PARA UNA TEORIA GENERAL DEL PROCESO - Autor: CARNELUTTI PARA UNA TEORA GENERAL DEL PROCESO: Autor:

FRANCESCO CARNELUTTI
PARA UNA TEORA GENERAL DEL PROCESO

FRANCESCO CARNELUTTI

El primero de los motivos, que me impresiono, cuando llego a mis manos, ace poco mas de un a!o, esta magni"ica Revista, "ue su titulo, donde no se encuentra ning#n limite al estudio del derec o procesal$ Aunque el modelo italiano "uera, al tiempo de su "undaci%n, nuestra Revista di diritto processauale civile, mis amigos americanos tuvieron el atrevimiento de dedicar su es"uer&o cient'"ico no al proceso civil tan solo sino tam(i)n al penal *, mas ampliamente, al proceso de cualquier especie$ +a* en este prop%sito un signo del 'mpetu ,uvenil de la ciencia procesal de la Am)rica latina *, a la ve&, un auspicio de sus destinos$

Naturalmente el alcance de una investigaci%n e-tendida a todas las "ormas del proceso no puede ser mas que una teor'a procesal no al lado sino mas (ien so(re las teor'as particulares, complet.ndose as' armoniosamente el edi"icio cient'"ico en el campo del derec o procesal$ /e la misma manera que la teor'a del proceso civil de cognici%n * del proceso civil de e,ecuci%n se une, en un cierto punto de la istoria del pensamiento ,ur'dico, en la teor'a general del proceso civil, igualmente las teor'as generales del proceso civil, penal * administrativo, se "unden, a su ve&, en la m.s general teor'a del proceso, despo,ada de todo ad,etivo$

En estos omentos en que mis amigos americanos se aprestan para este atrevido tra(a,o, pido se me permita, en calidad de ,urista do(lemente ve,o, por mi nacionalidad * por mi edad, (rindarles algunos conse,os para que el resultado pueda lograrse mas "eli&mente$

En ultimo an.lisis, las "ormas "undamentales del proceso se reducen a dos $ civil * penal$

Seg#n las "ormulas corrientes se a(la, verdaderamente de tres en lugar de dos "ormas$ 0o mismo coloque, ace poco, el proceso administrativo al lado del penal * del civil$ 1ero se trata de "i,ar ante todo, la signi"icaci%n ca(al de los t)rminos$

1recisamente porque tam(i)n, * aun dir'a so(re todo lo nuestro campo su"re por la po(re&a del idioma 2 3 * (asta pensar en lo a(surdo de que el mundo se contenga en un voca(ulario 34 una misma pala(ra se emplea para signi"icar cosas diversas$ Una de esas pala(ras de do(le uso, en el sector ,ur'dico del lengua,e, es ,ustamente el ad,etivo civil se opone a lo comercial, tiene una signi"icaci%n menos amplia que cuando se opone a lo penal, en la primera ip%tesis signi"ica un derec o tal, que no es ni comercial ni penal * en la segunda e-clu*e tan solo el penal, e inclu*e el comercial$

1or lo tanto si el proceso civil puede o de(e oponerse, (a,o un per"il, al proceso administrativo, de(e tam(i)n unirse a lo mismo ara oponer uno * otro al proceso penal$ En otros t)rminos tam(i)n el proceso administrativo puede ser considerado como civil "rente al proceso penal$ La cuesti%n, pues, esta en sa(er cual sea la mas pro"unda de las dos distinciones, entre lo civil * lo administrativo o entre lo civil * lo 1enal$

+a* ciertamente di"erencias tam(i)n entre proceso civil * proceso administrativo$ Lo que se ve en la super"icie son naturalmente di"erencias de estructura, pero no a* estructura que no sea dominada por la "unci%n, * del car.cter "uncional del proceso administrativo consiste en la naturale&a pu(lica de la materia, so(re la cual el ,ue& tra(a,a$ Es decir que la distinci%n de los dos procesos se "unda so(re la antigua oposici%n del jus publicum al ius privatum$ Al menos en el sentido de que si materia del proceso civil puede tam(en ser una relaci%n del derec o pu(lico, rec'procamente no puede una reacci%n de derec o privado ,u&garse en el proceso administrativo$

A ora *o no dir) que esta oposici%n a*a perdido o al menos va*a perdiendo su importancia, pero creo que, * no solamente (a,o el per"il del proceso, la distensi%n "undamental para el estudio del derec o concierne a la diversa oposici%n de lo civil a lo penal, * esto porque, mientras la primera se re"iere al medio, la segunda nace del "in del derec o$ +asta a ora como el derec o penal "ue considerado materia menos no(le para el estudio cient'"ico, ni siquiera su di"erencia "rente al derec o civil, logro ser vivamente iluminada$

Es menester a este prop%sito, remontarse a los or'genes del derec o$ +o* la di"icultad es, sin duda, menor que antes por que la "ortuna reservo a los ,uristas de mi edad el doloroso privilegio de poder contemplar los es"uer&os del mundo para generar esta especie superior de derec o, que, me,or que internacional, de(er'a llamarse superracional$ El presupuesto social del derec o es la guerra$ Solamente para com(atir la guerra el derec o se "orma$ Si su (las%n necesitase de una le*enda, )sta podr'a re&ar5 guerra a la guerra.

As', ante todo, el primado ist%rico pertenece al derec o penal$ Cuando el derec o nace como derec o penal$ No podemos decir que en Nurem(erg el derec o superracional a*a nacido6 pero cuando na&ca, un proceso penal ser. su cuna$ El primado ist%rico es naturalmente el re"le,o del primado l%gico5 la primera medida para com(atir la guerra es pro i(irla$ 0 la guerra pro i(ida se llama delito$ Solamente porque los delitos individuales perdieron a lo largo de los siglos, su car.cter original, no a(lamos *a de guerra sino entre los pue(los6 pero lo que llamamos guerra no es mas que un asesinato * un latrocinio * lo que se llama omicidio o urto no es mas que guerra individual$

1ero al "in de com(atir la guerra no (asta pro i(irla$ La guerra originariamente no sirve tan solo para desarrollar sino tam(i)n para limitar el ego'smo del om(re6 la ace no solamente el rico que quiere aumentar su rique&a sino tam(i)n el po(re, que necesita poner remedio a su po(re&a$ La guerra en su origen, constitu*e, en otros t)rminos, el medio del connubium * del commercium$ A ora, para e-cluirla, el connubiun * el commercium de(en ser de otro modo garanti&ado$ Los om(res no ro(an ni las mu,eres ni los (ue*es por ro(ar sino para "ormar su "amilia * su casa$ En lugar de la guerra de(e, pues, permitirse otro medio de connubiun * de commercium para que su pro i(ici%n sea realmente e"ica&$ A quien necesita el alimento, que no posee, no puede pro i('rsele ro(arlo si no se le permite comprarlo$ La primera "unci%n de la compra es precisamente la de su(rogado del urto$ Contrato * delito aparecen, por tanto, como la cara * la cru& de la misma moneda$ Igualmente son complementarios al derec o penal * el derec o civil$ 7ientras el primero e-pulsa la guerra, el segundo esta(lece las condiciones necesarias para que los om(res puedan vivir sin acerla$ La complementariedad de lo civil a lo penal constitu*e uno de los "undamentos del derec o$ Es por eso por lo que no a* otra distinci%n mas pro"unda en la masa de las le*es, de os ec os * de los ,uicios ,ur'dicos$

La oposici%n del derec o lo mismo que la del proceso penal o civil, en cuanto ata!e a la ra&%n misma del derec o * del proceso, de(e dominar su estudio$ El primer principio metodol%gico para la construcci%n de una teor'a general del proceso se per"ila as'$

1lanteada so(re este principio la teor'a general de(e darse cuenta, ante todo, de lo que los dos procesos tienen en com#n * de diverso5 genus commune y differentia specifica.

+a* en uno * otro caso un ,uicio$ 1or tanto, no pueden "altar ni en uno ni en otro los dos elementos esenciales del ,uicio5 materia e instrumento, es decir res iudicanda y res judicans, seg#n "ormulas derivadas de la antigua res indicata, que adopte en mis recientes Lecciones sobre el proceso penal para indicar el con,unto de personas * cosas, que "orman la materia * el instrumento del proceso$

A ora (ien, ,u&gando a primera vista se impone la analog'a material e instrumental entre las dos "ormas diversas *, por tanto, parece que la construcci%n de una teor'a general no encuentre graves di"icultades$ 1or lo que me concierne, pertenecen a esta visi%n de super"icie dos estudios dedicados respectivamente al lado material * al lado instrumental de la teor'a5 el primero, en pol)mica con el penalista 1aoli * con el civilista Invrea, sostiene que e-iste identidad de contenido entre el proceso civil * penal6 el segundo, en contraste con un eminente escritor de la escuela penal positiva, Eugenio Flori.n, acentua(a, la identidad de la prue(a civil * penal$ En general, puede estimarse que la ma*or'a de los procesalistas se incline a una consideraci%n optimista de la reali&aci%n de la teor'a general6 un optimismo que, particularmente, se revela conci(iendo esta reali&aci%n desde luego, como una e-tensi%n de los principios "undamentales del derec o procesal civil al derec o del proceso penal$

A"ortunadamente mis ideas en cuanto a la materia de los dos procesos no se redu,eron a la tentativa de aplicar tam(i)n al penal el concepto de la litis$ Una di"erencia esencial *a se nota en este punto entre el sistema * las instituciones, donde la distancia desde lo civil asta lo penal (a,o el aspecto del contenido empie&a a per"ilarse$ 1ero este punto de las instituciones esta todav'a oscuro * con"uso$ Lo que entonces no logre "ue la puri"icaci%n del contenido meramente penal del proceso penal, es decir la distinci%n entre su contenido verdaderamente penal * el contenido civil, que se ,unta indivisi(lemente a aquel$ Es menester llegar a las lecciones so(re el proceso penal para encontrar, "inalmente un poco de claridad a este prop%sito$

Lo que a ora se me aparece claro es que, sin duda, tam(i)n el proceso penal como, por lo dem.s el civil, contiene una litis, cu*os su,etos son el inculpado * la parte lesionada6 1ero aqu' no esta su contenido propio, el cual no ata!e al pro(lema de la restituci%n que el delincuente de(e a su victima, sino de la que de(e a si mismo$ in rerum natura este contenido meramente penal del proceso no e-iste6 su aislamiento respecto del contenido civil constitu*e el alcance de una o(ra anal'tica, que puede parangonarse a una preparaci%n anat%mica del cuerpo animal6 sin em(argo, su e-istencia in Vitro es su"iciente para reconocer la di"erencia entre la naturale&a de los dos procesos5 en e"ecto, el proceso penal contiene un elemento que no se encuentra anali&ando el proceso civil$ Se dir'a, en t)rminos qu'micos, que en lugar de un cuerpo sencillo, como el proceso civil, el penal es un cuerpo compuesto$ 0, sin darse cuenta del o-igeno que contiene, no puede conocerse el aire$

Aqu' no tengo la intenci%n de proseguir la (#squeda asta la precisa di"erencia entre los dos procesos, sino, mas (ien de invitar a proseguirla advirtiendo que el pro"undi&ar en ella constitu*e la primera * mas indispensa(le de las premisas de la teor'a general mientras esta di"erencia continu) o(serv.ndose super"icialmente, la teor'a general se (asar. so(re la arena6 es necesario desarrollar toda la "uer&a del contraste entre la propiedad * la libertad, o, todav'a mas en el "ondo, entre el a(er * el ser, para descu(rir (a,o la arena la tierra "irme que pueda sostener el edi"icio$

Cuando la di"erencia "uncional entre las dos especies del proceso sea de"inida en pro"undidad, naturalmente se mostraran (a,o una nueva lu& las di"erencias de estructura, *a en cuanto a los elementos 2est.tica procesa84, *a en cuanto a las relaciones 2cinem.tica procesal4, *a, por ultimo, en cuanto a los actos 2mec.nica procesal4$

Es mi prop%sito, sin pretender ense!ar nada a nadie, tan s%lo o"recer a quien tenga la intenci%n de dedicarse a este alto tra(a,o, la contri(uci%n de algunas e-periencias, cu*o inter)s puede ser el origen civil'stico de mi cultura de ,urista * particularmente de estudiosos del proceso$ Un origen, sin em(argo que no ,usti"ica la sospec a de mi paso a la c.tedra del derec o *, despu)s, del proceso penal por ra&ones de oportunidad$ +u(o, sin duda, oportunidades, que an "avorecido esta mudan&a6 pero su ra&%n e"iciente "u) tan s%lo una antigua inclinaci%n sino la pro"unda trans"ormaci%n, que a in"undido a mi esp'ritu la gracia de /ios$ 0 si el no a(er sucedido a C iovenda en su c.tedra romana "uera, lo que no creo, la in,usticia, a que alude mi amigo Alcal. 9amora en su #ltimo art'culo aqu' pu(licado, ninguna ocasi%n ser'a m.s signi"icativa para ense!ar la prudencia * la paciencia de ,u&gar, puesto que la pretendida in,usticia se convirti% en la ma*or "ortuna de mi vida de ,urista$

La "ortuna estuvo, en cuanto a la teor'a general del proceso, en acerme ver que esta o(ra no podr. dignamente cumplirse asta que la ciencia del proceso civil * la del proceso penal no a*an logrado el mismo nivel$ La indiscuti(le in"erioridad de la segunda "rente a la primera no constitu*e solamente un da!o para el proceso penal sino para el civil, a su ve&, en cuanto impide las contri(uciones que la teor'a general necesita reci(ir no solamente de una sino de otra parte$ Lo que un impetuoso penalista italiano llam% el pancivilisco no per,udica solamente a la ciencia penalista sino tam(i)n la civil'stica en la misma medida$ La situaci%n del privilegio ocupada por la primera, si ist%ricamente se e-plica con la ceguera de los om(res, que cuidan m.s el a(er que el ser, no corresponde en primera l'nea a sus mismos intereses$ Solamente una ilusi%n puede permitirnos creer que los penalistas necesitan la a*uda de los civilistas m.s que )stos la a*uda de aquellos$ Ciertamente arraiga tam(i)n so(re el terreno de la ciencia del derec o la mala semilla de la so(er(ia6 pero la planta que nace de esta semilla se llama ci&a!a * no grano$ /e ser m.s modesta la ciencia del derec o civil, material o procesal, no puede m.s que ganar$

La primera e-periencia que en mi vida de ,urista, larga * vaga(unda, me procur% a este respecto, se re"iere m.s que a la teor'a general del proceso, a la teor'a general del acto ,ur'dico, es decir, a la teor'a general de la din.mica o, m.s e-actamente todav'a, de la mec.nica del derec o$ Tam(i)n en este sector los civilistas * os penalistas, tra(a,ando unos * otros por su cuenta reprodu,eron el esc.ndalo de la torre de :a(el$ Los primeros, alemanes casi todos, di(u,aron la "igura del negocio ,ur'dico * los segundos, italianos especialmente, la del delito sin advertir en lo m.s m'nimo que a* entre estos dos conceptos el mismo parentesco que entre A(el * Ca'n6 * no podr'a comprenderse ni A(el sin Ca'n, ni Ca'n sin A(el6 ni los civilistas, entre otras cosas, sospec aron la venta,a, que pudieran procurar para conocer en su elemento ontol%gico el negocio, las investigaciones acerca de la acci%n * del evento criminal, ni os penalistas se dieron cuenta de la claridad que al concepto del delito podr'a aportar la teor'a ,ur'dica de la causa negotti es decir del "in del acto$ 7i teor'a general del delito, que "ue * materialmente no podr'a de,ar de ser acogida con poca (uena voluntad por los unos * por los otros, no tuvo en realidad tanto el "in de ense!ar a los cultivadores del derec o penal lo que es el delito

Cuanto el de a(rir los o,os a los civilistas so(re la necesidad de conocer el delito para conocer el negocio, que se resuelve, m.s generalmente, en la necesidad, para sa(er lo que una cosa es, de ver lo que la misma no es$ 0 cuando, m.s tarde, me aventur) a delinear una teor'a general del derec o, pude tener la medida de las contri(uciones que el estudio del derec o penal aport% a este tra(a,o$

;Es menester a!adir que nada distinto puede acaecer en el campo del proceso civil < Lo mismo que el delito * el negocio, as' el proceso penal * el proceso civil son dos opuestos6 * la "iloso"'a ense!a o de(er'a ense!ar que solamente los opuestos son iguales$ Cualquier pretensi%n de superioridad o de autosu"iciencia de la ciencia procesal civil es in,usti"icada e

in,usti"ica(le$ 1or tanto, mi orgullo de ,usprocesalista civil, cuando me acerqu) al estudio serio del proceso penal, de('a su"rir * su"ri% muc as * dolorosas umillaciones$ =uien ponga atenci%n en el contenido de los tres vol#menes, asta a ora pu(licados, de mis Lecciones sobre el proceso penal, podr. notar la distancia que las separa de mis primeros estudios comparativos de los tipos de proceso5 entonces el estudioso de la ciencia procesal civil se limita(a a mirar el campo opuesto par.ndose so(re su terreno6 a ora, sin olvidar lo que pudo ver de su parte, pas% al otro campo * considera el proceso civil con o,os de penalista como consider% con mirada de civilista el proceso penal$

/espu)s de lo cual, espero que nadie pueda equivocarse acerca de la posici%n metodol%gica que me permito aconse,ar$

Aparte el modo de conce(ir las di"erencias entre las dos especies del derec o * del proceso, penal o civil, la di"erencia a las mismas se i&o aqu' en vista de un "in no tanto diverso cuanto opuesto al de los penalistas cuando acogieron ostilmente mis primeras producciones comparativas$ Una cosa es advertir las di"erencias, * otra es a"irmar la incompara(ilidad de lo civil * de lo penal$ El magni"ico aislamiento no es una posici%n sosteni(le ni por los penalistas ni por ninguno que cultive cualquiera otra ciencia, dentro o "uera del derec o$ No a* tra(a,ador, que no necesite del tra(a,o de los dem.s, en este mundo$

No contra la comparaci%n, sino contra el mimetismo civil'stico, los estudios del derec o * especialmente del proceso penal pueden * de(en resistir6 pero la amonestaci%n se dirige m.s que a los otros a ellos mismos$ Se encuentran ciertamente en la teor'a civil'stica del proceso, cu*a ela(oraci%n est. muc o m.s adelantada que la del proceso penal, una cantidad de conceptos que parecen adaptarse tam(i)n al penal6 * aprovec arse del tra(a,o *a cumplido es, sin duda, una comodidad tentadora$ Este es el peligro para la ciencia del proceso penal as' como para la teor'a general del proceso *, por lo tanto, tam(i)n para la ciencia del proceso civil, que no necesita de la comparaci%n menos que su ermana$ 0o no dudo de que las incautas aplicaciones al proceso penal, que se an ec o asta a ora, de los conceptos de parte, de acci%n, de ,urisdicci%n, de e,ecuci%n * de muc os otros, tal como "ueron moldeados por los civilistas, aca(en por per,udicar el desarrollo de am(as ciencias gemelas$ Se acredit% de esta manera una ilusi%n o, m.s crudamente, una "alsi"icaci%n de teor'a general atri(u*endo a la civil'stica credenciales de representante de esta teor'a, que ni los civilistas ni los penalistas tienen autoridad para "irmar$

La conclusi%n de estas re"le-iones es que una teor'a general del proceso no podr. construirse m.s que con la cola(oraci%n per"ectamente paritaria de los tra(a,adores de los dos campos *, por tanto, con la renuncia de la ciencia procesal civil a cualquier derec o de

primogenitura$ /e,ando las ra&ones, poco onora(les para la umanidad, de su adelanto "rente a la ermana, la ma*oridad determina o(ligaciones m.s que derec os acia la ,uventud6 * la primera o(ligaci%n de los civilistas a prop%sito de teoria general es la de la revisi%n de sus dogmas para adaptarlos a comprender un dato, del cual tan s%lo una mitad * no la m.s importante, se contiene dentro de las "ronteras del proceso civil$