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EL JOINT VENTURE EN EL PER

1.- INTRODUCCIN La necesidad de aunar esfuerzos con el objeto de lograr un beneficio econmico comn, llevando adelante una actividad empresarial determinada, realizando un proyecto comn, o penetrando de modo asociativo un mercado, que tendra pocas posibilidades de xito si se hiciera de modo individual, constituyen referencias genricas que nos proporciona una idea sobre la figura del joint venture. No se encuentra uniformidad de conceptos en la doctrina sobre esta forma de colaboracin empresarial, ello hace difcil una regulacin normativa uniforme. Si bien en nuestro pas no se ha incluido dentro de las figuras previstas en la LGS, no obstante el legislador la ha contemplado en diversas reas de nuestra actividad econmica, en algunos casos de manera especfica y en otros de manera genrica. Ello, como veremos adelante, en mi opinin, no puede considerarse como un defecto, sino como la posibilidad de conceder mayor margen de libertad en la forma de asociacin empresarial. Los nuevos retos empresariales, la envergadura de los nuevos mercados, la aparicin de nuevas tecnologas y la cada vez ms grave competencia para el control de mercados en las ms diversas reas de la economa contempornea, hace impensable la accin individual de las empresas para tener xito en un momento de gran competitividad; ello obliga a las empresas a compartir bienes, recursos, conocimientos, compensando sus deficiencias individuales y potenciando en conjunto las capacidades de cada uno. Existe, sin embargo, en todo esto de modo contradictorio- un deseo de mantener la individualidad, es decir de no perder la identidad jurdica que cada asociado es portador, mantener incluso la pertenencia de los bienes aportados; se trata de la necesidad de unin pero sin fusin, vnculo jurdico sin integracin; lo gregario[2] y lo autrtico se encuentra mezclado en una extraa simbiosis para producir una figura especial, necesaria para el xito empresarial en determinados negocios. No obstante, se admite en la actualidad la posibilidad de una joint venture bajo la forma societaria, como veremos ms adelante. Ambas caractersticas citadas en los dos prrafos precedentes- se encuentran presenten es la figura del joint venture; no aparece como un deseo del legislador, sino como una necesidad en la vida misma de las empresas a las que el legislador debe adecuarse, proporcionando espacio legal suficiente para su natural desarrollo. Por ello resulta de singular importancia el estudio de esta forma de asociacin empresarial o de agentes econmicos, a efecto de ubicar de modo idneo su utilidad en nuestra economa.

2.- ORIGEN No existe criterio uniforme sobre este tema. Algunos, cuestionando su denominacin de contrato moderno, refieren que los orgenes de esta figura se remontan a los actos de comercio que realizaban antiguamente los fenicios, los egipcios y los asirios-babilonios. Ello coloca al joint venture no precisamente como un contrato moderno, por el contrario la ubica como un contrato de vieja data, que naci junto con el comercio.

No obstante se indica, aparece en forma ms ntida en el siglo XIII, con los institutos mercantiles italianos, como la colleganza en Venecia y la commenda en Gnova, que constituan formas de actividad mercantil con miras a coordinar esfuerzos por cada viaje internacional, permitiendo a los partcipes una ventajosa limitacin de la responsabilidad[3]. Otros como Martorell[4], refieren que el trmino joint venture se vincula en su origen a la propia historia del derecho ingls; indica el profesor argentino que aparece por primera vez para indicar la organizacin de los merchant-ventures o los gentlemen adventurers, que llevaban el comercio de ultramar; se alude en este caso a las organizaciones de personas en las actividades propias de la colonizacin del imperio ingls. Agrega que el trmino joint venture era empleado en Escocia, desde principios del siglo XIX, para designar una partnership. Refiere Csar Ramos[5], citando a Torres Vsquez, que el trmino Joint ventuire, pas del derecho anglosajn al derecho Francs con la denominacin coenterprises, transitando luego al derecho Belga.. No obstante, resulta pacifico en la doctrina la idea que el joint venture aparece utilizado de manera masiva en los Estados Unidos de Norteamrica, precisando su origen en los tribunales norteamericanos, quienes precisaron su distincin de las denominadas partnership; Sobre esta distincin es conocida la jurisprudencia norteamericana expedida a fines del siglo pasado en el caso: Roos vs Willet -1984-. Comentando este caso, Carranza Alvarez[6] refiere, citando a Le Pera, que ambos Ross y Willet- acordaron la adquisicin de un cargamento de azcar a fin de repartirse las ganancias del negocio originado en la posterior venta; sin embargo al fracasar ste y arrojar cuantiosas prdidas Mr. Willet se neg a asumirlas; los Tribunales de New York, ante la demanda de Mr Ross, establecieron: Insiste el demandado en que ninguna partne rship existi entre l y Mr. Ross. Pero una joint venture es una partnership limitada, no limitada en cuanto a la responsabilidad, segn el sentido legal de esta expresin, sino limitada en cuanto a su alcance y duracin . Es conocida la regla fijada en la jurisprudencia americana, en ese sentido que una Corporatin cuyo objeto es limitado- pueda integrar una partnership que est pensada para negocios en general e ilimitado en el tiempo; no obstante, refiere Carranza -en la obra citada-, cuando, por fuerza de la necesidad, los Tribunales encontraron que las Corporations entraron en una relacin de partnership, a fin de evitar el veto, denominaron dicha relacin como una joint venture. Por su parte en el caso Edelba vs Hooten, la jurisprudencia norteamer icana estableci que los joint venture son de origen moderno, son creacin de la justicia americana, reconocidos en el common law como partnership, pero que en la actualidad forman un ente creado por personas que combinan sus propiedades o servicios en el manejo de una empresa, sin constituir una partnership formal[7]. Como se puede apreciar, el antecedente americano ms inmediato de la joint venture lo constituye la partnership; sta se conoce como la relacin de dos o ms personas que realizan un negocio en comn como condminos- y la de stos con terceros, con el fin de percibir utilidades siempre que tal relacin no se encuentre registrada como una Company; la partnership carece de personalidad jurdica. El joint venture, segn Le Pera[8], es en realidad una partnership limitada en su propsito. Por ello creo que la forma natural del joint venture es decir por su origen- no prev la constitucin de una nueva sociedad, sino la que permite agrupar a dos o ms personas naturales o jurdicascon el objeto de realizar o llevar adelante un negocio, obtener utilidades, manteniendo su individualidad y asumiendo ilimitadamente las responsabilidades que hubieren. Es preciso anotar que sta forma es slo en su origen, pues la figura del joint venture ha evolucionado y ahora se admite la posibilidad que crear una nueva sociedad, distinta a las originarias.

3.- DEFINICIN. Existe diversidad de conceptos sobre la figura del joint venture; se puede decir que no existe una respuesta unvoca en la doctrina. Abordaremos algunas de las definiciones que se conocen en la doctrina contempornea. Citando a la Corpus Juris Secundum monumental compilacin de la jurisprudencia norteamericana- Martorell[9] precisa que joint venture es una relacin jurdica de reciente origen creada por jueces norteamericanos y que suele ser descrita como una asociacin de personas que buscan llevar a cabo, con finalidad de lucro, un a empresa comercial individual. La misma compilacin jurisprudencial reitera el concepto sealando que joint venture es una Combinacin especial de dos o ms personas que conjuntamente buscan obtener una utilidad en una empresa especfica, sin actuar bajo la designacin de partnership o corporation Martorell agrega finalmente que se ha establecido con acierto que joint venture no es otra cosa que la asociacin de personas que buscan llevar a cabo una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus bienes, dineros, efectos, habilidades y conocimiento. Cndido Paz-Ares[10], precisa que la figura de joint venture abarca una gama amplsima de acuerdos de colaboracin entre empresas, y pueden dar lugar a acuerdos de naturaleza puramente contractual o dar origen a una nueva sociedad. Refiere este autor que la constitucin del joint venture viene precedida de ordinario de un acuerdo entre las partes en el que se establece las bases de colaboracin. Este acuerdo preliminar verdadero precontrato- debe calificarse-indica- como sociedad civil interna que tiene por finalidad la fundacin de una sociedad conjunta; en este caso, la citada sociedad civil se extingue cuando se cumple el fin social, es decir cuando se constituye la joint venture. Este autor, como se puede apreciar, tiene una idea amplia sobre la figura del joint venture, pues no solo la circunscribe a la denominada Joint Venture contractual oNon Incorported Joint Venture sino que la extiende a la que en doctrina se identifica como la Joint Venture Corporation o Incorported Joint Venture. De las definiciones que Enrique Elias Larosa[11] consigna en su obra Ley General de Sociedades Comentada, tomaremos la que expone Meschem, quien aparece citado a su vez por Sergio Le Pera: ningn esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripcin de las varias situaciones a las que se ha dado el nombre de joint adventure. Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociacin que sera considerada una partnership de no ser por la limitacin de su alcance o propsito a la consecucin de una ltima y final transaccin comercial, independientemente de la naturaleza legal que a ella se refiere. Entre las que esboza Ramos Padilla[12] en la obra citada- encontramos citada la definicin que expone Reynaldo Pastor Argumedo, quien sostiene que el joint venture es un contrato de carcter asociativo mediante la cual dos o ms personas ya sean naturales o jurdicas conviene en explotar un negocio en comn por un tiempo determinado acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, as como responder por las prdidas en forma solidaria e ilimitada. Por su parte Max Arias Schreiber Pezet, en su obra Contratos modernos, refiere, aludiendo al joint venture o contrato de riesgo compartido-, que No existe, pues, una definicin exacta y final de ste contrato, sino que hay varios conceptos del mismo segn las modalidades que aparezcan en su concertacin. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes sealan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vnculos entre empresas que buscan u propsito comn destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que ya existe.

En este contrato pueden las partes actuar de modo individual o crear una empresa que tenga personera jurdica y patrimonio propio. Este autor peruano, reconoce como muchos otros- la gran dificultad que entraa el intento de una definicin de la figura materia de estudio. Juan Farina, sigue en esto a Cabanellas de las Cuevas y Kelly as lo refiere Max Arias-Schreiber Pezet[13]- al sealar que existen grandes confusiones sobre Joint Venture, pues las distintas obras dedicadas al estudio de sta figura, suelen conducir a desconciertos originados en el esfuerzo pendiente a precisar un concepto. Ello lleva a los autores formados en una concepcin del derecho extraa al criterio anglosajn, a sostener opiniones diversas respecto a cuales son los elementos esenciales y caractersticos de sta figura () al desconocerse esta ambigedad en el derecho norteamericano, gran parte de la doctrina extranjera que se ha ocupado del tema ha cado en infructuosos intentos de desarrollar un concepto de Joint Venture, sea en el marco del derecho norteamericano, sea tratando de hallar el equivalente de esa figura en otros rdenes jurdicos. Esta apreciacin de Farina es compartida por diversos estudiosos de esta figura; ello hace adems- complicado cualquier intento de regulacin normativa uniforme. Dentro de sta dificultad para definir el joint venture, Sierralta y Olavo citados por Ramos Padilla[14]-, refieren que no podemos dar una definicin categrica de los que es el joint venture, en razn de que existen diversas formas de joint ventures, y porque adems el joint venture contractual puede dar lugar, en algunos casos, segn su evolucin a una sociedad para administrar mejor el contrato. No obstante lo expuesto, Miranda Alcantara[15] arriesga una definicin al sealar que el joint venture es un contrato moderno de gran flexibilidad que se le conoce tambin como contrato de riesgo compartido, que se define como asociacin de personas o em presas emprendiendo alguna empresa comercial, en la cual todos aportan activos y comparten riesgos en la obtencin de ganancias y prdidas. A diferencia de Carranza lvarez[16], creo como lo refieren los autores antes citados- que no resulta vlido considerar que la doctrina acepta de modo uniforme la naturaleza contractual del joint venture; es decir que en el joint venture existe ausencia de ffectio societatis; En la actualidad se admite, en doctrina cada vez ms creciente, que el joint ventuire puede derivar en la constitucin de una nueva sociedad, distinta de sus integrantes, con el fin de lograr mejor eficiencia en la realizacin de acuerdo adoptado. Si bien el joint venture surgi como una necesidad de permitir las agrupaciones para fines especficos, de las Corporations quienes estaban impedidas de integrarpartnerships- y ello sin perseguir la constitucin de una nueva persona jurdica; no obstante creo que no puede encasillarse el concepto de esta forma de colaboracin de empresas, a una similar a la partnership norteamericana, sino incluso a la posibilidad de conformar si los socios as lo estiman conveniente- una nueva Sociedad, distinta a las personas que arribaron al acuerdo de colaboracin.

4.- CLASIFICACIN a.- La primera y la ms importante- clasificacin que se aprecia es la que surge de los comentarios expuestos lneas arriba; as tendremos aquel joint venture que no busca la conformacin de una nueva sociedad, sino la de mantener la individualidad de sus integrantes y la pertenencia de los bienes aportados; la doctrina la denominaJoint venture contractual; por el contrario, cuando los integrantes deciden reunirse para que la colaboracin se realice por medio de la constitucin de una nueva persona jurdica, distinta a las de sus integrantes, estamos frente a lo que se conoce como Joint venture societario o Incorported Joint Venture. a.1.- Martorell[17],

refirindose a la primera de las citadas lneas arriba, joint venture contractuals cuando los coaventurers optan por no formalizar el acuerdo mediante la constitucin de una sociedad-, reconoce la dificultad para la determinacin de su encuadramiento normativo. Del anlisis de algunos de sus elementos relativo por ejemplo al aporte, cuando se trata de lo que cada uno se obliga a realizar o a dar- seala que no se trata de un aporte que ingrese en ningn fondo comn, sino que se presta directamente a terceros; por otro lado, puede no ser comn la participacin en las utilidades y perdidas, pudiendo al final perder uno y ganar otro; no obstante reconoce este autor que existen diversos criterios en la doctrina que pueden integrar el acuerdo contractual, por lo que concluye que se trata de un instituto perfectamente moldeable y adaptable a cualquiera de las relaciones tpicas que l cita en su obra. Similar concepto se aprecia en la mayora de los autores. Dentro de ste grupo se ubica lo que se conoce en la doctrina como el non-equity joint venture donde el aporte est constituido en exclusividad por tecnologa, Know how, capacidad organizativa o direccional; el autor citado en el prrafo precedente refiere que sta figura se plasma solamente cuando se establece una vinculacin contractual no societaria. Se puede resumir en opinin personal-, que esta figura supone un acuerdo de dos o ms empresas, que manteniendo su individualidad o personera jurdicas propia, excluyen la posibilidad de constituir entre ellas una nueva sociedad, con el objeto de realizar de uno o ms negocios determinados y as obtener utilidades, asumiendo cada uno los riesgos o beneficios- que implican sus respectivos aportes los que seguirn siendo de cada cual-. Tal figura no tiene encuadramiento exacto en nuestra legislacin societaria vigente, sin embargo puede encontrarse cierta ubicacin dentro de la figura tpica del Consorcio; y aunque pareciera extrao dependiendo del acuerdo- podra tomar algunos de los elementos que caracterizan la figura del la asociacin en participacin. a. Refirindose a la otra modalidad de joint venture - Incorported Joint Venture-, el citado autor[18] reconoce que tiene por ventaja que ofrece la seguridad de un encuadramiento normativo tpico y regular. El mismo autor refiere la existencia de la figura equity joint venture, que se presenta cuando la organizacin comn implica solamente una contribucin de capital; seala que, en este caso, por lo general lo que se busca es la constitucin de una sociedad. Carranza Alvarez[19], citando a Le Pera, refiere que la expresin joint venture es usada en el habla comercial para aludir a todo acuerdo empresario para la realizacin de un proyecto especfico() Una de esas formas es la constitucin de una sociedad por acciones () en las que participarn las empresas de que se trata. A sta sociedad se le llama frecuentemente Joint Venture corporation. Creo que en este supuesto Joint Venture Corporation-, la modalidad societaria que ms se acerca salvo notable excepcin- es la sociedad en comandita prevista en el artculo 278 de la Ley general de Sociedades, que fija la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales de los socios colectivos y los comanditarios hasta por la parte del capital que se hayan comprometido aportar. En esto sigo a Martorell, cuando establece refirindose al joint venture societario- que la responsabilidad colectiva es la esencia del joint venture b.- Por otro lado, Carranza Alvarez[20] y Ramos Padilla[21], identifican un segundo grupo: el joint venture operativo y el joint venture instrumental. Al primero de ellos se le reconoce como aquellos que se encuentran orientados a la ejecucin directa e inmediata del negocio; mientras que en el segundo de los supuestos, se presenta cuando

dos o ms partes se unen, agrupando actividades complementarias, a efecto de organizar y presentar una oferta de inversin o presentarse a una licitacin pblica conjuntamente. c.- Se identifica en la doctrina un tipo de acuerdo donde participan personas naturales o jurdicasde distintas nacionalidades; a ste tipo de colaboracin empresarial se le conoce como internacional business joint venture; ser por oposicin- un joint venture nacional cuando slo participen empresas de un solo pas; en ambos casos, independientemente de la forma que acuerden adoptar.

5.- CARACTERES A estas alturas, teniendo en cuenta lo expuesto, tenemos ya reseadas aunque de modo disperso- los caracteres del joint venture; trataremos de ordenar los mismos, cuidando ser lo ms amplio posible. Veamos: 5.1.- Instrumento que contenga el acuerdo de dos o ms partes personas naturales o jurdicas-, con miras a establecer una colaboracin con fines empresariales; este acuerdo puede ser adoptando la forma de una nueva sociedad o de mantener la individualidad de sus integrantes, as como la de sus aportes. 5.2.- Los aportes que deben realizar o efectuar los miembros que permitan lograr con xito el objeto del acuerdo; stos pueden ser capital dinero o valores-, conocimientos, derechos de autor, patentes, etc-, trasferencia de tecnologa, constitucin de garantas, recursos humanos, servicios, habilidades, prestaciones y bienes en general. Es obvio que la caractersticas y detalle de tales aportes deben ser consignados con precisin en el acuerdo fundante. 5.3.- nimo de lucro; Martorell[22] refiere que sta es una caracterstica propia de la naturaleza de toda operacin comercial; es lgico que si los partcipes pretender realizar una actividad empresarial o un negocio cualquiera, busquen percibir utilidades o ganancias econmicas. 5.4.- Mas que la duracin del joint ventuire que puede ser de largo o corto plazo-, lo importante en este tipo de acuerdos de colaboracin es la naturaleza limitada del objeto; el tiempo estar sujeto a la consecucin final de ste; se trata en estricto del desarrollo de un nico negocio, es en realidad una empresa ad hoc; los tribunales norteamericanos[23] establecieron que la naturaleza del joint venture es que se encuentra limitado a una aventura particular y que no sea general en su operacin o duracin. 5.5.- Los coventures tienen derecho a ejercer control mutuo con miras a la realizacin de objeto, independientemente de las designaciones que hubieren para la administracin o gerenciamiento del negocio comn. En este caso Martorell seala que dicho control no significa que cada integrante tenga derecho a interferir a su arbitrio en la labor de quien haya sido denominado para manejar el instrumento que se utiliza para el desarrollo de la empresa. 5.6.- En nuestro pas, el joint venture es un contrato nominado pero atpico; nuestro sistema ha incorporado, aunque de modo disperso, el nomen juris, no obstante no se ha llegado a una precisa caracterizacin o tipicidad del mismo, habindose dejado al arbitrio de los coaventurers las reglas en cuanto a su forma y funcionamiento, para cada caso en particular. Existen autores que incluyen otros caracteres al joint venture, sin embargo creo que los arriba diseados constituyen sus rasgos esenciales o los ms importantes a tener en cuenta en este tipo de colaboracin empresarial y que lo distinguen de otras formas de asociacin de empresas. 6.- EL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACIN PERUANA. 6.1.- En principio diremos que el legislador no ha incluido al joint venture dentro de la Ley General de Sociedades. Los Contratos asociativos, previstos en el Libro Quinto de la citada Ley, referidos a

aquellos que regulan relaciones entre empresarios, sin que se genere una persona jurdica, slo ha incluido dos figuras, estas son: a) el contrato de asociacin en participacin, en virtud del cual una persona denominada asociante- concede a otras denominadas asociados- una participacin en el resultado de uno o ms negocios o empresas del asociante; y b) el denominado contrato de consorcio, por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un negocio determinado, con el objetivo de percibir utilidades o beneficios econmicos, manteniendo cada una su propia autonoma. Elias Laroza[24] ha precisado que la no inclusin del joint venture en la menciona ley societaria se debe, entre otras causas, a la gran dificultad que plantea el concepto de joint venture, en cuanto a su amplitud e imprecisin de su definicin; tal problema, indica, es indisoluble. Ello impide tipificar el joint venture como un contrato pues, como se ha indicado, engloba varios contratos de caracteres esenciales diferentes e inclusive, sociedades con personalidad jurdica. Refiere el citado autor peruano que el legislador opt[25] -entre tres caminos diferentes, conforme a las distintas tendencias en la doctrina y el derecho comparado- por regular solamente los dos contratos conocidos, el de asociacin en participacin y el de consorcio, que, segn indica, cubren la mayor parte de las situaciones que se presentan en la colaboracin empresarial y de riesgo compartido. En este tema, sigo la opinin del Dr. Elias Laroza, en el sentido que refirindose de modo implcito al joint venture- se ha dejado amplia libertad a las partes para decidir los trminos y condiciones de cada contrato, sin limitaciones estrictas para cada uno de los dos tipos legislados. Creo que tal apreciacin facilita la constitucin de joint venture bajo las formas o caractersticas que los interesados adopten. Es preciso sealar que en mi opinin- cuando se constituye un joint venture como un contrato asociativo sin constituir una sociedad-, ste debe constar por escrito, aun cuando no requiera su inscripcin; salvo que la ley exija forma distinta; as lo exige el artculo 438 de la L.G.S.; tal requisito no es esencial, pues la citada norma no la ha sancionado con nulidad su infraccin; no es un contrato ad solemnitatem. 6.2.- La norma que con mayor precisin ha regulado en nuestro pas- el contrato de joint venture se ubica en el sector minero. El TUO de la Ley General de Minera (D.S. N 014-92-EM), regula en los artculos 204 y 205 el joint venture, bajo el ttulo contratos de riesgo compartido. El texto vigente del artculo 204 -sustituido por el Artculo 7 del Decreto Legislativo N 868 publicado el 01-11-96-, es el siguiente: Artculo 204: El titular de actividad minera podr realizar contratos de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecucin de cualesquiera de las actividades mineras. Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carcter asociativo, destinados a realizar un negocio en comn, por un plazo que podr ser determinado o indeterminado, en el que las partes efectan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se complementan, participando en los resultados en la forma que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestin del negocio compartido. Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no conllevan transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos. En el ejercicio de la actividad minera, la asociacin en joint venture, al igual que otras formas de contratos de colaboracin empresarial, son consideradas titulares de actividad minera. Estos

contratos debern formalizarse por escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Minera." El artculo 205 de la citada norma tiene el siguiente texto: Artculo 205. - En todo contrato de riesgo compartido o de sociedad en que intervengan las empresas sujetas al proceso de privatizacin a que se refiere el Decreto Legislativo N 674, as como sus subsidiarias que ingresen a un proceso de privatizacin con otras normas, realizarn sus actividades con plena autonoma y al amparo de las normas que rigen la actividad privada, y no estarn sujetas a restriccin o limitacin alguna o norma de control aplicable al Sector Pblico Nacional o a la Actividad Empresarial del Estado. Esta garanta ser incorporada necesariamente en los contratos por adhesin a que se refiere el artculo 86 de la presente Ley. Similar regulacin se aprecia en los numerales 151 a 154 del reglamento de la misma ley, aprobado mediante D.S. N 003-94-EM. Como se puede apreciar, las caractersticas fijadas en la norma corresponde a un joint venture contractual pues no dar lugar a la constitucin de una nueva persona jurdica-, pero con la particularidad de que para su eficacia debe adoptar la forma de Escritura Pblica e inscribirse en los Registros Pblicos; aun con los detalles de su regulacin normativa se ha dejado amplio margen a la decisin privada, en cuanto a las reglas relacionadas por ejemplo- con los aportes. 6.3.- Otro sector que tiene regulacin normativa expresa en materia de joint venture, sin lugar a dudas, es el pesquero. Pero a diferencia de la que regula el sector minero, en este caso no se especifica requisito alguno. Sobre este tema la Ley General de Pesca, en el Titulo VII, prev la regulacin de la inversin extranjera en la pesca; el artculo 47 establece que tratndose de pesca por embarcaciones de bandera extranjera, sus operaciones slo podrn efectuarse sobre el excedente de la captura permisible no aprovechada de recursos hidrobiolgicos por la flota existente en el pas, sujetndose los trminos y condiciones establecidos en la legislacin interna sobre preservacin y explotacin de los recursos hidrobiolgicos y sobre los procedimientos de inspeccin y control. El inciso b) del artculo 48 de la misma ley establece que la pesca en aguas jurisdiccionales peruanas podr llevarse a cabo por embarcaciones de bandera extranjera: cuando las embarcaciones de bandera extranjera, hayan sido contratadas por empresas peruanas para extraer aquellos recursos hidrobiolgicos que determine el Ministerio de Pesquera. Precisamente el artculo 49, de la misma norma seala que para los efectos a que se contrae el inciso b) del artculo 48 trascrito en el prrafo anterior- , las operaciones podrn efectuarse, entre otros, mediante Contratos con empresas constituidas y establecidas en el pas, bajo las modalidades de arrendamiento, arrendamiento financiero, abastecimiento o suministro, asociacin en participacin, operaciones conjuntas de pesca (joint ventures) y otras modalidades contractuales que precise el Reglamento de esta Ley. 6.4.- En el mbito del proceso de privatizacin de las Empresas Pblicas, se regul tambin de modo expreso la figura del joint venture como una de las modalidades de inversin privada en las mencionadas Empresas, pero, al igual que en el sector pesquero, no se precisaron detalles sobre su regulacin. La norma que regula la Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado -aprobada por D. Leg. N 674-, declar de inters nacional la promocin de la inversin privada en el mbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado. La citada norma legal prev en su segundo artculo las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversin privada en el mbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado; una de dichas modalidades prevista en el inciso c) del mencionado

artculo- la identifica como: La celebracin de contratos de asociacin, joint venture, asociacin en participacin, prestacin de servicios, arrendamiento, gerencia, concesin u otro s similares. 6.5.- Como no podra ser de otra manera, existiendo regulacin aunque dispersa- normativa expresa en materia de joint venture, y atendiendo que ste tipo de agrupacin de empresas realizan actividad lucrativa, el Estado a cuidado la regulacin respectiva en materia tributaria, con el fin de gravar los ingresos que perciben las personas naturales o jurdicas que integran este tipo de colaboracin empresarial. El Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por D.S. N 179-2004-EF publicado el 08 de diciembre de 2004-, ha establecido en su artculo 14 que son contribuyentes del impuesto las personas naturales, las sucesiones indivisas, las asociaciones de hecho de profesionales y similares y las personas jurdicas. Tambin se considerarn contribuyentes a las sociedades conyugales que ejercieran la opcin prevista en el Artculo 16 de esta Ley. Sin embargo, estableci en el inciso k) del mencionado artculo, incorporado por la ley 27034 publicada el 30 de diciembre de 1998- que solo para los efectos de la citada ley se considerarn personas jurdicas, entre otras, a las sociedades irregulares previstas en el Artculo 423 de la Ley General de Sociedades; la comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y otros contratos de colaboracin empresarial que lleven contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes. La propia norma ha precisado que en el caso de las sociedades irregulares previstas en el Artculo 423 de la Ley General de Sociedades, excepto aquellas que adquieren tal condicin por incurrir en las causales previstas en los numerales 5 y 6 de dicho artculo; comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y dems contratos de colaboracin empresarial que no lleven contabilidad independiente, las rentas sern atribuidas a las personas naturales o jurdicas que las integran o que sean parte contratante. En este caso, los joint venture sern considerados personas jurdicas, por ficcin legal, es decir, slo para los fines de identificacin del contribuyente. Es evidente que sta norma no ha tipificado este tipo de colaboracin empresarial como persona jurdica para fines distintos a la materia tributaria; aun cuando se cuida de precisar que en el caso que el joint venture no llevara contabilidad independiente las rentas tendrn que ser obviamenteatribuidas a las personas naturales o jurdicas que integran el contrato respectivo. 6.6.- Diversas normas han regulado la participacin de contratos asociativos de empresas, en diversas actividades econmicas, a las que segn algunos autores- se podran acoplar los joint venture, no obstante tales normas no la prevn de modo expreso, consignando en su lugar la figura prevista en la LGS- de asociacin en participacin o la de consorcio. 6.6.1.- As tenemos, por ejemplo, la Ley que establece un rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantas, es decir el D. Leg. N 662; el artculo 1 de sta ley establece que el Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el pas, en todos los sectores de la actividad econmica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislacin nacional. Seala adems la mencionada norma que, para tales efectos, sern consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades econmicas generadoras de renta, bajo cualquiera de las modalidades que prev la citada norma; una de ellas es la prevista en el inciso h) del mencionado artculo, esto es, los recursos destinados a contratos de asociacin en participacin o similares que otorgan al inversionista extranjero una forma de participacin en la capacidad de produccin de una empresa, sin que ello suponga aporte de capital y que corresponde a operaciones comerciales de carcter contractual a travs de las cuales el inversionista extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de

una participacin en volumen de produccin fsica, en el monto global de las ventas o en las utilidades netas de la referida empresa receptora; la citada norma establece, que las inversiones comprendidas bajo esta modalidad deben sujetarse a la legislacin tributaria sobre la materia. 6.6.2.- Por otro lado tenemos la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Ley N 26850-; en este caso, la norma prev en el rubro de las adquisiciones y los contratos, las ofertas bajo la forma de consorcio; el artculo 37 de la misma ley establece que en los procesos de seleccin podrn participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurdica diferente. Para ello, precisa la norma, ser necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, el que se perfeccionar luego del otorgamiento de la buena pro.; agrega la citada norma que, en este caso, las partes del consorcio respondern solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participacin individual o en conjunto dentro del consorcio en los procesos de seleccin y en la ejecucin del contrato derivado de ste, debern designar un representante o apoderado comn con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidacin del mismo; finalmente seala que, para este tipo de oferta en consorcio- las partes del consorcio no deben estar incluidas en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, y en el caso de obras debern estar inscritas en el Registro Nacional de Contratistas. 7.- EL JOINT VENTURE Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA. - Como se ha indicado lneas arriba, el joint venture conocido tambin como sociedad conjuntapuede adoptar la forma de cooperacin empresarial, con fines de de coordinacin o de concentracin; puede incluso, en algunos casos, llegar a formarse una sociedad o persona jurdica distinta a los coventures iniciales; es evidente que esta forma de cooperacin o de unin de empresas o empresarios, reunidos para realizar determinado negocio, puede significar una concentracin de capitales y eventualmente- afectar el mercado y la libre competencia; por ello desde el punto de vista del Derecho a la Competencia, refiere Cndido Paz-Ares[26], el problema caracterstico que presentan estas sociedades conjuntas consiste en determinar si estn fuera de la disciplina protectora de la libre competencia, si quedan comprendidas en el mbito de las prcticas colusorias o si caen bajo el control de concentraciones. Tal supuesto no resulta, de ningn modo, un asunto sin importancia, por el contrario, detrs de una asociacin empresarial joint venture- pueden presentarse acuerdos tendientes a capturar mercados reduciendo temporalmente- precios a nivel o por debajo de los costos o llevar adelante prcticas con miras al monopolio. No se conoce en nuestro medio un intento de proteccin del mercado y la libre competencia frente a la aparicin de empresas que se asocian bajo la forma de joint venture; las concertaciones econmicas no son, per se, negativas o ilcitas, sin embargo deben estar bajo el control y observacin de las autoridades respectivas a efecto de impedir las malas prcticas en el mercado, a efecto de evitar, por ejemplo que bajo la modalidad de asociacin de empresas tipo joint venture- se renan varias empresas de un mismo grupo econmico con el objeto de eliminar la competencia respecto de determinados productos o servicios. Sobre este tema, Alonso Soto[27] sostiene que las empresas en participacin joint ventureplantea el problema de su encuadramiento sistemtico en el Derecho de la Competencia, ya que se presentan caractersticas y elementos tpicos tanto de un acuerdo de cooperacin entre operadores econmicos (crtel) como de una operacin de concentracin de empresas. En este contexto resulta importante distinguir cuando las empresas en participacin joint venturese agrupan con el objeto de coordinacin entre ellas con el objeto de llevar adelante una actividad econmica en el mercado, pero manteniendo cada una de ellas su independencia; y cuando lo hacen con miras a llevar adelante una operacin de concentracin econmica; Alonso Soto[28]

seala determinados requisitos que deben tenerse en cuenta para determinar si la creacin de una empresa en participacin joint venture- constituye una operacin de concentracin econmica: a) que haya un control conjunto de la empresa en participacin por parte de las matrices; b) que la empresa en participacin sea realmente independiente; c) que la constitucin de la empresa en participacin signifique un cambio estructural permanente y duradero; y d) que no exista coordinacin de las estrategias competitivas de las matrices o que la empresa en participacin no se utilice con sta finalidad. Refirindose a la relacin y vnculo que existe entre el joint venture y el Derecho de la Competencia, Martorell[29] sostiene que cuando estas alianzas joint venture- se concentran entre empresas competidoras, como lo es el caso de las alianzas estratgicas, suele plantearse el problema de que si dichos pactos o entendimientos plenamente vlidos desde el punto de vista legal- pueden ser objeto de reproche por parte de las leyes antimonopolio, o simplemente de las normas de defensa de la competencia. Resulta relevante el tema en comentario, teniendo en cuenta que la escasa regulacin sobre el joint venture en nuestro pas alude a grandes o importantes inversiones de capitales extranjeros en el sector pesquero, minero y en la adquisicin de empresas del estado dentro del marco de la privatizacin de stas. Dichas empresas o inversionistas especialmente extranjeros- buscan penetrar mercados en la bsqueda qu duda cabe- de mejorar sus ganancias; ello puede causar si se presentan los casos descritos lneas arriba- distorsiones en el mercado si no se ejerce cauta vigilancia por los rganos pblicos especializados. 8.- UTILIDAD Y VENTAJAS DEL JOINT VENTURE. - Como se ha indicado, la regulacin normativa en nuestro pas ha previsto la figura del joint venture para determinadas inversiones pesquero, minero, hidrocarburos, industrias, comercio en general etc- especialmente extranjeras. No obstante esta forma de asociacin empresarial puede ser aplicada en los ms diversos negocios o actividades econmicas, como es el caso, por ejemplo de aquella que se forma entre el constructor y el propietario de una terreno con el objeto de levantar un edificio, hacer departamentos y luego venderlos repartindose las ganancias previo reembolso de sus inversiones al constructor por lo gastado en la construccin y al propietario del terreno por el valor del mismo-; sta asociacin empresarial, muy comn en nuestro medio, es lcita y perfectamente vlida; Por otro lado, se conoce de joint venture constituidos por determinados empresarios con el objeto de percibir ganancias sustrayendo a uno de los partcipes de ciertas obligaciones legales en la instalacin del negocio que el otro partcipe puede cubrir; es el caso, por ejemplo de aquella empresa que ha logrado determinadas exoneraciones concedidas judicialmente para instalar juego de casino o mquinas tragamonedas en determinados lugares prohibidas por la ley- que se asocia bajo la modalidad de joint venture con otra empresa que tiene dichas mquinas tragamonedas pero que no tiene tales exoneraciones judiciales; instalado el negocio en base al acuerdo empresarial, proceden a repartirse las ganancias en la proporcin de sus inversiones; algunos sostienen que esta forma de asociacin empresarial, tipo joint venture, en sta actividad mquina tragamonedas- no es lcita, pues se tratara de una forma de fraude a la ley. Estaramos frente a una forma fraudulenta segn dicha opinin- de introducirse al mercado realizando una actividad econmica aprovechando uno de los partcipes de las ventajas judiciales obtenidas por el otro y que slo podras ser usados por ste. La utilizacin del joint venture cubre las ms diversas reas de la actividad econmicas; Max AriasSchreiber[30] sostiene que sta forma de asociacin empresarial se observa tambin en las empresas comerciales, tanto en la compra venta de mercancas, as como de valores y otros

bienes; tambin es utilizado en la realizacin de grandes proyectos, como autopistas, puentes, tneles, servicios pblicos o sistemas de transmisin de todo orden; dicho en otras palabras, el joint venture es til en el desarrollo de las estructuras e infraestructuras que resultan indispensables en el pas. Citando a Le Pera, el citado autor, seala que existe una tendencia fcilmente comprensible a contratar la ejecucin de grandes obras como paquete entrega de llaves en mano-. De este modo la construccin, de, por ejemplo, una obra hidroelctrica, probablemente sea hecha por un grupo consorcio- cuyos particpese renan para la complementacin de sus respectivas especialidades, tales como movimiento de tierras, trabajos viales, obras civiles, diseos y fabricacin de turbinas, tendido de lneas elctricas, etc. El joint Venture permite el ingreso de inversiones extranjeras, asocindose con empresas nacionales; en muchos casos permite financiamiento en la realizacin de actividades econmicas realizadas en forma conjunta entre empresas asociadas; facilita el acceso al mercado de determinados productos o servicios; permite la utilizacin de tecnologa, know how o conocimientos en general, aportados por uno o varios de los partcipes que se asocian con otras empresas que realizan actividades econmicas, con miras de mejorar la productividad y calidad de los productos o servicios y con ello incrementar las ganancias.

9.- CONCLUSIONES. - a) En los tiempos modernos, el joint venture se presenta como una forma idnea para enfrentar los nuevos requerimientos empresariales, muchas veces referidos al mejor aprovechamiento de las nuevas tecnologas, el know how y el conocimiento en general, nuevos capitales o fuentes de financiamiento, as como a la intensa competencia por el control de los mercados; la unin o asociacin de empresas con el fin de llevar adelante en forma conjunta determinados negocios, compartindoos los riesgos y manteniendo cada una su individualidad. b) El joint venture puede cubrir una amplia cobertura de acuerdos de colaboracin empresarial; estos acuerdos pueden dar origen a una relacin de naturaleza puramente contractual donde cada empresa o empresario mantiene su individualidad-; en algunos casos se reconoce la posibilidad que tal acuerdo puede dar origen a una nueva sociedad. En nuestro pas se concibe el joint venture bajo la primera de las formas precisadas, esto es; como uno de naturaleza contractual. c) En nuestro pas no existe una regulacin uniforme sobre el joint venture; el legislador la ha referido de manera dispersa en regulaciones referidas a algunos sectores de la economa, como es el caso del sector pesquero, sector minero, hidrocarburos, inversiones en la adquisicin de empresas el estado; entre otras. d) La ausencia de regulacin expresa y uniforme en esta materia, resulta positiva, pues permite una mayor libertad en la forma de agrupacin o colaboracin empresarial; ello permite adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley general de sociedades -asociacin en participacin y el consorcio-, y adems cualquiera de las formas no prohibidas por el sistema jurdico, con regulacin propia adoptada de comn acuerdo por los partcipes; sea con fines de tipo contractual como de naturaleza societaria. e) Sin embargo creo que el Estado debe intervenir regulando aquellas formas de colaboracin empresarial joint venture- cuando stas constituyan alguna forma de concentracin econmica que puede afectar la sana y leal competencia, a fin de evitar que presenten las prcticas colusorias o se produzcan mecanismos de control de concentraciones econmicas. f) El Estado debe promover esta forma de colaboracin empresarial, no solo para grandes inversiones extranjeras en determinadas reas de la economa -minera, pesquera, etc-; debe proporcionar facilidades tributarias a este tipo de empresa asociativa cuando se trate de

inversiones medianas o pequeas en las diversas reas de la actividad econmica del pas, como es el caso de las obras civiles, tanto en materia inmobiliaria como en obras de infraestructura vial; en actividades comerciales, entre otras.

NOTAS: [1] Profesor universitario de la UNMSM y de la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura; Magster por la PUCP con Mencin en Derecho Civil; Magistrado del Poder Judicial. [2] Claude Champaud, citado por MARTORELL Eduardo Ernesto, en su obra Tratado de los contratos de empresa, Ediciones De Palma Buenos Aires, 1997. Tomo III, Pag. 237; refiere Las sociedades, como los hombres, oscilan entre el instinto gregario y la voluntad de independencia. Sin embargo, a menudo las dems leyes de la vida econmica slo las dejan elegir entre vivir agrupados o morir absorbidos, a menos que prefieran la lenta agona solitaria [3] Este comentario se encuentra en los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la maestra en Derecho de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominacin Contratos Modernos y Joint Venturre. Similar comentario se encuentra en el artculo de CARRANZA ALVAREZ Csar, publicado bajo el ttulo El contrato de Joint Venture en la Revista Jurdica del Per N 36, de julio del 2002, Editora Normas Legales SAC -Pg. 128, quien en este caso cita a Anbal Sierralta Ros y a su obra Joint Venture Internacional. [4] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 239. Refiere el citado autor que la expresin materia de comentario- aparece bajo la denominacin de algunas compaas inglesas que operaban en el llamado nuevo mundo, como : The Treasurer and Company of Adventurers and Planters of de City of London, for de first Colony of Virginia cuya constitucin, indica, data de 1603; tambin la denominada The Governor and Company of Adventure of England Trading into Hudsans Bay, que fue fundada en 1670. [5] RAMOS PADILLA, El contrato de Joint venture, en la obra Contratos, compilada por Hugo Huayanay. Editora R.A.O. Jurdica S.R.L. Segunda Edicin. Setiembre del 2002. Pag. 192. [6] CARRANZA ALVAREZ Csar; obra citada; Pg. 129. [7] Tomado de los textos de los materiales de lectura entregados a los alumnos de la maestra en Derecho de la Empresa,. De la escuela de Graduados de la PUCP.; bajo la denominacin Contratos Modernos y Joint Venturre [8] Citado por RAMOS PADILLA, Csar. Obra citada, Pg. 196. [9] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 240-241. [10] PAZ-ARES Cndido; artculo Uniones de empresas y grupos de sociedades, compilado por Rodrigo Ura y Aurelio Menndez en la obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Tomo I. Civitas Madrid 1999. Pg. 1327-1328. [11] ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada Fascculo Noveno. Editora Normas Legales SAC. Trujillo Per Pg. 889 [12] RAMOS PADILLA, Csar. Obra citada, Pg. 197 [13] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Angelas, en el artculo El contrato de Riesgo Compartido (joint venture), insertado en los materiales de lectura compilados por Jorge Ignacio Sinfn Phum, Academia de la Magistratura; abril del 2000; Pg.44. [14] RAMOS PADILLA, Csar. Obra citada, Pg. 199 [15] MIRANDA ALCANTARA, Manuel Ivan; El Joint Venture enla Ley General de Sociedades; artculo publicado en la Revista Jurdica del Per N 50; Setiembre del 2003. Editora Norm,as Legales SAC. Pg. 156. [16] CARRANZA ALVAREZ Csar; obra citada; Pg. 130

[17] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 263 y 264. [18] Ibidem Pg. 265. [19] CARRANZA ALVAREZ Csar; obra citada; Pg. 137 [20] Ibidem Pg. 137-138 [21] RAMOS PADILLA, Csar. Obra citada, Pg. 200 [22] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 258 [23] Comentario de Le Pera, citado en este caso por RAMOS PADILLA, Csar. Obra citada, Pg. 206 [24] ELIAS LAROZA, Enrique; obra citada; Pg.888 - 889 [25] Ibidem Pg. 890. Refire el citado autor que las otras dos opciones eran: a) No legislar sobre contratos asociativos (o de riesgo compartido, o de colaboracin empresarial, o de joint venture), dejndolos en el terreno de los contratos innominados y, por tanto, librados a la forma y condiciones que decidiesen las partes en cada caso concreto; y }b) Regular en forma detallada diversos contratos de carcter asociativo. [26] PAZARES Cndido;; Obra citada; Pg. 1327. [27] ALONSO SOTO Ricardo; artculo Derecho de la Competencia (III). ERl control de las concentrac iones econmicas, compilado por Rodrigo Ura y Aurelio Menndez en la obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Tomo I. Civitas Madrid 1999. Pg. 319. [28] Ibiden Pg. 320; el citado autor aclara que por control conjunto ha de entenderse la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en una empresa, teniendo en cuenta para ello tanto las circunstancias de hecho como las de derecho; agrega que debe entenderse comoempresa independiente aquella que opera en un mercado y desempea todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en dicho mercado, siendo un requisito indispensable, precisa, para alcanzar tal consideracin el disponer de una direccin dedicada a las operaciones diarias y tambin de suficientes recursos materiales financieros y humanos [29] MARTORELL Eduardo Ernesto, obra citada; Pg. 268. Citando determinadas pautas de la Comunidad Econmica Europea, el autor refiere que un joint venture puede ser considerado violatorio de las reglas de la libre competencia, en los siguientes casos: a) la eliminacin de cualquier competencia real o potencial entre los partcipes del acuerdo joint venture-, cuando con anterioridad a la creacin del joint venture- las partes competan en el campo de la actividad de ste ltimo; b) el efecto secundario o grupal de colaboracin entre los partcipes en otras reas, como resultado de la cooperacin en el joint venture; c) el problema creado por la exclusividad en la compra o en la venta entre partcipes y el joint venture; d) el aislamiento de mercados de mercados nacionales dentro de la comunidad (CEE).