UNIVERS

IDAD

2009

APLICACIN
DEL
DERECHO
EXTRANJERO
INFORME SOBRE LA EXPOSICIN DE LA APLICACIN DEL DERECHO
EXTRANJERO CONFLICTO DE LEYES. EL REENVO Y EL FRAUEDE A
LA LEY

APLICACIN DEL DERECHO EXTRANERO

CONFLICTO DE NORMAS EN EL SENO EXTRANJERO
Cuando se realiza o se pretende realizar un supuesto hecho en el
que interviene un al menos un elemento extranjero, puede darse el caso
que cuando resulte competente la aplicacin de un Derecho Extranjero,
concurra la aplicacin de, o coexista ms de un Ordenamiento Jurdico,
presentndose un conflicto de leyes, el cual debe ser dirimido y resuelto
de forma idnea. En la legislacin venezolana que atiende esta rama del
Derecho, se establece que tal conflicto debe ser resulto mediante la
aplicacin de los Principios vigentes del correspondiente
Extranjero

Derecho

del Estado al cual se le acredite la jurisdiccin, cuyos

tribunales deban conocer la materia de que se trate. Esto es lo que se

interpreta, quiso el legislador venezolano plasmar en el Artculo 3 de la
Ley de Derecho Internacional Privado (L.D.I.Pri.).
Conflicto de legislacin
Han de considerarse los problemas tcnicos generales que implica
la solucin de los conflictos de leyes, es decir, a aquellos que integran la
teora general o la parte general del Derecho Internacional Privado.
Estos problemas diferencian (definen) esencialmente la actuacin del
Juez o del intrprete que resuelve conflictos de leyes y aplica, de manera
eventual, el Derecho Extranjero de la actuacin del Juez o del intrprete
que, por lo general se limita a aplicar el Derecho interno, es decir, la lex
fori, a las relaciones jurdicas controvertidas.
Tipos de Conflictos de Leyes:
a. Conflicto de Leyes en el tiempo: Es el que se manifiesta cuando dos o
ms leyes pueden ser aplicadas al mismo momento.

b. Conflicto de leyes en el espacio: Tiene ocurrencia cuando dos o ms

leyes vigentes aplican dentro del mismo territorio.
c. Conflicto de leyes aplicables a las personas: Cuando dos o ms
instrumentos jurdicos rigen la materia atinente a las actuaciones,
estado, etc. De las personas.
EL REENVO
El reenvo se ha constituido como una institucin jurdica ligada
estrechamente con el derecho extranjero
Clasificacin:
1.

Reenvo SIMPLE: Cuando un Estado enva a otro Estado y

luego este ltimo lo devuelve al primero.

2.

Reenvo ULTERIOR: Cuando LAS NORMAS DEL D.I.P.riv.

establecen que debe enviado a otro Estado para la aplicacin de tal

derecho:
El reenvo y los objetivos de las normas venezolanas de
conflicto
El artculo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado consagra
una norma orientadora en materia de calificaciones en el sentido de
proponer la calificacin funcional o teleolgica, su funcin va mucho ms
all... Hay que aadir que el artculo 2 al contrario del artculo 5 no tiene
por finalidad servir de instrumento para rechazar la aplicacin del
Derecho Extranjero, sino para posibilitar su mejor aplicacin. Es as que,
mientras el artculo 5 es til para el rechazo

del reconocimiento de

situaciones perfeccionadas segn un Derecho Extranjero, inter alia, en

caso de que contradiga los objetivos de las normas venezolanas de
conflicto, el artculo 2 impone un deber de armonizar el resultado de la
aplicacin del Derecho Extranjero con la finalidad perseguida por las
normas venezolanas de conflicto; vlgase de decir como compensacin
jurdica, estableciendo un equilibrio necesario, como pretendi el

legislador al establecer lo que en la dogmtica internacional privatista se

denomina "adaptacin", la cual, la disposicin legal debe constituirse
con la suficiente flexibilidad de manera que permita un

acomodo o

ajuste entre los diferentes ordenamientos aplicables a los variados

aspectos considerados en una misma relacin jurdica, para que su
aplicacin resulte lo ms armnica y congruente posible; procurando
siempre mantener la equidad, que es siempre un desidertum de la ley,
que es el norte que se traza (como se contempla en el artculo 7 de la
L.D.I.Pri.).
En la resolucin de los casos de Derecho Internacional Privado, el
Derecho Extranjero reclamado como competente por las normas de
conflicto venezolanas comprende la totalidad de las normas de ese
Derecho Extranjero, incluyendo sus normas conflictuales extranjeras las
cuales funcionarn antes de que acten las normas materiales de ese
Derecho Extranjero.
Del Artculo 2 de esta ley se desprende que las normas
conflictuales extranjeras las que, en la regularidad de los casos,
sealarn el Derecho, Nacional o Extranjero, aplicable al caso. No
obstante, esta aplicacin del Derecho sealado por la norma de conflicto
extranjera quedar sometida a lo que al respecto disponga el Derecho
Conflictual venezolano. As, se acepta el Reenvo de Primer Grado o
simple (tal como lo establece el artculo 4 de la Ley de Derecho
Internacional Privado en su primer aparte) y, en un caso especial, el
Reenvo Ulterior

o de segundo grado (establecido en el mismo

artculo, primer prrafo). Es as como se admite el reenvo, cuando

propende a unificar un criterio hacia la solucin nacional con la solucin
del Derecho Extranjero, o cuando, como ocurre frecuentemente en el
reenvo simple, ambas son inevitablemente divergentes. En el ltimo
prrafo del artculo 4 de la Ley de Derecho Internacional Privado se
excluye el Reenvo y, en consecuencia, consagra una remisin mnima
para los casos no previstos en el encabezamiento o en el primer aparte

del mismo artculo. En este caso, se aplica el Derecho Material del

Estado que reclame la norma venezolana de conflicto.
El reenvo deber ser procedente o admisible, ante una situacin
de conflicto de normas, si se logra el objetivo que persigue la ley de
Derecho Internacional Privado de Venezuela en su artculo 37, el cual
establece que:
Los actos jurdicos son vlidos, en cuanto a la
forma, si cumplen con los requisitos exigidos en
cualquiera
de
los
siguientes
ordenamientos
jurdicos:
1. El del lugar de celebracin del acto;
2. El que rige el contenido del acto; o
3. El del domicilio de su otorgante o del domicilio
comn de sus otorgantes.
Ha de observarse que cuando se declare la aplicacin de un
Derecho Extranjero, deber hacerse de oficio, pudiendo las partes
suministrar informacin referente a ese Derecho aplicable, quedando en
potestad tanto los tribunales como los funcionarios ante los cuales se
ventile los casos, el dictamen de providencias tendientes al mejor
conocimiento de dicho Derecho (Art. 60 L.D.I.Pri.); as como, se podr
recurrir, de acuerdo a la ley, independientemente de cualquiera que
fuese el Derecho que se aplique (Art. 61 L.D.I.Pri.).
EL FRAUDE A LA LEY
En el mbito del Derecho Internacional Privado, es reconocida en
forma universal, si se quiere, la aplicacin del Derecho extranjero, sin
embargo, esto encuentra limitacin, vlgase decir la excepcin en el
orden pblico internacional y, en los pases que lo reconocen, en el
fraude a la ley, asunto este que permite enmarcar la conceptualizacin
del fraude a la ley dentro de la caracterstica negativa del tipo legal.
Como toda norma jurdica, la de Derecho Internacional Privado
prev un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. El supuesto de
hecho est conformado por el caso con elementos extranjeros y los

hechos subyacentes a los puntos de conexin (domicilio, nacionalidad,

lugar de celebracin, etc.), mientras que la consecuencia jurdica est
referida a la designacin del punto de conexin aplicable para cada
caso.
En efecto, la norma de conflicto describe un aspecto del caso con
elementos extranjeros, conteniendo los hechos en que se basa la
consecuencia jurdica para indicar el derecho aplicable (aspecto positivo
del tipo legal). Tales caractersticas son las que desencadenan la
consecuencia siempre que no haya fraude (aspecto negativo del tipo
legal).

As, la inexistencia de fraude a la ley es condicin de

aplicabilidad del derecho extranjero conectado por la norma de colisin.

En este sentido, sealan Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, que
el Fraude a la Ley consiste en la elusin de un ordenamiento jurdico
nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial
constitucin de un punto o elemento de contacto o de conexin
previamente establecido por los intervinientes en el acto. Por lo tanto, se
puede afirmar que el Fraude a Ley, consiste en una maniobra
premeditada de constitucin artificial de un punto de contacto
con el exclusivo y nico propsito de eludir la ley que
normalmente hubiere resultado aplicable.
Otras acepciones del Fraude a la Ley, en el Derecho Internacional
Privado:
Consiste

en

que

una

persona,

fraudulentamente,

consigue

colocarse en una situacin tal que puede invocar las ventajas de

una ley extranjera, a la que, normalmente, no poda recurrir.
Representa una desnaturalizacin de la norma de colisin pues
con l, esta norma se convierte en un instrumento para alcanzar un
resultado no querido, ni tal vez previsto por el legislador, y para
crear artificialmente una modificacin en el mismo supuesto de la
relacin.

De lo anterior se puede concluir que el Fraude a la Ley es un

supuesto de excepcin a la aplicacin de la norma sustancial del
derecho extranjero, declarada aplicable al caso, cuando su eleccin es
resultado de la actitud maliciosa del sujeto tendiente a la alteracin de
los puntos de conexin para evitar de este modo la aplicacin de la ley
del ordenamiento normalmente competente y conseguir la aplicacin de
otra ms favorable.
Resulta claro as que el concepto est dividido en dos aspectos:
uno objetivo referido a una sucesin de conductas lcitas y, un elemento
subjetivo concretado en la intencin de conseguir un resultado no
querido por el ordenamiento interno. Considerndose adicionalmente
que la nocin slo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro
medio idneo para neutralizar los resultados queridos por las partes.
Elementos del Fraude a la Ley
El Fraude a la ley raya en lo que se conoce como

abuso del

derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los

efectos jurdicos de la ley bajo la cual desplaza la situacin jurdica, que
es una ley que mejor le conviene a sus intereses.
Entre los elementos del fraude a la ley, encontramos:
a.- Manipulacin del factor de conexin: Frente a una regla de
conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de
conexin (la nacionalidad, el domicilio) el que decide cul es la ley a
aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas
circunstancias, mediante algn acto jurdico, sin que exista variacin en
la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la
regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la
circunstancia, en virtud a la manipulacin del agente, y frente a una
alteracin, mediante un procedimiento tcnicamente regular, del punto
de conexin.
b.- Intencionalidad del Agente: No puede existir fraude a la ley, si
es que no existe una intencionalidad dolosa. Lo que algunos llaman

mala fe del agente. Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el

propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente competente;
cuya probatoria es muy difcil por constituir ste, un elemento subjetivo.
Se debe probar la relacin de causalidad entre la voluntad dolosa y el
resultado. La nica manera de probar este aspecto subjetivo es en base
a

indicios

objetivos,

que

en

su

conjunto

permitan

apreciar

la

intencionalidad del agente.

c.- Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: El sujeto
apela al cambio de rgimen legal, lo cual le va a permitir que su
situacin jurdica vare. La existencia de esta norma prohibitiva o
imperativa

va

ser

un

elemento

importante

para

apreciar

la

intencionalidad del agente. En estos casos, por lo general, el derecho

normalmente competente antes de la alteracin del punto de conexin,
es coactivo.
Ha de aclararse que no incurre en fraude a la ley quien elude las
reglas de derecho supletorio, puesto que estas slo se aplican en
defecto de una manifestacin de voluntad expresa. El Principio de la
Autonoma de la Voluntad impide que se sancione lo que est permitido:
elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.
La existencia de esta norma imperativa, hace que a esta figura se
le equipare como norma de Orden Pblico, entendindose como una
norma de orden pblico interno.
Condiciones

de

la

Aplicacin

de

Fraude

la

Ley

Internacional
El Fraude a la Ley, adems de la intencin de defraudar (animus
fraudis) implica,

la evasin de la ley normalmente competente y esta

intencionalidad comporta lo siguiente:

La utilizacin voluntaria de la regla de conflicto.

La intencin de eludir una ley.

Una ley violada, eludida, omitida, evadida, que puede ser del

foro o de un sistema jurdico extranjero.

El objeto de quien comete el fraude es evadirse del imperio de una
norma desplazando la reglamentacin a la rbita de otra ms favorable
que les facilita la realizacin del propsito y que la norma evadida,
obstaculizaba y sancionaba o sencillamente no permita.
El fraude no cabe en los hechos no voluntarios, ya que, si no
interviene la voluntad, no puede haber hechos fraudulentos. El fraude
consiste en el intento de las partes de convertir la relacin de causaefecto en relacin medio-fin. El fraude a la ley aplicable consiste en que
los protagonistas transforman en la norma indirecta los puntos de
conexin que el legislador no concibi como negocio jurdico, en negocio
jurdico.
Sancin al Fraude a la Ley
Se pueden considera dos posiciones distintas con respecto a la
sancin cuando se enfrenta un supuesto fraude a la ley:

La acepcin segn la cual deben declararse nulos tanto el

acto cometido en forma fraudulenta, as como sus efectos legales.

Por otra parte, la sancin debe ser nicamente respecto a

los efectos legales.

Sin

embargo

no se puede sancionar el fraude a la ley,

cuestionando la validez del acto jurdico considerado legtimo por la

autoridad extranjera que lo ampar.
En el caso venezolano la prev la validez de los actos jurdicos en
su artculo 37, si stos cumplen con los requisitos de forma exigidos por
cualquiera de los Ordenamientos Jurdicos, como sigue:
1.

El del lugar de celebracin del Acto Jurdico.

2.

El que rige el fondo (contenido) del Acto Jurdico.

3.

El del Domicilio de su otorgante o del Domicilio Comn de

sus otorgantes.