El derecho a decidir

desde las libertades

constitucionales

Voluntad procreacional,
una propuesta.

INSTITUTO ESTATAL DE LAS MUJERES · NUEVO LEÓN

El derecho a decidir desde las libertades constitucionales

Voluntad procreacional, una propuesta.

Junio de 2009

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Impreso en México. Printed in México

 El derecho a decidir desde
las libertades constitucionales

Voluntad procreacional,
una propuesta.

Héctor A. Mendoza C.
Doctor en Derecho con especialidad en Bioderecho
Catedrático de la Universidad Autónoma de Nuevo León
Miembro de la Asociación Nacional de Profesores de
Derecho Internacional Privado

Sonia López García

Maestra en Ciencias, especialidades en Fisiología y Bioética
Catedrática de la Universidad Autónoma de Nuevo León
Miembro de número de la Academia Nacional Mexicana de Bioética
 Llegará una época en que nuestros descendientes se
asombrarán de que ignorábamos cosas que para ellos
son tan claras... Muchos son los descubrimientos reservados
para las épocas futuras, cuando se haya borrado
el recuerdo de nosotros. Nuestro universo sería una cosa muy
limitada si no ofreciera a cada época algo que investigar...
La naturaleza no revela sus misterios de una vez y para siempre.

Séneca, Cuestiones Naturales, Libro 7.

“La gente no está perturbada, por las cosas,

sino por la visión que se forma de ellas”
Epicteto

El debate en torno a los principios éticos y

legales relacionados con el inicio de la vida se ha
tornado decisivo en el actual momento histórico
de nuestro país, en virtud de una serie de
reformas en las legislaciones de una tercera parte
de las entidades federativas que —bajo diversas
modalidades— han incorporado el concepto
del derecho a la vida desde la concepción.1
De frente a esta nueva realidad sociopolítica y
legislativa mexicana, es imperativo: a) analizar
la pertinencia y legitimidad jurídica de estos

5
 nuevos estatutos, confrontando el recientemente
añadido “derecho a la vida desde la concepción”
con el criterio en vigor “persona” y b) replantear
la discusión conceptual respecto al derecho a
la vida desde la concepción, incorporando la
noción jurídica voluntad procreacional, como
se propone y analiza a continuación, desde la
obligada perspectiva interdisciplinaria de la
bioética y la biojurídica. La figura propuesta es
una ampliación del concepto jurídico tradicional
voluntad y debe entenderse como una expresión
práctica de las libertades consagradas en nuestra
Constitución, mismas que serán explicitadas
más adelante. Lo anterior permitiría depurar
el quehacer legislativo para hacer posible la
necesaria reinserción del trabajo parlamentario
en el marco legal vigente.

6
 Bioética y biojurídica

Como introducción al tema, conviene puntualizar

que la bioética y la biojurídica son disciplinas
paradigmáticas en relación a la “crisis o transición
de valores” de la posmodernidad, desarrolladas
ante el complejo entramado de dilemas éticos
y jurídicos que se multiplicaron durante la
segunda parte del siglo XX a partir de los nuevos
conocimientos y tecnologías generados por las
ciencias de la salud y la vida. Muchos de estos
avances han proporcionado información sobre
aspectos nodales de la experiencia vital humana
que afectan las creencias, valoración, análisis ético
y las ideologías relacionadas y en consecuencia,
se ha vuelto necesario utilizar las perspectivas
interdisciplinarias para obtener respuestas y
orientar las normas legales correspondientes.

7
 Así por ejemplo, el siglo pasado concluyó con
una noticia importantísima: la obtención de la
secuencia del genoma humano2, que ha permitido
empezar a escudriñar los secretos fundamentales
de la estructura responsable de la evolución y
supervivencia de la vida humana. Este hecho
por sí solo, marca un hito en la historia de la
humanidad.

Por otra parte, las ciencias médicas desarrollaron

una gama creciente de modalidades
biotecnológicas para intervenir en los diferentes
procesos de la reproducción humana, abriendo
simultáneamente una especie de caja de Pandora
desde el punto de vista de la filosofía, la teología,
y el derecho. Algunos de los procedimientos más
polémicos por sus implicaciones tanto bioéticas
como biojurídicas, son la donación de gametos
y de embriones así como su crioconservación, la
obtención de gametos y fecundación post mortem,

8
la creación de embriones con fines exclusivos para
la investigación o experimentación, el diagnóstico
preimplantatorio, la selección de embriones con
propósitos de mejoramiento genético o para la
elección del sexo del producto, la creación de
seres híbridos (mezcla de genes humanos con
otras especies), la maternidad subrogada (o de
alquiler), y desde luego los estudios orientados
a la realización de la clonación humana
reproductiva, entre otros.

Si bien durante siglos las ciencias jurídicas

ignoraron términos como: genoma, células
germinales, embrión o ADN, hoy esto es
inadmisible; el derecho y la biología están
obligados a cohabitar un espacio saturado de
retos y a generar reflexiones interdisciplinarias,
es decir biojurídicas.3 Ante la evidencia del
progreso científico un hecho es irrefutable, la
genética ha avanzado rápidamente y no así el

9
 derecho. Los nuevos enfoques transdiciplinarios
deberán contribuir a llenar los grandes vacíos
o deficiencias legislativas en relación a la
aplicación de las biotecnologías, permitiendo una
revisión de antiguos dilemas que ahora deben ser
examinados a la luz de los nuevos conocimientos
y las teorías de vanguardia.

10
 Castigar para defender la vida
¿Es la penalización el instrumento idóneo
para la defensa de la vida de los no-nacidos?

Si hay algunos asuntos que se consideran propios

del ámbito privado, sin duda son aquellos que
tienen que ver con la sexualidad y la procreación.
De hecho, nuestra Carta Magna así lo reconoce
en el artículo 4o en el que se establece que las
y los mexicanos podemos determinar en plena
libertad el número y espaciamiento de nuestros
hijos.

No obstante, uno de los dilemas morales, éticos

y jurídicos de siempre, que cobró auge en el
Continente americano a partir de la década
de los 70 con el fallo de la Suprema Corte de
los Estados Unidos, es la controversia entre
los derechos a la vida de los no nacidos y los
derechos de las gestantes. El fallo del caso Roe

11
 vs. Wade, otorgó derechos totales a las gestantes
para decidir si continuar o interrumpir el
embarazo durante el primer trimestre, derechos
parciales en el segundo y finalmente derechos
totales a los productos en el último trimestre,
salvo situaciones excepcionales. Sin embargo, la
resolución de los jueces no se basó en el análisis
de los derechos del producto; en cambio, se
sustentó en el derecho a la intimidad, su ejercicio
y las limitaciones posibles a este derecho. Tal
vez el punto más notable que se hace evidente
en dicho dictamen es la notable moderación
que los juristas mostraron, en relación a las
intromisiones del derecho en el ámbito íntimo de
la procreación4.

Con el paso del tiempo, la polarización entre

los movimientos de activistas que se pronuncian
en uno o el otro sentido ha llegado a traducirse
en los más graves actos de violencia, muchas

12
veces instigados por una mal entendida filiación
religiosa. Por otra parte, no es despreciable la
influencia que las ciencias médicas han tenido en
la percepción del problema, con la divulgación
cotidiana de imágenes de embriones y fetos in
útero5. No obstante lo anterior la gran mayoría,
tanto en México como en el país vecino, desea
que el dilema permanezca y sea resuelto en la
intimidad por aquellos directamente involucrados
y en el libre ejercicio de su libertad de conciencia,
manteniendo al mínimo la intromisión del
Estado.

Lo anterior ha sido demostrado por un estudio

(WPO), dado a conocer en marzo de 2008 y
llevado a cabo en 18 países de cinco continentes,
entre ellos México, el cual reveló que si bien el
tema del aborto inquieta a muchas personas, la
mayoría de ellas no es partidaria de la aplicación
de medidas tales como sanciones carcelarias.6

13
 De hecho, la encuesta mostró que sólo el 9% de
las y los mexicanos entrevistados favorece dichas
sanciones7.

Ante estos datos, es posible concluir que quienes

apoyaron y votaron a favor de los cambios
legislativos han actuado en contra de la opinión
de la mayoría de sus representados o, lo que es
igualmente grave, desconocían las opiniones de
sus electores o bien las implicaciones prácticas
de sus decisiones legislativas. La otra opción,
aun más preocupante, es que cedieron ante la
presión de quienes representan al 9% de las y los
ciudadanos del país, en un asunto de conciencia
que impone a la mayoría una ideología contraria
a sus convicciones.

A raíz de los cambios legislativos realizados en

trece estados de la República a partir del mes
de octubre de 2008, y de acuerdo a recuentos

14
efectuados por organizaciones defensoras de
los derechos humanos en nuestro país, en el
estado de Guanajuato se registraban más de
130 mujeres presas, 90 en Baja California y
30 en Sonora, a principios del mes de junio de
2009.8 Considérese que estas mujeres no han
llegado a la cárcel por inducirse un aborto,
sino por haberlo efectuado en condiciones de
alto riesgo, asociadas a prácticas utilizadas por
quienes carecen de recursos económicos y/ o de
información básica. La experiencia indica que
ellas suelen llegar a los hospitales asistenciales
o institucionales con graves complicaciones
(principalmente hemorragias e infecciones
generalizadas) y de allí se les lleva a las cárceles.
Se castigan, entonces, la pobreza, el miedo, la
ignorancia, mientras que quienes cuentan con lo
recursos necesarios pueden seguir adelante con
sus vidas. Se trata entonces de una penalización

15
 que ahonda e ignora la brecha trazada por las
condiciones nacionales de injusticia social.

Otro de los riesgos que no debe ser desestimado

en el contexto en que se están aplicando estas
nuevas legislaciones, es la posibilidad de que
mujeres con abortos espontáneos puedan
ser o estén siendo criminalizadas. Más aún,
bajo el peso de tales disposiciones, el uso de
anticonceptivos como el dispositivo intrauterino
(DIU), uno de los más utilizados dentro de los
programas nacionales de planificación familiar,
así como la anticoncepción de emergencia,
podrían ser susceptibles de penalización.

Ante este panorama, no deja de ser iluminador

considerar que los países escandinavos que
poseen muy baja incidencia de abortos
inducidos no tienen una legislación punitiva,
pero sí extensos programas de educación sexual

16
así como de protección social y económica de la
maternidad.9 También esclarecedor, a la vez que
irónico, resulta el hecho de que tanto Stalin como
Hitler establecieron una prohibición absoluta del
aborto en sus regímenes respectivos. Es obvio que
la penalización del aborto no necesariamente va
de la mano del respeto al derecho a la vida y en
general, del respeto a los derechos fundamentales
de los seres humanos.

Siguiendo esta línea de razonamiento parecería

—por desgracia— que el abordaje legislativo
de carácter exclusivamente punitivo privilegia
el discurso de defensa de la vida más que la
protección real de la misma y esto aplica tanto para
los no nacidos como para las mujeres gestantes.
Al respecto, es oportuno señalar con Forcano
que la “contradicción es patente al no analizar
las causas del aborto y al no querer remover de
verdad los caminos que llevan a él.”10

17
 Resulta incontrovertible que el derecho, en lo
que hace a la penalización del aborto, entendida
como antítesis de un supuesto derecho absoluto
a la vida desde la concepción, no ha disminuido
su práctica, es decir, no ha contribuido a
defender la vida de los no nacidos. Coincidimos
con Tamar Pitch en que “el conflicto en torno a
cuestiones como el aborto, tanto ayer como hoy
es particularmente agrio por razones culturales
y simbólicas, más que prácticas”.11 De ahí que
el lenguaje de los símbolos sea un instrumento
para el ejercicio del poder y el sometimiento
de las conciencias ante el peso de discursos
que apelan a imágenes simbólicas cultivadas
ancestralmente.

Recordemos que en una sociedad democrática

el legislador debe trabajar para proteger
exclusivamente los bienes básicos para la
convivencia humana, salvaguardando los

18
derechos fundamentales de cada persona de los
abusos del poder público y/o de las coacciones
de los grupos sociales hegemónicos o de las
facciones del poder fáctico. Ciertamente, no
es su función imponer los valores de una ética
de convicciones ni los planteamientos de un
dogma metafísico o religioso, sino resguardar
responsablemente el marco de derecho que
hace posible el ejercicio de esos mismos valores,
principios o dogmas en el ámbito privado. De
lo contrario se favorecen las condiciones para
generar, o bien un estado religioso, o un régimen
autoritario.

Por lo tanto, los esfuerzos por entender si existe

un derecho a la vida desde el momento de
la concepción y, de ser así, si éste puede estar
condicionado o no a la voluntad procreacional
deben ubicarse en el contexto de una nueva
realidad científica que es experimentada por

19
 las sociedades democráticas, transculturales y
diversas de la posmodernidad y específicamente
en el estamento laico del Estado mexicano. Importa
enfatizar, dadas las ríspidas condiciones del
debate— tanto a nivel mundial como nacional—
que las conclusiones deben fundamentarse en una
reflexión jurídica seria y mesurada, orientada por
un genuino y responsable interés en la defensa,
protección y garantía de la vida y de la calidad
de la misma para cada ciudadana y ciudadano
del país.

El derecho a la vida desde la concepción

como problema legal

Debemos puntualizar aquí, que el llamado

derecho a la vida desde la concepción abarca
tanto el inicio como el fin de la misma, sin
embargo, en esta revisión nos enfocaremos al

20
inicio de la vida humana a fin de dilucidar si
existe, o no, un derecho absoluto a la misma o si
éste se encuentra condicionado por la voluntad
de la gestante.

La humanidad gusta de “sobre simplificar

los problemas”, y pensarlos en términos de
extremos opuestos, sin reconocer posiciones
intermedias.12 Respecto al derecho a la vida desde
la concepción, es del conocimiento general la
existencia de dos posiciones antagónicas que a
su vez corresponden a tres grupos principales de
argumentación:

1) Hominización inmediata: Es promovida

mayoritariamente por los integrantes de la alta
jerarquía de la iglesia católica13, agrupaciones
vinculadas al Vaticano14 y por algunas otras
denominaciones religiosas, quienes sostienen
que la vida inicia en el momento mismo de la

21
 concepción, entendida como la unión de los
gametos masculino y femenino. En este punto
se produce un distanciamiento de las ciencias
médicas, que ubican la concepción en el útero
materno al llevarse a cabo la implantación del
producto. No obstante, en épocas recientes
su argumentación zigzaguea entre los avances
genéticos y la metafísica, es decir, entre el
conocimiento fáctico y el conocimiento que
queda más allá de la ciencia. Sus planteamientos
se presentan en la bioética personalista del
Vaticano14 y en ella se equipara la aparición
de un nuevo genoma humano con una nueva
vida humana y sucesivamente con una persona
humana, lo que implica así mismo, la presencia
de un alma humana. Estos grupos se autodefinen
como “pro-vida” o como “defensores de la
cultura de la vida”.

22
La argumentación se sustenta en la consideración
de que el nuevo genoma implica la manifestación
de una esencia o alma humana en el sentido
platónico y que por ende, este nuevo genoma no
puede devenir sino ser humano; en consecuencia,
debe ser considerado como una persona en
términos legales. Lo anterior es irrefutable
como dogma de fe o precepto de una ética de
convicciones, pero no como fundamento de una
normal legal.

En este tenor, es factible pensar que muchas

personas estarían dispuestas a defender la vida
de sus hijos con la propia pero ¿Cuántas de esas
mismas personas darían su vida en defensa de
sus propios óvulos recién fecundados, portadores
de un nuevo genoma único e irrepetible,
mientras reposan en una placa o en un tubo de
laboratorio?

23
 Aquí15 es preciso puntualizar que genoma
humano no es sinónimo de vida humana en
términos científicos, ya que si bien el genoma
humano es único e irrepetible en cada individuo
-con la excepción de los gemelos idénticos- este
código genético se encuentra presente en todas
y cada una de las células de los seres humanos
(nacidos o no nacidos), las cuales, sin embargo,
no pueden reputarse como expresión de vida
humana cuya defensa jurídica deba asumirse a
toda costa y mucho menos pueden éstas devenir
personas con derechos formales (salvo en el
remoto caso de que se realizara exitosamente
una clonación humana). Adicionalmente, la
simple presencia de ambos elementos tampoco
podría ser considerada como equivalente de
persona humana en términos legales, como ya se
explicó antes.

24
2)Hominización gradual o progresiva: Preconiza
que no se puede afirmar la existencia de un
derecho a la vida desde el momento mismo
de la concepción porque la vida es un proceso
continuo y la “hominización” o humanización
del producto es gradual: del planteamiento
anterior, se adjudican derechos que van de
nulos a parciales o totales, dependiendo del
grado de desarrollo prenatal del producto de
la fecundación. Los derechos otorgados suelen
aumentar en proporción al desarrollo del sistema
nervioso central y en particular de la corteza
cerebral, por considerarse indispensables para
conceder la calidad de humano o al menos
de potencialmente humano a un producto en
desarrollo.

Suele pensarse que la posición oficial de la

Iglesia Católica ha sido siempre la misma, pero
durante mucho tiempo se pronunció a favor de

25
 la animación gradual. La conocida definición
de Boecio indica que persona es la “sustancia
individual de naturaleza racional”, de ahí que,
desde esta línea de razonamiento, la persona
deba poseer una serie de cualidades cognitivas
o racionales, o por lo menos, los indicios de
los órganos que habrán de hacer posibles tales
capacidades. Sin ahondar en el tema, cabe señalar
que antes de 1869 la mayoría de los teólogos
apoyaban la teoría de la animación mediata
o gradual. Así, se aseguraba que el embrión o
feto no era un ser humano con alma humana
sino hasta 40 días después de la concepción
tratándose de hombres, y 80 a 90 tratándose de
mujeres.16 Consecuentemente, para el nasciturus,
antes de los plazos señalados, no existía derecho
a la vida. Por lo mismo, en un aborto practicado
antes de los 40 días no se consideraba que se
estuviera eliminando una vida humana.17

26
Margarita Valdés nos remite en este respecto a uno
de los teólogos católicos contemporáneos más
reconocidos, Jacques Maritain, quien adoptando
un razonamiento tomista expresó que “admitir
que el no nacido humano, desde el momento de
la concepción recibe el alma intelectiva mientas
la materia no está todavía en nada dispuesta, es a
mis ojos, un absurdo filosófico”.18

Derechos de la gestante. La confrontación entre

los derechos de la gestante y del producto de
la concepción: Las consideraciones presentadas
en los dos puntos anteriores muestran apenas un
poco de las complicadas elaboraciones teóricas
que se han formulado sobre la condición de los
no nacidos, planteadas ambas a partir del análisis
de los derechos absolutos, parciales o nulos de
éstos. Para muchas personas en la actualidad, lo
más llamativo y estridente del análisis no es lo que
se dice, sino lo que queda sin nombrar, aquello

27
 que se calla sin considerarlo siquiera digno de ser
insertado en el estudio del problema: las mujeres,
las gestantes y sus derechos fundamentales.19 Lo
no dicho constituye una proclama sobre la no-
libertad de las mujeres, impuesta y mantenida
desde una filosofía, una ética tradicional, una
teología y un derecho que conceden a un
óvulo fecundado aquello que le niegan a un
ser humano adulto de género femenino. Por lo
anterior y en virtud de una aspiración legítima a
la reivindicación de los derechos de las mujeres,
se añadió en el siglo XX un reclamo por el
reconocimiento de los derechos de las mujeres a
una maternidad libremente elegida.

Sin embargo, y pese a que se acerca el final de la

primera década del siglo XXI, las y los especialistas
en ética y bioética feministas continúan señalado
la persistencia de un enfoque unilateral del
problema, que sigue siendo planteado a partir del

28
análisis de valores máximos aplicados a la vida
del producto, pero invisibilizados o expropiados
en el caso de las mujeres gestantes. En su revisión
sobre el tema del aborto, la bioeticista Rosemarie
Tong sintetiza los cuestionamientos feministas en
una pregunta central: ¿Puede considerarse ético,
bajo cualquier circunstancia, el obligar a una
mujer a gestar un hijo en contra de su voluntad?20
Su cuestionamiento denuncia la violencia y la
ilegalidad implícitas en una maternidad forzada,
que coarta el derecho de las mujeres a recibir
un trato equitativo conforme a las libertades
constitucionales. “Si una mujer no es dueña
de su cuerpo, entonces, ¿de qué es dueña?”
preguntaba con su certera agudeza la filósofa
mexicana Graciela Hierro.

La mujer, las mujeres, sin duda alguna, son dueñas

de las responsabilidades, como lo evidencia otro
de los reclamos feministas: el derecho sigue

29
 privilegiando la abstracción teórica, mientras la
realidad vivida por las mujeres, que son quienes
deben asumir la gestación durante nueve meses,
así como las responsabilidades de la crianza,
continúa siendo ignorada. Es lamentable que, al
mismo tiempo que las legislaciones en defensa del
derecho a la vida desde la concepción proliferan,
sean tan escasos los esfuerzos para procurar una
verdadera justicia social que resguarde a las
futuras madres y a sus hijos.

En ese orden de ideas, el humanismo cristiano de

Forcano apuntala los señalamientos anteriores,
al reconocer y ponderar de manera sucinta,
los niveles de compromiso implícitos en el
embarazo para una mujer: a) La compromete
biológicamente en un proceso largo y complejo
b) La compromete públicamente porque dicho
proceso terminará con el nacimiento de un
nuevo ser, si se produce su evolución natural y c)

30
La compromete personalmente, teniendo que ser
la persona responsable ante todos los problemas
que implica la maternidad.21

En alusión a los cuestionamientos previos, Judith

Jarvis Thompson formuló otra de las preguntas
fundamentales desde la filosofía feminista:
¿Puede el derecho a la vida de un ser humano
implicar el uso continuado y obligado del cuerpo
de otra persona, durante nueve meses? O más
aún, considerando que la crianza de los hijos
recae de manera dominante o bien absoluta en
las madres: ¿Puede el derecho a la vida de un ser
humano implicar el uso obligado de la vida de
otra persona, por el resto de su existencia?22

Puesto que hasta ahora, la respuesta del derecho

mexicano a estas preguntas ha sido afirmativa,
puede concluirse con Pitch23, que las mujeres
embarazadas son consideradas por éste como

31
 meros contenedores, o aún como adversarias
del feto, pero en cualquier caso, responsables
penalmente.

Con el surgimiento de las teorías y los movimientos

sociales feministas, se inauguró la era de los
enfrentamientos de los activistas pro-vida y pro-
elección que siguen desplazando – en buena
parte del mundo - la balanza de la justicia en uno
y otro sentido, conforme a la prevalencia de uno
u otro grupo en los altos estratos del poder.

Es evidente que en la confrontación entre el

derecho a la vida desde la concepción y la libertad
procreativa o voluntad procreativa se produce la
colisión de dos valores máximos en la axiología
jurídica Al respecto, consideramos que no es al
derecho al que le compete definir, si es que ello
fuera posible, cuándo inicia la vida; sin embargo,

32
sí le corresponde establecer, frente a situaciones
antagónicas, cuál de ellas debe prevalecer.24

¿Defensa de la vida humana

o defensa de la persona?

Hay una gran diferencia entre la noción de

vida humana y de persona, desde el punto de
vista legal. El análisis del problema debe partir
del reconocimiento –porque algunas veces se
olvida– de que el concepto legal de persona es
una construcción propia del derecho y, en la
medida en que este concepto es su creación,
le corresponde al derecho decidir cuando un
nuevo individuo de la especie humana puede
ser conceptualizado como persona durante las
diferentes etapas de la vida pre y postnatal. De
hecho; esto tiene siglos de aplicarse; tanto en el
derecho civil como en el derecho penal, mediante
el establecimiento de graduaciones en relación

33
 al valor asignado a la vida humana basadas en
la consideración señalada anteriormente de que
la vida, más que iniciarse en un momento dado,
es un continuo. Los seres humanos (las personas,
como dice el derecho) somos apenas un medio
para que la vida “humana” se conserve en
nuestro planeta. De lo anterior se concluye que
para otorgar derechos a una entidad particular,
es necesario que ésta cumpla con los atributos
establecidos en el concepto legal de persona....
o por el contrario, la definición de persona debe
ser modificada.

No olvidemos que un concepto jurídico no es

más que algo organizado y estructurado por
medio de la ley25, que cambia con el tiempo;
por su plasticidad el derecho está obligado a
adaptarse a las nuevas realidades. En ese sentido
el derecho como producto social, no es más
que una representación de lo que los hombres

34
pretenden o desean para sí. En consecuencia,
podemos afirmar sin temor a equivocarnos, que
no existen derechos absolutos.

Mucho se ha discutido si el embrión es una

persona, pero en nuestra opinión, la discusión
ha estado mal enfocada toda vez que, desde
la óptica jurídica, persona es lo que nosotros
queramos que sea. La persona, jurídicamente
hablando, es una invención humana. El concepto
de persona lleva siglos de estar en desarrollo, y
aunque los juristas suelen considerarlo como un
concepto acabado, la nueva realidad científica
indica lo contrario, como se hace evidente frente
a los complejos fenómenos que hoy abordamos,
mismos que ponen en entredicho todas las
anteriores concepciones jurídicas de dicho
concepto.

35
 Desde la óptica jurídica, el concepto de persona
es - además de una ficción - un concepto
altamente tecnificado. Actualmente la persona
jurídica es abordada por la mayoría de las
legislaciones civiles, las que coinciden en afirmar
que es persona, aquella entidad dotada por el
derecho de existencia jurídica y por ende, sujeto
y no objeto de derechos, clasificación esta última
reservada para las cosas.

Kelsen26, reconocido por sus contribuciones

formalistas en teoría pura del derecho, definió a
la persona de la siguiente manera:

“El concepto de sujeto de derecho o persona no

es otra cosa que una construcción artificial, un
concepto auxiliar que ha creado el conocimiento
jurídico.... La persona física no es el hombre,
como afirma la doctrina tradicional. El hombre
no es un concepto jurídico, sino bio-psicológico.

36
 Pero la persona física es la personificación de
las normas reguladoras de la conducta de un
hombre; así como la persona jurídica es la
personificación de las normas reguladoras de
la conducta de una pluralidad de hombres...
La libertad o autonomía de la persona física,
la forma jurídica del dogma ético del libre
albedrío, quedan descartadas del ámbito de
la teoría del derecho: son pura ilusión.”27

Como podemos ver, el concepto jurídico de

persona es una creación artificiosa, muy útil,
pero que no representa realmente la idea
humanista de persona humana, la idea del homo.
En ese orden de ideas, cabe razonar que, puesto
que la persona desde una óptica jurídica es lo
que nosotros queramos que sea, es imposible
afirmar de manera absoluta que el embrión sea
persona.28 Cabe señalar, además, que aunque se
ha pretendido encontrar un supuesto derecho a

37
 la vida desde la concepción en el concepto de
persona ofrecido por la legislación civil; esto
es imposible de sostener, ya que la legislación
civil regula los aspectos de la vida de los seres
humanos en sociedad, es decir civiles: contratos,
matrimonio, divorcio, filiación, herencia, entre
otros.

Desde la óptica penal la situación no es muy

diferente, tan es así que por ejemplo, si se da muerte
a una mujer embarazada, (independientemente
de lo avanzado que sea el embarazo) a quien
haya provocado dicha muerte se le sanciona por
un solo homicidio y no por dos. Es decir, si el
ser que se gesta en el vientre de una mujer fuera
persona, ni siquiera debería existir el delito del
aborto, ya que en la hipótesis planteada, bajo
cualquier circunstancia deberíamos hablar de un
homicidio.

38
En la misma línea, si se admitiera que un
embrión es persona desde el momento mismo
de la concepción, cabría preguntarse cuál
sería el estatuto de aquellos embriones que se
encuentran criopreservados en instituciones
públicos y privadas, para fines de reproducción
asistida. Bajo esta hipótesis cabría la posibilidad
de que tales prácticas llegaran a ser encuadradas
en el tipo penal de privación ilegal de la libertad
o secuestro. Como suele ocurrir en estos casos
existe una cara opuesta y feliz en cuanto a la
criconservación: miles de seres humanos deben
su existencia a estos procedimientos que ahora
se cuestionan, y ciertamente ni ellos ni sus
familias han perdido un ápice de “dignidad”
humana como algunas corrientes de pensamiento
aducen.

Por lo anterior, conforme a la estructura legal

vigente, puede excluirse que un embrión sea

39
 persona y que tenga un irrestricto derecho a la
vida desde la concepción. Adicionalmente, las
probables implicaciones legales de la adopción
de este concepto en el derecho mexicano son
muy preocupantes y en nuestra opinión, podrían
resultar regresivas.

La voluntad procreativa o procreacional

como antítesis de un derecho absoluto a
la vida: Su marco constitucional

Reiteramos que esta propuesta plantea la

incorporación del elemento voluntad como una
expresión de las libertades fundamentales de la
mujer gestante y como la piedra angular sobre
la que se realice el análisis legislativo futuro, ya
que como lo hemos demostrado, es imposible
considerar como persona al embrión.

40
Artículo 1.-

Segundo párrafo.- Está prohibida la esclavitud

en los Estados Unidos Mexicanos. (La esclavitud
entendida como aquella situación en la cual
un individuo quede bajo el dominio de otro,
perdiendo la capacidad de disponer libremente
de sí mismo o de su persona)

En ese orden de ideas, nadie puede disponer

ni de la persona ni de la voluntad de ésta. En
el caso que nos ocupa, nadie puede disponer de
la libertad y consecuentemente de la voluntad
(procreacional) de la mujer embarazada respecto
de sí misma. Hacerlo así implicaría imponer a la
madre gestante una servidumbre, que devendría
en una forma de esclavitud, en función de los
intereses de otros.

41
 Tercer párrafo.- Queda prohibida toda
discriminación motivada por origen étnico o
nacional, el género, la edad, las capacidades
diferentes, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias,
el estado civil o cualquier otra que atente contra
la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las
personas.

El desconocimiento de la voluntad procreacional

y la consecuente penalización de la interrupción
del embarazo a petición de la mujer gestante29
resultaría inconstitucional, ya que entrañaría
una disposición normativa que, atendiendo a la
perspectiva de género, haría una grave distinción
en base a la diferencia biológica entre el hombre
y la mujer así como a las expectativas fincadas en
los roles de género tradicionales.

42
Realmente no existe justificante para que el
Estado (o si se quiere la sociedad) deba de tomar
decisiones que competen única y exclusivamente
a quienes están en posibilidades de dar vida.
Independientemente de si ello se deriva de una
cuestión biológica o divina. El hecho es que
solamente las mujeres están en posibilidades de
proveer vida y, en consecuencia, sólo ellas deben
tener la capacidad para decidir interrumpir ese
proceso.

La penalización en este orden de ideas implica

subestimar la decisión, es decir, la voluntad de
las mujeres sobre su libertad procreativa.

Así pues, imponer un embarazo (o asumir

un derecho irrestricto del óvulo fecundado)
aduciendo un derecho a la vida de quien no ha
nacido, no tenemos la certeza de que nacerá,
y no goza de una vida plena (sino si acaso de

43
 una vida en potencia), provocaría un acto de
discriminación en contra de la mujer embarazada
ya que ésta goza – desde el punto de vista social
y legal - de una vida en acto, no en potencia, una
vida real y tangible y no una posible.

Adicionalmente, en la medida en que tal

imposición, - el embarazo - no puede hacerse
efectivo en el género masculino, imponérselo a
una mujer, implica un acto discriminatorio en
función del género, lo que como se ve, iría en
contra de la norma constitucional.

Desconocer la voluntad procreacional de una

mujer gestante, en aras de defender el supuesto
derecho a la vida del nasciturus, es obligarla a
elegir entre dos únicas alternativas, a saber:
1) convertirse en madre aún sin quererlo, y 2)
convertirse en delincuente, también sin quererlo.
Como queda en evidencia, ambas alternativas

44
tienen un carácter negativo, lo que contraviene
los más elementales principios de igualdad
y libertad consagrados en la mayoría de las
constituciones modernas.

Adicionalmente, obligar a una mujer a continuar

el embarazo provocaría una discriminación por
motivos de religión, opinión o preferencia, esto
en la medida en que no existe un criterio objetivo,
consensuado y razonable que justifique que se
deba considerar al embrión como persona.

Artículo 4.-

El varón y la mujer son iguales ante la ley.

Siendo así, no podemos –jurídicamente hablando-

exigirle mayores cargas a la mujer que al varón.
Hombres y mujeres, reza la Constitución, somos
iguales ante la ley. Es claro que la Constitución

45
 no establece ningún derecho del varón sobre
la mujer, ni mucho menos, de éste sobre el
nasciturus.

No obstante lo anterior, no es posible puede

desconocer la especificidad de la condición
femenina. La mujer no es ni puede ser, un simple
instrumento de procreación. Independientemente
de la igualdad jurídica frente a la ley, nos guste
o no, en materia de gestación los varones y las
mujeres no son iguales. Entonces, desconocer
el elemento voluntad procreacional sometiendo
a las mujeres embarazadas a un control penal,
termina por desvalorizarlas como personas
reduciéndoseles a meros instrumentos de
procreación, lo que evidencia un trato
discriminatorio ya que al varón jamás se le podría
penalizar en este sentido. Gestación y parto
no pertenecen biológicamente a la identidad
masculina, sino sólo a la femenina.

46
Toda persona tiene derecho a decidir de manera
libre, responsable e informada sobre el número y
el espaciamiento de sus hijos.

Si bien es cierto que la concepción de un

nuevo individuo de la especie humana implica,
formalmente, la intervención de un hombre y
una mujer, la gestación es un acto materialmente
femenino - de hecho, es un acto, hasta el momento,
exclusivamente femenino30. En consecuencia la
libertad de decidir debe radicar precisamente, en
quien materialmente31 está en posibilidad de dar
vida, que no es otra que la mujer. En ese orden de
ideas el derecho a la maternidad, o si se quiere la
opción de proveer vida, constituye un ejercicio
de libertad, mismo que no puede ser impuesto a
través de la vía punitiva, es decir, la vía penal.

Es precisamente en el contexto de esta libertad,

en donde se encuadra en concepto de voluntad
procreacional propuesto.

47
 El análisis armónico y sistemático de los artículos
1 y 4 constitucionales, nos lleva necesariamente
al reconocimiento de un derecho exclusivo de
las mujeres a la autodeterminación en materia de
maternidad.

Artículo 10.-
Los habitantes de los Estados Unidos Mexicanos
tienen derecho a poseer armas en su domicilio,
para su seguridad y legítima defensa.

De la redacción del artículo diez queda en

evidencia que la propia Constitución reconoce
que no existe un derecho absoluto a la vida,
entonces, pretender argumentar que el derecho
a la vida del embrión es absoluto desde su
concepción, es ignorar un hecho fundamental: no
existen derechos absolutos ni siquiera tratándose
de la vida.

48
Artículo 26.-
A. El Estado organizará un sistema de planeación
democrática del desarrollo nacional que
imprima solidez, dinamismo, permanencia y
equidad al crecimiento de la economía para la
independencia y la democratización política,
social y cultural de la Nación.

Una sociedad democrática se caracteriza por su

pluralismo valorativo y en consecuencia rechaza
que unos impongan a otros sus creencias. Los
principios y valores en una sociedad democrática
como la nuestra, deben servir para evaluar
jurídica y moralmente diferentes estados de cosas,
acciones y consecuencias. Ante casos específicos
es difícil determinar qué valor, principio o
derecho debe prevalecer, sin embargo, en casos
complejos o difíciles estamos obligados a evaluar
las circunstancias a la luz de distintos valores o
principios que entran en conflicto.

49
 Así pues, se hace necesario analizar, armónica y
sistemáticamente, el artículo 26 en relación con
el 24 y el 3o. Constitucionales que postulan el
derecho del ciudadano al ejercicio libre de una
religión y la obligación de un Estado laico.

En ese orden de ideas, no es posible admitir en

un estado laico y en una sociedad democrática
la imposición de una creencia que postula
un solo valor: la vida del producto. Este valor,
planteado en estos términos, es absoluto y no
admite restricciones, lo que, como ha quedado
demostrado, es constitucionalmente inadmisible
por los rasgos democráticos, plurales y laicos del
Estado y la sociedad mexicana.

Entonces, el concepto de voluntad procreacional

representa una plena manifestación de un
ejercicio democrático en un país plural y en
una sociedad secular. Por lo anterior resulta

50
inadmisible pretender que un dogma religioso
sea la base de una discusión jurídica seria.

A modo de conclusión, desconocer la voluntad

procreacional de las mujeres implicaría:

a. Esclavizar a las mujeres, obligándoles a una

servidumbre que se traduce en la obligación
de continuar con el embarazo en beneficio
de terceros mediante un acto punitivo y
la exaltación de un supuesto e inexistente
derecho absoluto a la vida del embrión.
b. Un acto de discriminación derivado una simple
diferencia biológica.
c. Mediante la penalización del aborto antes
de las doce primeras semanas de gestación,
subestimar su capacidad de decisión como
únicas proveedoras de vida.
d. Obligarlas a elegir entre dos únicas y negativas
alternativas: o se convierten en madres, o se
convierten en delincuentes.

51
 e. Negarles el ejercicio pleno de sus derechos
religiosos, de opinión y preferencia.
f. Imponerles una carga que jamás podría ser
impuesta a un varón. Lo que violaría el
principio de igualdad jurídica frente a la ley
de hombres y mujeres.
g. Mediante la acción coercitiva y punitiva
del Estado, desvalorizarlas como personas
reduciéndoseles a meros instrumentos
de procreación, lo que se traduciría en
un acto discriminatorio prohibido por la
Constitución.
h. Desconocer que en el momento actual, única
y exclusivamente las mujeres son quienes
materialmente pueden proveer de vida, lo que
no puede ser impuesto punitivamente por la
vía penal.
i. Desconocer que la propia Constitución
reconoce que no existe un derecho absoluto
a la vida.

52
j. Negarse a admitir que los mexicanos hemos
elegido vivir bajo la forma de un Estado laico y
democrático, en el que no es posible imponer
una sola visión de las cosas, ya sea ésta de
carácter teológico, filosófico o ideológico.
k. Desconocer la pluralidad de la sociedad
mexicana, pluralidad que se traduce en
opiniones divergentes pero todas respetables.

53
 Posibles casos paradigmáticos
en bioética y biojurídica

Siendo así, plantearemos diversas hipótesis a fin

de intentar dilucidar si existe o no un derecho
absoluto a la vida en las primeras etapas de
gestación.

I. Nuestra primera hipótesis se refiere al delito de

violación.
En este caso, el grueso de las personas (a
excepción de aquellos con una posición radical
de defensa del embrión) acepta que la mujer
pueda abortar, es decir niega la existencia de
un derecho absoluto a la vida del embrión o
nasciturus. En todo caso debemos preguntarnos
¿En qué radica esta disculpa social? ¿Por qué, una
mujer que ha sido violada puede decidir abortar
sin ser sancionada social y jurídicamente?

54
Habrá quien diga que se debe a que esa mujer
ha sufrido los estragos de un acto deleznable y
precisamente eso es lo que le da el derecho a
abortar. Insistimos que ese derecho a abortar se
traduce como una negativa al derecho a la vida
del producto en gestación.

Cabe aclarar que la violación está típicamente

asociada a una serie de actos denigrantes,
humillantes, vergonzosos e ignominiosos. Pero,
¿son esos elementos degradantes los que dan
derecho a un aborto?, ¿es la presencia de tales
elementos los que determinan un derecho a
la vida? La respuesta en nuestra opinión es
negativa.

Una mujer que ha sido violada, tiene derecho

a abortar en la medida en que su voluntad
procreacional no existe y nunca existió, el
ejercicio de un derecho no puede estar sujeto a

55
 la compasión de terceros. Consecuentemente, el
derecho a la vida del nasciturus no se encuentra
en las circunstancias en que fue concebido,
sino en la voluntad cierta, de quien está en
posibilidades de darle vida.

El nasciturus, en esta hipótesis, carece de un

derecho intrínseco y absoluto a la vida y en
consecuencia una mujer violada tiene derecho
a abortar porque no existió su consentimiento, ni
para tener relaciones sexuales ni para concebir un
hijo. No existe, pues, el elemento fundamental:
querer, desear, consentir, tener la firme voluntad
de traer un hijo al mundo. Ese es realmente el
meollo del asunto, tanto del derecho a la vida de
los embriones como del derecho a abortar de las
mujeres.

Cabe señalar que la intención no es restar

importancia a los elementos degradantes que

56
pueden envolver a una violación, pero estos son
accesorios o accidentales. De hecho, si una mujer
no es maltratada físicamente y le es dispensado un
trato pulcro y cuidadoso, o que sin embargo sea
violada, por ejemplo, mediante el uso de drogas,
la situación sigue siendo la misma: la voluntad
para tener relaciones sexuales y para procrear
no está presente. Siendo así, las consecuencias
jurídicas deben ser las mismas.

Arriba adelantamos que el problema va más allá,

puesto que por medio de la utilización de técnicas
artificiales es posible provocar un embarazo
no deseado, es decir, un embarazo en el que
la voluntad de la mujer se encuentra ausente.
Nuestra legislación, salvo tibios intentos, es omisa
al respecto. Existen diferentes posibilidades de
que una mujer quede embarazada por medio
de la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida.

57
 Pasemos revista de algunas de las posibles
hipótesis relacionadas con el problema que nos
ocupa.

En materia de inseminación artificial, ésta puede

darse en mujeres casadas o en solteras; para la
técnica el estado civil es un factor irrelevante.
En el caso de una mujer casada, la inseminación
artificial puede ser homóloga o heteróloga, es
decir, con gametos del esposo o de un tercero
extraño a la pareja.

II. ¿Qué sucedería si una mujer es inseminada sin

su consentimiento? La hipótesis no es imposible,
en este supuesto tendríamos tres alternativas, todas
con las mismas consecuencias: la posibilidad de
un embarazo no consentido.

1. La primera hipótesis es que esta técnica se

aplique en una mujer soltera, (o divorciada

58
o viuda), mayor o menor de edad, con el
uso expedito de su razón o sin él y con o sin
violencia, mediante cualquier forma de artificio
o engaño. Lo primero que hay que resaltar es que
en este caso no existiría el elemento típico del
delito de violación, que es la cópula, aunque no
podemos desconocer que tales hechos podrían
ser considerados como un delito equiparable a la
violación, ya que si bien no existe cópula, existiría
la introducción de un elemento o instrumento por
vía vaginal. En el caso que nos ocupa, el elemento
fundamental a considerar es la voluntad de la
mujer, o mejor dicho la ausencia de voluntad al
respecto. Los medios utilizados para lograr tal
inseminación son accesorios, accidentales; el
meollo del asunto es si la mujer consintió o no
el hecho, y lo más importante, la consecuencia
de ese hecho, es decir, la posibilidad de un
embarazo. En consecuencia, en la medida en
que tales hechos son equiparables a la violación,

59
 no existe el elemento voluntad procreacional,
y tomando en cuenta que la violación es una
excluyente para el delito de aborto, queda
ratificado que no existe un derecho absoluto a
la vida por parte del producto de la concepción
y, consecuentemente, la mujer tiene todo el
derecho de decidir interrumpir el embarazo sin
consecuencias jurídicas para ella.

2. En este orden de ideas, tendríamos que

preguntarnos qué pasaría si una mujer es
inseminada, con el material biológico de su propia
pareja, pero sin el consentimiento de la primera.
En el caso de una mujer casada (o si se quiere
de mujer con pareja estable o en concubinato)
existe la posibilidad de que por medio de la
coacción o de cualquier otro medio, el marido ya
sea directamente o con ayuda de terceros, logre
la inseminación de su mujer aunque fuese con
su propio material genético pero sin la voluntad

60
de la mujer, es decir, mediante una inseminación
homóloga.

Cabe señalar que actualmente en el caso

particular de Nuevo León, el código penal
reconoce la violación entre cónyuges, entonces,
bajo el estado actual de las cosas, la hipótesis
planteada podría considerarse como un delito
equiparable a la violación, no obstante y como
lo hemos venido sosteniendo, el elemento
fundamental sigue siendo la ausencia de voluntad
procreacional de la mujer.

III. Pasemos revista ahora a las implicaciones

derivadas de la inseminación heteróloga. En este
supuesto podemos prever varias alternativas.

1. Una primera posibilidad es cuando una mujer

casada (o con pareja estable o en concubinato)
es inseminada mediante procedimientos

61
 heterólogos, es decir, con semen de un tercero.
Esta hipótesis implica dos opciones: una, que tales
hechos sean cometidos por el propio cónyuge o
pareja de la mujer (con o sin la ayuda de otra
persona), y la otra, que sean cometidos por un
tercero, por ejemplo un médico.

Efectivamente, qué pasaría en esta hipótesis si

por ejemplo una mujer decide practicarse un
procedimiento de inseminación artificial, pero
el médico, ya sea dolosa o culposamente, utiliza
el semen de un tercero. Si la mujer se entera de
tal situación, ¿el embrión en gestación tiene un
irrestricto derecho a vivir?, ¿la mujer debería poder
abortar? En nuestra opinión así debería ser, ya
que como hemos venido insistiendo, el elemento
fundamental es la voluntad procreacional. De
no admitir esto, convertiríamos a las mujeres en
meras máquinas reproductivas, e inclusive y ante
el fenómeno de embriones sobrantes congelados,

62
podríamos concluir que es una obligación de las
mujeres prestar su vientre para la reproducción.32
Recordemos al respecto la máxima kantiana de
que nadie puede ser utilizado como un simple
medio.33

En una hipótesis como la que planteamos, en

todo caso se debe legislar a fin de castigar a
aquel o aquellos que dolosa o culposamente
inseminen a una mujer de manera heteróloga sin
su consentimiento, debiéndose legislar también,
que en dichas hipótesis independientemente de
que la inseminación artificial sin consentimiento
de la mujer sea dolosa o culposa, debe existir
una causa de exoneración para aquellas mujeres
que decidieran abortar.34

III. En el caso de la fecundación in vitro, las cosas

se complican aún más. Imaginemos que una
mujer, casada o con pareja estable, acude a un

63
 centro médico especializado a fin de que, con
material biológico aportado por ella y su esposo
o pareja estable, se proceda a una fecundación in
vitro, a fin de que una vez obtenido el embrión
correspondiente, y cuando así lo autorice, este le
sea implantado.

En esta hipótesis tenemos varias alternativas

posibles.
1. Una es que la mujer, una vez obtenido
el embrión, cambie de opinión y decida no
embarazarse. En este supuesto, podría suceder
que mediante engaños, o bien mediante presión
física o psicológica, el esposo o inclusive un
tercero, obligaran a la mujer a continuar con
el procedimiento, lo que implicaría un posible
embarazo no deseado. Un embarazo que más
allá de no ser deseado, sería un embarazo no
consentido. Igual que en las anteriores hipótesis
planteadas, el medio para lograr este embarazo

64
es irrelevante, lo verdaderamente importante,
al igual que en los anteriores supuestos, es la
voluntad o consentimiento de la mujer, que de
nuevo y en el caso que nos ocupa se encuentra
ausente.

2. Otra hipótesis posible, es que el personal

médico, ya sea dolosa o culposamente,
implantaran en una mujer un embrión proveniente
de terceros ajenos a la pareja.35 En este caso al
igual que en los anteriores, el elemento voluntad
se encuentra viciado, ya que la mujer jamás dio
su consentimiento para que se implantara en
ella un embrión desvinculado biológicamente a
la pareja. Nuevamente, la pregunta obligada es:
ese embrión implantado en el útero de la mujer,
¿tiene un irrestricto derecho a la vida?, en esta
hipótesis, la mujer ¿tiene derecho de abortar?
Como vemos, no existen como en la primera
de las hipótesis planteadas, (la violación), los

65
 elementos denigrantes de la misma, sin embargo,
como lo hemos venido sosteniendo, el hecho de
que una mujer pueda abortar sin ser sancionada
no depende de los elementos accesorios sino
del elemento fundamental, que no es otro que la
voluntad procreacional.36

3. Siguiendo en el mismo orden de ideas, habría

que considerar el caso de una mujer que tomando
todas las precauciones para poder tener relaciones
sexuales y no quedar embarazada (mediante el
uso de anticonceptivos hormonales y/o el uso
del condón) resulta no obstante embarazada.
Nuevamente nos preguntamos ¿debe continuar
con el embarazo o puede considerarse plausible
su interrupción?

4. Finalmente, tendríamos a aquella mujer que

sin haber tomado las debidas precauciones tiene

66
relaciones sexuales y queda embarazada, aun
cuando no deseaba embarazarse.

En las dos hipótesis finales, si seguimos la línea

de razonamiento planteada, no podemos más
que llegar a la misma conclusión: el que una
mujer quede embarazada sin su voluntad, debe
ser causa suficiente para que pueda abortar.

Entendemos que todos aquellos que sustentan

una posición de derecho absoluto a la vida
desde la concepción, ya sea de fundamentación
filosófica o religiosa, encontrarán muy difícil
asumir nuestras conclusiones. No obstante,
respetamos sus convicciones y la expresión de las
mismas en el marco de la libertad de expresión
consagrado en nuestra propia Constitución
Política. Sin embargo, insistimos en la necesidad
de la adecuación entre la norma jurídica y la
realidad social y en el caso particular, la nueva

67
 realidad bio-científica. Sólo así será posible el
respeto recíproco de posiciones divergentes en el
contexto de un Estado democrático y secular.

Adicionalmente y como se ha demostrado,

no existen elementos para fundamentar la
incorporación a nuestra legislación –menos aún
en el nivel constitucional- la figura del “derecho a
la vida desde la concepción” y por el contrario, la
defensa de la libertad de las mujeres embarazadas
al ejercicio pleno de su libre albedrío, expresado
a través de su voluntad cierta e informada, debe
quedar claramente definido en la dimensión
jurídica.

A partir del análisis desarrollado, concluimos que

el embrión no cuenta con un derecho absoluto
a la vida, sus derechos se encuentran, por su
propia situación, condicionados a la intención
y voluntad de que alguien acepte proveer los

68
medios para que pueda subsistir y desarrollarse.
Así, la única persona que puede decidir si existe
un derecho a la vida del embrión es la madre que
lo gesta. Solo ella, en base a sus propios juicios
morales, éticos, religiosos, jurídicos e inclusive
culturales, es quien puede decidir si aborta o no.

Insistimos en que en el estado actual de las cosas

la procreación de seres humanos ha cambiado
radicalmente, hoy es posible concebir vida sin
que medie una relación sexual. Hoy es posible
concebir vida en el laboratorio y el derecho
no debe ignorar esta nueva realidad. Hoy más
que nunca se hace necesario adecuar nuestra
legislación a los nuevos paradigmas sociales.

69
 Notas al pie
1
Al respecto es importante señalar que algunas de estas
modificaciones se han efectuado en el nivel constitucional, lo
que representa un desacierto y un evidente desconocimiento
respecto de las características propias del Derecho
Constitucional. Efectivamente, las constituciones son una
recopilación de principios (normas en un sentido amplio)
y no de reglas (normas en un sentido restringido) En todo
caso es en la legislación secundaria (que se caracteriza por
su especialización, pormenorización y detalle) donde se
deben establecer las reglas particulares. Entonces, la norma
constitucional debe establecer únicamente los principios
generales a los que se puede recurrir en aquellos supuestos en
que la norma regla es insuficiente; la norma/principio tiene
como rasgo característico que es expansiva, permite y facilita
la interpretación armónica y sistemática del orden jurídico en
su conjunto, en tanto que la norma/regla por su naturaleza es
restrictiva, y consecuentemente su posible interpretación solo
puede hacerse a la luz de la norma constitucional. Véase:
Zagreblesky, Gustavo, El Derecho Dúctil, Editorial Trotta,
Madrid, 2003.
2
El genoma humano es equiparable a un gran manual de
instrucciones, con un total de 23 capítulos (los cromosomas),

71
 en donde se encuentra la información genética hereditaria
específica de los seres humanos. Este código contiene
órdenes inscritas químicamente, usando el idioma del ácido
desoxirribonucleico (ADN), el cual forma largas cadenas
unidas entre sí por puentes de bases nitrogenadas (las letras
del alfabeto). Cuando se configura una oración tenemos un
gen, considerado como la unidad básica de la herencia.
3
Como se puede ver, y tal y como lo señalamos en una
nota anterior, todos estos aspectos derivados del avance
científico deben ser integrados a nuestro sistema jurídico,
pero no es posible hacerlo en el nivel constitucional, sino
en una legislación altamente especializada, la que para ser
congruentes con nuestro orden jurídico, debe ubicarse en el
ámbito del derecho administrativo, particularmente dentro
del derecho a la salud. Adicionalmente, consideramos que
este tipo de legislación debe revestir un carácter federal, ya
que de no hacerlo así, lo único que se provocaría es tener
diversas concepciones sobre asuntos iguales o similares en un
mismo país. En cuanto a la existencia de legislaciones diversas
o claramente antagónicas (es el caso de la Interrupción Legal
del Embarazo o ILE en el D.F., podría aducirse que es una
respuesta a nuestra diversidad cultural; no obstante, puesto
que la diversidad también se manifiesta al interior de cada
una de las entidades federativas y dadas las implicaciones

72
sociales relacionadas con un supuesto “derecho a la vida
desde la concepción”, consideramos que este tipo de asuntos
deben ser abordados a nivel federal. De lo contrario, cabría
pensar que sólo se trata de una manifestación de la biopolítica
y de un ejercicio lamentable del poder desde las altas esferas
de las facciones ideológicas en pugna.
4
Carbonell, Miguel, Epílogo. Un derecho para todos, en
Tamar Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica
de género, sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003,
p. 234.
5
Cabe puntualizar que los hallazgos científicos y su
divulgación no son el problema por sí mismos, el problema
estriba en las interpretaciones reduccionistas y los sesgos
propios de las ideologías defendidas a ultranza: Epícteto
dixit.
6
WorldPublicOpinion.org es un proyecto de investigación
conjunto en el que participan centros de diversas partes del
mundo, bajo la administración de “Program on International
Policy Attitudes” (PIPA), University of Maryland.
7
Las cifras correspondientes a los ciudadanos norteamericanos
fueron muy cercanas a las reportadas en México, con solo un
8% que favorece las sanciones carcelarias para quienes se
someten a abortos inducidos.
8
Cimac noticias, Véase: http://www.cimacnoticias.com/

73
 site/09060302-En-el-pais-encarce.37933.0.html
9
Lafarga, Juan, S.J. El aborto inducido y el orientador, en
Calidoscopio del aborto, Documentación y Estudios de
Mujeres, A.C., (DEMAC), México, 2001, pp. 41-58
10
Forcano, Benjamín, S.J., Nueva ética sexual, Editorial Trotta,
Madrid, 1996, p. 220.
11
Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica
de género, sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003,
p. 234
12
Sagan, Carl, “Aborto ¿Es posible tomar partido al mismo
tiempo por la vida y por la elección?”, en Miles de millones,
Ed. Liberduplex, Barcelona, 1998, pp. 215- 217
13
Particularmente por La Congregación para la Doctrina de
la Fe, Véase en:
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/
documents/rc_con_cfaith_pro_14071997_sp.html
14
Sgreccia, Elio, Mons., Fundamentos de la bioética en la
“Evangelium Vitae”, Véase en:
http://es.catholic.net/abogadoscatolicos/449/1971/articulo.
php?id=5047
15
Derivado de los avances científicos, hoy nos encontramos
con la paradoja jurídica de que un hombre puede estar
legalmente muerto pero formalmente vivo. Esto es así

74
particularmente en el caso de muerte cerebral, en la que por
ley ese individuo después de que se compruebe mediante
dos encefalogramas planos (y otros parámetros establecidos),
que no tiene actividad cerebral, se le puede declarar muerto.
No obstante, mediante el auxilio de la tecnología, se puede
mantener ese cuerpo con vida.
16
Véase: Peralta Sánchez, Jorge, Pena de Muerte, Aborto y
Eugenesia, Ed. Joaquín Porrúa, México, 1988, p.81.
17
Estas ideas corresponden a uno de los más grandes
pensadores de la Iglesia Católica, Santo Tomás de Aquino. A
la luz de los tiempos actuales, resulta cuestionable considerar
algunas de las aplicaciones del derecho canónigo conforme
a la visión tomista; por ejemplo, en el caso de una mujer que
abortara en el día 60, si el producto abortado fuera hombre,
éste ya tenía un derecho a la vida, en tanto si fuera mujer, tal
derecho no existiría. Así, en la primera hipótesis existiría un
delito, mientras que en la segunda no.
18
Valdés, Margarita, “El problema del aborto y la noción de
persona” en: Rodolfo Vásquez, Del aborto a la clonación,
Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p. 53.
19
Ferrajoli, Luigi, Prólogo, en Tamar Pitch, Un derecho para
dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad,
Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 11-12.
20
Tong, Rosemarie, Feminist approaches to bioethics,

75
 Westview Press, EE UU., 1997, pp. 125-184.
21
Forcano, Benjamín, S.J., op.cit. p. 231.
22
Thompson, Judith Jarvis, “Una defensa del aborto”, en:
Margarita Valdés, Controversias sobre el aborto, Fondo de
Cultura Económica, México, 2001, pp.187-207.
23
Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica
de género, sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003,
pp. 78-79
24
Voto concurrente formulado por el Ministro José Fernando
Franco González Salas (páginas 3 y 10) así como el de la
Ministra Olga Sánchez Cordero (páginas 4, 6 y 15). Ambos
votos derivados de las acciones de inconstitucionalidad
números 146/2007 y su acumulada 147/2007, falladas por el
Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
el 28 de agosto de 2008.
25
Femenía López, Pedro J., Status jurídico del embrión
humano, con especial consideración al concebido in vitro,
McGraw Hill, Madrid, 1999, p. 83.
26
Hans Kelsen, fue un pensador jurídico y político austriaco
(Praga, 1881- Berkeley, California, 1973) quien tuvo que
emigrar a los Estados Unidos en la época nazi. Defendió una
visión radical positivista del derecho, denominada Teoría
pura del derecho, eminentemente formalista que analizaba
al derecho como un fenómeno autónomo, independiente de

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consideraciones ideológicas o morales.
27
Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho, Colofón, México,
1994, p. 43.
28
Nos referimos al embrión en los términos que lo hace la Ley
General de Salud en su artículo 314, la cual lo define como el
producto de la concepción a partir de ésta, y hasta el término
de la duodécima semana gestacional.
29
Cabe decir que no se estaría obligando a nadie a
interrumpir un embarazo, sino dando la potestad, la facultad
o la prerrogativa.
30
Lo que probablemente tendrá que replantearse en la medida
en que se desarrolle la ectogénesis, es decir, la gestación en
ausencia de un útero materno.
31
De hecho cabe decir, que para efectos de la clonación,
la intervención masculina es irrelevante. Así pues, si bien
se ha considerado que los varones son indispensables en el
proceso procreativo, ante el avance de la ciencia y la posible
clonación de seres humanos, los hombres y su aporte genético,
resultarán irrelevantes, en el caso de las biotecnologías.
32
Vale la pena hacer notar que la Ley General de Salud en su
artículo 466 establece una prohibición desconocida por la
mayoría. Dicho artículo, prohíbe a la mujer casada que sea
inseminada artificialmente sin la anuencia de su cónyuge, sin
embargo, la referida disposición federal carece de eficacia

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 jurídica, pues si bien impone la limitante antes aludida, no
establece sanción alguna. Aunado a lo anterior, este artículo
nada dice respecto de la fecundación in vitro ni respecto al
concubinato.
33
Kant, Immanuel, Fundamentación de la Metafísica de las
costumbres, (traducción de Manuel Garcia Morente), Editorial
Encuentro, Madrid, 2003, p.48.
34
Es de señalarse que esto ya sucede, pero únicamente en
el Distrito Federal, lo que genera una grave situación de
desigualdad entre las mujeres que habitan en la capital de la
república y aquellas que lo hacen en el resto de las entidades
federativas del País.
35
De hecho esta hipótesis fue reportada en Roma, en donde
una pareja caucásica, tuvo unos gemelos de raza negra. Lo
anterior fue documentado por la prensa mundial en el año
de 2004.
36
En todos estos casos, dejamos para otra ocasión el análisis
de otras implicaciones jurídicas. Por ejemplo aquellas relativas
a la filiación de los hijos. Basta recordar que bajo el estado
actual de las cosas, se reputa madre a aquella mujer que da
a luz. Igualmente es de señalarse que desde la perspectiva
civil, todos los hijos que nazcan de una mujer casada se
reputan como hijos del esposo. En ese orden de ideas, por
ejemplo en caso de inseminación e inclusive fecundación

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in vitro heteróloga, el concepto de voluntad procreacional
tendría diferentes significados, para la mujer, para el esposo e
inclusive para los donantes.

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