A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COMENTADA

Hechos del caso El Frontn no constituyen crmenes de lesa humanidad

Los hechos acaecidos el 19 de junio de 1986 en el centro penitenciario El Frontn no formaron parte de un ataque sistemtico del Estado en tanto que se originaron como reaccin a un motn de los internos. As se sostiene en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 01969-2011-PHC/TC. En dicha resolucin, al estimarse la demanda de hbeas corpus interpuesta por un procesado por la referida masacre, se declara nulo el auto de apertura de instruccin en el extremo que considera a los hechos materia del proceso penal como crmenes de lesa humanidad, pero subsistiendo los dems puntos de la imputacin.

JURISPRUDENCIA

Sentencia publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 02/09/2013 Exp. N 01969-2011-PHC/TC SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 das del mes de junio de 2013, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Urviola Hani y Eto Cruz, y con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se adjuntan ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Humberto Bocanegra Chvez contra la resolucin expedida en mayora por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de !a Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 454, su fecha 29 de octubre de 2010, que declar infundada la demanda de hbeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 3 de marzo de 2009, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus a

favor de los seores Jos Santiago Bryson de la Barra, Juan Alberto Agreda Huamn, Edgar Sal Villanueva Paiva, Jorge Enrique Curzo Ramrez, Augusto Ramos Toledo, Julio Morales Palacios, Cilas Timoteo Sabria Pallano, Jos del Carmen Bellodas Arroyo, Humberto Madrid Sosa, Edgar Flix Rojas Poma, Nicols David Romero Saldaa, Carlos Eduardo Castillo Vega, Federico Antonio Pineda Alache, Segundo Rosado Izquierdo Quispitongo, Antonio Jara Montoya, Americo Manuel Martnez Crdenas, Hiplito Fermn Silva Torres, Jos Antonio Salcedo Garca, Eduardo Luis Llontop de la Cruz, Flix Alejandro Alvarez Morales, Toribio Dioses Lupu, Julio Csar Casusol Martnez y William Puerta Caldern. Solicita que se declare nulo el auto de apertura de instruccin emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero de 2009 (Exp. N 2007-00213-0-1801-JR-PE-04). Alega que cuando se emiti dicha resolucin judicial el juez emplazado tena conocimiento de que una sala penal superior haba declarado prescrita la accin penal para el caso del coprocesado Teodorico Bernab Montoya, lo que incluso fue confirmado por el Tribunal Constitucional (Exp. N 03173-2008PHC/TC). Al respecto, considera que los efectos de la referida sentencia le son extensivos al caso de los favorecidos al tratarse de sujetos en una situacin idntica. En este

sentido considera que siendo los favorecidos, al igual que Teodorico Bernab Montoya, presuntos autores de los hechos ocurridos en el establecimiento penal San Juan Bautista (El Frontn) el 19 de junio de 1986, les corresponde igualmente la prescripcin de la accin penal. Realizada la investigacin sumaria se tom la declaracin del accionante, a fojas 139, quien afirma que se vulnera los derechos a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva de los favorecidos por cuanto el juez penal ha ordenado abrir proceso por hechos prescritos, dictando comparecencia restringida con impedimento de salida del pas a pesar de que la accin penal ya se encontraba prescrita. Adems, considera que ello contraviene lo previsto en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. Por su parte, el juez emplazado, a fojas 147, refiere que en cuanto a la alegada prescripcin de la accin penal, en el auto de apertura de instruccin se encuentran plasmados los argumentos por los que considera que la accin penal se encuentra todava vigente. Asimismo, afirma que su judicatura ha cumplido con lo dispuesto por la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima en el hbeas corpus interpuesto a favor de Teodorico Bernab Montoya, toda vez que no ha incluido al referido inculpado en el auto de apertura de instruccin.

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CRITERIO JURISPRUDENCIAL

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Con fecha 29 de enero de 2010, a fojas 338, el Sexto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima declar infundada la demanda de hbeas corpus, por considerar que la prescripcin no es un derecho fundamental. De otro lado, argumenta que la sentencia de hbeas corpus expedida a favor de Teodorico Bernab Montoya tiene nicamente efectos inter partes, por lo que no se puede solicitar que sea aplicada a sus coprocesados. La Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 454, confirm la resolucin apelada por considerar que la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad no rige en el Per a partir de la entrada en vigencia de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad en el ao 2003, sino que ello nicamente consagraba formalmente un principio general del derecho internacional consuetudinario ya existente, por lo que a los hechos que son materia de proceso penal, aun habiendo ocurrido en 1986, les alcanza la imprescriptibilidad. FUNDAMENTOS Delimitacin del petitorio 1. A travs de la presente demanda de hbeas corpus se cuestiona el auto de apertura de instruccin expedido en el proceso que se le sigue a los favorecidos por la presunta comisin del delito de asesinato, por los hechos ocurridos en el establecimiento penal de la isla El Frontn en junio de 1986. Al respecto el recurrente alega que la accin penal ya habra prescrito y que en otro proceso de hbeas corpus se ha dictado una sentencia fundada contra otro de los coprocesados, pronunciamiento que, segn refiere, fue avalado por el Tribunal Constitucional (Exp N 031732008-PHC/TC, caso Teodorico Bernab Montoya). 2. Cabe sealar. Adems, que la resolucin judicial cuestionada determin que la accin penal no haba prescrito en virtud de que los hechos ocurridos en el establecimiento penal San Juan Bautista el 19 de junio de 1986 constituiran un crimen de lesa humanidad lo que deber ser evaluado por este Tribunal. () 2.5 Anlisis de la configuracin del presente caso como crimen de lesa humanidad 53. Conforme a lo precedentemente expuesto, este Colegiado considera que la motivacin relacionada con determinar si un hecho constituye o no un crimen de lesa humanidad, radica en dilucidar si los hechos configuran alguno de los delitos previstos en el artculo 7.1, y si, de acuerdo con las precisiones del artculo 7.2 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, han sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. () Como es de verse, la existencia de un crimen de lesa humanidad se sustenta, a criterio del juzgado emplazado, en que los presuntos homicidios cometidos contra los internos habran sido parte de un ataque sistemtico en virtud de que en la misma poca se cometieron otros actos violatorios de los derechos de las personas, en el marco de la lucha contra la subversin. 60. Al respecto, no se puede derivar de manera mecnica que en dicho contexto todo acto de violencia cometido desde el poder estatal se convierta per se en expresin de un ataque sistemtico y de este modo en un crimen de lesa humanidad. Es necesario, por tanto, vincular el acto y el ataque sistemtico, por lo que debe existir un nexo entre ambos. As tambin lo ha considerado la Corte Penal Internacional (Cfr. Corte Penal Internacional. caso Bemba, ICC-01/0501108, 15 de junio de 2009. Confirmation decision, prr. 84-86). 61. Adems, en el auto de apertura de instruccin no se cita ningn medio probatorio de la existencia de un plan previo para acabar con la vida de los internos a travs de un uso excesivo de la fuerza y de ejecuciones extrajudiciales, por lo que este Tribunal no puede avalar la calificacin del presente caso como crimen de lesa humanidad que adopta el juez emplazado. 62. A su vez, este Tribunal Constitucional entiende que los hechos materia del proceso penal no pueden ser entendidos como un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil, puesto que resulta evidente que ello no es as, dado que los hechos acaecidos el 19 de junio de 1986 en el CRAS San Juan Bautista (El Frontn), no fueron organizados u ocasionados por el Estado o alguna de sus dependencias, sino por los internos del centro de reclusin, quienes se amotinaron, motivando la reaccin del Estado. Es as que el resultado de la operacin para debelar el motn no fue producto de un plan preconcebido para buscar acabar con la vida de los internos, sino de los excesos producidos con ocasin del enfrentamiento producido entre los internos y las Fuerzas del orden, y como resultado de decisiones y acciones tomadas durante el desarrollo de los hechos, por lo que se descarta que la actuacin del Estado haya sido preconcebida o planificada para obtener como resultado la eliminacin fsica de los internos. (...) 64. De otro lado, respecto al requisito de que tales actos formaban parte de un ataque sistemtico a la poblacin civil, se aprecia que los hechos ocurrieron en un lugar claramente establecido esto es en el CRAS San Juan Bautista (ex-EI Frontn), as como en otros establecimientos penales, respecto de una poblacin claramente identificada los internos en los establecimientos penales en los que se habra producido los amotinamientos, y, donde el objetivo no constitua eliminar o ejecutar a tales internos, sino el debelamiento de un motn. 65. A mayor abundamiento, cabe destacar que la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, en sus conclusiones sobre este asunto, no lo califica como un crimen de lesa humanidad, como errneamente se afirma en el auto de apertura de instruccin. 66. De otro lado, si bien es cierto que en el debelamiento del motn se incurri en un excesivo uso de la fuerza y a su vez en una deficiente investigacin por parte del Estado, lo que llev al Estado peruano a ser condenado ante instancias internacionales, no es posible afirmar que en esos aos las ejecuciones extrajudiciales hayan sido una prctica comn por parte del Estado, por lo que en el caso no hay elementos para determinar que el hecho respondi a una poltica de Estado. 67. Adems, en relacin a este tema, existen dos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; el caso Neira Alegra y el caso Durand y Ugarte. En ninguno de ambos casos la Corte Interamericana califica los hechos como constitutivos de un crimen de lesa humanidad.

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68. En consecuencia, si bien los hechos materia del proceso penal debe ser investigados en virtud del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripcin, sin posibilidad de nuevos procesamientos. III. Efectos de la presente sentencia 69. Conforme a lo expuesto en la presente sentencia, la pretensin postulada en el presente proceso consistente en cuestionar la apertura de instruccin contra los favorecidos, debe desestimarse. Por otro lado, como se ha expresado supra, aunque han pasado ms de 25 aos desde que ocurrieron los sucesos que son materia de proceso penal, la gravedad de los hechos, la negativa inicial del Estado peruano a investigar y lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos hacen absolutamente necesario que las autoridades judiciales den una respuesta definitiva. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO el auto de apertura de instruccin emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero de 2009 (Exp. N 2007-00213-0-1801-JR-PE-04), en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crmenes de lesa humanidad, mantenindose subsistentes los dems extremos de la imputacin. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo en que se cuestiona el haberse abierto proceso penal contra los favorecidos y, en consecuencia, continese con el proceso penal a fin de que el Estado peruano cumpla con sus compromisos internacionales asumidos con la suscripcin de tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos. 3. Ordenar que en un plazo razonable el Poder Judicial dicte sentencia firme en el proceso penal que se le sigue a los favorecidos. Publquese y notifquese. SS. VERGARA GOTELLI, MESA RAMREZ, CALLE HAYEN, LVAREZ MIRANDA

El Frontn: ni imprescriptible ni impune

Miguel Angel SORIA FUERTE*

INTRODUCCIN

El pasado 14 de junio de 2013, el Tribunal Constitucional del Per expidi sentencia en el Exp. N 019692011-PHC/TC mediante el cual resolvi que los hechos ocurridos en la debelacin del motn en el ex centro penitenciario San Juan Bautista de la Isla El Frontn caso El Frontn, en adelante, no constituyeron crimen de lesa humanidad.

Las crticas en torno a la referida sentencia han sido severas. As, el Defensor del Pueblo expres su preocupacin por la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (...) al no considerarlos de lesa humanidad, pues ello generara impunidad de estos graves hechos1. Por su parte, Carlos Rivera Paz, abogado del Instituto de Defensa Legal, catalog la decisin como Justicia Colosal: Para el TC matanza

en El Frontn no es un crimen de lesa humanidad2. En trminos similares, la Asociacin Pro Derechos Humanos (Aprodeh) consider indignante el fallo del Tribunal Constitucional3. El ex procurador anticorrupcin, Ronald Gamarra, seal que la sentencia del Tribunal Constitucional est escrita ex profeso para limpiar al expresidente Garca de cualquier responsabilidad en el caso El Frontn4.

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Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Profesor de Derechos Humanos y de Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Destrezas Legales en la Facultad de Derecho de dicha casa de estudios. Asesor en la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y presidente del Instituto de Derechos Humanos Jos Luis Bustamante y Rivero. Disponible en: <http://www.defensoria.gob.pe/portal-noticias.php?n=10670>. Revisado el 16 de setiembre de 2013. Disponible en: <http://www.idl.org.pe/noticias/la-justicia-colosal-para-el-tc-matanza-en-el-front%C3%B3n-no-es-crimen-de-lesa-humanidad>. Revisado el 16 de setiembre de 2013. Disponible en: <http://derechoshumanos.pe/2013/09/aprodeh-la-matanza-del-fronton-no-es-prescriptible/>. Revisado el 16 de setiembre de 2013. Disponible en: <http://www.larepublica.pe/05-09-2013/sentencia-del-tc-favoreceria-a-garcia-en-juicio-por-caso-el-fronton>. Revisado el 16 de setiembre de 2013.

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COMENTARIO

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Finalmente, la Comisin de Estudios de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, en un pronunciamiento del 9 de setiembre de 2013, concluy que [l]a sentencia del Tribunal Constitucional carece de todo valor y eficacia jurdica por atentar contra normas de carcter imperativo contenidas en la propia Constitucin del Estado y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, de obligatorio cumplimiento para todos los estados del mundo incluido el Per5. No cabe duda que cualquier decisin o postura que se adopte respecto al caso El Frontn, siempre ser polmica y objeto de crticas. Las posiciones sobre el tema son antagnicas y estn impregnadas no solo de contenidos jurdicos, sino tambin, de aspectos polticos. Seguramente no llegaremos a un acuerdo sobre cada uno de sus discutibles puntos y siempre tendremos argumentos que exponer, sea a favor o sea en contra. El presente artculo nada tiene que ver con consideraciones de naturaleza poltica sobre el caso El Frontn sino ms bien tiene como propsito exponer una opinin sobre los problemas jurdicamente relevantes emanados de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso en comentario. Ms all de toda crtica, el caso El Frontn reta a resolver cuestionamientos de carcter competencial y sustantivo. En el primer aspecto, surge la interrogante de definir si el Tribunal Constitucional tiene competencia para calificar como crimen de lesa humanidad o como otra violacin grave a los derechos humanos los hechos del caso o si por el contrario, solo lo debe hacer la justicia ordinaria. En lo que respecta al aspecto sustantivo, se debe resolver si el caso El Frontn es un crimen de lesa humanidad, crimen de guerra o un crimen contra los derechos humanos perpetrados fuera de un contexto de ataque generalizado o de un plan sistemtico contra la poblacin civil o al margen de un conflicto armado no internacional. Si nos encontramos en cualquiera de los dos primeros supuestos, entonces, la consecuencia jurdica es indubitable: El caso El Frontn es un crimen imprescriptible. A contrario sensu, si no es un crimen de lesa humanidad o un crimen de guerra sino un delito contra los derechos humanos perpetrado fuera del contexto de los crmenes de lesa humanidad o de guerra, en consecuencia, el delito no es imprescriptible.
I. ASPECTO COMPETENCIAL: QUIN DETERMINA QU, EL FUERO ORDINARIO O LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL?

esa postura, el Tribunal Constitucional no debi calificar los hechos del caso El Frontn. No obstante, es posicin de quien suscribe estas lneas que tanto la justicia ordinaria como las instancias que ejercen jurisdiccin constitucional, tienen plena competencia para para calificar el contexto en el que se produjeron determinados hechos violatorios de derechos humanos con el objeto de establecer si se produjeron en un contexto de crmenes internacionales (plan sistemtico o ataque generalizado o conflicto armado) o de violaciones graves a los derechos humanos (calificacin contextual de hechos)6. As, la justicia ordinaria puede establecer el contexto de los hechos de un caso a nivel altamente probabilstico y sin establecer las responsabilidades penales, en el auto apertorio de instruccin, en la formalizacin de la investigacin preparatoria en el nuevo modelo procesal penal y en la resolucin de una excepcin de prescripcin. Del mismo modo, la justicia ordinaria puede, como es debido, determinar la existencia de contextos de crmenes internacionales en la sentencia que adquiere la calidad de cosa juzgada despus de probados los hechos del caso concreto y establecer las responsabilidades correspondientes. Por su parte, si bien la justicia constitucional no tiene por objeto declarar la responsabilidad penal de las personas sino ms bien

Una de las principales, furibundas e indignadas crticas a la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso El Frontn es que el referido tribunal carecera de competencia para calificar los hechos que son sometidos a su conocimiento. En consecuencia, de acuerdo con

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Disponible en: <http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc12092013-155232.pdf>. Revisado el 16 de setiembre de 2013. En relacin con la competencia del Tribunal Constitucional para la calicacin contextual de hechos, Carlos Rivera se muestra a favor al indicar que [h]oy no queda duda que desde el retorno a la democracia, el Tribunal Constitucional [] ha jugado un rol preponderante para el impulso de la justicia en materia de crmenes contra los derechos humanos. Asimismo, construy esa intervencin sobre la base de tres pilares fundamentales: 1) el reconocimiento de derecho a la verdad; 2) la declaracin de la incompetencia de la justicia militar y la prohibicin de las leyes de amnista; y 3) la calicacin como crmenes de lesa humanidad y el reconocimiento de las obligaciones internacionales del Estado peruano (resaltado agregado). En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, p. 80.

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final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin constat que los hechos atribuibles al autodenominado grupo Colina representaron un patrn sistemtico y generalizado de violaciones a los derechos humanos, expresado en hechos como las desapariciones de la Cantuta, la del periodista Pedro De hecho, es prcYauri, los asesinatica, aunque no retos de estudiantes [N]ada le impide [al Tribunal currente, del Tribuen la Universidad Constitucional] decidir que un nal Constitucional Nacional del Cencaso concreto se produjo en un calificar el contro y la masacre contexto de violaciones masitexto en el que se de Barrios Altos. vas, sistemticas o de conflicto produjeron deterTal como lo exprearmado o al margen de ellos. minados hechos sa la juez del Se(calificacin congundo Juzgado Petextual de hechos). As, por ejemplo, nal Especial en el auto apertorio en la sentencia del 9 de diciembre de de instruccin del proceso sig2004 recada en el Exp. N 02798nado con el nmero 01-2003, 2004-HC/TC referida a un procela organizacin de la desapariso de hbeas corpus que tuvo como cin forzada de los campesinos eventual beneficiario al seor Gadel Santa hubiera sido posible briel Orlando Vera Navarrete por sin la consecucin de recursos una presunta violacin a su derelogsticos significativos, razn cho a la libertad personal por excepor la cual han sido consideraso del tiempo de prisin preventiva, dos como responsables los altos el Tribunal Constitucional considemandos a cargo de las labores de inteligencia de esos aos, inr que los delitos por los que se le cluyendo el procesamiento del procesaba, en especial por el delito expresidente de la Repblica7. de desaparicin forzada, en los casos La Cantuta, Periodista Don PeEn una resolucin posterior, de dro Herminio Yauri, El Santa y Maagosto de 2005, en el Exp. N 04677tanza de Barrios Altos, constitua 2005-PHC/TC relacionado con otro crimen de lesa humanidad, bajo los proceso de hbeas corpus cuyo siguientes fundamentos: eventual beneficiario era el seor (...) cuando este hecho es coJuan Nolberto Rivero Lazo, quien metido [la desaparicin forzada] alegaba la violacin de su libertad como parte de una estrategia gepersonal por un supuesto exceso de neral o representa solo un ejemcarcelera, el Tribunal Constitucioplo de un conjunto de conductas nal estableci que los delitos por ilcitas similares, estamos frenlos que se le procesaba en los casos te a la existencia de un patrn Matanza de Barrios Altos, El Santade violaciones, lo que las conChimbote y Periodista Don Pedro vierte en crimen de lesa humaHerminio Yauri, constituan crimen nidad. Al respecto, el informe de lesa humanidad, bajo el mismo definir en los procesos de tutela si se lesionaron derechos fundamentales mediante la accin u omisin de cualquier agente estatal o persona particular, nada le impide decidir que un caso concreto se produjo en un contexto de violaciones masivas, sistemticas o de conflicto armado o al margen de ellos. fundamento utilizado en el caso del seor Gabriel Orlando Vera Navarrete reseado en el prrafo anterior supra8. Como se puede observar en los casos referidos, el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin determin el contexto en que se perpetraron los hechos de los casos La Cantuta, Periodista Don Pedro Herminio Yauri, El Santa y Matanza de Barrios Altos, esto es, en un contexto de crimen de lesa humanidad al tener por comprobado que estos se cometieron en el marco de un plan sistemtico y de ataque generalizado (calificacin contextual de hechos). En relacin con lo anterior, es pertinente acotar que el Tribunal Constitucional contextualiz los referidos casos teniendo en consideracin los siguientes elementos de conviccin: 1. El Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin y, 2. El auto apertorio de instruccin expedido por el Segundo Juzgado Penal Especial en el proceso signado con el nmero 01-2003. Otro caso en el que el Tribunal Constitucional realiz la calificacin contextual de hechos es el del Exp. N 04587-2004-AA/TC, demanda de amparo a favor del seor Santiago Martin Rivas en el que alegaba, entre otros, que se haba vulnerado su derecho al ne bis in idem al habrsele iniciado un nuevo proceso en el fuero ordinario por los hechos del caso de la matanza de Barrios Altos despus de haberse sobresedo la causa en el fuero militar por los mismos hechos. En dicha decisin el Tribunal Constitucional estableci que los delitos por los que se procesaba al eventual

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STC Exp. N 02798-2004-HC/TC. Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete. Sentencia del 9 de diciembre de 2004, f. j. 25. STC Exp. N 04677-2005-HC/TC. Caso Juan Nolberto Rivero Lazo. Sentencia del 12 de agosto de 2005, f. j. 28.

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beneficiario, se cometieron en un contexto de crimen de lesa humanidad, a saber: 78. A juicio del Tribunal, existen numerosos elementos objetivos que demuestran que el juzgamiento realizado al recurrente por los delitos de lesa humanidad en el caso que se ha venido en denominar Barrios Altos, no tuvo el propsito de que realmente se le investigara y sancionara en forma efectiva. 79. a) En primer trmino, porque pese a tratarse de un delito comn la realizacin de ejecuciones extrajudiciales y, por tanto, perseguible judicialmente en el mbito de la jurisdiccin ordinaria, sin embargo, el recurrente fue juzgado inicialmente por rganos de la jurisdiccin militar, cuya competencia ratione materiae est circunscrita al juzgamiento y sancin de los denominados delitos de funcin (...). 81. b) En segundo lugar, el Tribunal considera que, en atencin a las circunstancias del caso, existen evidencias que el proceso penal iniciado en el mbito de la jurisdiccin militar tuvo el propsito de evitar que el recurrente respondiese por los actos que se le imputan. Esas circunstancias se relacionan con la existencia de un plan sistemtico para promover la impunidad en materia de violacin de derechos humanos y crimenes (sic) de lesa humanidad, particularmente de los actos cometidos por los del Grupo Colina, al cual se vincula al recurrente. Expresin de ese plan sistemtico, en efecto, lo constituyen: 82. (i) El deliberado juzgamiento de delitos comunes por rganos militares, como antes se ha dicho. 83. (ii) La expedicin, en ese lapso, de las leyes de amnista 26479 y 26492. Y si bien estas no se aplicaron al primer proceso penal que se le siguiera al recurrente, tomando en cuenta el contexto en que se dictaron, y el propsito que las animaba, el Tribunal Constitucional considera que ello demuestra palmariamente que s hubo ausencia de una voluntad estatal destinada a investigar y sancionar con penas adecuadas a la gravedad de los delitos cometidos a los responsables de los hechos conocidos como Barrios Altos. 84. Como sostuviera el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Informe del 2000, sobre el Per, la expedicin de las referidas leyes de amnista (...) contribuyen a crear una atmsfera de impunidad, puesto que normas de esta naturaleza hacen (...) prcticamente imposible que las vctimas de violaciones de los derechos humanos entablen con alguna posibilidad de xito acciones jurdicas para obtener indemnizacin. La amnista sealada impide la investigacin y el castigo apropiados de los autores de violaciones de derechos humanos cometidas en el pasado, erosiona los esfuerzos por lograr el respeto de los derechos humanos, contribuye a crear una atmsfera de impunidad entre los autores de esas violaciones y constituye un muy grave obstculo a los esfuerzos por consolidar la democracia y promover el respeto de los derechos humanos (...). 85. (iii) El retiro (nulo) de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hecha conocer a dicho rgano supranacional mediante la entrega de la Nota N 5-9-M/49, de 24 de agosto de 2000, y que fuera aprobada por la tambin nula Resolucin Legislativa de fecha 8 de julio de 1999. Dicho acto tuvo el propsito de asegurar que tambin en el mbito internacional el Estado no respondiese por las violaciones de derechos humanos y de esa forma se garantizase que sus autores no fueran sometidos a la accin de la justicia, fomentndose la impunidad9 (Resaltado agregado). En otro proceso constitucional a favor del mismo beneficiario, el seor Santiago Martin Rivas, el Tribunal Constitucional consider, bajo los mismos elementos de conviccin citados en el prrafo anterior, que los hechos del caso La Cantuta se produjeron en el contexto de un crimen de lesa humanidad10. Otra vez, vale resaltar que nuestro Supremo Intrprete Constitucional

Tribunal Constitucional del Per. Exp. N 04587-2004-AA/TC. Caso Santiago Martin Rivas. Sentencia del 29 de noviembre de 2005, fundamentos 78, 79, 81, 82, 83, 84 y 85. 10 Cfr. Tribunal Constitucional del Per. Exp. N 00679-2005-PA/TC. Caso Santiago Enrique Martin Rivas. Sentencia del 2 de marzo de 2007, fundamento 57.

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realiz la calificacin contextual de hechos de los casos Barrios Altos y La Cantuta. Para ello tuvo en consideracin lo siguiente: 1. El deliberado juzgamiento de delitos comunes por rganos militares; 2. La expedicin de leyes de amnista; 3. Una observacin final del Comit de Derechos Humanos respecto a Per del 15 de noviembre de 2000; y, 4. El pretendido retiro del Estado peruano de la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como es posible observar, la calificacin contextual de hechos no ha sido ajena a la resolucin de casos por parte del Tribunal Constitucional, sin embargo, ha utilizado dismiles estndares en la apreciacin de los elementos que lo llevaron a la conviccin de la existencia de crmenes de lesa humanidad como se puede apreciar en el siguiente cuadro comparativo:
EXPEDIENTES Ns 02798-2004HC/TC Y 046772005-PHC/TC 1. El Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin; y, 2. El auto apertorio de instruccin expedido por el Segundo Juzgado Penal Especial en el proceso signado con el nmero 01-2003. EXPEDIENTES Ns 04587-2004AA/TC Y 00679-2005-PA/TC 1. El deliberado juzgamiento de delitos comunes por rganos militares; 2. La expedicin de leyes de amnista; 3. Una observacin final del Comit de Derechos Humanos respecto a Per del 15 de noviembre de 2000; y, 4. El pretendido retito del Estado peruano de la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

y hacer ms fuerte el estndar probatorio del contexto. Igualmente, es criticable que en los Exps. Ns 02798-04-HC/TC y 046772005-PHC/TC el Tribunal Constitucional haya utilizado el auto apertorio de instruccin expedido por el Segundo Juzgado Penal Especial para probar la existencia de un contexto de crimen de lesa humanidad cuando en relacin con ella se refiere al solo dicho de la juez y no a otros elementos de convencimiento. En el mismo sentido, es pertinente indicar que para fortalecer la determinacin del contexto de crimen de lesa humanidad en los Exps. Ns 02798-2004-HC/TC, 046772005-PHC/TC, 04587-2004-AA/TC y 00679-2005-PA/TC, el Tribunal, adems, pudo citar los antecedentes de la Observacin Final del Comit de Derechos Humanos respecto del Per del 15 de noviembre de 2000, sobre todo cuando en el mismo documento se expresa que: [E]l Comit lamenta nuevamente que el Per haya desatendido las recomendaciones que se expresaron en las observaciones formuladas al concluir el examen del tercer informe peridico. Muchos de los motivos de preocupacin expresados entonces continan siendo objeto de preocupacin en la actualidad. Las preocupaciones del Comit se referan a la vigencia de las leyes de amnista, a las injerencias del Poder Ejecutivo en el Poder Judicial, al hostigamiento sistemtico y amenazas de muerte contra periodistas y a los procedimientos para privar del control de medios de comunicacin a personas crticas del gobierno. En todo caso, utilizar esos antecedentes para fundamentar la existencia de un contexto de violaciones masivas o sistemticas aporta mayor sustento para probar

la existencia de crmenes internacionales en el que se han perpetrado hechos como los de los casos de La Cantuta y de Barrios Altos. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado, aunque con un estndar ms alto, el mismo mtodo para establecer la existencia de contextos de crmenes internacionales en casos que han sido sometidos a su competencia contenciosa. Dicho mtodo forma parte del denominado razonamiento probabilstico mediante el cual se realiza el anlisis de un conjunto de medios probatorios que permitan concluir que un caso concreto, sin atribuir responsabilidad penal, se perpetr bajo un patrn de violaciones sistemticas o generalizadas o en un contexto de conflicto armado (probabilidad de crmenes internacionales). El razonamiento probabilstico requiere probar dos hechos bsicos, estos son, la existencia de un contexto de violacin masiva o sistemtica de derechos humanos (calificacin contextual de hechos) y un vnculo entre ese contexto con el caso de una presunta vctima de tales violaciones. En ese sentido, al tratarse de un caso ocurrido en un contexto de violaciones masivas o sistemticas, lo primero que debe determinase es que ese contexto ha existido; ello se realiza mediante un razonamiento similar al de la induccin, en el que se debe analizar algunos casos de violaciones de derechos humanos ocurridos en un tiempo y lugares determinados, estableciendo la existencia de una tendencia; as, la prctica de violaciones masivas constituir una especie de premisa mayor de la argumentacin probabilstica, como se expresa en el siguiente ejemplo: 1. La mayora de las personas polticamente activas que desaparecieron fueron hechas desaparecer por el Estado;

Al respecto, no se comprende por qu en la resolucin de los casos de los Exps. Ns 04587-2004-AA/TC y 00679-2005-PA/TC no se utiliz el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin como elemento de conviccin coadyuvante

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2. Juan era una persona polticamente activa que desapareci; 3. Por lo tanto, probablemente Juan fue hecho desaparecer por el Estado11. Por razones de espacio, solo se har referencia a tres casos para demostrar la aplicacin de ese mtodo. As por ejemplo, en el caso Goibur y otros vs. Paraguay, el referido tribunal estableci que los hechos de dicho asunto, sin calificarlos expresamente como crimen de lesa humanidad, se produjeron en el contexto de una prctica sistemtica de terrorismo de Estado a nivel interestatal: 62. El presente caso reviste una particular trascendencia histrica: los hechos ocurrieron en un contexto de prctica sistemtica de detenciones arbitrarias, torturas, ejecuciones y desapariciones perpetrada por las fuerzas de seguridad e inteligencia de la dictadura de Alfredo Stroessner, en el marco de la Operacin Cndor (...). Es decir, los graves hechos se enmarcan en el carcter flagrante, masivo y sistemtico de la represin a que fue sometida la poblacin a escala interestatal, pues las estructuras de seguridad estatales fueron coordinadamente desatadas contra las naciones a nivel transfronterizo por los gobiernos dictatoriales involucrados. (...) 64. (...) durante la dcada de los aos setenta, la detentacin del poder por parte de una mayora de regmenes dictatoriales en la regin, que compartan como soporte ideolgico la doctrina de seguridad nacional, permiti que la represin contra personas consideradas como elementos subversivos adquiriera un carcter transfronterizo a travs de la Operacin Cndor. Este es el nombre clave que se dio a la alianza de las fuerzas de seguridad y servicios de inteligencia de las dictaduras del Cono Sur. En Paraguay, el Departamento de Inteligencia Militar estuvo a cargo de la coordinacin de lo relativo a la Operacin Cndor y el Departamento de Investigaciones de la Polica estaba a cargo de la funcin operativa. (...) 66. La Corte considera que la preparacin y ejecucin de la detencin y posterior tortura y desaparicin de las vctimas no habran podido perpetrarse sin las rdenes superiores de las jefaturas de polica, inteligencia y del mismo jefe de Estado de ese entonces, o sin la colaboracin, aquiescencia y tolerancia, manifestadas en diversas acciones realizadas en forma coordinada o concatenada, de miembros de las policas, servicios de inteligencia e inclusive diplomticos de los Estados involucrados. Los agentes estatales no solo faltaron gravemente a sus deberes de prevencin y proteccin de los derechos de las presuntas vctimas, (...) sino que utilizaron la investidura oficial y recursos otorgados por el Estado para cometer las violaciones. (...) se verific una instrumentalizacin del poder estatal como medio y recurso para cometer la violacin de los derechos que debieron respetar y garantizar, ejecutada mediante la colaboracin interestatal sealada. Es decir, el Estado se constituy en factor principal de los graves crmenes cometidos, configurndose una clara situacin de terrorismo de Estado. (...) 72. La Corte observa que, (...) durante la dcada de los setenta los servicios de inteligencia de varios pases del Cono Sur del continente americano conformaron una organizacin interestatal con fines criminales complejamente articulada, cuyos alcances continan revelndose hoy en da; es decir, se dio una prctica sistemtica de terrorismo de Estado a nivel interestatal. (...) 86. (...) al abandonar el Paraguay en 1959 y exiliarse en Argentina, la vigilancia sobre el doctor Agustn Goibur y su familia continu. Varios documentos descubiertos en el Archivo del Terror demuestran claramente que las acciones llevadas a cabo para secuestrarlo fueron de conocimiento de las ms altas autoridades del pas. Luego de ser secuestrado en Entre Ros, Argentina, el doctor Goibur habra estado privado de su libertad en un cuartel de la Fuerza Area de ese pas, desde donde habra sido llevado en avin a Formosa y entregado a las autoridades paraguayas en Puerto Falcn, para quedar a cargo del Departamento de Investigaciones. Por otro lado, las

11 Respecto al razonamiento probabilstico puede consultarse: PAL DAZ, lvaro. Razonamiento probabilstico de la Corte Interamericana para probar violaciones ocurridas en un contexto de atropellos masivos. En: Anuario de Derecho. Ao 29, N 29, Mrida enero-diciembre 2012.

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detenciones de los seores Carlos Jos MancuelloBareiro y Benjamn Ramrez Villalba fueron llevadas a cabo por policas del Departamento de Investigaciones del Paraguay y por policas argentinos. Antes de ser desaparecidas, las vctimas fueron sometidas a graves condiciones de detencin, intensos interrogatorios y brutales torturas, entre las que destacan la aplicacin de latigazos con el llamado teyuruguay y la denominada pileteada. 87. Las detenciones ilegales y arbitrarias o secuestro, torturas y desapariciones forzadas de los seores Agustn Goibur Gimnez, Carlos Jos MancuelloBareiro y de los hermanos Rodolfo y Benjamn Ramrez Villalba fueron producto de una operacin de inteligencia policial, planificada y ejecutada en forma encubierta por miembros de la polica paraguaya, con el conocimiento y por rdenes de las ms altas autoridades del gobierno del General Stroessner y al menos en las fases previas de planeacin de las detenciones o secuestros, en estrecha colaboracin con autoridades argentinas. Esto es consistente con el modus operandi de la prctica sistemtica de detenciones ilegales, torturas y desapariciones forzadas verificada en la poca de los hechos, en el marco de la Operacin Cndor12. En el indicado caso, la Corte Interamericana tuvo por probado la existencia de una prctica sistemtica de violaciones de derechos humanos apelando a los siguientes medios de prueba:
Respecto del contexto de la dictadura del General Alfredo Stroessner Matiauda 1. Libro Testimonio contra el Olvido; 2. Resea de la Infamia y el Terror, Paraguay 1954-1989, Comit de Iglesias para Ayudas de Emergencia &CDyA - Centro de Documentacin y Archivo para la Defensa de los Derechos Humanos, material autorizado por la Corte Suprema de Justicia, 1999; 3. Libro Es mi informe. Los archivos secretos de la Polica de Stroessner. Alfredo Boccia, Myrian A. Gonzlez y Rosa Palau Aguilar, Centro de Documentacin y Estudios, Asuncin, 1994; 4. Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, OEA/Ser.L/V/II.43 doc. 13 corr. 1, 31 de enero de 1978; 5. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1979-1980, OEA/Ser.L/V/II.50, Doc. 13, rev. 1, 2 de octubre de 1980, Captulo V, B.3 y Recomendacin a); 6. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1981-1982, OEA/Ser.L/V/II.57, doc. 6, rev. 1, 20 de setiembre de 1982, Captulo I y Captulo V, Paraguay, 1 y 2; 7. Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, OEA/Ser.L/V/II.71 Doc. 19 rev. 1, 28 de setiembre de 1987, Captulo I, B.3 y Captulo II; y, 8. Decisin relativa al Paraguay en el marco del procedimiento establecido con arreglo a la resolucin 1503 (XLVIII) del Consejo Econmico y Social. E/CN.4/2004/127. En relacin con la Operacin Cndor 1. Libro Es mi informe. 2. Los archivos secretos de la Polica de Stroessner; 3. Libro Testimonio contra el Olvido; 4. Resea de la Infamia y el Terror; 5. Libro En los stanos de los generales. Los documentos ocultos del Operativo Cndor. Alfredo Boccia Paz, Miguel H. Lpez, Antonio V. Pecci y Gloria Jimnez Guanes, Ed. Expolibro y Servilibro, 2002; y, 6. Declaracin jurada rendida por el perito Alfredo Boccia Paz el 25 de mayo de 2006 (expediente sobre declaraciones rendidas o autenticadas ante fedatario pblico).

Del mismo modo, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, la Corte Interamericana estableci que la ejecucin del seor Almonacid se perpetr en el contexto de un crimen de lesa humanidad teniendo en consideracin lo siguiente: 103. (...) desde el 11 de setiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobern en Chile un dictadura militar que dentro de una poltica de Estado encaminada a causar miedo, atac masiva y sistemticamente a sectores de la poblacin civil considerados como opositores al rgimen, mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197

vctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayora fue vctima de tortura (...). De igual forma, la Corte tuvo por probado que la poca ms violenta de todo este periodo represivo correspondi a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57% de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la dictadura. La ejecucin del seor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa poca. 104. En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener que la

12 Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Sentencia del 22 de setiembre de 2006. Serie C N 153, prrs. 62, 64, 66, 72, 86 y 87.

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ejecucin extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del seor Almonacid Arellano, quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrn sistemtico y generalizado contra la poblacin civil, es un crimen de lesa humanidad13. Para arribar a dicha conclusin, la Corte Interamericana ponder los siguientes elementos de conviccin: 1. Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin; 2. Informe de la Comisin Nacional sobre prisin poltica y tortura; y, 3. Informe sobre calificacin de vctimas de violaciones de derechos humanos y de la violencia poltica de la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin14. De manera similar, en el caso La Cantuta vs. Per, el referido tribunal internacional determin que las desapariciones forzadas de un profesor y de nueve estudiantes de la Universidad Enrique Guzmn y Valle - La Cantuta, constituan crmenes de lesa humanidad: 81. Los hechos del presente caso revisten una particular gravedad por el contexto histrico en que ocurrieron: un contexto de prctica sistemtica de detenciones ilegales y arbitrarias, torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas, perpetrada por las fuerzas de seguridad e inteligencia estatales (...). Es decir, los graves hechos se enmarcan en el carcter sistemtico de la represin a que fueron sometidos determinados sectores de la poblacin designados como subversivos o de alguna manera contrarios u opositores al gobierno, con pleno conocimiento e incluso rdenes de los ms altos mandos de las fuerzas armadas, de los servicios de inteligencia y del Poder Ejecutivo de ese entonces, mediante las estructuras de seguridad estatales, las operaciones del denominado Grupo Colina y el contexto de impunidad que favoreca esas violaciones. 82. La particular gravedad de los hechos se revela en la existencia de toda una estructura de poder organizado y de procedimientos codificados mediante los cuales operaba la prctica de ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas. Estos no constituan hechos aislados o espordicos, sino que llegaron a configurar un patrn de conducta durante la poca en que ocurrieron los hechos, como mtodo de eliminacin de miembros o sospechosos de pertenecer a organizaciones subversivas, empleada en forma sistemtica y generalizada por agentes estatales, la mayora de las veces por miembros de las Fuerzas Armadas. 83. Por su determinante papel en este caso, es preciso hacer notar la participacin del denominado Grupo Colina, que en el seno de las fuerzas armadas haca parte preponderante de una poltica gubernamental consistente en la identificacin, el control y la eliminacin de aquellas personas de quienes se sospechaba pertenecan a los grupos insurgentes, mediante acciones sistemticas de ejecuciones extrajudiciales indiscriminadas, asesinatos selectivos, desapariciones forzadas y torturas. El grupo fue organizado directamente dentro de la estructura jerrquica del Ejrcito peruano y sus actividades y operaciones fueron desarrolladas, segn diferentes fuentes, con conocimiento de la Presidencia de la Repblica y del Comando del Ejrcito (...). 84. Esta situacin ha sido igualmente determinada o considerada en otros casos decididos por este Tribunal, cuyos hechos sucedieron en la misma poca que los del presente caso. As, la Corte se ha pronunciado respecto de esa prctica sistemtica ejecutada por rdenes de jefes militares y policiales, de la existencia y mtodos del Grupo Colina y la atribucin a este de dichos actos15. Dicho contexto fue verificado igualmente por la Comisin Interamericana en relacin con las caractersticas de los hechos de La Cantuta y con respecto al periodo sealado16, as como por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales

13 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia del 26 de setiembre de 2006. Serie C N 154, prrs. 103 y 104. 14 Ibdem, prrs. 82.3 a 82.7. 15 Corte IDH. Caso Gmez Palomino. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C N 136, prr. 54.1; Caso Huilca Tecse vs. Per. Sentencia del 3 de marzo de 2005, Serie C, N 21, prr. 60.9, y Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri. Sentencia del 8 de julio de 2004. Serie C N 110, prr. 76. 16 Cfr. Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos N 101/01 en el Caso 10.247 y otros. Ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas de personas. Per, del 11 de octubre de 2001, prrs. 163, 164, 170, 172 y 174.; e Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la situacin de los Derechos Humanos en Per, OEA/Ser.L/V/II.83 Doc.31, 12 marzo 1993, prrafos 8, 9 y 90.

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o Sumarias, luego de su vista al Per en 199317. 225. (...) es oportuno insistir en que los hechos de La Cantuta, cometidos contra las vctimas ejecutadas extrajudicialmente o desaparecidas forzadamente, constituyen crmenes contra la humanidad que no pueden quedar impunes, son imprescriptibles y no pueden ser comprendidos dentro de una amnista (...)19. prctica legtima y constante en la que han ejercido la facultad para la calificacin contextual de hechos. Ello garantiza, entre otros, que se otorguen los efectos jurdicos normativamente previstos tanto en la legislacin nacional como en la internacional. Para ello, es vital que los tribunales aprecien un conjunto de elementos de conviccin para la calificacin contextual de hechos, como lo son por ejemplo, los informes de Comisiones de la Verdad, los informes de organismos internacionales tanto del Sistema Interamericano como de Naciones Unidas, los informes periciales y trabajos de investigacin focalizados. Cada uno de ellos deber ser valorado por el tribunal o juez para concluir en el tipo de violacin de derechos humanos al que ha sido concernido determinar, como se ensayar a continuacin en aplicacin al caso El Frontn.
II. ASPECTO SUSTANTIVO: CRIMEN DE LESA HUMANIDAD O VIOLACIN GRAVE DE DERECHOS HUMANOS?

85. En el Per, asimismo, el contexto y situaciones descritos han sido reconocidos en una convergencia de decisiones adoptadas por los tres poderes del Estado, tanto el Poder Ejecutivo, al reconocer la responsabilidad internacional del Los elementos de Estado en este conviccin utilizaproceso inter[S]i el Estado peruano no [acdos por la Corte Innacional (...) y ta] con la debida diligencia teramericana para anteriormente para investigar y () sanestablecer que las con la creacin cionar a los responsables del desapariciones forde la CVR y de caso El Frontn () no puede zadas en perjuicio la Procuradudeclarar la prescripcin. de las vctimas del ra ad hoc del caso La Cantuta Estado para los constituyeron crmenes de lesa huCasos Montesinos y Fujimori manidad fueron: 1. Informe Final y de los que resultaran responsables18, como por sus Poderes de la Comisin de la Verdad y ReLegislativo y Judicial. conciliacin; 2. Informe de la Comisin Interamericana de Derechos (...) Humanos N 101/01; 3. Informe de la Comisin Interamericana de De97. Las vctimas del presenrechos Humanos sobre la situacin te caso, as como muchas otras de los Derechos Humanos en Per personas en esa poca, sufriedel 12 marzo 1993; y, 4. Informe ron la aplicacin de prctidel Relator Especial de la Comisin cas y mtodos intrnsecamente de Derechos Humanos de Naciones irrespetuosos de sus derechos Unidas., Sr. B. W. Ndiaye, sobre su humanos, minuciosamente plamisin al Per del 24 de mayo al 2 nificados, sistematizados y ejede junio de 1993. cutados desde el Estado, en muchos aspectos similares a los Ms all de los estndares utilizautilizados por los grupos terrodos por la Corte Interamericana y ristas o subversivos que, bajo la por el Tribunal Constitucional pejustificacin del contraterrorisruano para determinar que un caso mo o la contrasubversin, prese produjo en un contexto de critendan combatir. men internacional, lo importante (...) es evidenciar la existencia de una

Como se ha indicado, el Tribunal Constitucional concluy que el caso El Frontn no constituy un crimen de lesa humanidad y que en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripcin, sin posibilidad de nuevos procesamientos20. Caracterizar el caso El Frontn como un crimen de lesa humanidad o como otra violacin grave a

17 Cfr. Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Cuestin de la violacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cualquier parte del mundo, y en particular en los pases y territorios coloniales y dependientes. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Adicin. Informe del Relator Especial, Sr. B. W. Ndiaye, sobre su misin al Per del 24 de mayo al 2 de junio de 1993, E/CN.4/1994/7/Add.2, 15 de noviembre de 1993, prr. 54. 18 Cfr. Resolucin Suprema N 241-2000-JUS, mediante la cual se amplan facultades de Procurador Pblico Ad Hoc para que interponga las acciones legales pertinentes contra ex funcionario pblico por presuntos delitos de corrupcin de funcionarios y otros, y resolucin de la Presidencia del Consejo de Defensa Judicial del Estado N 016-2001-JUS/CDJE-P, del 31 de julio de 2001 (expediente de anexos a la contestacin de la demanda, folios 3221 y 3222, y 3229 y 3930). 19 Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Sentencia del 29 de noviembre de 2006. Serie C N 162, prrs. 81-85 y 225. 20 STC Exp. N 01969-2011-PHC/TC. Caso Humberto Bocanegra Chvez a favor de Jos Santiago Bryson de la Barra y otros. Sentencia del 14 de junio de 2013, f. j. 68.

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los derechos humanos es un asunto sujeto a debate. No obstante, lo que s resulta preocupante es la posibilidad de impedir nuevos procesamientos, dejando sin contenido el derecho de acceso a la justicia a las vctimas o sus familiares. La decisin del Mximo Intrprete de la Constitucin, es decir, de considerar que en el caso El Frontn no existi crimen de lesa humanidad, se fundament en el anlisis de los hechos imputados a los beneficiarios, as como en las sentencias de la Corte Interamericana en los casos Neira Alegra y otros y Durand y Ugarte21, el auto apertura de instruccin22 y el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin23. Como se ha sealado supra, para arribar a la conclusin de si los hechos del caso El Frontn constituyen crmenes de lesa humanidad o guerra o una grave violacin a los derechos humanos, es necesario apreciar una serie de elementos de conviccin como los que se desarrollarn a continuacin: El Frontn en el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin El Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR) estableci la siguiente verdad histrica24: 1. El caso El Frontn estuvo comprendido en el periodo denominado militarizacin del conflicto (enero 1983-junio 1986) que abarc desde la instalacin el 1 de enero de 1983 del Comando Poltico-Militar de Ayacucho a cargo del general Roberto Clemente Noel Mora, hasta la matanza de los penales del 18-19 de junio de 198625. En este periodo, la CVR concluy que: La idea central del gobierno de Garca era derrotar a la subversin sustrayndole el posible apoyo campesino mediante el desarrollo de polticas dirigidas a este sector y a zonas de extendida pobreza. El gobierno aprista entendi con exagerado optimismo que el crecimiento econmico de sus dos primeros aos haba terminado con Sendero Luminoso, al registrarse un descenso de sus acciones entre 1985 y 1986. Por ltimo, asumi que el carcter popular del PAP cerrara los espacios sociales para un eventual crecimiento del PCP-SL. Inicialmente, esta poltica pudo parecer exitosa por el repliegue del PCP-SL tras la ofensiva de las fuerzas armadas de 1983 y 1984 y por la tregua unilateral que le dio el MRTA al gobierno aprista. Las relaciones con las fuerzas armadas fueron tirantes al principio, pero este impulso inicial qued relegado ante casos posteriores en que las denuncias de violaciones a los derechos humanos no encontraron igual eco, como la muerte de internos en el motn del penal de Lurigancho, ocurrido en octubre de 1985 en Lima, en el que el gobierno aprista no asumi responsabilidad alguna. El punto culminante de este proceso fue la masacre de los penales (18 y 19 de junio de 1986) que marc considerablemente a todos los actores del conflicto, y trajo a Lima las imgenes de matanzas hasta entonces lejanas. En trminos prcticos, con esta matanza y el trmite dado a ella, terminaron los intentos del gobierno aprista por desarrollar una poltica propia de seguridad interior26 (resaltado agregado). 2. El caso El Frontn no est comprendido dentro de los dos picos de mayor violencia en el periodo 1980-2000, cuales son los aos 1984 y 198927.

Ibdem, f. j. 54. dem. Ibdem, f. j. 65. La Corte Interamericana ha sealado que el establecimiento de una comisin de la verdad, segn el objeto, procedimiento, estructura y n de su mandato, puede contribuir a la construccin y preservacin de la memoria histrica, el esclarecimiento de hechos y la determinacin de responsabilidades institucionales, sociales y polticas en determinados periodos histricos de una sociedad. Las verdades histricas que a travs de ese mecanismo se logren, no deben ser entendidas como un sustituto del deber del Estado de asegurar la determinacin judicial de responsabilidades individuales o estatales por los medios jurisdiccionales correspondientes, ni con la determinacin de responsabilidad internacional que corresponda a este Tribunal. Se trata de determinaciones de la verdad que son complementarias entre s, pues tienen todas un sentido y alcance propios, as como potencialidades y lmites particulares, que dependen del contexto en el que surgen y de los casos y circunstancias concretas que analicen. En efecto, la Corte ha otorgado especial valor a los informes de Comisiones de la Verdad o de Esclarecimiento Histrico como pruebas relevantes en la determinacin de los hechos y de la responsabilidad internacional de los Estados en diversos casos que han sido sometidos a su jurisdiccin. Al respecto se puede ver: Cfr. Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N 166, prr. 128. 25 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Tomo I. Primera parte: El proceso, los hechos, las vctimas. Seccin primera: Exposicin general del proceso. Captulo 1: Los periodos de la violencia, p. 59. Disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/inal/index.php>. 26 Ibdem, p. 68. 27 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Tomo I. Primera parte: El proceso, los hechos, las vctimas. Seccin primera: Exposicin general del proceso. Captulo 3: Los rostros y perles de la violencia, p. 176. Disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/inal/index.php>.

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3. El interregno de crtica del gobierno aprista al abuso de estados de emergencia utilizado durante el gobierno acciopopulista, el funcionamiento de una Comisin de Paz y una inicial energa frente a las graves violaciones de derechos humanos, se quebr luego de la matanza de los penales en junio de 1986, lo cual rest credibilidad de una alternativa de lucha contrasubersiva y jug a favor de la estrategia de provocacin y mayor polarizacin preconizada por el grupo terrorista Sendero Luminoso28. 4. La prctica de ejecuciones arbitrarias fue generalizada y sistemtica durante el periodo 1983-1984 en Ayacucho y en las circunscripciones declaradas en estado de emergencia entre 1989 y 1993. Fue generalizada durante los aos 1983-1985 en Ayacucho. Fue selectiva entre 1989 y 1993 en las localidades declaradas en estado de emergencia29. 5. No se adoptaron mecanismos idneos de control, que garanticen un empleo racional de la fuerza al momento de una intervencin militar. Ello, probablemente, habra minimizado el elevado nmero de vctimas que se produjo entre los internos y las fuerzas del orden, as como la muerte de uno de los rehenes. (...) este conjunto de circunstancias, si bien no implican necesariamente una infraccin a la ley penal, genera por lo menos una grave responsabilidad poltica de quienes participaron en la sesin del Consejo de Ministros del 18 de junio de 1986, as como del ex Presidente de la Repblica Dr. Alan Garca Prez30. 6. Luego de la debelacin del motn en el penal San Juan Bautista, que habra concluido a las 14:30 horas aproximadamente, efectivos de la Infantera de Marina procedieron a ejecutar arbitrariamente a un nmero indeterminado de internos rendidos, a travs de procedimientos compatibles con fusilamientos y el empleo de armas blancas31. 7. Si bien, ha quedado establecido que la orden fue impartida por el Capitn de Navo AP Juan Carlos Vega Llona (fallecido) y ejecutado bajo la supervisin del entonces Teniente AP Csar Patrn Baldwin, con participacin del Teniente AP Carlos Tello Aliaga y del Teniente AP Luis Romn Rodrguez, el carcter jerrquico y organizado de un aparato militar como la Marina de Guerra, plantea como remota la posibilidad de que estos efectivos se hayan irrogado tales facultades, sin conocimiento y autorizacin del Comandante de la Segunda Zonal Naval y el propio Comandante General de la Marina, quienes haban abandonado la isla apenas una hora y media antes, situacin que hace presumir razonablemente la responsabilidad penal de los citados funcionarios32. 8. Los actos cometidos por la Infantera de Marina y todos aquellos que tomaron parte en la decisin, realizacin y encubrimiento de estos, constituyen violacin del derecho a la vida, consagrado en el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como las disposiciones contenidas en el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra33. El Frontn en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana ha resuelto dos casos contenciosos en relacin con los hechos del caso El Frontn. Estos son, el caso Neira Alegra y otros de 1995 y el caso Durand y Ugarte de 2000. En el primer caso, la Corte concluy que los seores Vctor Neira Alegra, Edgar

28 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Tomo I. Primera parte: El proceso, los hechos, las vctimas. Seccin primera: Exposicin general del proceso. Captulo 4: La dimensin jurdica de los hechos, p. 222. Disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/inal/index.php>. 29 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Tomo IV. Seccin cuarta: los crmenes y violaciones de los derechos humanos. Captulo 1: Patrones en la perpetracin de los crmenes y de las violaciones de los derechos humanos, 1.1. Las ejecuciones extrajudiciales, Conclusin 11, p. 176. Disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/inal/index.php>. 30 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Tomo VII. Captulo 2: Los casos investigados por la CVR. 2.67. Las ejecuciones extrajudiciales en el penal de El Frontn y Lurigancho (1986), p. 766. Disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/inal/index.php>. 31 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Tomo VII. Captulo 2: Los casos investigados por la CVR. 2.67. Las ejecuciones extrajudiciales en el penal de El Frontn y Lurigancho (1986), p. 766. Disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/inal/index.php>. 32 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Tomo VII. Captulo 2: Los casos investigados por la CVR. 2.67. Las ejecuciones extrajudiciales en el penal de El Frontn y Lurigancho (1986), pp. 766 y 767. Disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/inal/index.php>. 33 Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Tomo VII. Captulo 2: Los casos investigados por la CVR. 2.67. Las ejecuciones extrajudiciales en el penal de El Frontn y Lurigancho (1986), p. 767. Disponible en: <http://www.cverdad.org.pe/inal/index.php>.

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Zenteno Escobar y William Zenteno Escobar perecieron por efecto de la debelacin del motn en manos de las fuerzas del Gobierno y como consecuencia del uso desproporcionado de la fuerza34. En el segundo caso, el Alto Tribunal Interamericano seal que de las circunstancias que rodearon la debelacin del motn en El Frontn, especialmente en cuanto al uso desproporcionado de la fuerza por parte de la Marina peruana, y del hecho de que desde hace catorce aos se desconoce el paradero de los seores Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera, se desprende la conclusin razonable de que estos fueron privados arbitrariamente de su vida por las autoridades peruanas en violacin del artculo 4 de la Convencin35. El Frontn en los informes de la Comisin Investigadora del Congreso de la Repblica El Congreso de la Repblica del Per nombr una Comisin Investigadora sobre los hechos del caso El Frontn, la cual al concluir su trabajo present dos informes, uno en mayora y otro en minora. El informe de mayora, en el punto 14 de sus conclusiones, indic que [d]el resultado logrado se infiere, sin embargo, la desproporcin del potencial blico empleado. La demolicin final, luego de la rendicin producida a las 14:30 horas del da diecinueve, no tendra explicacin lgica y en consecuencia sera injustificada. Asimismo, el informe de minora seal, en el apartado relativo a las cuestiones previas, que: 4. [e]st demostrado que el gobierno, al incumplir con su obligacin de proteger la vida humana, dio rdenes que trajeron como consecuencia un injustificable nmero de muertes. a. La opcin tomada de debelar los motines a travs de la fuerza militar, en el plazo ms breve y perentorio, significaba poner en grave e innecesario peligro la vida de los rehenes y los internos [y] b. [l]a fuerza militar utilizada fue desproporcionada en relacin al peligro realmente existente y las formas de ataque implementadas tampoco revelaron precaucin alguna por reducir los costos humanos del debelamiento36. El Frontn en la perspectiva de otros organismos internacionales de proteccin de derechos humanos Ni la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ni el Comit de Derechos Humanos, ni el Comit contra la Tortura, se pronunciaron respecto a los hechos del caso El Frontn. Como es posible observar, todas las instituciones que se han pronunciado documentadamente sobre el caso El Frontn lo han circunscrito al uso desproporcionado de la fuerza y de ejecuciones arbitrarias en un contexto en el que no exista un patrn de ataque generalizado ni de plan sistemtico contra la poblacin civil. Por lo que es posible concluir razonablemente que el caso El Frontn no constituye un crimen de lesa humanidad. No obstante, aun cuando el caso en estudio no sea un crimen de lesa humanidad, ello no le quita la calidad de grave violacin de derechos humanos37, debido a que con la actuacin de agentes de la Marina de Guerra del Per en la debelacin del motn de procesados y condenados por terrorismo internados en el establecimiento penitenciario San Juan Bautista, se lesionaron sus derechos a la integridad personal y a la vida.
III. C O N S I D E R A C I O N E S SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA

El Frontn no es un crimen de lesa humanidad y, por tanto, no est sujeto a la imprescriptibilidad de tal delito. Sin embargo, ello no significa que la prescripcin en El Frontn se pueda aplicar por el solo transcurso del tiempo, sino que en tanto violacin grave de derechos humanos solo se podr aplicar cuando el Estado peruano demuestre que ha investigado con la debida diligencia y con el objeto de declarar las responsabilidades penales a que hubiere lugar.

34 Corte IDH. Caso Neira Alegra y otros vs. Per. Sentencia del 19 de enero de 1995. Serie C N 20, prr. 72. 35 Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C N 68, prr. 71. 36 Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C N 68, prr. 67; caso Neira Alegra y otros vs. Per. Sentencia de Sentencia del 19 de enero de 1995. Serie C N 20, prr. 69. 37 En un ensayo anterior, he tenido oportunidad de sealar que las violaciones graves a los derechos humanos son aquellas acciones u omisiones perpetradas por agentes estatales o cualquier persona con la aquiescencia o tolerancia del poder pblico que vulneran derechos cuyo ejercicio no puede suspenderse bajo ninguna circunstancia o se les considera imperativos bajo el Derecho Internacional (ius cogens). Al respecto, se puede ver: SORIA FUERTE, Miguel Angel. Violaciones graves a los derechos humanos, crimen de lesa humanidad y crimen de guerra. Una necesaria distincin. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, pp. 107-110.

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La debida diligencia implica que el Estado debe explicar que la conduccin de las acciones oficiales de investigacin y procesamiento han sido desarrolladas con respeto de las garantas del debido proceso y si han constituido un recurso efectivo para asegurar los derechos de acceso a la justicia, a la verdad y a la reparacin de las vctimas y de sus familiares (exclusin de la prescripcin por falta de debida diligencia)38. Lamentablemente, existe en nuestro medio la posicin bastante enraizada de que toda violacin grave a los derechos humanos, como la ejecucin extrajudicial, la tortura y la desaparicin forzada, que no constituye crimen de lesa humanidad o de guerra, sea considerada imprescriptible. Ello se ha producido a partir de una lectura aislada e inconsistente del caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per)39 en el que la Corte Interamericana estableci que son inadmisibles (...) las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos40. Empero, en dicho precedente no se establece la imprescriptibilidad de las violaciones graves a los derechos humanos, sino la exclusin de la prescripcin cuando los Estados no demuestren que han investigado y juzgado los hechos violatorios con la debida diligencia. Ese criterio ha sido reafirmado en una resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia del caso Bueno Alves vs. Argentina, en el que citado tribunal internacional en un caso de tortura que no constituy crimen de lesa humanidad ni de guerra, concluy que: [L]as autoridades judiciales, cuando analicen la posible prescripcin de un delito de tortura, dada su gravedad, deben declarar dicha prescripcin, cuando fuere conducente, solo despus de que se haya efectuado una investigacin con debida diligencia. (...) por regla general, el instituto procesal de la prescripcin debe aplicarse cuando corresponda, salvo que, como en el presente caso, se compruebe una clara falta de debida diligencia en la investigacin y, en consecuencia, una negacin al acceso a la justicia por parte de una vctima de tortura41. En consecuencia, si el Estado peruano no demuestra que ha actuado con la debida diligencia para investigar y, de haber pruebas, sancionar a los responsables del caso El Frontn, entonces, no puede declarar la prescripcin42. De ah que cuando un juez o tribunal peruanos sean requeridos para declarar la prescripcin de una violacin grave de derechos humanos que no constituye crimen internacional, es recomendable que examine paso a paso las gestiones realizadas para garantizar el acceso a la justicia de las vctimas o sus familiares. Lo anterior no solo est amparado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana citada supra, sino tambin en el artculo 25.2.b de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que consagra la obligacin de los Estados de desarrollar las posibilidades de recurso judicial. Finalmente, es del caso indicar que la imposibilidad establecida por el Tribunal Constitucional de iniciar nuevos procesamientos en el caso El Frontn despus de declarada la prescripcin del caso, es una decisin que no cuenta con asidero jurdico en el Derecho Internacional. As, la Corte Interamericana ha establecido que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinacin de los responsables de violaciones

38 Cfr. SORIA FUERTE, Miguel Angel. La exclusin de la prescripcin y el examen de la debida diligencia en los casos de violaciones graves a los derechos humanos. Perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional. Tomo 16, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2009, p. 67. 39 Al respecto, ver: STC Exp. N 01969-2011-PHC/TC, caso Humberto Bocanegra Chvez a favor de Jos Santiago Bryson de la Barra y otros, sentencia del 14 de junio de 2013, voto singular del magistrado Eto Cruz. En ese mismo sentido: PEDRAZA, Wilfredo. La imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad y otras violaciones de derechos humanos. En: MACEDO, Francisco (coordinador). Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos. Lima, Ponticia Universidad Catlica del Per, 2007, p. 147. De igual modo, vase: Proyecto de Ley 1615/2012-CR en el que se plantea la imprescriptibilidad de la ejecucin arbitraria, la tortura y la desaparicin forzada fuera del contexto de crmenes de lesa humanidad o de guerra. 40 Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per). Sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001. Serie C N 75, prr. 41. 41 Corte IDH. Caso Bueno Alves vs. Argentina. Resolucin del 5 de julio de 2011 sobre supervisin de cumplimiento de sentencia, prr. 45. 42 El Tribunal Constitucional del Per ha asumido esta posicin aunque de manera restringida en los siguientes casos: Expediente N 00218-2009-PHC/TC. Caso Roberto Contreras. Sentencia del 11 de noviembre de 2010, fundamentos 18 y 19; Expediente N 03693-2008-PHC/TC. Caso Francisco Marcaaupa Osorio. Sentencia del 5 de mayo de 2011, fundamentos 18 al 20.

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a los derechos humanos, y ms an, de los responsables de crmenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las vctimas y la letra y espritu de la Convencin Americana desplaza la proteccin del ne bis in idem. De ah que no se puedan prohibir iniciar nuevos procesos penales contra quienes resulten responsables si se hallaran nuevos medios de prueba incriminatorios. Hacer valer esa prohibicin en la jurisdiccin interna generar que el Estado peruano est en permanente requerimiento internacional para explicar sus actos en la administracin de justicia en el caso El Frontn.
CONCLUSIONES

El caso El Frontn no es un crimen de lesa humanidad sino una ejecucin arbitraria que constituye una violacin grave a los derechos humanos. El Frontn est sujeto a prescripcin si y solo si el Estado peruano demuestra que ha actuado con la debida diligencia en la administracin de justicia. El caso El Frontn puede ser archivado definitivamente salvo que en virtud de nuevas investigaciones se encuentren medios de prueba que incrimine a una persona absuelta o no procesada.

De lo ensayado en el presente artculo se puede concluir que, El Tribunal Constitucional tiene competencia para calificar los hechos como crmenes de lesa humanidad o de guerra o como violacin grave a los derechos humanos si encuentra suficientes elementos de conviccin que le permita arribar a una conclusin.

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