationales, aucun mcanisme gnral prventif ou de solution des conflits de comptences n'a t institu dans la zone africaine subsaharienne. A supposer donc que la solution de la concertation soit impossible ou inutilise, comment arrivera-t-on rsoudre les conflits de normes portes par des lgislations des diffrentes organisations diffrentes ? Rappelons quil n'y a conflit de normes que si deux dispositions ayant le mme objet sont contraires. Il y a lieu de distinguer dans cette analyse deux hypothses : lorsque le conflit normatif dont il sagit oppose le droit commun un droit spcial ou lorsquil oppose deux lgislations de droit commun. Dabord le conflit peut se porter entre un rgime de droit commun et un rgime de droit spcial. En effet, il peut advenir que l'une des organisations en prsence ait forg un droit commun et l'autre, un droit spcial (par exemple, le droit des socits commerciales labor par l'O.H.A.D.A est considr comme le droit commun des socits commerciales et celui des banques et des assurances cr respectivement par l'U.E.M.O.A et la CIMA constituent des droits spciaux de socits commerciales objet de banque ou d'assurance ; tandis que les rgles comptables dictes par le code CIMA pour les entreprises d'assurance constituent un rgime drogatoire au droit commun comptable SYSCOA ou O.H.A.D.A). Dans un tel cas de figure, lorsque les rgimes spciaux drogent au droit commun mais uniquement dans les limites troites de ces rgimes spciaux et pour l'objet prcis des dispositions drogatoires considres, la CCJA pour l'O.H.A.D.A comme la Cour de Justice de l'Union pour lU.E.M.O.A devraient donner une interprtation de la porte drogatoire de la rgle ou du rgime spcial. Ensuite le conflit de normes peut concerner deux rgimes de droit commun (par exemple lO.H.A.D.A et lU.E.M.O.A avec le droit comptable). Dans de pareils cas, le risque est grand d'tre en face dun conflit de rgles insoluble lorsqu'elles seront appliques dans l'espace de l'U.E.M.O.A car, selon qu'elles y auront intrt, les entreprises pourront rclamer l'application de lActe uniforme ou du SYSCOA. Or, la diffrence de la rgle de conflit qui permet, dans les limites fixes par le systme de droit international priv du for, de rpartir lapplication de la lex fori et de la loi trangre, aucun des ordres juridiques ne dtient la cl de la rpartition des comptences entre normes en concurrence. En effet, aucun ordre juridique ne peut sarroger le pouvoir de cette rpartition. Certes, il appartient lordre juridique O.H.A.D.A de fixer sa sphre dapplicabilit matrielle et spatiale qui simpose aux ordres juridiques internes des Etats- parties. Mais, il ne revient pas fondamentalement aux autorits ou aux organes de l O.H.A.D.A notamment la CCJA de traiter ou dinterprter, par exemple, une norme juridique U.E.M.O.A ou C.E.D.E.A.O dans un litige donn et port sa connaissance. De manire gnrale, la politique dextension du domaine du droit des affaires actuellement envisage pour couvrir sinon la totalit, du moins lessentiel des rgles juridiques applicables lentreprise et aux activits conomiques est porteuse de ce risque daccroissement des situations de concurrence entre les normes communes produites ou susceptibles dtre produites par lO.H.A.D.A et les normes communes ou communautaires produites par les autres organisations rgionales telles que lU.E.M.O.A et la C.E.D.E.A.O pour ne rester que sur lexemple de lAfrique de lOuest. Si bien que tout en restant dans son domaine de comptences, l O.H.A.D.A peut se heurter donc des limites externes rsultant de lexistence dorganisations internationales concurrentes tout autant regardantes sur leurs sphres de comptences. D o les risques de conflits ns ou natre, conflits qui peuvent tre selon les situations ngatifs ou positifs. II. Les Conflits de Comptence dans le contrle de lapplication des normes De la mme faon que pour la cration de normes supranationales, il existe un risque vident de conflits de comptence au plan juridictionnel (1), ce risque se trouve par ailleurs aggrav par labsence de lien organique entre les diffrentes juridictions suprmes institues la tte des plus grandes organisations (2).

2.1. Un risque vident de conflit de comptence juridictionnelle Conscients des dangers dinterprtations divergentes et/ou contradictoires dans la mise en uvre de leurs lgislations, lO.H.A.D.A, lU.E.M.O.A, la C.E.M.A.C, la C.E.D.E.A.O ont chacune institu une juridiction spciale, charge de veiller lapplication uniforme des rgles quelles dictent. Il existe ainsi dans le seul espace gographique O.H.A.D.A. (Afrique Centrale et Afrique de lOuest) au moins six juridictions3 intervenant dans des sphres de comptence diffrentes. Dun point de vue pratique, quadviendra-t-il lorsquun litige venait impliquer par exemple lapplication simultane et conjugue des rgles de lU.E.M.O.A, de la C.E.M.A.C et des Actes uniformes ? Quelle juridiction faudrait-il privilgier dans de pareils cas ? Mme sil est vrai qu'en dehors de la CCJA, les autres juridictions suprmes ne connaissent gure un volume consistant de contentieux pouvant laisser croire une vritable concurrence entre ces Cours, le risque de divergence existe bel et bien au plan pratique. Or il n'existe aucune hirarchie ou de lien organique entre les diffrentes juridictions. Cette situation dhorizontalit bien assise sur le principe de plnitude de comptence de chacune des juridictions dans la matire qui la concerne, empche que lune puisse saisir lautre pour avis ou pour consultation sur une question dinterprtation. La Cour de justice de l'U.E.M.O.A, saisie par avis le 2 fvrier 2000 propos du projet de Code communautaire des investissements U.E.M.O.A, avait eu se prononcer indirectement sur la question en expliquant, d'une part, que la CCJA ne peut saisir la Cour de justice de l'U.E.M.O.A en renvoi prjudiciel, parce qu'elle n'est pas une juridiction nationale et, d'autre part, que l'interprtation par la Cour de justice de l'U.E.M.O.A des Actes uniformes de l'O.H.A.D.A porterait atteinte l'exclusivit de comptence de la CCJA dans l'interprtation et l'application des Actes uniformes . L'absence de lien organique entre ces hautes juridictions, s'explique en thorie par le fait qu'elles sont toutes adosses des Traits internationaux diffrents et qu'elles obissent ainsi des ordres juridiques distincts. Cette absence de passerelles entre ces institutions est pourtant prjudiciable pour les plaideurs ordinaires. Cette pluralit de cours ne gagnerait- elle pas en efficacit si une collaboration formelle pouvait tre tablies entre- elles? Certains observateurs ont avanc lide de faire de la CCJA la plus Haute juridiction communautaire. Elle aurait pour ainsi dire vocation connaitre de toutes les affaires relatives aux autres lgislations uniformes hors O.H.A.D.A, applicables dans les Etats parties, notamment en matire dassurance ou de proprit intellectuelle, toujours dans le but de parvenir une interprtation uniforme dans ces domaines. Mais si cette ide a le mrite de la simplicit, sa mise en uvre nest pas sans difficults dans la mesure ou toutes ces matires nentrent pas, en effet, dans le cadre dun Acte uniforme. Or la comptence de la CCJA est limite au domaine du trait de Port Louis. Si bien que la comptence que la juridiction supranationale en tire est une comptence spciale et non une comptence gnrale. Sur la base de cette analyse, on ne peut souscrire cette ide. Une telle mesure pourrait en outre rouvrir inutilement le dbat sur la constitutionnalit du Trait. Il faudra prendre garde, en effet, qu une trop grande inscurit ne succde une sorte dimprialisme judiciaire excessif qui luimme aboutirait une situation complexe o ne se retrouvent plus les plaideurs ordinaires. 2.2. De la ncessit dune coopration entre les juridictions communautaires A lexception des cas de renvoi dune juridiction une autre, il y a deux circonstances qui pourraient justifier rationnellement la coopration judiciaire entre juridictions suprmes : le dessaisissement total dune juridiction au profil dune autre et la procdure de renvoi prjudiciel. La voie du dessaisissement doit tre exclue dans notre hypothse en raison de son impraticabilit car elle heurterait de plein fouet les rgles de comptences exclusives entre les juridictions. Or la question de lopportunit du recours la procdure prjudicielle peut se poser au moins dans les cas trs spcifiques o le litige soulve des questions dapplication et dinterprtation de plusieurs normes communautaires.
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La Cour Commune de Justice et d Arbitrage ( CCJA) de l OHADA, la Cour de Justice et Cour des Comptes de l UEMOA , ( article 38, Trait et article 1er et s., 23ets ., du Protocole additionnel n 1 relatif aux organes de contrle de l UEMOA) , la Cour de Justice de la CEMAC, la Cour de Justice de la CEDEAO ( article 16 Trait CEDEAO , et Protocole A/ P du 1/7/1991 relatif cette Cour ) et un Tribunal arbitral de communaut ( article 16, article, Trait rvis ).

Il sagit des litiges dans lesquels il existe un partage des comptences entre, par exemple, la CCJA et les autres juridictions suprmes communautaires. Dans une telle hypothse, linstauration dun mcanisme de question prjudicielle est celui qui prsenterait le moins dinconvnients. Dans une telle perspective, ds lors quun juge suprme se trouve confront dans une affaire mixte dans laquelle il y a un mlange dapplication et dinterprtation de normes communautaires, il doit poser, sans aucune condition, la question prjudicielle la juridiction suprme normalement comptente en la matire. Il ny a pas lieu, pour lui de considrer si la question est ou non prpondrante 4 Il ny a pas lieu non plus dadmettre la thorie dun acte clair dveloppe par les juridictions franaises dans le cadre du droit europen5. Car il sagit avant tout de permettre chaque juridiction supranationale de garder toute sa matrise sur tout le contentieux du droit qui relve de sa comptence et de se prmunir contre les autres juridictions qui voudraient prendre quelques liberts avec les rgles de comptences exclusives institues par les diffrents traits. Cette technique de recours la procdure de renvoi prjudiciel devrait ainsi permettre aux diverses juridictions uvrant pour le bloc institutionnel communautaire dexercer chacune en ce qui la concerne, un contrle indirect sur linterprtation et lapplication du droit relevant de sa sphre de comptence dans les litiges mixtes, tout en permettant aux autres juridictions dexercer pleinement leur souverainet sur la partie des litiges qui les concernent. Schmatiquement, la procdure se droulerait en trois temps: 1Le juge initialement saisi dcide de surseoir statuer et de renvoyer la question dinterprtation la juridiction dont lavis est sollicit ; 2Saisie de la question, cette dernire, qui garde sa comptence exclusive dit le droit sous forme dun arrt interprtatif ; 3Le juge saisi reprend linstance fait application de cet arrt interprtatif au litige et rend une dcision qui teint le contentieux.

On sait que ce critre avait t suggr par la Cour Suprme nigrienne pour rejeter la comptence de la CCJA dans les litiges d affaires mixtes, Cour Suprme du Niger, 16 aot 2001. 5 Lide a t exprime ds 1896 par LAFERRIERE : Il faut quil ait une question, c'est--dire une difficult relle, souleve par les parties ou spontanment reconnue par le juge, et de nature faire natre un doute dans un esprit clair , Trait de la juridiction administrative, Paris, 1896, T.I, p.498. Elle est applique par les juridictions franaises qui sont tenues de renvoyer linterprtation des traits internationaux au gouvernement. La thorie de lacte clair est donc un moyen invent par ces juridictions pour renforcer leur pouvoir lgard de lexcutif. Le Conseil d Etat franais la transpose la procdure du renvoi prjudiciel institue par larticle 177 dans un arrt du 19 juin 1964, aff. Shell -Berre (Rev.de droit public et de sc. pol., 1964, p.1039)

DROIT DAUTEUR SUR LUVRE ARCHITECTURALE EN OAPI : Observations la lumire des droits issus de la civil law
Brenger Y. MEUKE Docteur en droit des affaires Avocat aux Barreaux de Lyon et du Cameroun Collaborateur Principal JURIFIS CONSULT Charg dEnseignement lUniversit de Bamako et anciennement lUniversit de Nantes

Aprs cinquante annes dindpendance, la plus part des Etats africains ont dcid de refaire peau neuve. On assiste dans des pays linstar du Mali, du Sngal, du Bnin ou mme de la Guine Equatoriale une forte progression du dveloppement qui se matrialise avec la ralisation douvrages de plus en plus nombreux, modernes et sophistiqus tels que des ponts, des changeurs, des hpitaux, des marchs ou des aroports pour ne citer que ceux l. Or, les crations relevant du domaine de la construction ont un impact sur le milieu environnant , de sorte que les constructions, tant publiques que prives, doivent tre contrles, rglementes et suivre un certain nombre de rgles juridiques. Il est alors impratif dans un tel contexte de mutation, de sinterroger nouveau sur les droits des auteurs de ces uvres architecturales, pour en fixer le cadre et dterminer le contenu. Dans la pratique, la ralisation de ces diffrentes uvres de lesprit ne se fait pas toujours sans difficult. Cest trs souvent cette occasion que des conflits prenant leur source entre le moment o le projet de construction est conu et celui o louvrage est ralis, peuvent opposer les diffrents acteurs (larchitecte auteur de luvre, ses collaborateurs, ses salaris, le matre douvrage propritaire de la construction, ses ayants droits, le matre douvrage dlgu, le matre duvre, lentrepreneur et mme le cessionnaire-acqureur de louvrage ou des droits patrimoniaux sur louvrage). Ces dsaccords dpassent assez largement souvent le champ de comptence des juridictions judiciaires et donc du droit priv et concernent tout autant les juridictions administratives et le droit public, tant dans la plupart des cas il sagit de marchs publics. Les msententes sont donc multiples, de nature diffrente et ne sauraient tre traites de la mme manire ne serait-ce que parce que les objectifs des diffrents acteurs divergent en principe, ou encore parce quun projet darchitecture de btiment et un projet urbain nont ni la mme chelle, ni le mme objet, encore moins la mme formalisation. Les contentieux qui se dveloppent de plus en plus notamment en matire de construction et de travaux publics prennent leur source dans le fait que les diffrents protagonistes ne matrisent quassez peu, ltendue de leurs droits, obligations et responsabilits respectifs. En effet, il semble quil faille au pralable reprciser les linaments de certaines notions. Si luvre de lesprit est le terme lgal pour dsigner les diffrentes formes de crations humaines (telles que, par exemple, les livres, les crits de toute nature, les confrences, les uvres cinmatographiques ou audiovisuelles, les uvres de peinture, darchitecture, de sculpture, les photographies, les cartes gographiques, les plans, les croquis, les logiciels, les bases de donnes, les sites internet, etc), le droit dauteur sattache la forme dexpression et non au fond, au contenant et non au contenu , de sorte que sagissant par exemple dun roman, ce nest pas le thme de lhistoire qui est protg par le droit dauteur, mais la faon dont elle est raconte, narre. Cest lAnnexe VII de l'Accord de Bangui du 2 mars 1977 instituant l'Organisation Africaine de la Proprit intellectuelle (OAPI) qui fixe et dtermine les contours de la notion de droit dauteur. Ce texte dfinit la notion comme tant lensemble des prrogatives exclusives dont dispose un auteur ou un ayant droit sur une uvre de lesprit. Le droit vise donc rendre l'uvre de l'esprit exclusive, en octroyant l'auteur un monopole d'exploitation sur sa dcouverte. L'auteur peut ainsi lgalement interdire d'utiliser les uvres dont il dtient les droits et il lui est alors possible de vendre des autorisations d'utilisation.

Le principe de la protection par le droit dauteur est fix par larticle 4 alina 1er de lAnnexe VII du texte susvis qui prcise que lauteur de toute uvre originale de lesprit, littraire et artistique jouit sur cette uvre, du seul fait de sa cration dun droit de proprit incorporelle, exclusif et opposable tous. Ce droit comporte des attributs dordre moral ainsi que des attributs dordre patrimonial () Luvre de lesprit bnficie donc de la protection du simple fait de sa cration sous la seule rserve de son caractre original (I). Mme si des difficults peuvent apparatre lors de la dsignation de larchitecte titulaire du droit dauteur sur luvre architecturale (II), il est important de prciser que ce dernier est investi d'un droit aux attributs moraux et patrimoniaux (III) qui peuvent entrer en conflit avec les droits du propritaire de l'ouvrage (IV). Laffirmation selon laquelle lauteur de luvre architecturale a un droit exclusif sur son uvre, devrait alors guider les tribunaux de lespace OAPI sils sont en prsence dune situation qui nest pas vise explicitement dans dautres dispositions particulires du texte. En dautres termes, le catalogue des droits particuliers dress suite lAccord de Bangui ne serait pas limitatif6. IDE LA NATURE DES UVRES PROTEGEES

L'architecte dispose d'un droit d'auteur sur l'uvre architecturale, ainsi que sur les plans, croquis et maquettes qui en sont le corollaire comme il en ressort dailleurs de larticle 5-viii du texte susvis. La loi vise ainsi toutes les uvres darchitecture, la fois la construction ddifices publics ou privs et les constructions relevant du gnie civil, comme les ponts, les autoroutes, les tunnels ou tranches couvertes, les canaux, les parcs publics, les installations sportives (stades) Seraient alors protgs, non seulement, les plans, croquis et maquettes conus par l'architecte mais mieux encore, les difices eux-mmes ds lors qu'ils prsentent un caractre original. En revanche, il semble que ne sont point protges par le texte susvis, les uvres architecturales sans caractre particulier ou original, qui sont la reproduction banale des types d'difices largement rpandus travers lespace OAPI. Ont ainsi par exemple t considrs par la jurisprudence franaise7 comme uvres protges, un btiment dont la partie centrale est surmonte d'une verrire monumentale servant de hall de circulation et de lieu de repos8, une maison d'habitation ayant fait l'objet de publication dans des revues d'architecture durant la priode de sa cration9, des plans et dessins originaux concernant un agencement de vitrines et des systmes particuliers d'clairage destins s'intgrer dans le cadre spcifique d'une architecture dtermine10, des constructions telles que piscines et centres aquatiques ou ludiques11 ou encore des travaux de restauration et de ramnagement ds lors qu'ils ne relvent pas de la seule ncessit mais traduisent un choix esthtique spcifique et confrent l'ensemble ralis un caractre original12. Le droit dauteur protgerait toutes les uvres de lesprit, quel quen soit le genre, le mrite ou la destination, la seule condition tant que leur forme soit originale13. Le seuil doriginalit requis serait relativement faible, puisque, pour tre qualifies duvres de lesprit, il suffit que les crations portent lempreinte de la personnalit de leur auteur, cest--dire quelles soient susceptibles dune forme dexpression diffrente en fonction de leur auteur.

Voir sur la notion en droit trangers : La proprit intellectuelle , par F DESSEMONTET, d Cdidac 2000, Larchitecte auteur , par Michel Huet, ditions Le Moniteur, 2006 / Jusquo va le droit moral de larchitecte , par Trence Cabot et Frdric Sardain, in Le Moniteur des TP, n5371, 03/11/2006, p. 94 / La transformation de luvre initiale de larchitecte nimplique pas de la confier son auteur , in Le Moniteur des TP, n 5415, 07/09/2007, p.32 / Le droit moral de larchitecte : question de droit ou dthique ? par Michel Huet, in Le Moniteur des TP n 5273, 17/12/2004, p. 68 / Etendue et limite du droit dauteur de larchitecte sur luvre architecturale , par Bertrand Couette, in www.cyberarchi.com 22/01/08 7 Nonobstant linfluence du droit franais dans lespace OAPI, les Etats dAfrique francophone se sont galement inspirs du droit amricain avec le modle copyright . Cest ainsi, par exemple que lAccord de Bangui sur les uvres cres dans le cadre dun contrat de travail ou dune uvre de commande (Annexe VII, article 5), dabord inspir du modle franais, a ensuite volu dans sa version rvise de 1999 (Annexe VII, article 31) vers le principe du copyright . 8 TGI Paris, 29 mars 1989, Bonnier c./ Socit Bull : RD imm. Juillet septembre 1989, p. 357
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CA Versailles, 1re ch., 4 avril 1996, SA Facebat c./ Sirvin : JCP d. G, 1996, II, 22741 CA Paris, 4e ch. A, 22 mai 1996, Socit Governor et J.-M. Wilmotte c./ Dubois, ville de Lyon et ville de Caen : Gaz. Pal., 4 dcembre 1996 CA Rouen, 2e ch. civ. 26 juin 1997, SCPA JAPAC c./ SARL Duval-Raynal

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CA Paris, 4e ch. A, 30 octobre 1996, Rachline c./ Socit d'encouragement l'levage du cheval franais - CA Paris, 4e ch., 20 novembre 1996, Bourgeois c./ Doueb - TGI Paris, 3e ch. 2e sect., 10 mai 2002, n00/05562, Duchne c./ SA Mauboussin 13 Par exemple, les tudes urbaines caractre programmatique ou projectuel sont reconnues par la Cour de Cassation franaise comme devant tre protges par le droit dauteur nonobstant les prises de position ministrielles par voie de circulaire ne voulant retenir cette notion (J.O. Snat Q.N5135 du 14.4.94 p.895). Pareillement, Selon la Cour de Cassation franaise, des plans durbanisme ont le caractre dune uvre de lesprit protge par le Code de la Proprit Intellectuelle, ds lors quils portent la marque de la personnalit de leur auteur qui, bien que contraint de respecter les directives administratives, ne sest pas limit fournir une simple prestation technique. (Ch. Crim. 24.9.97 MARTINEZ)

Ainsi, toutes les innovations dont la forme nest pas dicte par la contrainte14 et laisse une certaine marge larbitraire seraient qualifies duvres de lesprit et protgeables par le droit dauteur. Si une uvre est donc protge, quel quen soit le mrite, ds lors quelle porte lempreinte de la personnalit de son auteur, tel nest par exemple pas le cas de travaux de sculpture ornant des btiments, du fait quils ne procdaient que dune simple rptition ou accumulation de motifs ornementaux et de la faible qualit de lexcution, dpourvue de toute vision densemble 15. Egalement, les ides ou concepts ne seront pas protgs en tant que tels, seule la forme originale sous laquelle ils sont exprims ouvre droit protection. La Cour de cassation franaise avait dcid dans ce sens en estimant quun architecte dintrieur ne pouvait revendiquer la proprit intellectuelle damnagements types de magasins sur la base de prescriptions et dessins gnraux ne comportant pas dindications suffisamment concrtes et prcises 16. Dailleurs, cette mme juridiction avait galement refus la protection des plans consistant en la simple traduction graphique de calculs purement thoriques et structurels17. En effet, les plans qui ne sont que la traduction graphique de calculs thoriques et lapplication simple de rgles techniques et de lois physiques ne sont pas protgs par le droit dauteur18. Luvre architecturale doit tre le fait dune conception intellectuelle hors srie, larchitecte ntant pas protg par la loi quen tant quartiste crateur de formes et non en tant quingnieur employant des procds purement techniques19. Dans le mme ordre dide, il avait galement t jug que les plaquettes dun architecte rpondant aux conditions poses par une circulaire du ministre du logement et le plan de masse dpos par lui ne prsentent pas les caractres dune uvre originale20. Quid des droits dauteur de larchitecte sur un projet ? Le droit dauteur sattache un bien immatriel, et le btiment construit nest quun exemplaire de ce bien. La protection lgale commence dj lesquisse, lavant-projet, pourvu quon puisse y dceler une individualit. A fortiori un projet complet en bnficiera-t-il aussi. Les problmatiques de droit dauteur les plus importantes dans ce cadre peuvent paraitre de deux ordres : Comment un architecte peut-il se protger contre la reprise dun projet ou dune esquisse de solution lorsquun contrat na pas t formellement conclu ? Quels sont les droits dun architecte avec lequel un contrat a bien t conclu, mais auquel le matre de luvre prfre un second architecte pour lexcution du projet ? 1) En labsence de contrat

Comme lavait fort justement prcis le Pr Franois DESSEMONTET, il convient de rappeler que le droit dauteur accorde exclusivement lauteur le droit dautoriser la reproduction de luvre. Il sagit dun droit absolu, qui est donc valable envers tout tiers, la diffrence par exemple des droits portant sur les secrets de fabrication ou les procds techniques confidentiels. Par consquent, en labsence dun contrat, tout tiers devra sabstenir de construire selon un avant-projet ou une esquisse qui parviendrait sa connaissance . Un contrat pourrait bien intervenir pour lgitimer lusage du projet ou de lesquisse. Cest dire que la charge de la preuve quant lexistence du contrat et son contenu pse sur lutilisateur. Le transfert de ces bauches de solutions nemporte pas ncessairement le droit de les employer telles quelles. Cest en tout cas le sens de la jurisprudence franaise21 et allemande22, tout comme la position de la doctrine suisse23.
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Quil sagisse de contraintes techniques, lgales ou contractuelles. Cass., 1re civ., 5 mai 1998, G ieule c./ Sagne Cass., 1re civ., 17 juin 2003, Mme X c./ Alain Afflelou et a. Cass. 3e Civ 19 juin 1969 TI Nmes, 26 janvier 1971, Keller CA Bordeaux, 1re ch. B, 13 fvr. 1995, Perrier c/ SA Barton et Guestier Cass, 1re civ, 13 oct 1993 CA Paris, 26 octobre 1990, Juris-Data N 024192 Bundesgerichtshof allemand in GRUR 1984, p. 656

M. M. Pedrazzini, Neuere Entwicklungen in Urheberrecht des Architekten, Droit de la construction 1993/1, p. 6 litt; voir galement Landgerichtprsident Uri in RSPI 1986, p. 127

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Mais alors comment faire lorsquon sait gnralement que cest par voie dactes concluants que se forme le contrat emportant autorisation de larchitecte dutiliser les plans ou lesquisse ? Comme nous lavons prcdemment prcis, lAccord de Bangui sur le droit dauteur protge la cration intellectuelle dans tous ses tats (esquisse, brouillon ou solution dtaille, mme non fixe par crit). Un arrt rendu par la Cour dAppel de Paris avait protg le concept original dun architecte auquel un matre de luvre sadressait afin de gagner de la place dans un htel particulier qui devait tre restaur Neuilly-sur-Seine; une simple esquisse dmontrait quon pouvait y parvenir en plaant la cage descalier dans une colonne translucide lextrieur du btiment et en rehaussant le toit par des fentres la Mansard. Toute sommaire quelle ft, cette esquisse, mise en plans et excute par un autre architecte, fondait un droit dauteur en faveur de larchitecte consult24. En lespce, un propritaire dimmeuble stait adress un architecte, lui demandant une solution pour augmenter lespace intrieur de son btiment. Larchitecte lui a transmis une esquisse, et fix ses honoraires 12.000 francs. Alors quaucune rponse ne lui tait parvenue, il a constat en passant plus de deux ans plus tard sur les lieux, que limmeuble avait t rnov selon limplantation des escaliers et le rehaussement du toit tel quil lavait prconis. Saisi de laffaire, la Cour dAppel de Paris avait considr quaucun contrat ntait intervenu entre les parties, de sorte que le propritaire de limmeuble ne pouvait justifier dune autorisation de larchitecte pour lutilisation du plan. Le dlit de contrefaon tait constitu et larchitecte fut ddommag hauteur de 50.000 francs, soit environ quatre fois le montant des honoraires quil avait proposs. 2) En prsence de contrat Toute la question ce niveau de la rflexion est celle de savoir quels droits un architecte peut-il faire valoir contre lusage de ses plans par un autre architecte auquel on confie la suite des travaux ? La supervision des travaux de ralisation dune uvre architecturale est gnralement la seule garantie dune excution fidle des travaux, de sorte que, du point de vue de lauteur, il nest pas satisfaisant quun autre architecte ait le droit dachever son uvre. Il semble quil faille considrer le contrat de larchitecte comprenant la prparation des plans et lexcution des travaux comme un contrat de mandat, la rvocation tant possible tout temps. Or, toute autorisation accorde dans le cadre dun contrat de mandat est cense tre donne sous condition rsolutoire. Ds lors, en permettant lexcution de son projet, larchitecte aurait exerc son droit dautoriser, donnant ainsi la possibilit au matre duvre acqurir alors et ce, de faon dfinitive, le droit dexcuter luvre. Larchitecte ne pourrait plus en principe interdire la construction alors que la ralisation de luvre ne lui a pas t confi jusqu la fin. Si on peut admettre avec Monsieur PEDRAZZINI25 que larchitecte ne devrait pouvoir sopposer lachvement de ses plans par un tiers lorsque cet architecte est responsable de la rsiliation du contrat, en revanche lorsque cette rsiliation ne lui est pas imputable il pourrait en interdire lemploi lorsque les travaux nont pas encore dbuts. Au cas o les travaux ont t entrepris, larchitecte ne pourrait sopposer leur continuation sur la base de ses plans. A titre dexemple, la Cour dAppel de Pau a considr que, ds lors que les plans du btiment de larchitecte second reprennent les lments originaux dun plan-masse initial, pour les intgrer dans le projet architectural densemble, lautorisation du premier architecte est ncessaire et luvre seconde est qualifie duvre composite26. II- DE LA TITULARITE DES DROITS Lauteur dune uvre de lesprit jouit des droits dauteur sur celle-ci du seul fait de la cration. Ds le moment o une uvre est suffisamment formalise, quelle peut tre distingue dune ide ou dun concept, son auteur devient automatiquement titulaire dun droit de proprit exclusif et opposable tous. Si la protection confre par le droit d'auteur est valable erga omnes, il convient alors de sinterroger sur la titularit des droits qui se rattachent l'uvre.
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CA de Paris, 26 octobre 1990, Juris-Data N 024192 (Le TGI de Paris avait au contraire reconnu lexistence dun contrat dans un jugement rendu en date du 19 mai 1989) 25 Pedrazzini, op cit
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CA Pau 1re civ. 3 janvier 2005, Kohn c/ Chiron

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La dsignation de la personne ou des personnes titulaires du ou des droits d'auteur nest pas sans difficult. En principe, le titulaire originaire des droits dauteur sur une uvre est lauteur de cette uvre, cest--dire la personne physique qui a fait un apport personnel dans le processus de cration de luvre. Aux termes de larticle 33-1 du texte susvis, afin que lauteur dune uvre soit, en labsence de preuve contraire, considr comme tel et, par consquent, soit en droit dintenter des procs, il suffit que son nom apparaisse sur luvre dune manire usuelle . L'auteur est donc d'abord la personne physique qui a cr l'uvre, puisque l'uvre est l'expression de la personnalit de l'auteur. Il s'agit l d'une prsomption simple puisque l'uvre architecturale peut tre une uvre collective dont les droits appartiennent ou aux architectes qui ont labor la conception d'ensemble et/ou coordonn la conception de dtail. 1) Les uvres collectives dont les droits appartiennent ou pas aux architectes

L'uvre architecturale est gnralement divulgue sous le nom des architectes qui ont sign le permis de construire, dont le nom figure sur les plans et qui en sont ainsi prsums auteurs. Ni leurs collaborateurs, ni leurs employeurs ne sont titulaires des droits d'auteur, cela mme dans le cas d'une participation importante d'un architecte collaborateur l'excution de travaux, ds lors que la part prise par lui l'laboration de l'ouvrage s'est fondue dans l'ensemble, sans qu'il soit possible de l'en dtacher. Il avait ainsi t jug en France que, constituaient des uvres collectives des constructions difies sous la direction d'une SCP d'architectes, la suite de commandes manant de matres d'ouvrage, sur des plans labors son initiative et en son sein par des professionnels salaris de la socit ou indpendants rmunrs par elle, ds lors que les apports de chacun se sont fondus dans l'ensemble en vue duquel elles ont t cres, sans qu'il soit possible, en l'absence de participation de tous la conception dudit ensemble, de leur reconnatre un droit indivis sur cet ensemble27. En revanche, le juge franais avait galement considr comme des uvres collectives dont les droits n'appartenaient pas aux architectes : une maison cre l'initiative d'une socit qui l'a divulgue et commercialise sous son nom, rsultant de la contribution d'un auteur du projet architectural et d'un auteur des plans d'excution du projet28 ; un parc d'attractions pour lequel une personne morale a eu un rle moteur d'initiative, de coordination et de direction, la contribution des architectes s'inscrivant dans une dmarche collective29. 2) Les uvres architecturales de collaboration L'uvre architecturale peut constituer une uvre de collaboration. Aux termes de larticle 29 du texte susvis, les coauteurs dune uvre en collaboration sont les premiers cotitulaires des droits moraux et patrimoniaux sur cette uvre. Toutefois, si une uvre de collaboration peut tre divise en partie indpendantes cest-dire si les parties de cette uvre peuvent tre reproduites, excutes ou reprsentes ou utilises autrement dune manire spare, les coauteurs peuvent bnficier de droits indpendants sur ces parties, tout en tant des cotitulaires des droits de luvre de collaboration considre comme un tout . Il en ressort quune uvre de collaboration est une uvre la cration de laquelle plusieurs personnes ont concouru ensemble. Elle est la proprit commune des coauteurs, quelle que soit limportance de leur apport respectif, de sorte que les dcisions concernant lexploitation de luvre doivent tre prises lunanimit et dfaut daccord, ncessite la saisine du tribunal comptent. Le rgime de lunanimit nest donc pas absolu, puisquune action en justice en dfense des droits patrimoniaux communs pourrait tre dcide par un seul des cotitulaires, condition toutefois dappeler les autres dans la cause. Cependant, nonobstant la proprit commune, lorsque la contribution des auteurs relve de genres diffrents, chaque coauteur pourrait bien exploiter sparment sa propre contribution, sans porter prjudice lexploitation de luvre commune.

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CA Rouen, 2e ch. civ., 26 juin 1997, SCPA JAPAC c/ SARL Duval-Raynal CA Versailles, 15 fvrier 2001, SARL Trabec Ile de France/ SA Leroy Merlin 29 TGI Senlis, 3 juin 2003, St ADACP / St Grvin et Cie

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L'uvre architecturale peut constituer une uvre de collaboration gnralement lorsque deux architectes ont concouru, notamment au stade du dossier dappel doffre, la prparation dune offre technique. Dans ce sens, il avait t par exemple dcid qutait une uvre architecturale en collaboration, la prparation dun dossier consultation entrepreneurs pour l'agencement d'une vitrine et de son clairage, l'un des architectes ayant rdig le cahier des charges techniques particulires, l'autre ayant tablit les plans30. 3) Les uvres architecturales collectives Larticle 30 du texte susvis prcise que le premier titulaire des droits moraux et patrimoniaux sur une uvre collective est la personne physique ou morale linitiative et sous la responsabilit de laquelle luvre a t cre et qui la publie sous son nom . Une uvre architecturale sera donc collective ds lors quelle est cre linitiative dune personne physique ou morale qui, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom, et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant son laboration se fond dans lensemble en vue duquel elle est conue, sans quil soit possible dattribuer chacun deux un droit distinct sur lensemble ralis. Dans ces conditions, luvre architecturale collective devient alors la proprit de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulgue, qui est alors titulaire des droits dauteur sur luvre. Dailleurs, cest le seul cas o une personne morale peut se trouver investie des droits dauteur ab initio. La cour d'appel de Paris dans un arrt rendu en date du 25 fvrier 1988 avait considr qu'il n'y avait pas uvre collective mais deux uvres spares dans un cas o le matre d'uvre avait sous-trait auprs d'un architecte la conception de l'architecture intrieure d'un restaurant, au motif que l'architecte a eu de frquents contacts avec le matre de l'ouvrage durant l'accomplissement de sa mission, a excut sa mission en toute indpendance l'gard du matre d'uvre qui n'a exerc aucun contrle sur la conception de l'architecte () . III- DE LA PROTECTION DES DROITS DE LAUTEUR SUR LUVRE ARCHITECTURALE Les droits dauteur de larchitecte ne spuisent pas avec la construction ou la ralisation de louvrage. Louvrage nest en fait que lexpression physique de luvre conue et ralise. Il aura peut-tre plusieurs propritaires, ce qui rend illusoire la plupart des clauses contractuelles qui viseraient prserver lintgrit de luvre architecturale. Comme nous lavons prcdemment indiqu, lauteur de toute uvre architecturale jouit sur cette uvre dun droit de proprit qui comporte des attributs dordre moral et des attributs dordre patrimonial.

1) La protection des droits moraux


Larchitecte jouit sur son uvre de droits moraux. Daprs les dispositions de larticle 8 du texte susvis, larchitecte a le droit de revendiquer la paternit de son uvre en faisant porter la mention de son nom sur luvre, quil sagisse des plans ou de ldifice lui-mme. La Cour dAppel de Paris avait dailleurs jug dans un arrt rendu en date du 20 octobre 1995 que la publication des plans ou de photos de limmeuble doit par ailleurs prciser les noms et qualits de larchitecte31. Larchitecte peut galement rester anonyme ou utiliser un pseudonyme, sopposer toute dformation, modification ou tout autre atteinte qui seraient prjudiciable son honneur o sa rputation. Cest ainsi que peuvent constituer une dnaturation de luvre architecturale, le fait pour le matre de louvrage davoir sans laccord de larchitecte, prolong la faade de limmeuble pour lagrandir32, excut des travaux de gros uvre qui ont eu pour consquence de dtruire lharmonie de lensemble original de limmeuble alors quaucun impratif technique ne justifiait les modifications33, modifi une sculpture monumentale par retrait dun certain nombre dlment et dplacement de son emprise au sol alors mme que les fissures constates sur les pierres ne justifiaient pas lampleur des modifications34.
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CA Paris, 4e ch. sect. A, 22 mai 1996, Socit Governor et Wilmotte/Dubois, ville de Lyon et ville de Caen CA Paris, 4e ch. B, 20 octobre 1995, SPPM / Chemetoff, RD imm., janvier-mars 1996, p. 69 32 TGI Seine, 6 juillet 1966 : D. 1967, 172 33 Cass. 1re civ., 1er dcembre 1987, n86-12.983, ville de Lille/Gillet : Bull. civ. I, n319 34 TA Grenoble, 1re ch., 28 octobre 1998, n96800, 982119, 982120, Obs Monpert

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Certaines juridictions administratives franaises sont mme alles jusqu retenir pour atteinte au droit moral de larchitecte, la responsabilit du matre de louvrage public qui a ajout au portique dun ensemble dhabitations, des constructions usage de bureau en ce que celles-ci dgradaient laspect extrieur de luvre35 , ou encore pour avoir modifi lamnagement dune place publique ralise par des architectes dans le cadre dun march public alors que les modifications apportes, par leur consistance et leur porte, excdaient les amnagements que ncessitait lamlioration de la scurit de louvrage36. En revanche, le droit moral de larchitecte ne saurait rsister lexcution des mesures prvus par la loi pour mettre fin aux consquences dinfractions pnales, lorsque par exemple des constructions difies vont lencontre de la lgislation sur lurbanisme. Le rle de la protection quoffre le droit dauteur nest certainement pas de se substituer aux mesures de droit public pour le maintien du patrimoine culturel. Un quilibre doit tre recherch entre le droit de proprit sur la chose et la protection du droit moral de l'architecte sur son uvre qui ne saurait confrer ce dernier, un droit d'immixtion perptuel et pralable toute intervention du propritaire, ce qui pourrait porter une atteinte grave au droit de jouir de sa proprit et mme au droit d'entreprendre.

Cest ainsi par exemple que lorsquune construction a une destination industrielle ou commerciale, larchitecte ne pourrait sopposer sa ncessaire adaptation aux volutions quexigent les contraintes conomiques sous rserve bien videmment que les transformations apportes demeurent proportionnes37. Une approche de mme nature pourrait s'appliquer aux ouvrages publics. Le Conseil d'tat franais avait considr que si l'architecte ne peut opposer au matre de l'ouvrage une intangibilit absolue de son uvre, ce dernier ne peut, de son ct, porter atteinte au droit moral que l'auteur dtient sur son uvre en y apportant des modifications et transformations qui ne sont pas rendues strictement indispensables par des impratifs esthtiques, techniques ou de scurit publique ou qui ne sont pas lgitimes par les ncessits du service public, notamment, par la destination de l'uvre ou de l'difice ou par son adaptation des besoins nouveaux38.

2) La protection des droits patrimoniaux


Larchitecte jouit galement sur son uvre de droits patrimoniaux. Daprs les dispositions de larticle 9 du texte susvis, larchitecte jouit du droit exclusif dexploiter son uvre sous quelque forme que ce soit et den tirer un profit pcuniaire. Sous rserve des dispositions des articles 10 21 de lAnnexe VII du texte suscit, lauteur de luvre a le droit de faire ou dautoriser la reproduction, ladaptation, la transformation, de son uvre et mme la cession de ses droits. L'architecte a donc le droit de tirer un profit de la reproduction de son uvre. Ce droit s'exercerait essentiellement, outre le cas de l'utilisation de plans pour la construction d'un nouvel ouvrage, dans la reproduction des immeubles par photographies et autres moyens de fixation de l'image. Si larticle 11 du texte susvis permet, sans lautorisation de lauteur et sans le paiement dune rmunration, de reproduire une uvre licitement publi exclusivement pour lusage priv de lutilisateur, cette mme disposition exclut la reproduction duvres darchitectures revtant la forme de btiments ou dautres constructions similaires. En revanche, des limites la protection des droits patrimoniaux de larchitecte sur son uvre existent. Il est de jurisprudence bien tablie en droit franais que la reprsentation ou la reproduction d'une uvre de l'esprit sans le consentement de son auteur est permise lorsque celle-ci est situe dans un lieu public et qu'elle est accessoire par rapport au sujet principal reprsent ou trait39.

CE, 5 janvier 1977 : Lebon, p. 2 e CAA Nantes, 4 ch., 27 dcembre 2002, n99NT01443, ville de Cholet 37 re Cass. 1 civ., 7 janvier 1992, n90-17.534, Bonnier/SA Bull : Bull. civ. I, n7 - CA Paris, 1re ch. B, 24 juin 1994, Tissinier / SA Frankoparis : D. 1995, p. 56 38 CE, 11 septembre 2006, N 265174, Mentionn aux Tables du Recueil Lebon obs M. Berdje 39 er Cass. 1 civ. 4 juill. 1995, n93-10.555, Socit Antenne 2 / Spadem : Bull. civ. I, n295
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Sagissant des droits de larchitecte sur limage de son uvre, la Cour dappel de Paris avait jug dans un arrt rendu en date du 5 mars 1999 que, si l'architecte qui a conu un immeuble ne lui a pas cd ses droits de reproduction sur son uvre, le matre de l'ouvrage ne peut, sans son accord, utiliser l'image de cet immeuble. A ainsi t condamn des dommages intrts pour contrefaon un matre de l'ouvrage qui a utilis l'image de son immeuble pour une campagne publicitaire sans avoir obtenu l'accord des architectes ou avoir cit leur nom et qui, sans leur consentement, a employ un logo reprenant, en la dformant, la reprsentation de la faade40. IV- DES DROITS DU PROPRIETAIRE DE LOUVRAGE Trs souvent oubli dans l'examen des intervenants de la construction, le matre d'ouvrage, la fois initiateur et destinataire du projet, se rvle un partenaire part entire pour le compte et au profit duquel l'ouvrage est ou doit tre excut. Alors que l'uvre architecturale a dmontr son originalit, son auteur, l'architecte, va se trouver dpossd de sa cration au profit du propritaire initial et de tous les propritaires qui suivront. D'o l'importance de distinguer les droits sur la chose matrielle (immeuble, maison, stade, etc.) qui relvent du droit de proprit de ceux rsultant de la cration intellectuelle de l'architecte relevant des droits d'auteur41. La modification de luvre architecturale pose sur le plan juridique de nombreux questionnements. Que ce soit au cours de la ralisation de la construction ou bien plusieurs annes plus tard, le droit moral au respect de luvre architecturale reconnu par lAccord de Bangui, pose en ralit le principe selon lequel larchitecte auteur pourra sopposer toute dnaturation de son uvre. Or, compte tenu de limportance des intrts personnels et matriels de larchitecte, de limportance des intrts financiers et de la libert du propritaire, la question ici est trs souvent de savoir si luvre architecturale peut tre modifie par son propritaire, sachant que son auteur peut sopposer toute altration. Si lintrt patrimonial du propritaire est essentiel, il reste dans la nature des intrts moraux de ntre pas apprciables en argent, de sorte quon ne pourrait ipso facto dduire de lintrt conomique du propritaire une quelconque supriorit de sa position par rapport aux droits de lauteur de luvre. Cependant, que le propritaire soit une personne prive ou publique, le droit au respect de luvre ne devrait pas confrer larchitecte un droit dimmixtion perptuel et pralable toute intervention du matre douvrage. Il nous semble donc peu convaincant de soutenir que, de faon gnrale le droit dauteur interdit au propritaire de louvrage la modification de luvre architecturale42. A notre avis, une pese des intrts est indispensable, de sorte que par principe, les intrts du propritaire ne doivent pas galement toujours lemporter sur ceux de lauteur. En effet, la mise en uvre du droit au respect de luvre architecturale implique la recherche dun compromis entre les intrts de larchitecte et ceux du propritaire priv. Il sagit surtout de concilier le droit de proprit matrielle du propritaire et le droit de proprit immatrielle de larchitecte sur son uvre. Si le droit Suisse semble avoir privilgi le droit de la proprit au dtriment du droit dauteur, la jurisprudence franaise et allemande est hsitante et toujours en qute dun meilleur quilibre. Ds lors, Il revient donc aux autorits judiciaires de lespace OAPI dapprcier lopportunit des modifications apportes par le propritaire par un savant dosage entre le respect des droits de lauteur et la protection des droits du propritaire. Comme la soutenu le Pr Franois DESSEMONTET, les intrts dun nouvel architecte mandat pour les transformations ne simposeront pas ncessairement lencontre du droit moral de larchitecte original. Cest au sein de leur profession que les architectes doivent tablir des standards capables de guider la rflexion des juristes. Il sagit en effet dun conflit de liberts : libert cratrice du second architecte, libert dusage du propritaire, mais aussi libert intellectuelle de larchitecte original, que protge le droit dauteur.
CA Paris, 4 ch. sect. B, 5 mars 1999, St civile Fondation Premire c/ SA Forma Plus Voir B. Vinotte Conflit entre droit d'auteur et droit de proprit , Auteurs & Mdias, 2003, p.368 / Paul Rigaux Le droit de l'architecte , Larcier, 1993, pp. 69-75 42 Voir sur la question : M. Huet, la protection de luvre de larchitecte, Pldoyer 1994, N 6 p. 49, Voir galement le tmoignage de P. Devanthry, architecte, in Pldoyer 1994, N 6, pp. 41-43.
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LA RESPONSABILITE DU BANQUIER DEPOSITAIRE DES FONDS DESTINES A UNE AUGMENTATION DU CAPITAL EN OHADA Note sous Arrt CCJA 29 juin 2006
Bakary DIALLO Docteur en droit priv Avocat inscrit au Barreau de Paris Collaborateur Externe - JURIFIS CONSULT Charg dEnseignement lUniversit de Paris I Sorbonne et anciennement lUniversit de Bamako

Cest, notre connaissance, la premire fois que la juridiction supranationale statue sur un cas de responsabilit dun banquier dpositaire de fonds destins une augmentation de capital. Il toffe ainsi une jurisprudence, par ailleurs, relativement rare en la matire. Cet arrt de rejet de la premire chambre civile de la CCJA rendu le 29 juin 2006 mrite donc notre attention. En lespce, une banque (la COBACI) dpositaire de fonds destins une augmentation de capital avait vir prmaturment du compte spcial, et bloqu, au compte courant ordinaire de la socit (STCA), le montant des souscriptions partielles (24.470.058 francs et 25.000.000 francs) dont les auteurs (les socits SHAFTESBURY et BENA TH COMPANY Ltd) ne purent obtenir le remboursement. Pourtant, la rsolution adopte par lAssemble gnrale extraordinaire prcisait bien que les sommes verses l occasion de cette opration ne seraient utilises quune fois la procdure daugmentation du capital acheve, cest dire matrialise par la production dun certificat notari. Nanmoins, les dirigeants avaient pu obtenir de la banque, qui tait manifestement leur partenaire habituel, le dblocage des fonds avant laboutissement normal de ce processus. Pour faire chec la mise en uvre de sa responsabilit par les souscripteurs, la banque invoqua le fait quelle ntait pas tenue, comme dpositaire des fonds de sopposer la volont des dirigeants de la socit. Ds lors la problmatique juridique que soulevait le pourvoi tait simple : la banque commet-elle une faute en dbloquant prmaturment des fonds destins une augmentation du capital social dune socit ? Et accessoirement quelle pouvait tre la nature de cette faute ? La juridiction supranationale reprenant largument dvelopp par la cour dappel rpond par laffirmative. La banque qui, en sa qualit de professionnel et tout en tant avertie de la destination des fonds, ne peut pas sabriter derrire la volont des dirigeants dune socit pour saffranchir des dispositions des articles 615, 616 et 617 de lAUSC. En consquence de quoi, elle doit tre condamne au remboursement de ces sommes aux souscripteurs. La raisonnement parat implacable , mais cest une solution qui parat logique et empreinte de bon sens ; lorsqu un tablissement financier a connaissance que les fonds dposs entre ses mains sont destins l augmentation du capital d une socit , il a l obligation de ne les dbloquer qu aprs l achvement des formalits de l augmentation de capital. Si laugmentation du capital social pour une socit en difficult est un moyen commode d'accrotre ses fonds propres et dassainir ses finances (premire partie), le retrait des fonds destins cette opration doit obir des rgles (deuxime partie) ILaugmentation de capital un moyen de financement particulier

L'augmentation de capital peut prendre diverses formes, mais, l'un des cas les plus rpandus reste la souscription de nouvelles actions par de nouveaux actionnaires qui rentrent ainsi au tour de table d'une socit. Cet apport en numraire permet d'assainir les finances d'un groupe ou de financer des investissements(A), mais laugmentation de capital demeure toujours une dcision souveraine de lAssemble Gnrale (B).

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A- Finalit de laugmentation de capital Le but de laugmentation du capital social est tout simplement de permettre un accroissement des fonds propres de la socit. L augmentation est alors ralise soit par augmentation du nominal des actions existantes, soit par la cration d'actions nouvelles provenant de souscriptions en numraire, d'apports en nature ou de bnfices, rserves, primes d'mission ou d'apport incorpors au capital. Les augmentations de capital peuvent tre ralises avec ou sans droit prfrentiel de souscription. Elles peuvent permettre de faire participer de nouveaux actionnaires au capital de la socit. Concrtement laugmentation de capital par apports numraires est tout simplement une vente de parts (SARL) ou dactions (SA) dont le produit revient lentreprise, et donc indirectement lensemble des actionnaires. Cette mthode a lavantage de renforcer la solvabilit de lentreprise. Toutefois, pendant longtemps, ce mode de financement complmentaire a t dlaiss par rapport dautres techniques : prt bancaire ou avance en compte courant dassocis, en raison notamment des lourdeurs, de la lenteur et du cot global de la procdure mettre en uvre, et cest encore bien souvent dans la pratique un mode de financement trs rsiduel. Or laugmentation de capital prsente sur les autres formes de financement complmentaire un avantage certain qui tient au caractre durable de laccroissement des fonds propres ainsi ralis, acquis jusqu la dissolution de la socit. Les apports nouveaux, effectus en cours de vie sociale donnent lieu attribution de parts ou dactions de la mme manire que les apports raliss lors de la constitution et leur rgime juridique en est trs proche. Laugmentation par apports nouveaux est en effet une constitution partielle de socit, tout au moins pour ce qui concerne les lments transmis cette occasion. Ces apports nouveaux sont effectus par les anciens associs ou par des tiers qui seront de ce fait intgrs dans la socit. Cela dit, bien souvent, cette opration est assez mal vue par les actionnaires, car lmission de nouvelles actions va diluer la valeur de leurs actions actuelles. C'est notamment le cas des entreprises familiales qui veulent garder le contrle de leur entreprise. Mais, il faut combattre ce signal ngatif priori que reprsente toute augmentation de capital, lorsque la socit traverse une crise financire importante, comme cest le cas dans notre espce, cest un moyen commode pour trouver de largent. Il est intressant de relever les motivations qui ont pouss les dirigeants de la Socit de Tuyauterie et de Chaudronnerie d Abidjan dite STCA cette opration. En effet, confronte de graves difficults financires, la STCA stait fait conseille par son banquier de procder une augmentation de son capital social pour disposer de largent frais afin de faire face aux urgences . Cest ainsi que lAssemble Gnrale extraordinaire a dcid du doublement du capital social passant ainsi de 50. 000.000 de francs 100.000.000 de francs. Laugmentation de capital ainsi ralise pouvait apporter un rel enrichissement patrimonial de la socit STCA pour faire face ses besoins immdiats. La dcision daugmenter le capital social ne peut provenir que dune dcision souveraine de lAssemble Gnrale. B- Conditions pralables laugmentation du capital Laugmentation de capital en numraire est subordonne deux conditions essentielles. Tout d abord, le capital social initial de la socit doit avoir t intgralement libr (article 572 de lAUSC). Cest une rgle de bon sens, on ne comprendrait pas quune socit qui na pu obtenir de ses propres associs la libralisation de lintgralit de leurs apports puisse sadresser de nouveaux associs pour augmenter son capital. Le risque de fraude serait alors trop grand. Ensuite, laugmentation de capital doit tre dcide par une assemble gnrale extraordinaire (article 564 de lAUSC). Si la modification du capital social est de la comptence exclusive de lAssemble gnrale extraordinaire, cest en raison de son incidence politique, le capital social, outre son aspect financier donne la mesure vritable de la socit43. D o la complexit de toutes les oprations portant sur son capital social, quil sagisse de laugmenter ou de le rduire. Laugmentation de capital est empreinte dun formalisme rigoureux. Mais ce formalisme est destin protger les actionnaires en place. Changer les statuts dune socit est une dcision importante et requiert lassentiment de tous les associs ou, du

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A titre de comparaison relevons la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts Europennes selon laquelle la dcision de lassemble ne peut tre remplace par un acte administratif mme si lopration vise assainir et permettre la poursuite de lactivit de lentreprise particulirement dterminante pour lconomie nationale, la dcision de lassemble gnrale reste souveraine ( CJCE 23-4-1992, Rev. des socits 1993.p.111.note Dana Demaret ; CJCE 12-3-1996, Bull. Joly 1996.p.814.note Saintourens.)

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moins, dune majorit importante d entre eux. LAssemble Gnrale majorit requises par larticle 549 et 550 de lAUSC.

statuera donc dans les conditions de quorum et de

Toutefois, la porte de cette rgle de comptence exclusive de lassemble gnrale extraordinaire doit tre prcise. Si toute clause statutaire enlevant cette prrogative lassemble est rpute non crite (article 569 lAUSC), cette rgle, en effet ninterdit pas lassemble gnrale extraordinaire de dlguer aux organes de gestion une partie de ses comptences. Le principe de laugmentation de capital est arrt en assemble, mais la ralisation concrte de lopration peut tre dlgue au conseil dadministration ou lorgane de direction. Encore faut il que les principes fondamentaux de laugmentation de capital (montant, prix de souscription etc..) soient pralablement arrts par lassemble. Cette possibilit est utilise frquemment pour des raisons de commodit pratique. Dans le cas qui nous occupe, la dcision de procder l augmentation de capital de la socit STCA semble parfaitement rgulire puisque cest lassemble gnrale extraordinaire convoque cet effet le 1er dcembre 2000 qui a dcid dans sa premire rsolution , de l augmentation du capital social en portant celui ci de 50.000.000 de francs CFA 100.000.000 de francs CFA par la cration de 5.000 actions nouvelles de 10.000 francs CFA chacune. Dans sa deuxime rsolution la mme assemble extraordinaire confrait tous pouvoirs au Conseil dadministration et au directeur gnral de la socit qui, porteurs de copies ou dextraits du procs- verbal constatant ses dlibrations, accompliront toutes les formalits lgales ou autres sil y a lieu pour mener bien cette augmentation de capital.. L'organe de direction fort de ce pouvoir excute simplement les instructions, et tente de mettre en uvre, la dcision d'augmentation de capital qui a t arrte souverainement par l'assemble. La dlgation de pouvoir est encadre. A cette fin, laugmentation de capital doit tre ralise par l'organe de direction dans un dlai de 3 ans compter de la dlgation de pouvoir donne par l'assemble gnrale extraordinaire (article 571 de lAUSC). Dans tous les cas la libration intgrale du capital suppose un versement effectif des fonds, le capital destin tre augment doit tre totalement vers et non seulement appel. II- Le retrait prmatur des fonds provenant des souscriptions Pour avoir dbloqu htivement les fonds destins laugmentation de capital de la socit STCA la demande des dirigeants de cette socit, la banque COBACI a manqu selon la CCJA son obligation professionnelle (A), toutefois la solution de cet arrt nest pas sans soulever quelques observations (B). A- La faute du banquier Si le formalisme rigoureux qui entoure la procdure daugmentation de capital est fait pour protger les actionnaires sur place, le dispositif qui rglemente la ralisation concrte de lopration de souscription travers les articles 615, 616 et 617 est lui fait pour renforcer la scurit juridique des tiers qui dcident dinvestir dans une socit dont ils taient jusqu ici trangers. Une augmentation de capital doit tre constate par le conseil dadministration ou le directoire, afin que la modification soit considre comme acquise et puisse tre publie au registre du commerce et du crdit mobilier (article 264 de lAUSC). En lespce, les fonds provenant de la souscription dactions en numraire navaient t que partiellement librs. Ils ont nanmoins taient dposs par les dirigeants de STCA, pour le compte de la socit, dans un compte spcial de la COBACI. En ce cas ordinaire, lAUSC prvoie que le dposant remet la banque ou, le cas chant, au notaire, lors de ce dpt des fonds, une liste mentionnant lidentit des souscripteurs et indiquant, pour chacun deux, le montant des sommes verses. Dans le cas qui nous occupe, les souscripteurs avaient t identifis, il sagit des socits SHAFTESBURY et BENA TH COMPANY Ltd qui avaient souscrit respectivement 24.470.058 francs et 25.000.000 francs complts de 280.000 francs CFA. En principe, les fonds doivent rests bloqus jusqu la production dune dclaration notarie de souscription et de versement. En effet, les oprations de souscriptions et les versements doivent tre constats par une dclaration des dirigeants sociaux dans un acte notari que lon dsigne sous le vocable de : dclaration notarie de souscription et de versement . Cest sur la base des bulletins de souscription et, le cas chant , du certificat du dpositaire attestant le dpt des fonds que le notaire affirme solennellement dans l acte qu il dresse , que le montant des souscriptions dclares par les dirigeants sociaux est conforme celui des sommes dposes en son tude ou, le cas chant, figurant au certificat prcit.

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Les fonds dposs sont indisponibles, titre de droit compar, cest ce quavait fort opportunment rappel la cour dappel de Paris dans une affaire relative un dpt effectu aux comptes de la Caisse des Dpts et consignations en vue dune augmentation de capital. En lespce les juges dappel avaient dcid que la Caisse des Dpts ne pouvait pas affecter les sommes au paiement dune crance quelle aurait lencontre de lapporteur (Paris 30 novembre 1976, G.P. 1977.1.314). Dans notre espce, en confirmant larrt de la cour dappel dAbidjan qui avait vu dans les circonstances de faits une faute du banquier, la haute juridiction tend admettre une responsabilit professionnelle du dpositaire. Tandis que pour lauteur du pourvoi, lattitude du banquier ntait pas rprhensible et ne pouvait donc tre qualifie de faute, dans la mesure o les retraits avaient t raliss par les dirigeants de la socit STCA mandats par lAssemble gnrale extraordinaire du 1er dcembre 2000. Mais ces arguments nont pas convaincu les diffrents juges. Il est reproch au professionnel davoir excut un ordre de virement mis par les dirigeants alors que les dispositions de lacte uniforme exigeaient pour une telle opration la runion de deux critres cumulatifs : laugmentation de capital a t intgralement souscrite44 ; et le certificat du dpositaire doit attester que les fonds correspondants ont bel et bien dposs.

Il serait possible, selon-nous, dassimiler un tel acte du banquier un manquement une obligation de vigilance. En effet, le dispositif de lAUSC suggre aux tablissements de crdit dans le cadre dune opration daugmentation de capital de respecter dans un certains nombre de cas, un devoir de vigilance, galement appel devoir de surveillance ou devoir gnral de prudence. Cette opration impose au professionnel de dceler, parmi les oprations quon lui demande de traiter celles qui prsentent une anomalie apparente et, en prsence dune telle anomalie de tout mettre en uvre pour viter le prjudice qui rsulterait pour la banque, elle- mme, ou pour un tiers de la ralisation de cette opration. Il est admis depuis longtemps, par la jurisprudence, que le principe de non- ingrence laisse subsister la responsabilit du banquier qui accepte denregistrer une opration dont lillicit est manifeste45. Dans larrt tudi, on ne pouvait certes pas accuser la banque dingrence dans les affaires de la socit, mais elle entretenait des relations pour le moins troites avec les dirigeants de la STCA pour leur avoir conseill de procder laugmentation du capital social afin de disposer de largent frais pour faire face aux urgences . Pralablement, au retrait des fonds le banquier aurait d vrifier conformment aux articles 615, 616 et 617 de lAUSC que les conditions requises taient runies. Ds lors en procdant ce dernier, le banquier se mettait ncessairement en faute. Cest ainsi que la cour de cassation franaise a considr dans une espce assez similaire que, la banque qui, tout en tant avise de la destination des fonds, dbloque ceux- ci rapidement aprs leur dpt en compte daffectation sans vrifier laugmentation de capital pour laquelle elle les avait reus commet une faute ; par suite, elle doit tre condamne au remboursement de ces sommes au souscripteur (Cass. com. 29-6-1999 : RJDA 10/99 n 1086). Dans le sens, commet galement une faute la banque qui donne aux fonds destins une augmentation de capital une autre affectation sans laccord de son mandataire et portant la somme au compte courant de la socit, pour rsorber son dficit, une fois le projet daugmentation de capital abandonn (com 22 mars 1988 Bull, Joly 1988 1988. 359). Pourtant, si cet arrt de la premire chambre civile de la CCJA du 29 juin 2006 CCJA doit tre approuv relativement la solution de lespce, il ne permet pas de rpondre clairement un certain nombre de questions concernant, par exemple, la nature vritable de la faute impute la banque. B- La caractrisation de la faute du banquier Certes larrt dboute lauteur du pourvoi de sa demande, mais, il est noter que la CCJA ne se rfre quau cas de la banque. Ce que le pourvoi na dailleurs pas manqu de souligner. La juridiction supranationale ne chercherait-elle pas privilgier la faute du banquier au dtriment de celle des dirigeants ? On peut se le demander. Plusieurs observations peuvent tre faites la suite de cet arrt rendu par la haute cour communautaire, observations dmontrant toute la rigueur de la solution donne lespce.
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Voy, Sur le report dune souscription en cas de non- ralisation dune augmentation de capital voir Cour dappel de Paris 17 janvier 2003 :Bull.joly, 2003.p.447.89, note J.J. Daigre.) 45 Cass.com.,30 octobre 1984, n83-12.1997 :juris Data n1984-701706.Bull.civ-1984, IV, n 285.cass.com, 6 fev.2007, n 05-14-872 :juris Data n2007, 037322 ; RD bancaire et financire 2007, act.134,p.9.obs.F.J.Grdot et Th.Samin.

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Tout d abord, on peut se demander sil ntait pas ncessaire dengager la responsabilit personnelle des dirigeants qui ont indment procd aux retraits. En effet, cette critique a t mise par le pourvoi, les magistrats se focalisent beaucoup plus sur les manquements de la banque que sur ceux des dirigeants de la socit, pourtant auteurs des prlvements. Larrt laisse sur ce point la question de la responsabilit des dirigeants sans rponse. La mise en uvre de la responsabilit du banquier nous parat dans bien des cas trop automatique. Ensuite, la CCJA ne rpond pas la question essentielle sous entendue dans le pourvoi quelle est la nature juridique de la faute commise par la banque ? Les dispositions de lActe uniforme rgissant les modifications du capital des socits commerciales ne font pas expressment mention la nature de la faute ventuellement commise par le dpositaire des fonds. La lecture de larrt ne permet pas de rpondre clairement cette question. Celui ci se contente de relever que la COBACI en sa qualit de professionnelle de Banque ne sest pas conforme aux dispositions des articles 615,616 et 617 de lAUSC , mais ne caractrise pas la faute commise. Or, en se dterminant par de tels motifs impropres faire ressortir la nature exacte de la faute de la banque, la CCJA laisse lobservateur sur sa faim. On aurait souhait savoir prcisment si la banque par ce virement prmatur na pas voulu soutenir artificiellement la socit STCA dont elle ne pouvait ignorer la situation prilleuse puisque cest bien elle qui avait ds lorigine conseill les dirigeants de la socit de procder une telle augmentation de capital. Dans ces conditions la vritable question que lon aurait se poser est celle de savoir si la banque en dbloquant prmaturment les fonds destins la souscription en vue dune augmentation de capital navait pas connaissance de la situation irrmdiablement compromise de la socit. La banque navait elle pas conscience quen dbloquant ces fonds elle faisait courir aux souscripteurs le risque de ne plus tre rembourss. notre sens, outre lobligation de vigilance, de prudence et de surveillance que nous avons mis en exergue, le manquement lobligation du banquier en lespce constituait une faute relevant des articles 1382 et 1383 du code civil. Cette faute oblige ltablissement rparer le prjudice quelle a entrain pour le souscripteur l occasion de laugmentation du capital. En conclusion de ce commentaire , on se bornera observer que si la solution de l arrt doit tre approuve au regard des circonstances de l espce on peut regretter que la haute juridiction communautaire ne donne pas toujours plus de densit ses arrts en allant plus loin dans ses motivations que le simple rappel des dispositions quelle vise.

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MISE EN CONCESSION ET DETTES DE SALAIRES : Le transfert dentreprise en droit malien

Brenger Y. MEUKE Docteur en droit des affaires Avocat aux Barreaux de Lyon et du Cameroun Collaborateur Principal JURIFIS CONSULT Charg dEnseignement lUniversit de Bamako et anciennement lUniversit de Nantes

I- DU TRANSFERT DENTREPRISE EN DROIT MALIEN Larticle L. 57 du Code du travail pose le principe du transfert des contrats de travail ds lors quil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur. Les dispositions pertinentes de larticle L.57 du Code du travail malien prcisent que : sil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en socit, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de lentreprise. Leur rsiliation ne peut intervenir que dans les formes et aux conditions prvues par la prsente section. () . La logique de cette disposition conduit privilgier lentreprise au service de laquelle est instaure une relation de travail, sur le fait que celle-ci est la consquence dun contrat entre deux parties. Si lon sattachait au contrat, la disparition ou le changement de lune des parties justifieraient la rupture automatique du contrat ; mais en se rfrant lentreprise qui est un ensemble organis de moyens et de personnes, cette modification survit au changement de propritaire. La jurisprudence franaise46 qui pourrait recevoir application au Mali, a subordonn le transfert des contrats de travail lexistence de deux conditions cumulatives : le transfert de lactivit doit porter sur une entit conomique autonome conservant son identit et dont lactivit est poursuivie ou reprise. II LA CONCESSION OPERE T-ELLE TRANSFERT DENTREPRISE AU SENS DE LARTICLE L.57 DU CODE DU TRAVAIL MALIEN Le principe de la continuation du contrat de travail tel que prvu larticle L. 57 du Code du travail saisit en ralit un nombre incalculable de situations dans lesquelles sopre un changement dans la condition juridique de lemployeur. Le lgislateur malien a dfini larticle L. 57 du Code du travail une liste doprations (succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en socit) pour lesquelles le texte peut trouver application. Dans son acception la plus simple, la modification de la situation juridique de lentreprise se traduit par le changement de lidentit de lexploitant, donc de lemployeur comme en cas de cession, fusion, succession, transformation de fonds ou encore mise en socit. III- LE SORT DES DETTES SOCIALES Il faut distinguer les situations dans lesquelles les dettes seront la charge du concdant, de celles dans lesquelles elles seront la charge du concessionnaire. A- Dettes la charge du concdant Certaines dettes salariales seront exclusivement la charge de l'ancien employeur. Ces dettes salariales ne sont pas transmises en ce qu'elles concernent des contrats de travail qui ne sont plus en cours au moment du transfert de l'entreprise. Ds lors, en cas de litige, le salari devra donc agir directement auprs de celui-ci.

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Dans deux arrts rendus en Assemble plnire, le 16 mars 1990

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Il s'agit : de l'indemnit de licenciement valablement prononc par l'ancien employeur, mme si le pravis se poursuit chez le nouvel employeur ; des rappels de salaires se rapportant des contrats dj rompus ; des crances de dommages-intrts sanctionnant une faute de l'ancien employeur. B- Dettes la charge du concessionnaire En application de l'article L. 57 du Code du travail, le concessionnaire serait tenu, l'gard des salaris transfrs, des dettes de salaires non rgles par l'ancien employeur la date du transfert. Il faudrait entendre galement par dettes de salaires, l'ensemble des dettes directement lies au salaire (congs non pays, les primes non payes, et autres ...) Si les crances de dommages-intrts sanctionnant une faute de l'ancien employeur tout comme les indemnisations non payes suite un accident de travail ne pourraient tre considres au sens strict du terme comme des dettes de salaires, elles demeurent des dettes sociales soumis au mme rgime que les premires suscites. Il faut tout de mme rappeler que le principe pos par l'article L 57 est celui de la continuit du contrat de travail, de sorte que le changement d'employeur n'affecte aucunement le salari dans l'ensemble de ses droits. Pour l'ensemble des dettes, le salari pourrait donc agir indiffremment contre son ancien employeur ou son nouvel employeur pour en obtenir le paiement. Or, dans la pratique, ces salaris optent gnralement d'agir contre le nouvel employeur qui leurs yeux est plus solvable. Cest la raison pour une convention de garantie de passif social est trs souvent passe entre l'ancien et le nouvel employeur, permettant ce dernier de demander le remboursement des dettes salariales et au sens large des dettes sociales ainsi rgles. Le concessionnaire serait galement redevable des dettes nes aprs le transfert, mme si celles-ci sont la contrepartie d'un travail effectu chez le prcdent employeur.

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LE CONTROLE DE LA MISSION DE LARBITRE


Lu pour vous sur dalloz.fr

David MARTEL Charg d'enseignement Universit Paul Czane Aix-Marseille III

L'essentiel Alors que la nullit de la sentence arbitrale doit tre entendue strictement, le cas de nullit pour manquement la mission de l'arbitre apparat comme trs large et mal dfini. Afin de donner une cohrence la jurisprudence en la matire, il convient de distinguer la mission juridictionnelle de l'arbitre de la mission contrle par le juge tatique. Il ressort de cette analyse que le manquement la mission n'est caractris que dans deux hypothses. Soit l'arbitre n'a pas appliqu les rgles de procdure prvue par les parties mais, dans ce cas, le juge de la nullit doit prendre en compte le pouvoir juridictionnel qui appartient l'arbitre afin de mener bien sa mission. Soit il n'a pas respect les rgles applicables au fond du litige mais ici le juge se limitera un simple contrle de l'apparence. Au final, l'admission du manquement la mission devrait tre d'avantage un moyen exceptionnel de nullit de la sentence arbitrale qu'une ouverture vers sa rvision.

Des moyens de recours en nullit prvus aux articles 1484 et 1502 NCPC, le manquement par l'arbitre sa mission est le plus ambigu. Des auteurs ont pu relever qu'il s'agissait l de l'un des moyens les plus accueillant pour le demandeur (1) la nullit, d'un grief riche d'un fort potentiel d'extension que les autres cas n'ont pas (2). Pour autant, le mot traduit une ide que l'on comprend instantanment. Le concept, pourrait-on penser, bnficie d'une certaine clart... Nanmoins, ds lors que se pose la question du contenu de la mission vise par le recours en annulation, l'apparente simplicit de la notion fait place de grandes incertitudes, d'autant plus gnantes que la question est au coeur d'un important contentieux. La notion de mission est d'une grande porte pratique. Elle rgit en France tant l'arbitrage interne avec l'article 1484, 3, NCPC que l'arbitrage international avec l'article 1502, 3. Au-del du droit franais, la notion de mission a t adopte dans des termes identiques aux textes franais par l'article 26 de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage de lOHADA en date du 11 mars 1999 (3). Les Etats membres de lOHADA connaissent, comme la France, le flou de la notion de mission de l'arbitre. L'indcision qui plane autour de ce recours en nullit est prilleuse pour la scurit juridique et la crdibilit de la justice arbitrale. Le concept se doit donc d'tre clairement dfini. Philippe Fouchard l'appelait de ses voeux en crivant que le moyen tir de ce que l'arbitre ne se serait pas conform sa mission rvle [...] le danger que prsenterait une interprtation extensive d'un grief dj trop largement exprim par le nouveau code. [...] La voie rvisionniste serait alors ouverte, et avec elle tous les recours abusifs ou simplement dilatoires (4). A cet argument pratique, s'ajoute la rgle bien tablie selon laquelle les cas de recours en nullit sont strictement limits ceux noncs par les textes (5) qui, elle aussi, milite en faveur d'une stricte dlimitation du manquement la mission. Le Vocabulaire juridique de l'association Henri Capitant confirme nos doutes sur l'ambivalence de la notion de mission. Il peut s'agir de ce qui est confi par une personne une autre ou de ce qui appartient de droit une autorit et dont l'accomplissement correspond pour celle-ci un pouvoir et un devoir (6). La mission est-elle confie volontairement ou appartient-elle de droit l'arbitre ? Les deux dfinitions correspondent dans une certaine mesure sa situation. En la matire, le mouvement naturel consisterait retenir la seule premire dfinition tant il est vrai que les arbitres tiennent leur mission de la volont des parties. Toutefois, la seconde hypothse n'est pas carter dans la mesure o l'arbitre dispose de pouvoirs et est soumis des obligations tenant sa nature de juridiction. Ainsi, pour peu que l'on retienne l'une et l'autre dfinition, la mission de l'arbitre recouvre l'ensemble des rgles applicables au litige ! L'emploi du terme de mission de manire inopportune par la jurisprudence rend d'autant plus difficile une recherche du contenu de la mission vise par le recours en nullit. Statuant sur un recours en nullit arguant l'incomptence de l'arbitre, la Cour de cassation a pu noncer que l'arbitre tait comptent pour statuer sur la validit du contrat, ce dont il rsultait que celui-ci n'avait pas excd sa mission (7). La rfrence la mission de l'arbitre tait surprenante en l'espce dans la mesure o le recours pour absence de convention d'arbitrage a un fondement juridique autonome (8). De mme, dans un arrt de la premire Chambre civile en date du 17 janvier 2006 (9) statuant sur un litige relatif la constitution du tribunal arbitral, la Haute juridiction fait encore rfrence la mission de l'arbitre. En l'espce, la socit Sogadis s'opposait l'intervention du juge

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d'appui pour dsigner un arbitre en arguant du fait qu'existait un risque de contrarit de sentences arbitrales. La Cour d'appel de Paris dcide que le risque ventuel de dcisions arbitrales contradictoires n'empche par l'arbitre de remplir sa mission (10). La Cour de cassation rejette le pourvoi form en motivant sa solution dans les mmes termes. Doit-on en dduire pour autant que les difficults de constitution du tribunal arbitral entrent dans le champ de la mission de l'arbitre ? Un lment de rponse est donn par l'article 1452 NCPC qui dispose que la constitution du tribunal arbitral n'est parfaite que si le ou les arbitres acceptent la mission qui leur est confie . Il rsulte clairement de ce texte que la mission dvolue aux arbitres commence au moment prcis o l'arbitre, tacitement ou expressment, l'accepte. D'ailleurs, la rfrence la mission de l'arbitre faite l'article 1452 NCPC ne doit pas troubler. Si la sentence souffre d'un dfaut dans la constitution du tribunal arbitral le seul recours envisageable est la nullit sur le fondement de l'article 1484, 2, et 1502, 2. Il ressort de cette analyse prliminaire au moins une certitude : le tribunal arbitral n'est investi d'une mission que ds lors qu'il est constitu. Les critiques quant la rgularit de la constitution du tribunal arbitral ne sauraient donc tre analyses travers le prisme de la mission de l'arbitre. Afin de dterminer avec certitude la nature de la mission contrle par le juge de l'annulation, il y a lieu tout d'abord de la distinguer de la notion voisine de mission juridictionnelle de l'arbitre. Ce dernier concept apparat comme beaucoup plus large que le recours institu aux articles 1484, 3, et 1502, 3, en ce qu'il inclut les problmatiques de comptence de l'arbitre et les principes processuels qui s'imposent lui. La nature de la mission vise par le recours en nullit apparat comme plus consensuelle, elle rsulte des actes manant des parties, qu'il s'agisse de la convention d'arbitrage, de l'acte de mission ou encore des demandes formules en cours d'instance. Cette premire tape de la dfinition franchie, nous disposerons d'outils propres dterminer avec une certaine prcision le contenu de la mission dont est investi l'arbitre. Celle-ci ne concerne, avec un certain nombre de drogations, que les rgles applicables au fond du litige et les rgles de procdures rgissant l'instance arbitrale. La nature de la mission contrle L'arbitre reoit la mission de trancher le litige (11). Cette phrase rsume, elle seule, tous les pouvoirs et toutes les obligations qui sont dvolus l'arbitre. L'arbitre reoit une mission juridictionnelle. Le concept de mission juridictionnelle de l'arbitre est largement reconnu et employ en ces termes par la doctrine (12). Bruno Oppetit parle ce propos d'unit fonctionnelle de la justice tatique et de la justice arbitrale (13). Si affirmer que l'arbitre exerce bien une mission juridictionnelle n'est en rien novateur (14), il y a sans doute lieu de viser ce que cette mission comporte et ce qu'elle implique afin de dterminer si c'est elle qui est l'oeuvre dans le recours en nullit ouvert aux articles 1484, 3, et 1502, 3. La mission juridictionnelle de l'arbitre et la mission contrle Les rgles intressant directement la mission juridictionnelle de l'arbitre sont de deux ordres. Les premires lui confrent le pouvoir de juger, les secondes forment un groupe s'imposant lui et constituent ses devoirs. L'arbitre peut exercer sa mission juridictionnelle lorsqu'il a comptence pour le faire. Ds lors qu'il satisfait cette condition, il doit trancher le litige selon les rgles de procdure qui lui sont applicables. L'examen du concept de mission juridictionnelle force donc constater qu'il ne s'agit pas de la mission mise en oeuvre dans le recours en nullit qui nous occupe. L'obligation de trancher le litige Il peut paratre trivial d'inclure dans la mission juridictionnelle de l'arbitre sa comptence. En effet, la comptence est, tout comme l'investiture, un pralable ncessaire l'exercice de cette mission. Cette dmarche est doublement justifie. Elle rsulte tout d'abord du principe selon lequel il appartient l'arbitre de statuer sur sa propre comptence. La sentence dcidant de la comptence ou de l'incomptence du tribunal arbitral est le premier acte juridictionnel de l'arbitre : elle mrite ce titre de figurer dans la mission juridictionnelle de l'arbitre. Ensuite, la spcificit du droit de l'arbitrage franais accentue ce caractre dans la mesure o l'effet ngatif du principe kompetenz-kompetenz y est le plus radical. En effet, la diffrence de nombreuse lgislation trangre, il est absolument interdit au juge tatique de se prononcer sur la comptence de l'arbitre avant que celui-ci n'ait statu. De plus, rien n'oblige l'arbitre rendre une sentence sur cette question avant le prononc de la sentence finale. La dtermination de la comptence dans le dispositif final de la sentence confirme que, ce faisant, l'arbitre exerce pleinement sa mission juridictionnelle. Ds lors, nous comprenons que la sentence qui statue tort sur la comptence ou sur l'incomptence de l'arbitre est dite contraire sa mission juridictionnelle. Toutefois, les deux cas sont distinguer. Dans la premire hypothse, o l'arbitre si dit tort comptent, celui-ci statuera sur le fond sans convention d'arbitrage. Dans la mesure o les parties n'avaient pas entendu dfr le litige l'examen de l'arbitre, celles-ci ne lui avaient pas confi de mission. Ainsi, la sentence rendue sur le fond sera annule par le juge tatique sur le fondement de l'article 1484, 1, ou 1502, 1. Ces questions de comptence, quoique rentrant dans la mission juridictionnelle de l'arbitre, ne sont pas du domaine des articles 1484, 3, et 1502, 3, mais font l'objet d'un recours indpendant.

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Dans la seconde hypothse, o l'arbitre se dit tort incomptent, celui-ci refuse de trancher un litige qui lui est normalement dvolu. La dcision d'incomptence de l'arbitre contrevient la mission qu'il avait accepte lors de la constitution du tribunal arbitral. Semblant concevoir le recours pour non-respect de la mission comme une catgorie suppltive, le juge examine la question au visa de l'article 1484, 3. Ainsi, la Cour d'appel de Paris a rcemment nonc qu'en se dclarant incomptent (...) le tribunal arbitral s'est conform sa mission (15). La juridiction s'tait dj explique sur ce point. Constatant qu'un recours tait ouvert dans le cas o le tribunal statue tort sur sa comptence par l'article 1502, 3, la cour dcide que l'on ne saurait peine de dsquilibre des garanties offertes aux plaideurs refuser un recours dans le cas o les arbitres se sont dclars incomptents (16). A suivre ces dcisions, les questions de comptence du tribunal arbitral obissent un double rgime. Lorsqu'il se dclare comptent tort la sentence encourre l'annulation pour dfaut de convention d'arbitrage et lorsqu'il se dit tort incomptent la sentence est susceptible d'un recours pour manquement la mission de l'arbitre (17). Une critique est cependant possible. Si l'arbitre se dclare incomptent, il ne statuera pas sur les prtentions des parties. C'est prcisment la raison pour laquelle le juge affirme qu'il a manqu sa mission. Toutefois, lorsque l'arbitre statue infra petita ou lorsqu'il omet de statuer, le recours en nullit n'est pas ouvert. La position de la jurisprudence en la matire a t prcise. Dans un arrt du 27 juin 2002 la Cour d'appel de Paris dcidait que le recours en annulation de l'article 1502, 3, ne peut tre exerc contre une sentence ayant statu infra petita, les cas d'ouverture de ce recours devant s'apprcier restrictivement, d'autant plus que l'impossibilit de runir nouveau le tribunal arbitral pour complter ventuellement la sentence n'est pas dmontre (18). Il a pu tre dduit de cette dernire considration une lecture a contrario selon laquelle si le tribunal arbitral ne pouvait plus tre saisi le recours en nullit deviendrait possible. La rdaction de l'arrt prtait au doute. Etait-ce l une simple assertion venant appuyer l'argument ou l'bauche d'une condition ? Un arrt rcent vient rpondre cette question en supprimant toute rfrence la possibilit de saisir nouveau le tribunal arbitral. L'attendu principal nonce simplement que l'omission de statuer n'entre dans aucun des moyens d'annulation des articles 1502 et 1504 NCPC (19). Si le juge refuse d'examiner les cas o l'arbitre omet de statuer, ne devrait-il pas tendre sa solution aux cas o il ne statue pas du tout ? De mme, l'interprtation restrictive des moyens de nullit ne devrait-elle pas tre entendue manire uniforme ? Le motif affich par la jurisprudence pour annuler une dcision infonde d'incomptence est l'quilibre des recours offerts aux plaideurs. Or, un tel principe n'est pas appliqu par ailleurs l'infra petita, ce qui est contestable. Si effectivement il n'existe pas de recours en nullit possible lorsque l'arbitre ne statue pas sur certains points du litige, alors il ne devrait pas plus exister de recours contre une dcision d'incomptence infonde. Une certaine orthodoxie juridique et une exigence de cohrence appellent donc carter du champ de la mission de l'arbitre toutes les questions relatives sa comptence. Les principes processuels s'imposant l'arbitre Les principes processuels s'imposant dans une procdure d'arbitrage ont indniablement un tronc commun avec les rgles trouvant application devant un juge tatique. Toutefois, comme le relve le professeur Thomas Clay, il y a une limite l'assimilation des deux missions juridictionnelles. La Cour de cassation fournit un exemple probant en nonant que le risque ventuel de contrarit de dcisions n'empche pas l'arbitre de remplir sa mission (20). La Haute juridiction confirme par l la position adopte par la Cour d'appel de Paris (21). Ainsi, le souci de bonne administration de la justice est cart de la mission juridictionnelle de l'arbitre. En l'espce la solution avait t formule l'occasion d'une demande de dsignation d'arbitre. Il n'en demeure pas moins que la jurisprudence prcise cette occasion la porte de la mission juridictionnelle du tribunal arbitral. Cela suggre malgr tout que les principes processuels qui s'imposent l'arbitre ont une interaction sur l'exercice de sa mission. Les principes processuels pesant sur l'arbitre et ouvrant un recours en annulation sont au nombre de deux. Le premier est le respect de la contradiction et le second l'obligation de motiver la sentence (22). Dans le premier cas, la sentence du tribunal arbitral est passible d'annulation sur le fondement de l'article 1484, 4, pour un arbitrage interne et 1502, 4, dans le cadre d'un arbitrage international. Disposant d'un fondement juridique diffrent de celui du manquement la mission, le respect de la mission arbitrale ne saurait tre voqu dans une telle hypothse. L'obligation de motiver la sentence est prescrite peine de nullit par les articles 1484, 5, 1480 et 1471, alina 2, NCPC. Ces textes concernent uniquement l'arbitrage interne aussi, a priori, ne saurait-on invoquer ces fondements juridiques pour contester la validit d'une sentence en matire d'arbitrage international. Pour autant, la jurisprudence n'a pas hsit franchir le pas. Il est entendu que dans le cadre d'un arbitrage international, l'absence de motivation de la sentence ne peut s'entendre comme en arbitrage interne : le fondement juridique utilis dans ce dernier cas y est inapplicable. Nous disposons pour raisonner du modle du droit international priv. En effet, en matire de reconnaissance des dcisions de

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justice trangre la jurisprudence considre le dfaut de motivation comme une violation de l'ordre public international (23). Cette conception est rgulirement reprise dans la jurisprudence relative la Convention de Bruxelles et au rglement n 44/2001 (24). Cette exigence de l'ordre public procdural est comprise avec beaucoup de souplesse par le juge de l'exequatur, ce qui est d'autant plus comprhensible que nombre d'Etats a une tradition judiciaire diffrente en la matire. Il aurait t possible de transposer l'arbitrage international un tel raisonnement. Toutefois, l'invocation de l'ordre public en la matire est mise en dfaut par l'article 8 de la Convention de Genve de 1961 qui prvoit que les parties peuvent renoncer la motivation de la sentence. En matire d'arbitrage international la motivation des sentences n'est donc pas une obligation intangible qui s'impose aux arbitres. L'article 1502, 5, ne saurait tre utilement invoqu. Priv des deux fondements naturels de la sanction du dfaut de motivation, la jurisprudence franaise s'est tourne vers le manquement la mission de l'arbitre pour annuler une sentence souffrant de ce vice (25). Une jurisprudence bien tablie prcisait que ds lors qu'il n'est pas tabli que, dans le silence du rglement CCI, les arbitres ou les parties aient entendu se rfrer une loi de procdure dispensant de l'obligation de motivation, une telle obligation pse sur l'arbitre (26). C'tait l manifestement ignorer les spcificits de l'arbitrage international qui ne connat pas de moyen de nullit fond sur le dfaut de motivation. Toutefois ce courant jurisprudentiel s'inscrit dans un mouvement qui affirmait que la contradiction de motifs quivalait une absence de motivation (27). Or, la jurisprudence a prcis depuis que la contradiction de motifs de la sentence arbitrale constitue une critique de la sentence au fond qui chappe au pouvoir du juge de l'annulation (28). Un tel revirement laisse supposer que le dfaut de motif lui-mme n'est plus susceptible d'tre sanctionn sur le fondement de l'article 1502, 3. C'est en tout cas ce qui a t jug dans une dcision ultrieure (29). Cette dernire tendance jurisprudentielle doit tre encourage tant il vrai que l'arbitrage international doit s'accommoder de traditions juridiques diffrentes qui font la vie du commerce international. A cet gard, il est notable que la loi-type de la CNUDCI ne prvoit aucun moment que les sentences arbitrales doivent tre motives. Ce dernier point trahit bien le ncessaire consensus entre les systmes de droit afin de raliser les objectifs du commerce international. Ainsi, il apparat que le recours en nullit pour dfaut de motivation d'une sentence ne peut tre engag sur le fondement de l'article 1502, 3, d'une part, parce qu'il ne relve pas proprement parler de la mission de l'arbitre et, d'autre part, parce qu'il est contraire l'universalisme vers lequel doit tendre le droit de l'arbitrage international. Cette analyse trouve cependant une limite. Lorsque la convention d'arbitrage ou le rglement d'arbitrage prvoit que la sentence doit tre motive, le tribunal arbitral manquerait sur ce fondement une obligation. Ainsi, l'article 25, 2, du rglement d'arbitrage de la CCI qui prvoit une obligation de motiver la sentence, fait rentrer l'obligation de motiver dans le champ de la mission, vitant par l les incertitudes rgnant autour de la question. Ce n'est qu' cette condition que l'article 1502, 3, peut tre utilement invoqu. La mission contrle par le juge tatique dans le cadre du recours prvu aux articles 1484, 3, et 1502, 3, ne se confond pas avec la mission juridictionnelle de l'arbitre. Dans une large mesure, les devoirs dcoulant de la fonction d'arbitre sont soumis d'autres moyens de nullit. La mission contrle est donc rechercher dans la volont exprime par les parties, dans les rgles auxquelles les parties dsiraient voir l'arbitrage soumis. Le moyen de nullit vise bien ce qui est confi par [les parties] [l'arbitre] et non ce qui appartient de droit [au tribunal arbitral] et dont l'accomplissement correspond pour [celui-ci] un pouvoir et un devoir . Le fondement du contrle de la mission de l'arbitre Il existe au moins trois moyens de dterminer la mission de l'arbitre tel qu'elle dcoule de la volont des parties. Il s'agit de la convention d'arbitrage, de l'acte de mission et des demandes formules au cours de l'instance. Loin d'tre concurrents, ces moyens sont complmentaires. Cette conception largement consacre en jurisprudence appelle reconsidrer le grief d'ultra petita lorsque l'arbitre dpasse l'objet du litige. Les moyens complmentaires de dfinir la mission de l'arbitre Pour qui dsire dlimiter ce que les parties ont entendu confier l'arbitre, le premier mouvement consisterait examiner le contenu de la convention d'arbitrage. C'est en effet celle-ci qui donne une comptence prioritaire au tribunal arbitral pour trancher le litige et qui dtermine le champ de l'arbitrage. Ensuite, lorsque la procdure arbitrale le prvoit, l'acte de mission vient prciser les points essentiels de l'instance arbitrale. L'article 18, 1, du rglement CCI prvoit notamment que l'acte de mission comporte un expos sommaire des prtentions des parties et des dcisions sollicites et, dans la mesure du possible, une indication de tout montant rclam titre principal ou reconventionnel , moins que le tribunal ne l'estime inopportun, une liste des points litigieux rsoudre et des prcisions relatives aux rgles applicables la procdure et, le cas chant, la mention des pouvoirs de statuer ou de dcider ex aequo et bono . Il s'agit d'une prcision de taille quant la mission de l'arbitre. Les effets de cette convention ne sont pas des moindres puisqu'elle a pour effet de cristalliser les demandes des parties qui n'auront plus la facult de formuler des demandes hors des

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limites de l'acte de mission sauf accord exprs du tribunal arbitral. Enfin, lorsque l'instance arbitrale suit son cours, les demandes des parties dterminent l'objet du litige qui dfinit de manire plus prcise encore la mission des arbitres. Bien souvent, lorsque le rglement d'arbitrage a eu la sagesse d'interdire des demandes excdant les limites de l'acte de mission, les demandes des parties ne peuvent avoir pour effet que de rduire le champ de la mission. Toutefois, rien n'interdit dans un arbitrage ad hoc que l'objet du litige dpasse les limites de la convention d'arbitrage ou de l'acte de mission. Des conflits d'actes dterminant la mission de l'arbitre sont frquents. Lorsque l'arbitre se fonde sur l'un quelconque d'entre eux pour outrepasser les termes d'un autre, le besoin d'une mthode de rsolution des conflits se fait pressant (30). Par un arrt en date du 24 juin 2004, la deuxime Chambre civile a nonc de manire prcise la rgle de conflit qu'il convient d'appliquer : la mission des arbitres, dfinie par la convention d'arbitrage, est dlimite principalement par l'objet du litige, tel qu'il est dtermin par les prtentions des parties sans s'attacher uniquement l'nonc des questions dans l'acte de mission (31). Cette dfinition reprend en substance la solution donne par la premire Chambre civile huit ans auparavant (32). Cette formulation, pour tre complte, n'en mrite pas moins une analyse. La rgle suppose que l'on s'attache en premier lieu au contenu de la convention d'arbitrage. C'est elle qui donne la dfinition de la mission des arbitres. Une fois dfinie, la mission doit tre dlimite. C'est prcisment la fonction de l'objet de litige. Celui-ci est dtermin, titre principal, par les prtentions des parties quand bien mme l'acte de mission le dlimiterait plus restrictivement. Nous dduisons de cette formulation qu' titre subsidiaire l'acte de mission plus large aurait pour effet d'tendre l'objet du litige. L'application qui est faite de cette rgle confirme la volont d'tendre la mission de l'arbitre en se conformant l'acte qui dfinit le plus largement son champ d'intervention. Il a pu tre ainsi jug que les arbitres, investis par une clause d'arbitrage qui leur soumettait tout litige relatif au prsent contrat , pouvaient statuer sur toutes les demandes qui leur taient soumises cet gard, sans s'attacher uniquement l'nonc des questions litigieuses dans l'acte de mission (33). Plus rcemment la Cour de Paris a dcid que la mission de l'arbitre est dlimite principalement par l'objet du litige tel qu'il est dtermin par les demandes des parties (34). En l'espce, la convention d'arbitrage prvoyait une rpartition gale des frais d'arbitrage et chacune des parties demandait ce que l'autre soit condamne en payer la totalit. Le tribunal arbitral en avait dduit un pouvoir de condamner l'une d'elle au paiement de l'intgralit des sommes. Toutefois, pour que les demandes des parties puissent avoir pour effet d'tendre la mission dfinie dans la convention d'arbitrage, il est ncessaire que les deux parties aient des demandes convergentes. Dans notre dernier exemple les parties avaient toutes deux requis que l'intgralit des frais d'arbitrage soit laisse la charge de l'autre. En revanche, lorsqu'une seule partie fait une demande hors du champ de la clause compromissoire, la Cour de cassation dcide que l'arbitre qui y a fait droit a statu sans convention d'arbitrage (35). La prsomption implicite de la volont d'tendre la mission de l'arbitre ne rsiste cependant pas la volont clairement exprime de la limiter. Ici encore cette volont de restreindre la mission doit faire l'objet d'un consensus. Ds lors, la sentence qui statuerait au-del serait susceptible d'annulation. Il en est ainsi lorsque l'arbitre accorde une rparation dpassant largement la somme prvue dans l'acte de mission, ou encore lorsqu'il statue sur des points que les parties ne lui avaient pas soumis (36). Le fait que l'arbitre dispose des pouvoirs d'amiable compositeur ne le dispense pas du respect de cette rgle (37). Dans le cadre du contentieux arbitral, seule la mission de l'arbitre tient du consensus : il serait mal venu d'carter le seul point d'accord entre les litigants. L'arbitre est galement tenu par la demande formule par la partie qui introduit l'instance. Preuve que le principe dispositif s'applique effectivement l'arbitrage, l'arbitre ne peut outrepasser la demande d'indemnisation formule par la partie demanderesse (38). Ici, la solution ne change pas fondamentalement la rgle de la dtermination consensuelle de la mission : la partie qui succombe doit tre prsume dsirer que sa condamnation soit limite aux demandes formules... Il y a donc de vritables hypothses d'ultra petita : dans d'autres cas au contraire le dpassement de l'objet du litige sera admis sans encourir ce grief. L'admission du dpassement de l'objet du litige L'objet du litige qui dlimite la mission de l'arbitre s'apprcie en fonction des prtentions des parties. Ds lors, l'ultra petita peut tre logiquement tabli comme un manquement la mission de l'arbitre. De mme lorsque ce dernier reoit des demandes qui ne se conforment pas l'objet du litige, sa sentence est susceptible d'annulation. Comme devant un juge tatique (39), l'ultra petita est caractris lorsque l'arbitre ne se conforme pas aux prtentions convergentes des parties ou encore s'il tend indment l'objet du litige. Il existe toutefois une srie d'hypothse o l'ultra petita ne saurait tre caractris parce qu'il dcoule de la mission juridictionnelle de l'arbitre. Il en est ainsi lorsque l'arbitre prononce d'office des mesures d'instruction ou des mesures conservatoires. L'arbitre conserve une certaine libert d'admettre des demandes incidentes. Ces drogations rsultent des articles 4, alina 2, et 10 NCPC, auxquels l'article 1460 renvoie.

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L'article 4, alina 2, dispose que l'objet du litige peut tre modifi par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prtentions originaires par un lien suffisant . Ainsi, l'arbitre pourra recevoir toutes les demandes formules par une seule partie, additionnelle ou reconventionnelle, pour peu que celles-ci aient un lien suffisant avec la demande principale. Cette solution a t expressment retenue par la Cour de cassation dans un arrt du 8 avril 1999 (40). En, l'espce la Cour de cassation avait estim que la dtermination du prix de vente d'actions avait un lien suffisant avec la question de la validit de la cession. Il avait dj tait jug qu' l'occasion de litiges relatifs une garantie de passif, l'arbitre pouvait connatre d'une question de sursalaire (41), ou encore chiffrer ledit passif (42). Si l'arbitre dtient la facult de recevoir des demandes incidentes, la Cour de cassation la reconnat galement la cour d'appel statuant sur le fond aprs avoir annul la sentence (43). Il a t jug que les demandes d'indemnisation d'un prjudice supplmentaire d au cot des relances, au manque de trsorerie et au prjudice commercial ont un lien troit avec la demande principale de mise en oeuvre de la clause de garantie de passif. En matire de mesures d'instruction, l'article 10 donne l'arbitre le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction lgalement admissibles . Il n'y aura donc pas lieu de faire droit un grief d'ultra petita lorsque l'arbitre aura ordonn de telles mesures. En revanche, rien n'est prcis quant aux pouvoirs d'assortir les injonctions d'une mesure contraignante. S'il est notoire que l'arbitre ne dispose pas d'imperium et, par l, que ses dcisions n'ont pas de force excutoire, il n'est pas exclu qu'il puisse rendre des dcisions permettant d'assurer le bon droulement de l'instance. A charge pour le juge de l'exequatur de rendre excutoires lesdites mesures. Le dbat sur la nature de ces dcisions est vif. La jurisprudence n'a pas dfinitivement adopt une solution uniforme (44). Pour autant, sans se prononcer sur la nature de la dcision, c'est--dire sur le moment auquel le juge tatique pourra exercer son contrle, il est possible de noter que le prononc d'astreinte accompagnant une injonction est admis par le juge de la nullit. Par un arrt du 7 octobre 2004 (45), la Cour de Paris dcide que le prononc d'astreinte ou d'injonction (...) constitue le prolongement inhrent et ncessaire la fonction de juger et rejette le grief d'ultra petita. En l'espce l'arbitre avait fait injonction une partie de ne pas contester la validit d'un pacte social jusqu' ce que le tribunal arbitral ait rendu sa sentence avec une astreinte de 700 000 euros. Le libell de l'arrt fait clairement rfrence la notion d'acte juridictionnel pour admettre de telles mesures. L'arbitre, ce faisant, ne faisait qu'user du pouvoir juridictionnel attach sa fonction. Ainsi la mission de l'arbitre s'apprcie-t-elle par l'examen des prvisions de la convention d'arbitrage, de l'acte de mission et de l'objet du litige tel que dlimit par les prtentions des parties. Toutefois, le contenu de la mission peut tre amnag par l'arbitre qui dispose d'un pouvoir d'tendre l'objet du litige. Cette dernire tendance se confirme lorsque l'on examine l'tendue du contrle de la mission de l'arbitre. Il apparat trs nettement qu'une libert appartient l'arbitre interdisant dans un certain nombre de cas un contrle du juge tatique. L'tendue du contrle de la mission de l'arbitre La mission de l'arbitre embrasse toutes les rgles qu'il se doit d'appliquer. A ce titre le droit applicable au fond du litige est susceptible d'entrer dans le domaine du recours en nullit malgr l'interdiction de principe de rvision des motifs de la sentence. Par ailleurs, la procdure suivie lors de l'instance arbitrale fait le plus souvent l'objet de prvisions, que ce soit explicitement par une stipulation ou par rfrence un rglement d'arbitrage. A ce titre, la bonne application de cette procdure durant l'instance arbitrale est un lment de la mission du tribunal arbitral. Le contrle du droit appliqu au fond du litige L'admission ou le refus de ces motifs de nullit rsulte d'une conception du recours en nullit. Dans le cadre d'un arbitrage international et en arbitrage interne lorsque les parties ont renonc l'appel ou n'ont pas us de leur facult de le prvoir si l'arbitre est amiable compositeur, le rexamen de la sentence sur le fond n'a manifestement pas t souhait. Il n'apparat donc pas opportun de vouloir pallier ce dfaut de rvision par un recours en nullit largi de fait. Le juge condamne d'ailleurs fermement tout moyen de nullit avanc par les plaideurs qui quivaudrait une tentative de rvision au fond (46). Le recours en nullit vise prserver les rgles essentielles du procs. C'est un recours a minima. Pour autant, il subsiste des rgles qui admettent un contrle quivalent un contrle du droit appliqu par les arbitres. Il en va ainsi lorsque l'arbitre amiable compositeur n'utilise pas le pouvoir de juger en quit qui lui est confr par les parties ou encore lorsque l'arbitre n'applique pas la loi tatique choisie par les parties. L'arbitre statuant en droit Lorsqu'il statue en droit deux hypothses sont concevables : d'une part, les parties peuvent avoir spcifi le droit applicable et, d'autre part, elles peuvent avoir gard le silence sur la question. Dans la premire hypothse, la mise en oeuvre des rgles de fond fait partie intgrante de la mission assigne l'arbitre. Aussi, le recours en nullit de l'article 1502, 3, NCPC est-il ouvert lorsque la sentence n'est pas rendue sur ce fondement. Toutefois, afin d'viter que le contrle opr soit de facto une rvision de la sentence sur le fond, il convient de le limiter un simple examen formel de l'application du droit choisi. C'est la conception que la jurisprudence franaise semble avoir retenue dans un arrt du

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10 mars 1988. En l'espce les parties avaient prvu que le litige serait soumis la loi gyptienne. Dans leur sentence les arbitres nonaient que leur interprtation tait conforme aux termes de la loi franaise qui [avait] inspir la loi gyptienne . La Cour de Paris avait jug que la rfrence la loi franaise n'tait qu'incidente et que les arbitres avaient effectivement appliqu la loi gyptienne (47). Un tel contrle est justifi, le principe en a d'ailleurs t ritr dans deux arrts de cette mme juridiction en 2003 (48). Il est propre faire respecter le choix des parties et ne remet pas en cause la rvision de la sentence sur le fond. Lorsque les parties n'ont pas choisi le droit applicable au fond du litige, l'arbitre dispose d'une certaine libert. L'article 1496, alina 1er, NCPC dispose cet gard que l'arbitre applique les rgles qu'il estime appropries . En pratique, l'arbitre n'opre pas un choix arbitraire qui serait contraire la confiance qu'il doit inspirer. Aussi dispose-t-il de quatre mthodes afin de dsigner le droit applicable (49). La premire, et la plus ancienne, consiste appliquer les rgles de conflit de lois du lieu du sige de l'arbitrage. La seconde, plus rpandue aujourd'hui, consiste appliquer de manire cumulative les rgles de conflit de lois des Etats intresss au litige (50) afin de dsigner la loi la plus prvisible. Il est galement possible pour l'arbitre de se rfrer une rgle de conflit issue d'une convention internationale. Enfin, la mthode de la voie directe, qui connat toutes les faveurs de la pratique arbitrale est la dtermination par l'arbitre directement de la loi applicable. Cette dernire mthode vite la rfrence toute rgle de conflit de lois. La Cour de Paris a dcid ce propos que pour dterminer la loi applicable au fond du litige, l'arbitre n'est pas tenu d'appliquer une rgle de conflit relevant d'une lgislation dtermine ; il peut se rfrer aux principes rgissant la matire (51). De manire tout aussi librale, la jurisprudence a admis que l'arbitre puisse faire application d'un droit anational telle la lex mercatoria. La Cour de cassation affirme notamment dans un arrt Compania Valenciana qu'en se rfrant l'ensemble des rgles du commerce international dgages par la pratique et ayant reu la sanction des jurisprudences nationales , l'arbitre a statu en droit ainsi qu'il en avait l'obligation conformment l'acte de mission ; que ds lors, il n'appartenait pas la cour d'appel, saisie du recours en annulation ouvert par les articles 1504 et 1502, 3, NCPC, de contrler les conditions de dtermination et de mise en oeuvre par l'arbitre de la rgle de droit retenue (52). Libre d'appliquer la lex mercatoria, l'arbitre est galement libre d'appliquer les principes Unidroit (53). Un examen de la jurisprudence de la CCI montre assez que l'arbitre applique les principes Unidroit en l'absence de choix du droit par les parties (54), ou encore pour interprter ou complter un droit national (55). La formulation de l'article 1496, alina 1er, et la rsonance que lui donne la jurisprudence, ne permet pas d'tendre le contrle du juge tatique fond sur le manquement la mission. La perspective reste identique dans le cadre d'un arbitrage CCI. L'article 17 du rglement consolide la formulation de l'article 1496 NCPC en faisant rentrer dans le champ du contrat la libert pour l'arbitre de choisir les rgles de droit qu'il juge appropries . Toutefois, l'article 17, 2, du mme rglement a la sagesse de prciser les critres qui seront retenus pour procder au choix. L'arbitre devra dans ce cadre tenir compte des dispositions du contrat et des usages de commerce pertinents . Cette disposition vise maintenir un lien troit avec le contrat litigieux. Un recours en nullit sera donc envisageable lorsque les rgles de droit retenues n'auront aucun lien avec le rapport entre les parties (56). Ainsi, sauf extrme maladresse des arbitres, le droit appliqu sur le fond ne pourra faire l'objet d'un recours en nullit. La seule hypothse de nullit reste le cas o l'arbitre ne respecte pas la volont exprime des parties quant la loi applicable, encore que ce contrle doive tre purement formel. Une limite la libert de l'arbitre existe dans le cadre d'arbitrages spciaux tel celui du CIRDI. L'article 42, 1, de la Convention de Washington de 1965 prvoit que l'arbitre doit, en l'absence de choix du droit applicable par les parties, appliquer le droit de l'Etat contractant partie au diffrend - y compris les rgles relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matire . La jurisprudence du CIRDI laisse toutefois une certaine latitude aux arbitres qui ont pu appliquer le droit issu d'un trait bilatral, ou carter l'application d'un droit national lorsque celui-ci contrevenait aux principes du droit international (57). La libert pour l'arbitre de dsigner le droit applicable est donc, y compris dans un cadre aussi troit que celui de l'arbitrage CIRDI, une ide directrice de l'arbitrage international. L'arbitre statuant en quit Le pouvoir de juger en quit doit tre expressment confr l'arbitre. Dans le silence des parties, celui-ci ne pourra pas s'investir des pouvoirs d'amiable compositeur. Ainsi, le tribunal arbitral qui juge en amiable compositeur sans que ce pouvoir lui ait t confr, verra-t-il sa sentence annule puisqu'il n'aura pas jug en droit comme sa mission l'invitait le faire. La jurisprudence sanctionne, sur le fondement du manquement la mission, le fait pour l'arbitre amiable compositeur de statuer en droit (58), sauf s'expliquer en quoi la rgle de droit applique est conforme ce que commande l'quit. Ce motif de nullit de la sentence ne fait cependant pas l'unanimit de la doctrine. La nullit pour manquement la mission suppose que l'arbitre ait contrevenu une obligation qui lui tait impartie par sa mission. Or, tout le dbat est l : juger en amiable compositeur est-il une obligation ou un simple pouvoir confr l'arbitre (59) ? Les solutions admises en jurisprudence semblent retenir qu'il s'agit d'une obligation pour en dduire le manquement la mission. Toutefois, le contrle opr par le juge tatique se limite l'examen formel des motifs de la sentence. Il ne s'agit pas pour le juge de rviser la sentence mais de constater si l'quit a t, plus ou moins explicitement, invoque. La solution est thoriquement satisfaisante. Elle rejoint la solution retenue pour le contrle du respect de la loi choisie par les parties (60). Il est

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remarquable que la solution adopte mnage la fois le principe de l'investiture contractuelle de l'arbitre, savoir la volont exprime par les parties, et le principe de non rvision de la sentence par le juge de l'annulation en se limitant un examen formel (61). Le juge se livre ici un contrle de l'apparence (62) pour ne pas laisser de place la critique de la sentence sur le fond. Les solutions de la jurisprudence n'en demeurent pas moins contestables. Une opinion convaincante soutient que le pouvoir de juger en quit est une simple facult et qu'il n'est ds lors pas fond de recevoir en son principe le recours en nullit contre une sentence n'ayant pas apparemment fait usage de l'amiable composition (63). Cette opinion rsulte d'abord d'une conception de la nature du pouvoir de l'amiable compositeur. Pour contester la recevabilit du recours en son principe, l'on retient que juger en amiable composition est une simple facult offerte l'arbitre. D'ailleurs la jurisprudence abonde en ce sens en affirmant qu'en confrant aux arbitres les pouvoirs d'amiable composition, les parties ont entendu les dispenser d'appliquer strictement les rgles de droit, sans pour autant les priver de la facult de s'y rfrer dans la mesure o ils les jugeaient propres donner au litige la solution la plus juste (64). D'ailleurs, la formulation de l'arrt admettant en son principe le recours laisse songeur lorsqu'il nonce que l'arbitre a recouru la facult, confre par les parties, d'user des pouvoirs d'amiable compositeur (65). Les juges admettent qu'il s'agit l d'une simple facult tout en admettant la possibilit de qualifier le manquement la mission... S'il est louable que le rgime actuel du contrle se limite la seule apparence, il n'en demeure pas moins qu'il pose une prsomption de non-conformit l'quit d'une sentence rendue sur des seuls arguments de droit. Une telle prsomption n'apparat pas souhaitable. D'une part, elle revient prsumer la loi inquitable et, d'autre part, elle remet en cause le caractre exceptionnel de la nullit de la sentence. Des arguments sont avancs contre ce courant jurisprudentiel par M. Charles Jarrosson. Pour cet auteur, le contrle du respect de sa mission par l'amiable compositeur sera approximatif et deviendra vite inutile, ds lors que la pratique aura mis au point un motif passe-partout qui affranchira la sentence de tout reproche, alors mme que l'arbitre n'aura pas ncessairement cherch liminer l'inquit . Il est galement avanc que dans les autres cas o l'arbitre n'utilise pas toute la libert qui lui est concde, la sentence n'est pas susceptible d'un recours. L'infra petita est cet gard un bon exemple. Ds lors, il n'apparat pas logique de soumettre un autre rgime le pouvoir de juger en quit. Ainsi, s'il apparat que la jurisprudence et une partie de la doctrine militent pour l'inclusion du pouvoir de juger en quit dans la mission de l'arbitre, d'autres considrations, tant pratiques que thoriques, appellent l'en exclure. Le contrle de la mission et les rgles de procdure Les actes dfinissant la mission de l'arbitre prcisent souvent les rgles relatives la procdure qui sera suivie durant l'instance arbitrale. Ces rgles sont susceptibles d'une extension qui ne saurait faire encourir un grief d'ultra petita la sentence rendue. La jurisprudence va plus loin en prcisant que le tribunal arbitral dispose d'un pouvoir juridictionnel lui permettant de prendre luimme des dcisions de procdure en cours d'instance (66). En l'espce, il tait reproch aux arbitres d'avoir reu des pices en langue allemande alors que la langue de procdure prvue tait l'anglais. A ce propos, l'article 16 du rglement d'arbitrage CCI prcise qu' dfaut d'accord entre les parties, le tribunal arbitral fixe la langue ou les langues de la procdure arbitrale, en tenant compte de toutes circonstances pertinentes, y compris la langue du contrat . La langue de la procdure est donc un lment cl susceptible de rentrer dans le champ de la mission de l'arbitre (67). Toutefois il ne semblait pas raisonnable de priver l'arbitre de la possibilit d'examiner des pices susceptibles de l'clairer. La libert pour le tribunal arbitral de conduire la procdure ne s'arrte pas l. Elle a de grandes implications pratiques. A l'instar du juge civil l'arbitre peut ordonner la production des mmoires ou des pices. Il rgle le droulement de l'instance en fixant les dlais impartis et en conduisant les audiences. L'arbitre a galement la matrise des moyens de preuve puisqu'il a le moyen d'ordonner les mesures d'expertises qui lui paraissent ncessaire son information. Cette facult d'engager les mesures d'instruction ncessaires peut galement s'entendre comme une injonction de faire comparatre un tmoin. En cas de refus, le tribunal arbitral serait fond, selon l'article 11, alina 1er, NCPC, en tirer toute consquence (68)... Plus largement, l'article 15 du rglement CCI prcise que la procdure devant le tribunal arbitral est rgie par le [rglement d'arbitrage] et, dans le silence de ce dernier, par les rgles que les parties, ou dfaut le tribunal arbitral, dterminent, en se rfrant ou non une loi nationale de procdure applicable l'arbitrage . L'arbitrage CCI donne ainsi aux arbitres la facult de raliser leur mission en conduisant de manire effective la procdure. Dans ce cadre, l'arbitre dispose, dans le silence du rglement d'arbitrage et des parties, d'une libert de suivre les rgles de procdure les plus appropries. Si indiscutablement les rgles de procdure rentrent dans le champ de la mission de l'arbitre, le juge tatique devra apprcier leur violation au regard de la libert dont dispose l'arbitre. La libert procdurale de l'arbitre peut tre toutefois remise en question quant aux mesures provisoires et conservatoires. La jurisprudence a pu affirmer que dans le silence des parties le prononc d'astreintes ou d'injonction [...] constitue un prolongement inhrent et ncessaire la fonction de juger pour assurer une meilleure efficacit au pouvoir juridictionnel et ne caractrise ainsi aucun dpassement de la mission de l'arbitre (69). Le droit franais accorde une faveur ces mesures et vise leur efficacit. La Cour de cassation a dcid qu'elles ne peuvent faire l'objet d'un recours indpendamment de la sentence sur le fond (70). Par ailleurs, ce pouvoir est expressment consacr tant en droit compar qu'en matire d'arbitrage institutionnel.

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Dans les textes rgissant l'arbitrage, l'article 17 de la loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international prvoit que sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, la demande d'une partie, ordonner toute partie de prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge ncessaire en ce qui concerne l'objet du diffrend . Le groupe de travail sur l'arbitrage international de la CNUDCI prvoit d'tendre les pouvoirs de l'arbitre en la matire en offrant l'arbitre la possibilit d'assortir les mesures provisoires d'injonctions prliminaires (71). L'arbitration act anglais de 1996 a consacr, dans ses articles 38 et 39, un pouvoir gnral de l'arbitre de dlivrer des mesures provisoires. L'arbitrage institutionnel fait galement face ces difficults en prvoyant expressment ce pouvoir aux arbitres. A cet effet, l'article 23, 1, du rglement CCI prvoit qu' moins qu'il n'en ait t convenu autrement par les parties, le tribunal arbitral peut, ds remise du dossier, la demande de l'une d'elles, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considre approprie . L'article 21 du rglement d'arbitrage de l'Association amricaine d'arbitrage, l'article 26 du rglement d'arbitrage CNUDCI, et l'article 25 du rglement de la London Court of International Arbitration font de mme. Ainsi, la jurisprudence franaise qui analyse le pouvoir de rendre des mesures provisoires et conservatoires comme un acte juridictionnel appartenant de plein droit l'arbitre ne fait qu'entriner un point de vue largement rpandu tant en pratique qu'en droit compar (72). Toutefois, la mission de l'arbitre ne manque pas de soulever encore ce stade des interrogations. Comment dcider quels sont les pouvoirs qui incombent aux arbitres de par leur fonction juridictionnelle ? Une rponse parait s'esquisser. L'arbitre ne manque pas sa mission toutes les fois o il adapte les rgles de procdure afin de mener bien sa mission juridictionnelle. L'arbitre peut lgitimement contrevenir une rgle de procdure qui s'inscrit dans sa mission ds lors que c'est dans le seul but de la raliser. Il dispose d'un pouvoir juridictionnel cette seule fin (73). La lgitimit de ses dcisions ne se fonde que sur l'accomplissement d'une mission qui lui a t confie par les parties. Le recours en nullit pour manquement la mission est soumis un rgime juridique refltant l'ambivalence de la nature du pouvoir de l'arbitre et du terme de mission. L'arbitre tient son pouvoir de la volont des parties et ce titre il lui doit fidlit ; mais l'arbitre dispose d'un pouvoir juridictionnel qui l'affranchit ponctuellement du strict respect des termes de son investiture. Par ailleurs, la mission confie par les parties l'arbitre s'oppose la mission juridictionnelle de l'arbitre. La premire correspond aux termes prcis de la volont des parties et la seconde ce qui appartient de droit l'arbitre dans ses attributions juridictionnelles. La mission susceptible d'tre contrle par le juge tatique se dfinit alors comme la mission assigne par les parties retranche de tous les actes propres l'exercice d'un pouvoir juridictionnel appartenant au tribunal arbitral. C'est ce que rvle l'examen d'une importante jurisprudence qui tend assurer la prennit de la juridiction arbitrale. Il parat souhaitable qu'une telle jurisprudence perdure. La mission de l'arbitre est sujette une double tension. Elle provient de la volont des parties mais doit s'en librer pour se raliser. De l'accord initial lors de la conclusion de la convention d'arbitrage il ne reste pas grand-chose lorsque le litige nat. Les parties l'arbitrage deviennent alors des belligrants et le juge qu'ils ont librement choisi doit pouvoir s'affranchir de leur volont pour pouvoir mener bien sa mission. Cette ralit est sans aucun doute le rsultat de ce que l'on appelle la judiciarisation de l'arbitrage. Devant l'arbitre, le temps n'est plus o l'on adoptait une attitude diffrente de celle dont les tribunaux tatiques sont les tmoins. Dans ce contexte il convient d'entendre strictement le recours en nullit pour manquement la mission afin de dcourager des comportements trangers la philosophie de l'arbitrage.

Mots cls : ARBITRAGE * Arbitre * Mission * Contrle * Manquement de l'arbitre

(1) M.-C. Rivier, in Guide pratique de l'arbitrage et de la mdiation commerciale, Litec, 2004, n 136. (2) S. Crpin, Les sentences arbitrales devant le juge franais, LGDJ, 1995, prf. Ph. Fouchard, n 371. (3) JO OHADA, n 8, 15 mai 1999, p. 2 ; cf. P. Meyer, OHADA et droit de l'arbitrage, Bruylant, 2002, n 437, p. 254 s. (4) Ph. Fouchard, note sous Paris, 10 mars 1988, Rev. arb., 1989, p. 278. (5) Cass. com., 10 nov. 1947, D. 1948, p. 16 ; Paris, 6 janv. 1989, Rev. arb. 1991, p. 121, obs. J. Pellerin. (6) G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, v Mission. (7) Cass. 2e civ., 15 janv. 2004, Bull. civ. II, n 4. (8) La confusion entre les deux cas de nullit est opre par : Aix-en-Provence, 1re ch. D, 25 janv. 2006, Juris-Data, n 2006-298994 ; Bull. d'Aix 2006/2, obs. D. Mouralis. (9) Cass. 1re civ., 17 janv. 2006, Bull. civ. I, n 9. (10) Paris, 1re ch. C, 12 fvr. 2004, Juris-Data, n 2004-238324.

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(11) S. Guinchard et alii, Droit processuel, 3e d., 2005, n 609. (12) J. Rubellin-Devichi, L'arbitrage, nature juridique, LGDJ, 1965, n 307, p. 211 ; Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, LGDJ, 1987, n 174 s. ; Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Trait de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, n 12 s. ; Th. Clay, L'arbitre, Dalloz, 2001, n 60 s. (13) B. Oppetit, Thorie de l'arbitrage, PUF, 1998, p. 34. (14) C. Jarrosson, Arbitrage et juridiction, Droits 1989, n 9, p. 108. (15) Paris, 1re ch. C, 17 mars 2005, Juris-Data, n 2005-269747. (16) Paris, 16 juin 1988, Rev. arb. 1989, p. 309, note Ch. Jarrosson. (17) La question est rsolue par l'avant-projet de rforme propos par le Comit franais de l'arbitrage : Texte et prsentation par J.-L. Delvolv, Rev. arb. 2006, n 2, p. 491 s. (18) Paris, 1re ch. C, 27 juin 2002, Rev. arb. 2003, p. 427, note C. Legros. (19) Paris, 1re ch. C, 10 fvr. 2005, Juris-Data, n 2005-268889. (20) Cass. 1re civ., 17 janv. 2006, pourvoi n 04-12.781. (21) Paris, 1re ch. C, 12 fvr. 2004, supra note 10. (22) Cf., G. Bollard, Les principes directeurs du procs arbitral, Rev. arb. 2004, p. 511 s. (23) Cass. 1re civ., 11 juill. 1961 [2 arrts], Rev. crit. DIP 1961, p. 813, note H. Motulsky ; Clunet 1962, note J.-B. Sialelli. (24) Cass. 1re civ., 17 mai 1978, Bull. civ. I, n 191 ; Clunet 1979, p. 380, note D. Holleaux ; 17 janv. 2006, JCP 2006, II, 10052, note D. Martel (25) J. Bguin et M. Menjucq (dir.), Droit du commerce international, Litec, 2005, n 2694 et 2742. (26) Paris, 30 mars 1995, Rev. arb. 1996, p. 131, obs. J. Pellerin. (27) Paris, 20 juin 1996, Rev. arb. 1996, p. 656 ; Cass. 2e civ., 25 oct. 1995, Bull. civ. II, n 251. (28) Cass. 2e civ., 6 dc. 2001, Bull. civ. II, n 183 ; Cass. 1re civ., 14 juin 2000, Bull. civ. I, n 181 ; Rev. arb. 2001, p. 729, note H. Lecuyer. (29) Rouen, 16 mai 2002, Juris-Data, n 2002-202482. (30) Cf. L. Weiller, La libert procdurale du contractant, PUAM, 2004, n 313 s. (31) Cass. 2e civ., 24 juin 2004, Bull. civ. II, n 310. (32) Cass. 1re civ., 6 mars 1996, Bull. civ. I, n 81 ; Justices 1997, n 7, p. 216, obs. M.-C. Rivier ; Rev. arb. 1997, p. 69, note J.-J. Arnaldez ; Rev. crit. DIP 1997, p. 313, note D. Cohen ; cette Revue 1997, p. 438, obs. E. Loquin. (33) Cass. 1re civ., 6 mars 1996, prc. (34) Paris, 1re ch. C, 18 nov. 2004, Juris-Data, n 2004-262345. (35) Cass. 2e civ., 13 juill. 2005, Bull. civ. II, n 194. (36) Montpellier, 12 dc. 2000, JCP E 2002, Jur. 320, note F. Auckenthaler. (37) Paris, 1re ch. C, 14 dc. 2000, Rev. arb. 2001, p. 806, note Y. Derains ; Paris, 1re ch. C, 4 nov. 1997, Juris-Data, n 1997-023112. (38) Cass. 2e civ., 9 dc. 1997, Rev. arb. 1998, p. 417, note L. Kiffer. (39) Par ex., Cass. 2e civ., 19 juin 1975, Bull. civ. II, n 191 ; Cass. 3e civ., 11 janv. 1989, Bull. civ. III, n 12. (40) Cass. 2e civ., 8 avr. 1999, Bull. civ. II, n 67 ; JCP E 1999, 1149, note A. Viandier ; RTD civ. 1999, p. 852, obs. P.-Y. Gautier. (41) Paris, 1re ch. C, 13 mai 1986, Juris-Data, n 1986-023144. (42) Paris, 1re ch. C, 5 dc. 2000, Juris-Data, n 2000-133286. (43) Cass. 2e civ., 8 juill. 2004, Bull. civ. II, n 349. (44) Paris, 1re ch. C, 1er juill. 1999, JCP 2000, II, 10045, note Ch. Kaplan et G. Cuniberti ; 29 avr. 2003, JCP 2003, I, 163, obs. J. Bguin ; cette Revue 2004, p. 482, obs. E. Loquin; 4 et 11 avr. 2002, JCP 2003, I, 105, obs. J. Ortscheidt ; 7 oct. 2004, JCP 2005, I, 134, obs. J. Ortscheidt ; JCP 2005, II, 10071, note J.-M. Jacquet. (45) Paris, 1re ch. C, 7 oct. 2004, prc. (46) Cf. la jurisprudence rcente en matire de contradiction de motifs, Cass. 2e civ., 6 dc. 2001, Bull. civ. II, n 183 ; Cass. 1re civ., 14 juin 2000, Bull. civ. I, n 181 ; Rev. arb. 2001, p. 729, note H. Lecuyer.

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(47) Paris, 1re suppl., 10 mars 1988, Rev. arb. 1989, p. 269, note approbative Ph. Fouchard. (48) Paris, 1re ch. C, 16 janv. et 29 avr. 2003, cette Revue 2003, p. 487 s., obs. E. Loquin. (49) J. Bguin et M. Menjucq (dir.), supra note 25, n 2704 s. ; Ph Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, supra note 12, n 1545s. (50) Y. Derains, L'application cumulative des systmes de conflit de lois intresss au litige, Rev. arb. 1972, p. 99 s. (51) Paris, 13 juill. 1989, Clunet 1990, p. 430, note B. Goldman ; Rev. crit. DIP 1990, p. 304, note B. Oppetit. (52) Cass. 1re civ., 22 oct. 1991, Bull. civ. I, n 275 ; Rev. crit. DIP 1992, p. 113, note B. Oppetit ; Rev. arb. 1992, p. 457, note P. Lagarde. (53) E. Jolivet, Les principes Unidroit dans l'arbitrage CCI, Bull. CCI 2005, n spc., p. 71 s. ; P. Lalive, Les principes Unidroit en tant que lex contractus, avec ou sans choix explicite ou tacite de la loi, Bull. CCI 2002, n spc., p. 81 s. ; J.D.M. Lew, Les principes d'Unidroit en tant que lex contractus choisie par les parties et sans choix exprs du droit applicable, Bull. CCI 2002, n spc., p. 89 s. ; P. Mayer, Le rle des principes d'Unidroit dans la pratique de l'arbitrage CCI, Bull. CCI 2002, p. 115 s. (54) Sentence CCI, n 10.385, mars 2002, Bull. CCI 2005, n spc., p. 87. (55) V. par ex., Sentence CCI, n 9.078, oct. 2001, Bull. CCI 2005, n spc. (56) La jurisprudence de la CCI tend dmontrer qu'en la matire les arbitres sont soucieux d'appliquer la loi la plus adquate malgr la libert qui leur est concde. Cf. Y. Derains, Le choix du droit applicable au contrat et l'arbitrage, Bull. CCI 1995/1, vol. 6 ; C. Q. C. Truong, Le droit applicable dans les contrats internationaux de distribution, Bull. CCI 2001/1, vol. 12, p. 40 s. ; E. Silva Romero, La dialectique de l'arbitrage international impliquant des parties tatiques, Bull. CCI 2004/2, vol. 15, p. 86 s. (57) E. Gaillard, La jurisprudence du CIRDI, d. A. Pedone, 2004, p. 336 s., p. 379 s. et p. 844 s. (58) Cass. 2e civ., 15 fvr. 2001, Bull. civ. II, n 26 ; D. 2001, Jur. 2780, note N. Rontchevsky. (59) Cf. E. Loquin, L'amiable composition en droit compar et international, Litec, 1980, n 419 s. (60) Cass. 2e civ., 10 juill. 2003 [2 arrts], cette Revue 2003, p. 698 s., obs. E. Loquin ; ibid. 2004, p. 252 s., obs. E. Loquin ; JCP 2004, I, 159, obs. Ch. Sraglini ; Rev. arb. 2003, p. 1361, obs. J.-G. Betto. (61) E. Loquin, note prc. (62) Paris, 1re ch. C, 4 dc. 2003 ; 15 janv. 2004 ; 19 mai 2005 ; Cass. 2e civ., 10 juill. 2003, cette Revue 2005, p. 252, obs. E. Loquin ; adde, Rev. arb. 2004, p. 907, note J.-G. Betto. (63) Ch. Jarrosson, BICC 2003, hors srie, n 2. (64) Paris, 1re ch. C, 3 juin 2004, Rev. arb. 2004, note P. Call. (65) Paris, 1re ch. A, 14 janv. 2003, cette Revue 2003, p. 478, obs. E. Loquin . (66) Paris, 1re ch. C, 23 juin 2005, Juris-Data, n 2005-287132 ; adde, Paris, 1re ch. suppl., 21 juin 1990, Rev. arb. 1991, p. 97 ; Paris, 1re ch. C, 27 juin 2002, Rev. arb. 2003, p. 428, note C. Legros. (67) Cf. S. Lazareff, La langue de l'arbitrage institutionnel, Bull. CCI 1997/1, vol. 8, p. 18 s. ; E. Castineira et M. Petsche, La langue de l'arbitrage : rflexion sur le choix des arbitres et l'efficacit procdurale, Bull. CCI 2006/1, vol. 17. (68) Sur l'ensemble de la question : V. D.-F. Donovan, Le pouvoir des arbitres de rendre des ordonnances de procdure, notamment des mesures conservatoires, et leur force obligatoire l'gard des parties, Bull. CCI 1999/1, vol. 10, p. 59 s. ; P.-A. Karrer, Libert du tribunal arbitral de conduire la procdure, Bull. CCI 1999/1, vol. 10, p. 14 s. (69) Paris, 1re ch. C, 7 oct. 2004, Juris-Data, n 2004-262342 ; Rev. arb. 2005, p. 737, note E. Jeuland ; JCP 2005, II, 10071, note J.-M. Jacquet. (70) Cass. 2e civ., 6 dc. 2001, Bull. civ. II, n 182 ; Dr. et patr. 2002, n 106, p. 112, obs. J. Mestre. (71) Document A/CN.9/WG.II/WP.141, art. 17 ter. (72) Sur l'ensemble de la question : V. F. Knoepfler, Les mesures provisoires et l'arbitrage, in L. Cadiet, Th. Clay et E. Jeuland (dir.), Mdiation et arbitrage, Litec, 2005, p. 278 s. ; D.-F. Donovan, op. cit. ; J.D.M. Lew, Analyse des mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage de la CCI, Bull. CCI 2000/1, vol. 11, p. 24 s. ; A. Yesilirmak, Les mesures provisoires et conservatoires dans la pratique arbitrale de la CCI, Bull. CCI 2000/1, vol. 11, p. 32 s. (73) A contrario lorsqu'il n'adapte pas une rgle de procdure son initiative sera sanctionne : la condamnation aux intrts lgaux n'est pas une manation du pouvoir juridictionnel de l'arbitre : Paris, 1re ch. C, 30 juin 2005, Rev. arb. 2006, p. 687, note R. Libchaber.

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