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AUTORIZaCIN JUDICIaL PaRa FOTOGRaFaS O FILMaCIONES EN LUGaRES PBLICOS?

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Revista de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Valparaso XXVII (Valparaso, Chile, 2006, Semestre I) [pp. 149 - 154]

A PROPSITO DE UN FALLO ACERCA DEL ALCANCE DEL ARTCULO 226 DEL CDIGO PROCESAL PENAL

AUTORIZACIN JUDICIAL PARA FOTOGRAFAS O FILMACIONES EN LUGARES PBLICOS?

GUILLERMO OLIVER CaLDERN* Ponticia Universidad Catlica de Valparaso

RESUMEN A propsito de una sentencia que excluy como prueba del Ministerio Pblico ciertas lmaciones de un hecho con caracteres de delito que se ejecut en un lugar pblico, por supuesta vulneracin del artculo 226 del Cdigo Procesal Penal, el autor, criticando dicha resolucin judicial, examina el sentido de la citada disposicin. Despus de desentraar su alcance, concluye, a pesar de lo que la literalidad de la norma pudiera sugerir, que no es necesario contar con autorizacin judicial previa para lmar o fotograar hechos que ocurren en lugares pblicos o abiertos al pblico. A su juicio, slo si los hechos que se lman o fotografan suceden en lugares privados, es necesario contar con autorizacin judicial, la que nicamente podra otorgarse cuando tales hechos merecen pena de crimen. PaLaBRaS CLaVE: Lugar abierto al pblico Artculo 226 CPP. Exclusin de prueba Fotografas Filmaciones Artculo 276 CPP. Derecho a la intimidad.

ABSTRaCT Based on a decision that excluded as a Public Ministrys proof certain lm shootings of an event of a criminal nature in a public place because of an allegedly breach of Art. 226 of the Criminal Code the author, criticizing such a decision, discusses the sense that decision might have. After determining its scope, he concludes that, despite the literal wording the regulation could suggest, it is not necessary to be judicially authorized prior to lming or photographing events occurring in public places. In his opinion, only if those events shot or photographed occur in private places, it is necessary to be judicially authorized, and such authorization could be granted only if such events deserve criminal punishment. K EY WORDS : Public place Article 226 of the Criminal Code Exclusion of evidence Photographs Film shootings Article 276 of the Criminal Code Right to intimacy.

* Profesor de Derecho Penal. Direccin postal: Ponticia Universidad Catlica de Valparaso, Facultad de Derecho, Avda. Brasil 2950, Valparaso, Chile. Correo electrnico: guillermo.oliver@ucv.cl

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i. introduccin

En una sentencia de fecha 22 de diciembre de 2004, la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaso conrm una resolucin del Juzgado de Garanta de Los Andes, que en audiencia de preparacin de juicio oral, excluy como prueba ofrecida por el Ministerio Pblico lmaciones efectuadas por la polica de ciertas operaciones de transaccin de droga que tuvieron lugar en una plaza pblica de esta ltima ciudad, por no haberse obtenido previamente autorizacin judicial, en una investigacin por infraccin a la ley que sanciona el trco ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, No 19.3661. El fallo de la Corte, que a continuacin se transcribe, invita a reexionar acerca de algunos aspectos que pueden resultar problemticos. Valparaso, veintids de diciembre de dos mil cuatro Visto y odo lo expuesto por los intervinientes en la audiencia, atendido el mrito de los antecedentes y teniendo nicamente presente: Primero: Que el artculo 226 del Cdigo Procesal Penal seala, expresamente, que cuando el procedimiento tuviere por objeto la investigacin de un hecho punible que mereciere pena de crimen, el Juez de Garanta podr ordenar, a peticin del Ministerio Pblico, la fotografa, lmacin u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos. Segundo: Que de lo expuesto en la motivacin precedente, se inere, inequvocamente, que la ley, en los casos en que la investigacin verse sobre un hecho punible que merezca pena de crimen, requiere la autorizacin del Juez de Garanta para obtener fotografas, lmaciones u otros medios de lmacin de imgenes tendientes a esclarecer los hechos, para lo cual, ninguna distincin ha hecho el legislador en que tales medios probatorios se obtengan en un lugar pblico o en un lugar privado. Por lo expuesto y disposicin legal citada, se conrma la resolucin apelada dictada en la audiencia de veintinueve de noviembre del dos mil cuatro, escrita a fojas 1 de esta carpeta, en cuanto excluy parte de la prueba ofrecida por el Ministerio Pblico. Devulvase. RUC 0400003024-K. Nmero Ingreso I. Corte 904-04
ii. sentido del artculo 226 del cdigo procesal penal

Una primera cuestin a dilucidar es el sentido del artculo 226 del Cdigo Procesal Penal. Esta disposicin establece que cuando el procedimiento tuviere por objeto la investigacin de un hecho punible que mereciere pena de crimen, el juez de garanta podr ordenar, a peticin del ministerio pblico, la fotografa, lmacin u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podr disponer la grabacin de comunicaciones entre personas presentes. Regirn correspondientemente las normas contenidas en los artculos 222 al 225. Nos parece que para precisar el alcance de este precepto, es necesario relacionarlo con otros. Por un lado, con el inciso tercero del artculo

La ley No 19.366 fue despus sustituida por la ley No 20.000, publicada en el Diario Ocial de 16 de febrero de 2005.
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80 A de la Constitucin Poltica de la Repblica, que en su parte pertinente seala que el Ministerio Pblico podr impartir rdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigacin. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirn siempre de aprobacin judicial previa. Por otro, con el artculo 4 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, que repite el texto que se ha transcrito del artculo 80 A de la Carta Fundamental. Finalmente, con el artculo 9 del Cdigo Procesal Penal, que en su parte pertinente seala que toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa, agregando que cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el scal deber solicitar previamente autorizacin al juez de garanta. Un anlisis de las citadas disposiciones nos permite concluir que la autorizacin judicial previa se requerir solamente cuando se realizare una actuacin que privare a un sujeto de los derechos que la Constitucin asegura o los restringiere o perturbare. La regla general, entonces, es que el Ministerio Pblico no necesita autorizacin judicial para realizar actuaciones y diligencias de investigacin. Excepcionalmente, debe solicitarla cuando se priven, restrinjan o perturben derechos previstos en la Carta Fundamental. As las cosas, cuando el artculo 226 del Cdigo Procesal Penal seala que el juez de garanta puede en ciertos casos ordenar, a peticin del Ministerio Pblico, fotografas, lmaciones u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos, creemos que lo que hace es conrmar la regla en esta materia, es decir, que debe contarse con autorizacin judicial para practicar esta diligencia, slo si afecta algn derecho protegido por la Constitucin, como ocurrira, por ejemplo, cuando la captacin de imgenes tenga lugar en un recinto privado y en forma subrepticia2. Rearma esta conclusin el hecho de que el artculo 181 del Cdigo Procesal Penal, en su inciso segundo, permite realizar toda clase de fotografas, lmaciones y otros medios de reproduccin de imgenes, sin limitacin alguna.

2 Vid. HERNNDEZ BaSUaLTO, La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno (Santiago, Coleccin de Investigaciones Jurdicas de la Escuela de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, N 2, ao 2002), p. 99, nota 199: En rigor, el art. 226 se reere a la fotografa, lmacin u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos, pero tanto la referencia siguiente a la grabacin de comunicaciones entre personas presentes como la limitacin a la investigacin de hechos que merezcan la pena de crimen y la remisin a las reglas de los artculos 222 a 225, en circunstancias que tales operaciones tcnicas constituyen diligencias normales de investigacin (cfr. artculos 181 inciso segundo y 323), demuestran inequvocamente que se trata de fotografas, lmaciones o grabaciones que afectan en alguna medida la esfera de intimidad de las personas (las cursivas son nuestras). Cfr tambin HORVITZ LENNON - LPEZ MaSLE, Derecho Procesal Penal Chileno (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002), I, pp. 532 y s. En el mismo sentido, puede verse sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, de fecha 5 de septiembre de 2003, en causa RUC 02000279970, RIT 55-2003, considerando 31.

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iii. razn de la existencia del artculo 226 del cdigo procesal penal

Podra alguien preguntarse, con todo, cul sera la razn de la existencia del artculo 226 del citado Cdigo, si para concluir lo que se ha sealado bastaba con las otras disposiciones aludidas. Pensamos que la clave est en la referencia que este precepto hace a los hechos punibles que merezcan pena de crimen. En efecto, creemos que lo que subyace tras esta frase es la idea del legislador de permitir que se practiquen diligencias de investigacin tan invasivas de la intimidad de las personas como fotografas y lmaciones que afecten derechos constitucionales del imputado o de un tercero, slo en casos muy graves crmenes y, por supuesto, siempre que se cuente con la correspondiente autorizacin judicial. Nos parece que un anlisis de la historia dedigna del establecimiento del mencionado precepto legal abona esta tesis. La norma contenida en su texto es idntica a la propuesta en su momento por el Ejecutivo, salvo en cuanto se reemplaz la expresin pena aictiva y la denominacin juez de control de la instruccin por las frases pena de crimen y juez de garanta, respectivamente. Pero haba sido rechazada por la Cmara de Diputados, entre otras razones, en consideracin de errores y abusos que en esta materia se habran cometido, agregndose que estas medidas deban otorgarse excepcionalmente, slo para ciertos delitos, como terrorismo, narcotrco, etc. La norma fue nalmente repuesta, con las modicaciones apuntadas3. En consecuencia, pensamos que el Ministerio Pblico puede siempre, dentro de las investigaciones que lleve adelante, tomar fotografas, lmaciones o emplear otros medios de reproduccin de imgenes, cualquiera sea la pena que corresponda al hecho punible. Excepcionalmente, si tales diligencias afectan derechos constitucionales del imputado o de un tercero lo cual no ocurrir si los hechos que se captan suceden en lugares pblicos o acaecen en recintos privados de libre acceso al pblico, o si el propio afectado ha dado su consentimiento para ser fotograado o lmado4, debe contarse con autorizacin judicial previa, la cual nicamente debera concederse si el hecho se encuentra sancionado con pena de crimen.
iv. efectos del incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 226 del cdigo procesal penal

Cosa muy distinta de lo ya sealado es la determinacin del efecto del incumplimiento de lo observado en la citada disposicin. En otras palabras, si acaso la toma de fotografas o lmaciones o la utilizacin de otros medios de reproduccin de imgenes por parte del Ministerio Pblico, sin autorizacin judicial, necesariamente debe conducir a la exclusin de tales medios en la audiencia de preparacin de juicio oral. Creemos que una cosa no conduce inevitablemente
3 Cfr. PFEFFER URQUIaGa, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001), pp. 239 s. 4 En contra, puede verse sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 2 de marzo de 2004, rol IC 22-2004, considerando 5, que en fallo dividido sostuvo que carece de relevancia el hecho de que los afectados maniesten su consentimiento en ser fotograados y que lo nico vlido (sic) es la autorizacin del juez de garanta.

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a la otra. Una infraccin legal dando por vlida la equivocada premisa de que lmar o fotograar hechos en investigaciones por crmenes sin previa autorizacin judicial importe siempre infringir el artculo 226 del Cdigo Procesal Penal, aun cuando los hechos ocurran en lugares pblicos, dado que la disposicin no efecta distingo alguno no es razn suciente para excluir la prueba obtenida5. El inciso tercero del artculo 276 del citado Cdigo exige para ello que las pruebas a excluir hayan sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales6. En consecuencia, es esta inobservancia y no el incumplimiento de disposiciones legales lo que justica tan drstica sancin, que priva al ente persecutor de la posibilidad de rendir prueba en el juicio oral7. En el caso planteado, no exista afectacin alguna de garantas fundamentales. El hecho de que los sucesos lmados hayan tenido lugar en una plaza pblica, a plena luz del da y frente a un establecimiento educacional, impide sostener que al capturarlos en una pelcula se haya vulnerado la intimidad o la vida privada de quienes participaron en ellos. Por lo tanto, no haba razn que justicara la exclusin de dichas pruebas. Mxime, si no haba sido declarada nula la diligencia en la que se obtuvieron. Con su proceder, el fallo de la Corte, a nuestro juicio, equivocadamente, ha identicado infraccin legal con vulneracin de garantas fundamentales. A lo anterior debe agregarse lo perjudicial que para la persecucin penal resulta el fallo en anlisis. Pinsese, por ejemplo, en las lmaciones que se realizan a travs de cmaras de vigilancia en las calles de muchas ciudades del pas, en estadios y recintos deportivos, en el interior de bancos e instituciones nancieras, en cajeros automticos, etc. Si cada vez que dichas cmaras lmen hechos constitutivos de homicidios, violaciones, robos con violencia o intimidacin en las personas u otros crmenes, las pelculas obtenidas van a ser excluidas por no haberse otorgado previamente autorizacin judicial, la persecucin de los delitos se ver fuertemente obstruida, sin una razn sustancial que lo justique. No creemos que esto haya sido un objetivo de la Reforma Procesal Penal.
v. conclusiones

De todo lo anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1. No procede excluir prueba ofrecida por el Ministerio Pblico por haberse infringido la ley en su obtencin, si no se han afectado garantas fundamentales del imputado o de un tercero. 2. No se produce una afectacin de dichas garantas cuando se lman o fotografan hechos que suceden en lugares pblicos como calles, playas o plazas o

En este sentido, cfr. ZaPaTa GaRCa, La prueba ilcita (Santiago, Editorial LexisNexis, 2004), p. 40. 6 O que provengan de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. 7 Vid. HERNNDEZ BaSUaLTO, La exclusin de la prueba ilcita, cit.. (n. 2), pp. 51 s., y especialmente pp. 68 s. En este sentido, cfr. tambin sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 8 de noviembre de 2004, rol IC 540-2004, RUC 0400290610-K, considerando 6.
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en recintos privados de libre acceso al pblico como bancos e instituciones nancieras o cuando el titular de tales garantas presta su consentimiento para ser fotograado o lmado, en este ltimo caso, cualquiera sea el lugar en que ocurra el hecho. En todas estas situaciones el Ministerio Pblico no necesita autorizacin judicial previa, cualquiera sea la pena del hecho punible investigado, resultando improcedente excluir la prueba as obtenida. 3. Se verica un atentado contra las sealadas garantas cuando se lman o fotografan, subrepticiamente, hechos que ocurren en lugares privados. En estos casos el Ministerio Pblico requiere autorizacin previa del juez de garanta, quien debera concederla slo frente a hechos que merezcan pena de crimen, siendo procedente la exclusin de la prueba obtenida sin tal autorizacin. 4. La resolucin analizada de la Corte de Apelaciones, sin justicacin razonable, ha conrmado la exclusin de una prueba en cuya obtencin no se infringi el artculo 226 del Cdigo Procesal Penal, en el sentido que le atribuimos, y tampoco concurri el supuesto de procedencia de la exclusin de prueba del inciso tercero del artculo 276 del mismo Cdigo, al no haberse vulnerado garantas fundamentales.
[Recibido el 4 y aceptado el 18 de abril de 2006].