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LES PRINCIPES GNRAUX DE DROIT AYANT VALEUR CONSTITUTIONNELLE par Pierre JOXE

Monsieur le Prsident, Mesdames et Messieurs,

Votre colloque me donne loccasion de saluer Beyrouth, cette ville o lon connat la valeur de la paix et du droit, lanne de la francophonie. Comme tous ceux qui sont ici, je pense, je crois au dialogue des cultures, dialogue qui suppose un effort de comprhension et donc dexplication. Disons-le sans dtour : le thme de ce colloque aurait de quoi surprendre plus dun juriste franais. Issus dun Etat lac, universitaires aussi bien que magistrats, nous ne sommes gure habitus chercher des points communs entre un droit aux fondements religieux - le droit musulman - et le droit franais. Cest particulirement vrai en matire constitutionnelle car tous nos rgimes politiques ont recueilli lhritage de la Rvolution franaise, depuis plus dun sicle ( lexception de la triste parenthse du rgime de Vichy entre 1940 et 1944) et sont marqus par la conception franaise de la lacit de lEtat. Et pourtant, souvenons-nous de lenseignement de Kelsen. Hans Kelsen, le fondateur de lcole juridique de Vienne, est un peu le pre spirituel des juridictions constitutionnelles, dont le Conseil constitutionnel franais. A la fin de sa vie, il y a un demi-sicle, alors que sa rflexion tait la plus aboutie, il mettait au point une thorie gnrale des normes . Cette thorie tait bien gnrale . Elle dpassait le champ de la philosophie juridique. Kelsen considrait en effet la religion et le droit comme deux ordres normatifs auxquels il convenait dappliquer les mmes mthodes de raisonnement. Comme la montr Kelsen, juristes ou thologiens peuvent trouver dans la science des normes un terrain dexpriences communes. Afin de dissiper tout malentendu sur le sens des mots, prcisons cependant que Kelsen opre nettement la distinction entre les normes juridiques et les principes de la morale, de la politique ou des murs , qui influencent le contenu des normes. Il prcise que les normes juridiques gnrales () peuvent tre cres non seulement par voie de lgislation, mais aussi par voie de coutume constitue par la jurisprudence des tribunaux 1. Or, ce qui nous intresse ici, cest prcisment le point o les principes de la morale de la politique ou des murs sincarnent comme des normes, par lintermdiaire de la jurisprudence.

Membre du Conseil Constitutionnel (France) Thorie gnrale des normes, p. 151 Hans Kelsen PUF, 1996

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Quant au sujet qui mest imparti aujourdhui, il aurait t considr comme sans objet en droit positif il y a quelques 40 ans, ce qui est peu lchelle de lhistoire politique. Comme tous les pays dEurope continentale, la France est un pays de droit crit. Les normes non crites y trouvent difficilement leur place. Nous avons coutume de nous dfinir comme un pays lgicentriste . Cela implique tout la fois suprmatie de la norme crite et place minente de la loi dans la hirarchie des normes. Vous savez que larticle 5 de notre Code civil issu du Code Napolon de 1804, interdit aux juges de crer eux-mmes du droit2. Or, faire appel des principes gnraux est pour les juridictions une technique qui quivaut contourner cette prohibition. En droit positif, quest-ce quun principe gnral de droit, sinon une norme non crite dgage et applique par un juge ? Cest pourquoi, en France, les principes gnraux du droit, longtemps tenus pour absents de la hirarchie des normes, restent lobjet de controverses sur leur lgitimit, leur porte et leur avenir. Ils portent encore la marque de cette origine. Jaborderai successivement trois aspects : - la cration des normes, - le contenu des normes, et enfin - lapport des normes supranationales et internationales. I. La cration : Une notion ne du contentieux administratif et de la jurisprudence du Conseil dEtat A. mergence progressive sous la IIIme Rpublique Avant lavnement de la Vme Rpublique, la notion de principe gnral du droit ne stait acclimate que dans le droit administratif, un peu comme une curiosit. Cest en effet notre juridiction administrative, notre Conseil dEtat, qui a donn naissance cette catgorie juridique. Les autorits administratives doivent prendre leurs dcisions dans le respect du principe de lgalit. Elles doivent se conformer des rgles de droit crit. Le juge administratif lui-mme fonde en gnral ses dcisions sur de telles rgles. Mais il arrive aussi que le juge oppose lAdministration des principes gnraux qui ne procdent pas directement dune source crite. Ds les dbuts de la IIIme Rpublique, la fin du XIXme sicle, lorsque les textes faisaient dfaut, le Conseil dEtat sappuyait, selon lexpression dun commentateur clbre, Laferrire, sur des principes traditionnels, crits ou non crits, qui sont en quelque sorte inhrents notre droit public et administratif 3. En 1903,le Conseil dEtat se rfra l esprit gnral de la lgislation , par exemple pour appliquer le principe du respect des droits de la dfense, en droit pnal, puis, par extension, au droit applicable en matire disciplinaire4.
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Art 5 Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises 3 Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, deuxime dition, 1896, tome I, introduction , page XIII. 4 dcisions CE, 19 juin 1903, Ledochowski ; CE, Assemble, 3 juillet 1931,Le Scornet.

Certains de ces principes furent transposs de rgles figurant dans le code civil, comme celui de non-rtroactivit des actes administratifs. Dautres taient inspirs dune ou plusieurs lois particulires : - principe de libert syndicale 5 ; - principe gnral de la libert de lenseignement6 ; Mais dautres principes encore furent appliqus sans trouver leur justification dans aucun texte. Tel est le cas du principe dgalit, que ce soit devant la loi, devant limpt ou devant les services publics. Jen veux pour exemple le clbre arrt Couitas , rendu par le Conseil dEtat en 1923. Les forces de police avaient, pour viter des troubles, refus dappliquer un jugement dexpulsion des occupants sans titre dun vaste domaine en Tunisie. Le Conseil ayant admis ce refus, motiv par les exigences du maintien de lordre, il a jug quil ouvrait droit une indemnisation du propritaire. La dcision trouve sa justification dans le principe gnral dgalit devant les charges publiques. Mais ce principe nest ni cit, ni rattach un texte 7. Ce faisant, le juge administratif tait implicitement linterprte des droits et liberts issus de la Rvolution, et proclams en particulier dans la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, mais sous la IIIme Rpublique, le Conseil dEtat sexpliquait peu sur les sources et lapplication des principes non crits. B. Depuis 1945 : affirmation pour la dfense des droits et liberts Les circonstances historiques allaient conduire une affirmation beaucoup plus ferme des principes gnraux du droit. De faon significative, ces principes, dgags par le juge de sa propre initiative, ont t trs critiqus lpoque de la Libration. A partir de 1945, le Conseil dEtat a alors construit une thorie plus explicite, en affirmant dans ses dcisions lexistence de principes gnraux du droit applicables mme en labsence de textes . La tendance tait beaucoup plus militante, si je puis employer lexpression. Un commissaire du Gouvernement prsentait ainsi un tel principe comme un acte de foi dans la suprmatie du droit 8. Il sagissait du principe de non-rtroactivit des actes administratifs. Le juge a dgag alors quelques principes nouveaux. Mais surtout, il les a intgrs dans une construction thorique, et ainsi leur a donn toute leur porte. Lexemple du droit de grve est clairant. Il avait t proclam par le Prambule de la Constitution de 1946, qui prcisait : le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent . Comme le lgislateur sest abstenu dadopter de telles lois, le
cf., dcision du CE, section, 7 juillet 1939, Union corporative des travailleurs franais, qui vise les lois du 21 mars 1884 et du 24 juin 1936. 6 cf. dcision CE, Assemble, 7 janvier 1942, UNAPEL, qui cite onze lois de 1850 1940, dont la loi Falloux du 7 aot 1951. 7 Couitas, CE, 30 novembre 1923 8 M. Letourneur, conclusions sur larrt Socit du Journal lAurore , du 25 juin 1948
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juge judiciaire na pas cru pouvoir modifier sa jurisprudence selon laquelle la grve entranait la rupture du contrat de travail. Le Conseil dEtat a, ds la premire occasion, en 1950, reconnu force juridique aux dispositions du Prambule sur le droit de grve, indpendamment de la question de labsence de lgislation9. Le Conseil d'Etat, en l'absence de texte, a valid les sanctions appliques par les Prfets des cadres de prfecture (chefs de bureaux) menacs puis sanctionns : suspension transforme en blme lors de la fin de la grve. La notion de principes gnraux du droit tait renforce par lancrage de plusieurs de ces principes dans le Prambule de la Constitution de 1946. Mais elle restait de nature prtorienne. Cest ainsi quen 1951, le Conseil dEtat ne sest appuy sur aucune disposition constitutionnelle pour consacrer le principe dgalit qui rgit le fonctionnement des services publics . Sur ce fondement, dans son arrt Socit des concerts du Conservatoire , il a annul pour excs de pouvoir la dcision interdisant, sans motif valable, daccs des ondes de la Radiodiffusion franaise une socit de concerts10. Le prsident de la section du contentieux du Conseil dEtat avait indiqu en 1950 : En ralit, il sagit dune uvre constructive de la jurisprudence ralise, pour des motifs suprieurs dquit, afin dassurer la sauvegarde des droits individuels des citoyens 11. A ce point de notre rflexion, ce qui ressort finalement est que, sous les IIIme et IVme Rpubliques en particulier, les principes gnraux du droit ont t pour le juge administratif un moyen de contrler le respect des liberts par une lgislation le plus souvent dorigine gouvernementale. Ils constituaient un palliatif, faute dune liste de droits fondamentaux constitutionnellement protgs, sous lempire des lois constitutionnelles de 1875 et mme de 1946. Nanmoins, il sagissait toujours de principes dgags par le juge administratif, lequel est charg de contrler les actes de ladministration. Ntant pas juge de la constitutionnalit des lois, il ne se posait gure la question de leur place dans la hirarchie des normes, soit lgislative, soit constitutionnelle. Mais avec la Vme Rpublique des principes ayant valeur constitutionnelle ont pu tre affirms.

CE, Assemble, 7 juillet 1950, Dehaene : Considrant quen indiquant dans le prambule de la Constitution que le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent , lAssemble constituante a entendu inviter le lgislateur oprer la conciliation ncessaire entre la dfense des intrts professionnels dont la grve constitue une modalit et la sauvegarde de lintrt gnral auquel elle peut tre de nature porter atteinte ; () Considrant quen labsence de cette rglementation la reconnaissance du droit de grve ne saurait avoir pour consquence dexclure les limitations qui doivent tre apportes ce droit comme tout autre en vue den viter un usage abusif ou contraire aux ncessits de lordre public ; quen ltat actuel de la lgislation, il appartient au Gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-mme, sous le contrle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et ltendue desdites limitations ; 10 CE, section 3 mars 1951 Socit des concerts du Conservatoire. 11 M. Bouffandeau, dans lallocution sur Les progrs de la jurisprudence du Conseil dEtat , prononce en juin 1950 loccasion du cent-cinquantenaire du Conseil dEtat, cit par M. Letourneur, les principes gnraux du droit dans la jurisprudence du Conseil dEtat , Etudes et documents du Conseil dEtat, 1951-19

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C. Un paradoxe de la Vme Rpublique : le renvoi aux principes gnraux par le droit crit

Larrive au pouvoir du Gnral de Gaulle et la promulgation, le 4 octobre 1958, de la Constitution de la Vme Rpublique, allaient renouveler et dplacer la problmatique. Trois lments nouveaux y ont contribu : la cration dun juge de constitutionnalit, la mise en place progressive dun bloc de constitutionnalit potentiellement trs tendu, et le renvoi de nouvelles catgories de principes non crits. 1) La cration du Conseil constitutionnel Les principes gnraux du droit taient venus combler un vide de lordonnancement juridique franais : au sommet de la hirarchie des normes, manquaient en effet dune part une liste des droits et liberts, dautre part un juge en mesure dassurer le respect de ces droits. La cration du Conseil constitutionnel allait donc constituer une avance dcisive. Larticle 61 de la Constitution lui confie la mission de contrler la conformit la Constitution de toutes les lois organiques et des lois ordinaires dont il est saisi. On sait en outre que, depuis 25 ans, depuis la rvision constitutionnelle du 29 octobre 1974, il peut tre saisi par 60 dputs ou 60 snateurs, cest--dire par lopposition parlementaire. Depuis lors, de trs nombreuses lois lui sont dfres. Alors que le Conseil navait t saisi que de 9 lois ordinaires en 17 ans, depuis la rforme, 278 lois ordinaires lui ont t dfres en quelque 27 ans, soit environ deux par ans. Le Conseil est-il une vritable juridiction ? La Constitution ne le dit pas. Ce quelle dit en son article 62 sur la porte de ses dcisions importe bien davantage : Les dcisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles daucun recours. Elles simposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives et juridictionnelles. Une autorit de la Rpublique est dsormais comptente pour sanctionner le non-respect par le lgislateur des normes de valeur constitutionnelle. Son indpendance est garantie et ses dcisions sans appel. Pourtant sagissant du contenu des normes soumises son contrle, la nouveaut introduite par la Constitution de 1958 ne sest pas rvle avant une douzaine dannes. 2) Le bloc de constitutionnalit En 1958, la Constitution comportait un prambule par lequel, je cite, Le peuple franais proclamait solennellement son attachement aux Droits de lhomme et aux principes de la souverainet nationale tels quils ont t dfinis par la Dclaration de 1789, confirme et complte par le prambule de la Constitution de 1946. Ce texte fit entrer dun coup dans le champ du droit crit un nombre considrable de principes dont le lgislateur et le juge sinspiraient depuis des dcennies, sans leur reconnatre une pleine valeur de normes directement applicables.

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Kelsen aurait dit que de simples principes sont devenus des normes juridiques. Les auteurs de la Constitution de 1958 navaient apparemment pas conscience de cette entre de la Dclaration de 1789 et du Prambule de la Constitution de 1946 dans le droit positif. Lintention de la plupart des pres fondateurs de la Vme Rpublique parat mme exactement inverse. Des travaux prparatoires mens durant lt 1958, il ressort plutt que les principes ainsi affirms navaient quune valeur philosophique, et ntaient destins qu inspirer le lgislateur12. Et pourtant le Conseil constitutionnel ne sest pas considr comme li par cette intention. Il a jug que le peuple souverain, en adoptant la Constitution par rfrendum, navait pas eu connaissance des travaux dlaboration du texte, et que ceux-ci taient donc sans effet juridique. Il ne sagissait pas de travaux prparatoires ayant valeur probante pour dissiper des obscurits du texte comme ceux qui rsultent, par exemple, des dbats publics au Parlement. Puis le Conseil a mis en uvre ce qui correspondait lanalyse dominante des juridictions et de la doctrine. Ds quil en a eu loccasion, il a reconnu pleine valeur constitutionnelle, dabord, en 1970, au Prambule de 194613 Position passe largement inaperue, car limite la mention du Prambule dans les visas de la dcision sur le trait de Luxembourg relatif au budget de la Communaut Europenne. En visant ce prambule, le Conseil Constitutionnel admettait des limitations de souverainet ncessaires l'organisation et la dfense de la paix prvue sous rserve de rciprocit par le 15me alina du prambule de 1946. La nature constitutionnelle de la Dclaration des droits de 1789 a t consacre par le Conseil Constitutionnel dans sa dcision de 1973 sur la loi de finances pour 1974, dans laquelle il sest appuy sur le principe dgalit devant limpt pour annuler une disposition fiscale organisant une procdure de taxation doffice14. Depuis les annes 1970, il est dusage demployer lexpression de bloc de constitutionnalit pour qualifier lensemble des normes de valeur constitutionnelle. Y figurent dabord les articles de la Constitution, qui rgissent titre principal les relations entre les pouvoirs publics. Il sy ajoute lensemble des 17 articles de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789. Depuis lors, le Conseil a eu loccasion de se rfrer chacun dentre eux. Ils garantissent la souverainet nationale et les droits dinspiration librale que sont la libert, en particulier dopinion et de communication, la sret, la proprit et lgalit, notamment devant la loi et devant limpt. A cette premire gnration de droits issus de la Rvolution, le Prambule de 1946 a ajout, je cite, des principes politiques, conomiques et sociaux , proclams comme particulirement ncessaires notre temps . Il sagissait pour lessentiel de droits collectifs rpondant une inspiration plus sociale : libert syndicale, droit de grve, protection de la sant, par exemple. Seuls quelques-uns de ces principes de la Libration ne paraissent pas dapplication suffisamment directe et immdiate pour se
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cf. Sance du Comit consultatif constitutionnel du 7 aot 1958 (aprs-midi) : M. Dejean : () Dans lavant-projet prsent par le Gouvernement, le prambule na pas autorit juridique constitutionnelle ? M. Janot, commissaire du Gouvernement : Non, certainement . (Documents pour servir lhistoire de llaboration de la Constitution du 4 octobre 1958. La documentation franaise. Paris 1988 Volume II, page 254. 13 Visas de la dcision n 70-39 Dc du 19 juin 1970, trait de Luxembourg. 14 Visas de la dcision n 73-51 DC du 27 dcembre 1973, visas et considrant 2.

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voir reconnatre valeur constitutionnelle. Tel est le cas en particulier, au 5me alina, de la phrase qui dispose : Chacun a le devoir de travailler et le droit dobtenir un emploi. Mais en seize alinas, ce sont au moins autant de droits nouveaux qui sont proclams. Le champ des droits et liberts dsormais protgs est donc extrmement vaste. Voil qui aurait pu paratre rendre sans objet, et sans intrt pour le juge, la thorie des principes gnraux du droit. On aurait pu penser que les principes incorpors dans le droit crit seraient dsormais suffisants. Et pourtant, ce nouveau bloc de constitutionnalit na pas sonn le glas des principes non crits. 3) Le dplacement vers de nouvelles catgories de principes non crits : En effet, aprs lnumration des principes particulirement ncessaires notre temps, le Prambule de 1946 lui-mme ouvrait la porte la reconnaissance par le juge de nouveaux principes non crits. En effet, son premier alina se terminait par une rfrence quelque peu sibylline aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique . Cette notion semble avoir t introduite linstigation des membres du Mouvement des rpublicains populaires (MRP) pour protger lenseignement priv, qui tait principalement un enseignement confessionnel catholique. Cette intention napparat pas dans les dbats la Constituante de 1946, o un discours plus orient gauche a t tenu. Pour illustrer la notion, les orateurs ont mis en avant les conqutes des lois de la Rpublique dans deux sries de domaines : dune part les liberts rpublicaines, comme la libert dassociation ou les liberts municipales, dautre part les acquis sociaux, dont par exemple la semaine de 40 heures ou les conventions collectives. A la diffrence des principes particulirement ncessaires notre temps , ces principes fondamentaux ne faisaient lobjet daucune numration. Il incomba donc aux juridictions, et principalement au juge de la constitutionnalit, de dfinir quels principes issus de la tradition rpublicaine sont fondamentaux. Le pouvoir de cration ou de rvlation- de la norme par le juge sest ainsi dplac vers de nouveaux types de droits. Ce pouvoir est considrable, car les principes en cause simposent au lgislateur. En dautres termes, lorsque le Conseil constitutionnel reconnat un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, il est frquemment conduit annuler des dispositions de la loi qui lui est soumise. On se rappelle encore la surprise, voire la stupeur provoque par lannulation, le 16 juillet 1971, de dispositions de la loi modifiant le rgime des associations. Cette loi de circonstance prvoyait un dispositif soumettant autorisation pralable des associations nouvelles dont lobjet paraissait contraire aux lois ou aux bonnes murs. Elle faisait suite aux rticences du ministre de lintrieur laisser le prfet de police de Paris dlivrer le rcpiss de dclaration de lassociation Les amis de la cause du peuple , qui comptait parmi ses dirigeants Simone de Beauvoir, Michel Leiris et JeanPaul Sartre. Saisi par le Prsident du Snat, le Conseil constitutionnel a dabord considr que la libert dassociation tait un principe fondamental reconnu par les lois de la

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Rpublique. Il a ainsi confirm la qualification donne, ds 1956, par le Conseil dEtat, dans un arrt Amicale des Annamites de Paris (CE, Assemble, 16 juillet 1956). Je rappelle que cette libert a t consacre par la loi du 1er juillet 1901, dont nous venons de clbrer le centenaire, et que les Franais y sont juste titre trs attachs. Puis le Conseil a fait valoir que ce principe suppose que les associations existent par la seule volont des fondateurs. Il a estim que ds lors, un rgime de contrle pralable, mme judiciaire, tait contraire la Constitution. Il a donc supprim les dispositions en cause dans le texte de la loi (dcision n 71-44 DC du 16 juillet 1971). Celle-ci a donc t promulgue sans les articles annuls. Par cette premire censure depuis sa cration, le Conseil constitutionnel saffirmait comme le dfenseur des droits et liberts des citoyens. On comprend mieux, dans ces conditions, que, dans un esprit de modration, le Conseil constitutionnel ait dfini de faon restrictive les critres de reconnaissance des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Ils ne peuvent tre dgags qu partir de textes antrieurs lentre en vigueur du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946. En effet, le Constituant na pu donner valeur constitutionnelle quaux principes dont il avait connaissance. Ils doivent avoir t affirms par une lgislation rpublicaine. Sont donc exclus aussi bien les lois de la monarchie de juillet ou du second Empire que les actes dits lois du rgime de Vichy. Les principes ne peuvent tre consacrs que sils touchent aux droits et liberts ou lorganisation de la justice, et sils ont t appliqus de faon constante et sans aucune exception. Le Conseil constitutionnel a ainsi refus valeur constitutionnelle un principe relatif ltendue des lois damnistie, en se fondant sur une loi damnistie du 12 juillet 1937 qui scartait de la tradition rpublicaine en cause15. Au cours des annes les plus rcentes, le Conseil a ajout des conditions supplmentaires, qui traduisent une certaine rticence rvler de nouveaux principes. Le principe doit dsormais revtir un caractre assez gnral et tre suffisamment important. Cest ainsi quen 1999, le Conseil a refus de donner valeur constitutionnelle au principe de droit lectoral qui, en cas dgalit des suffrages, donne la prfrence au candidat le plus g. Cette rgle ne lui a pas paru revtir une importance telle quelle puisse tre regarde comme un principe fondamental. Il a donc admis lattribution du sige au candidat le plus jeune en cas dgalit des voix aux lections rgionales (dcision n 98-407 DC du 14 janvier 1999). Telles sont les conditions que doit respecter un principe pour se voir reconnatre la qualit de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, avec valeur constitutionnelle16.

Dcision n 88-244 DC, 20 juillet 1988, cons. 11 et 12, loi portant amnistie. La tradition rpublicaine invoque consistait en ce que les lois damnistie, dans leur trs grande majorit, ne concernaient pas les rapports ns de contrats de travail de droit priv. 16 Depuis que la prsente allocution a t prononce, le Conseil constitutionnel a, le 29 aot 2002, dgag un nouveau principe. Dans sa dcision n 2002-461 DC relative la loi dorientation et de programmation pour la justice, il a constat que les lois de la Rpublique relatives lenfance dlinquante ont constamment reconnu depuis le dbut du vingtime sicle un principe fondamental en matire de justice des mineurs. Les composantes de ce principe sont lattnuation de la responsabilit pnale des mineurs en fonction de lge, comme la ncessit de rechercher le relvement ducatif et moral des enfants dlinquants par des mesures adaptes leur

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Les critres ainsi dfinis par le Conseil constitutionnel peuvent tre mis en uvre par les juridictions ordinaires. Cest rarement le cas du juge judiciaire qui se rfre traditionnellement des normes crites explicites. En revanche, les juridictions administratives y sont prpares par lusage ancien des principes gnraux du droit. Il ne faut donc gure stonner de ce que le Conseil dEtat ait identifi un nouveau principe, dans son arrt Kon du 3 juillet 1996. Ce principe est celui qui prohibe lextradition dun tranger lorsque la demande est prsente dans un but politique . Mais la conscration de cette catgorie nouvelle en 1958 ne sest pas accompagne de la disparition des autres sries de principes gnraux. Le Conseil dEtat a maintenu sa jurisprudence sur les principes gnraux du droit. Ds 1959, saisi dun recours du syndicat gnral des ingnieurs-conseils contre le dfaut de publication dun dcret, il a considr que les principes gnraux du droit (), rsultant notamment du prambule de la Constitution, simposent toute autorit rglementaire mme en labsence de dispositions lgislatives (CE, section, 26 juin 1959). Dans les premires annes de la Vme Rpublique, il a fait un large usage de ces principes, qui en 1962, ont sauv la vie dun condamn mort. Aprs les accords dEvian du 19 mars 1962 destins mettre fin la guerre dAlgrie, le Prsident de la Rpublique avait reu par rfrendum le pouvoir de prendre par ordonnances les mesures lgislatives et rglementaires ncessaires lapplication des accords. Lune de ces ordonnances avait cr une Cour militaire de justice qui condamna la peine capitale un certain Canal. Celui-ci a attaqu lordonnance devant le Conseil dEtat, lequel a rendu sa dcision la veille du jour prvu pour lexcution. Le Conseil dEtat a considr que lordonnance portait atteinte aux principes gnraux du droit pnal, notamment en excluant toute voie de recours contre la condamnation. En consquence, il a annul cette ordonnance, bien quelle soit intervenue par dlgation du pouvoir lgislatif (CE, Assemble, 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot). Les principes gnraux du droit ont donc survcu , et le Conseil constitutionnel a mme reconnu certains dentre eux valeur constitutionnelle. Tel a t le cas par exemple pour les droits de la dfense, ou pour le principe de sparation des pouvoirs17 maintenant fond sur larticle 16 de la Dclaration de 1789, qui dispose : Toute socit dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, na point de Constitution 18. En outre, il a parfois reconnu cette valeur des principes sans prciser sil les rattachait ou non un texte constitutionnel. Les frontires entre principes de droit crit et de droit non crit sont donc poreuses . Mais, les principes dcouverts par les juges restant peu nombreux, il est heureusement possible den faire une prsentation ordonne.

ge et leur personnalit, prononces par une juridiction spcialise et selon des procdures appropries (cons. 26). 17 Arrt Champsavoir, CE, section, 11 dcembre 1942. 18 Cf. Dcision n 2001-448 DC du 25 juillet 2001, considrant 25.

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II. CONTENU DES NORMES Quels sont les principes gnraux auxquels a t reconnue valeur constitutionnelle ? Il ne suffit pas de les numrer pour disposer dun aperu complet : comme ils sont parfois contradictoires, voire concurrents entre eux ou avec dautres normes, le juge constitutionnel et le lgislateur doivent les concilier. Dans cette conciliation, le Conseil constitutionnel manifeste son pragmatisme. A. Une typologie des principes fondamentaux non crits 1) Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique

Trente ans se sont couls depuis la dcision fondatrice de 1971 sur la libert dassociation. La jurisprudence a pu connatre des nuances, et le Conseil constitutionnel sexprime souvent dans un style lapidaire, de sorte que la nature des principes nest pas toujours explicite. Finalement, sept principes fondamentaux ont t sans conteste tirs par le Conseil constitutionnel de la tradition rpublicaine. Cest peu, et cela traduit bien la rticence du Conseil, qui na plus identifi de principe nouveau depuis 1989, alors pourtant que, chaque anne, des requrants ly invitent. Cette rticence est comprhensible : en dgageant beaucoup de principes de la tradition rpublicaine, il figerait lvolution du droit et jouerait un rle conservateur. Cest ainsi que le 18 juillet dernier, le Conseil a refus daccueillir le grief tir de latteinte un prtendu principe fondamental selon lequel la contribution sociale gnralise serait affecte exclusivement au financement de la scurit sociale. Schmatiquement, ces principes peuvent tre rangs sous deux catgories : les uns consacrent des droits et des liberts ; les autres posent des rgles dorganisation et de fonctionnement de la justice. Par l, ces derniers peuvent se rattacher la notion de sret, telle quelle tait conue par les auteurs de la Dclaration des droits de lhomme du et du citoyen de 1789. On comprend ainsi pourquoi certains observateurs considrent que lensemble de ces principes peuvent tre rattachs des droits et liberts consacrs par la Dclaration de 178919. Au premier rang des liberts ainsi protges, figure la libert dassociation. Elle suppose la foi libert de cration, comme la montr laffaire de 1971, et libert de fonctionnement, sans intervention injustifie des pouvoirs publics. La libert de lenseignement a t consacre en 1977 (dcision n 77-87 DC du 23 novembre 1977), propos dune loi sur les matres de lenseignement priv. Cette libert tait depuis un sicle lobjet de dbats politiques. Elle implique la libert de crer et de grer un tablissement denseignement priv, ainsi que le respect de son caractre propre, qui est le plus souvent la prsence dun enseignement religieux. En 1984, le Conseil constitutionnel consacrait un principe qui intressera, jen suis sr, les nombreux universitaires prsents dans cette enceinte : lindpendance des professeurs duniversit. Le Conseil tait saisi de la loi sur lenseignement suprieur, et en particulier de ses dispositions organisant la composition des conseils intervenant dans ladministration des universits. Il a considr que les lois de la Rpublique, en
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M. Franois Luchaire, le Conseil constitutionnel, tome I, 2me dition, cons. 16 et 17.

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particulier celles rgissant les incompatibilits entre le mandat parlementaire et les fonctions publiques, garantissaient lindpendance des professeurs. Il en a dduit que ceux-ci devaient bnficier, dans les conseils de la communaut universitaire, dune reprsentation propre et authentique. Ds lors, il a annul des dispositions prvoyant un collge lectoral regroupant les professeurs et dautres catgories de personnel (dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984, considrant 20). Quant aux principes relatifs lactivit des juridictions, le principal est sans nul doute celui des droits de la dfense. Le Conseil dEtat lavait qualifi de principe gnral du droit durant lOccupation (CE, section, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier). Le Conseil constitutionnel en a fait un principe fondamental, dabord en matire pnale (dcision n 76-70 DC du 2 dcembre 1976, considrant 2), avant de llargir aux poursuites disciplinaires lencontre des fonctionnaires (dcision n 77-83 DC du 20 juillet 1977, considrant 3). Le Conseil a prcis que ce principe impliquait lexistence dune procdure juste et quitable garantissant lquilibre des droits des parties. Au cours des annes 1980, le Conseil constitutionnel a ensuite considr comme des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique : lindpendance de la juridiction administrative, en se fondant sur une lgislation centenaire : la loi du 24 mai 1872 (dcision n 80-119 DC du 22 juillet 1980, considrant 6) ; la comptence de la juridiction administrative pour le contentieux des dcisions prises dans lexercice de prrogatives de puissance publique (dcision n 86-224 DC du 23 janvier 1987, considrant 15) ; enfin, la comptence de lautorit judiciaire en matire de protection de la proprit immobilire. Celle-ci a t affirme propos de la comptence du juge judiciaire pour la fixation du montant de lindemnit, en matire dexpropriation pour cause dutilit publique (dcision n 89-256 DC du 25 juillet 1989, considrant 23)20. A ces principes, je rappelle que sajoute seul et unique celui dgag par le Conseil dEtat dans son arrt Kon de 1996, et qui prohibe lextradition demande dans un but politique. 2) Les principes, objectifs et exigences de valeur constitutionnelle Autour de ce noyau dur, gravite une nbuleuse de principes qui le Conseil constitutionnel, depuis 40 ans, a reconnu valeur constitutionnelle, sans toujours les relier un texte, ni les qualifier de faon totalement explicite. Je ne parle pas ici de la catgorie intitule principes gnraux du droit . Pour eux, le Conseil constitutionnel sest exprim assez nettement : ils sont seulement de valeur lgislative, cest--dire que seul le lgislateur peut y droger. Cest le cas par exemple du principe de non-rtroactivit, singulirement, en matire fiscale. En revanche, le principe de non-rtroactivit de la loi pnale ou disciplinaire plus svre a t dduit de larticle 8 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, qui dispose : La loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires,

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Le nouveau principe fondamental en matire de justice pnale des mineurs, constat dans la dcision n 2002461 DC du 29 aot 2002, sinscrit dans cette ligne.

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et nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique. . Je ne parle pas davantage des principes politiques, conomiques et sociaux particulirement ncessaires votre temps , dont nous avons vu quils ont leur sige dans le Prambule de la Constitution de 1946, qui les a limitativement numrs. Je nen citerai quun ici : le principe de la sauvegarde de la dignit de la personne humaine, contre toute forme dasservissement et de dgradation, tir des termes du premier alina du Prambule de 1946 (dcision n 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 sur les lois biothique , considrant 2). En revanche, une premire srie de principes se partagent entre droit crit et principes dgags par la jurisprudence. Ce sont en quelque sorte des principes multisupports , comme il y a des contrats dinvestissement multisupports. Tel est le cas du principe de libert individuelle. La grande dcision du 12 janvier 1977 sur la fouille des vhicules la rattach larticle 66 de la Constitution qui fait de lautorit judiciaire la gardienne de la libert individuelle . Mais elle le qualifiait en mme temps de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Le Conseil a estim que permettre la visite des vhicules par les officiers de police judiciaire en labsence dinfraction ou de menace datteinte lordre public tait contraire la libert individuelle (dcision n 76-75 DC du 12 janvier 1977). Sur le fond, cette solution na jamais t remise en cause. En revanche, le Conseil a cess, depuis 1994, de qualifier la libert individuelle de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Elle sappuie dsormais sur la Dclaration de 1789, en particulier son article 2, qui cite la libert parmi les droits naturels et imprescriptibles de lhomme, et son article 4, qui dfinit la libert comme le pouvoir de faire tout ce qui ne nuit pas autrui et qui na de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits . La mme remarque vaudrait pour la libert de conscience, dote en 1977 de trois supports constitutionnels (dcision n 77-87 DC du 23 novembre 1977). A linverse, le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle de deux principes relatifs lorganisation des pouvoirs publics, sans les relier expressment un texte. Le principe de continuit des services publics, traditionnel en droit franais, a reu valeur constitutionnelle en 1979. Saisi dune loi relative au service minimum en cas de grve la radio et la tlvision, le Conseil constitutionnel a plac sur le mme plan le droit de grve prvu dans le Prambule de 1946 et la continuit du service public, avant den oprer la conciliation (dcision n 79-105 DC du 25 juillet 1979, considrant 1). Poursuivant son raisonnement, il allait, quelques mois plus tard, se rfrer au principe de continuit de la vie nationale. Aprs lannulation par le Conseil de la loi de finances pour 1980, aucune procdure durgence ntant prvue par les textes, le Gouvernement a fait immdiatement adopter une loi partielle autorisant la perception des impts, sans attendre la reprise de lexamen du budget. Le Conseil a admis que le Gouvernement et le Parlement, dans la sphre de leurs comptences respectives, prennent toutes les mesures dordre financier ncessaire pour assurer la continuit de la vie nationale . Il ne sest pas souci de prciser le fondement constitutionnel retenu (dcision n 79-111 DC du 30 dcembre 1979, considrant 2). Le principe de

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continuit de la vie nationale a t raffirm depuis, loccasion de lexamen de la rforme de la procdure budgtaire (dcision n 2001-448 DC du 25 juillet 2001). A ct de ces principes, le Conseil a dgag divers objectifs de valeur constitutionnelle . Ces objectifs sont gnralement drivs de normes constitutionnelles. Formuls lintention du lgislateur, ils conduisent tout la fois orienter la loi et conforter celleci lorsque la stricte application des rgles et principes de valeur constitutionnelle pourrait lui faire obstacle. Sils nont pas la mme force que les rgles et principes de valeur constitutionnelle, les objectifs de valeur constitutionnelle permettent en effet, loccasion, de faire contrepoids ces rgles et principes, au moins jusqu un certain point. La possibilit pour toute personne de disposer dun logement dcent est un tel objectif, qui rsulte des principes de protection de la famille et de dignit de la personne humaine, figurant aux alinas 1er, 10 et 11 du Prambule de 1946. Il appartient au Parlement et au Gouvernement de dterminer les modalits de mise en uvre de cet objectif. Cest ce qua considr le Conseil en 1994 propos dune loi relative la diversit de lhabitat, qui contenait des mesures dencouragement la construction de logements sociaux21. Deux autres objectifs sont destins la sauvegarde des droits et liberts. Il sagit dabord du pluralisme, qui se rattache soit la libre communication des penses et des opinions, et le Conseil parle alors de pluralisme des courants dexpression socio-culturels , soit lgalit des partis devant le suffrage et les moyens de propagande, auquel cas est plutt voqu le pluralisme des courants dide et dopinion. Dernirement, le Conseil a consacr un autre objectif de valeur constitutionnelle : laccessibilit et lintelligibilit de la loi. Elle rsulte de pas moins de quatre articles de la Dclaration des droits de lhomme, dont la garantie des droits et lgalit devant la loi. Le Conseil a dgag cet objectif dans sa dcision sur une loi habilitant le Gouvernement procder un vaste travail de codification, droit constant (dcision n 99-421 DC du 16 dcembre 1999). Enfin, deux objectifs rpondent des proccupations dintrt gnral lgitimant des actions prventives ou rpressives de lEtat. Il sagit de la sauvegarde de lordre public, qui peut justifier des restrictions limites certaines liberts (dcision n 89-261 DC du 28 juillet 1989, considrant 12), et de la lutte contre la fraude fiscale, dduite de lgalit devant limpt (dcision n 99-424 DC du 29 dcembre 1999, considrant 52). Le Conseil a en revanche refus de consacrer dautres objectifs, dont, dernirement le principe de prcaution 22 Un dernier terme est parfois employ par le Conseil : celui d exigence de valeur constitutionnelle . Il sagit dun terme gnrique qui recouvre la fois les
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Dcision n 94-359 DC du 19 janvier 1995, considrant 7. Dcision n 2001-446 DC du 27 juin 2001, cons. 6, loi relative linterruption volontaire de grossesse et la contraception.

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normes crites, les principes de valeur constitutionnelle et les objectifs de valeur constitutionnelle. Finalement, la liste des normes non crites est donc brve. Les spcialistes du droit priv seront sans doute sensibles au fait que les principes propres cette branche du droit sont peu reprsents, si ce nest en matire de procdure pnale. Lessentiel des principes ou objectifs protgs se rapportent aux liberts publiques, au fonctionnement de la justice et aux services publics. Une diversification des principes fondamentaux serait tout fait envisageable. Elle est espre par certains membres de la doctrine23. On notera galement que la Conseil na, jusqu prsent, pas repris son compte la notion contemporaine de droits fondamentaux qui a galement la faveur dune partie de la doctrine. B. Le pragmatisme du Conseil constitutionnel dans la conciliation des normes constitutionnelles :

Les normes de valeur constitutionnelle sont donc trs varies, et leur priode dlaboration et de rvlation couvre deux sicles, entre les droits proclams par la Dclaration de 1789 et les derniers principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Comme nous lavons vu, leur inspiration politico-philosophique est parfois oppose : entre le droit de proprit proclam en 1789 et le principe dappropriation collective des services publics nationaux et des monopoles, pos en 1946, la conciliation risquait dtre malaise. La doctrine sest donc trs tt interroge sur lexistence dune hirarchie entre les diverses normes constitutionnelles, et sur les modalits de leur conciliation. Mais, au risque de dcevoir, il faut reconnatre que la jurisprudence est empreinte dun pragmatisme qui djoue les thorisations, et laisse entire la libert dapprciation du Conseil constitutionnel. Tout dabord, rien ne permet dtayer lide dune hirarchie entre les catgories de normes. Les principes de 1789 ne sont pas plus fondamentaux que les autres, les principes reconnus par les lois de la Rpublique ne prvalent pas, en dpit de ladage lex posterior derogat priori . Toutefois, apparat clairement depuis le milieu des annes 1980 une prfrence pour la norme crite qui conduit reconnatre peu de principes non crits, et les rattacher dans la mesure du possible un texte. Do le refus de considrer comme des principes fondamentaux le principe de faveur en droit du travail ou le principe duniversalit des allocations familiales. Do aussi la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la libert individuelle non plus comme principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique , mais sur la base des articles 2 et 4 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. Sagissant de la conciliation des principes, tout se passe comme si le Conseil sen remettait une pese au cas par cas, en tenant compte du champ respectif des principes en cause, de la possibilit de les combiner, et le cas chant, dune actualisation des principes anciens.

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Cf. Franois Luchaire : Les fondements constitutionnels du droit civil , Revue trimestrielle de droit civil, 1982, et la thse de Nicolas Molfessis sur Le Conseil constitutionnel et le droit priv .

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A titre dexemple, le doyen Vedel a cit le cas des nationalisations. Larticle 17 de la Dclaration de 1789 relatif au droit de proprit exige une ncessit publique vidente et lgalement constate, ainsi quune juste et pralable indemnit. Ces conditions ne sont pas contradictoires avec le 9me alina du Prambule de 1946, qui justifie la nationalisation. De plus, en 1982, la conciliation a t facilite par une double mise jour du texte de 1789. Dautre part, le droit de proprit garde valeur juridique, mais son tendue et son contenu ont volu. Dautre part, le Conseil a admis que la notion de ncessit publique ait fait place celle d utilit publique , plus facile justifier (dcision n 81-132 DC du 16 janvier 1982). En cas de conflit de principes antagonistes, le Conseil tient donc compte des caractristiques propres lespce. Sagissant du droit de grve, par exemple, il la concili assez favorablement avec le principe de continuit des services publics, dans le cas de la radio et de la tlvision (dcision n 79-105 DC du 25 juillet 1979). En revanche, le droit de grve est beaucoup plus restreint pour dvidentes raisons de scurit, lorsquil est exerc dans le domaine de la protection et du contrle des matires nuclaires (dcision n 80-117 DC du 22 juillet 1980). Dautres critres de conciliation sont envisageables24 : degr de prcision des principes considrs, degr dattachement de lopinion dominante leur gard, tendue du contrle que le juge peut exercer. En tout tat de cause, il convient de ne pas perdre de vue que cest au lgislateur quincombe la conciliation. Le juge se borne vrifier que des exigences constitutionnelles nont pas t prives de garantie lgale, et, en cas de censure, donner au moins un motif de linconstitutionnalit. Ce que contrle en dfinitive le Conseil, cest quaucun principe na t sacrifi un autre (par exemple : un principe de la famille librale de 1789 un principe de la famille sociale de 1946 ou inversement). Depuis 1975, le Conseil a soin de rappeler quil ne dispose pas dun pouvoir dapprciation de mme nature que celui du Parlement. Ce qui apparat finalement, cest le caractre la fois minent et subsidiaire des principes non crits. Placs au plus haut niveau de la hirarchie des normes, ils ne sont reconnus qu dfaut dancrage dans les textes. Dans de nombreux cas, ils ne sont mis en uvre quen combinaison avec dautres normes, crites ou non crites.

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cf. Bruno Genevois, Etudes et documents du Conseil dEtat, n 40.

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III LAPPORT DES NORMES SUPRANATIONALES : VERS LA CONVERGENCE INTERNATIONALE DES PRINCIPES DE VALEUR CONSTITUTIONNELLE Je souhaite, pour terminer, voquer plus brivement les perspectives lies lapport du droit communautaire europen et du droit international public. A. Les principes gnraux du droit communautaire La Cour de justice des Communauts europennes applique la notion de principes gnraux du droit communautaire. Cette notion est, lorigine, transpose de la thorie franaise des principes gnraux du droit. 1) Lapplication directe du droit communautaire Ds 1957, dans un arrt Algera, la Cour a affirm que sous peine de commettre un dni de justice , elle devait rsoudre le problme du retrait des actes administratifs en sinspirant des rgles reconnues par les lgislateurs, la doctrine et la jurisprudence des Etats membres 25. Elle a alors appliqu un principe de rvocabilit des actes illgaux pendant un dlai raisonnable. Elle invoque frquemment les principes gnraux gnralement admis dans le droit des Etats membres 26. Le Trait sur lUnion europenne, en son article 6 (exarticle F du trait de Maastricht), reconnat dsormais lexistence de principes gnraux du droit communautaire. Dans certains cas, cest le trait instituant la communaut europenne luimme qui rend applicables les principes gnraux du droit. Cest ainsi que larticle 288 (ex-article 215) dispose, en son deuxime alina : En matire de responsabilit non contractuelle, la Communaut doit rparer, conformment aux principes gnraux communs aux droits des Etats membres, les dommages causs par ses institutions ou par ses agents dans lexercice de leurs fonctions. . Mais le plus souvent, le juge communautaire consacre des principes gnraux sans les rattacher explicitement un texte ou un ordre juridique national. La Cour de Strasbourg met en uvre des principes gnraux communs dans trois sries de domaines. Les premiers sont des principes structurels (ne disons pas constitutionnels ) qui ont leur source dans les traits : effet direct, primaut et effet utile du droit communautaire. Les deuximes sont les principes fondamentaux des traits qui consacrent les grandes liberts. Ce sont les troisimes qui rejoignent la notion franaise de principes gnraux du droit ; ils ont pour objet la protection du citoyen, et ont t labors principalement partir des droits nationaux. Ils concernent en particulier la protection des droits fondamentaux, les principes dgalit, de proportionnalit, de scurit juridique et de confiance lgitime. Le principe dgalit, probablement inspir de la jurisprudence du Conseil dEtat franais, a t trs tt consacr. Dans le cadre de la Communaut europenne du

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CJCE, 12 juillet 1957, Algera c/Assemble commune, aff. jointes 7/56, 3 7/57. CJCE, 21 juin 1958, Hauts fourneaux et aciries belges c/Haute autorit, aff. 8/57.

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charbon et de lacier (CECA), une dcision de 1958 a mis en uvre le principe de lgalit des administrs devant la rglementation conomique27. La formulation des arrts de la Cour est, en la matire, trs proche de celles du Conseil constitutionnel ou du Conseil dEtat franais. De faon trs classique, la Cour considre que la discrimination consiste traiter de manire identique des situations diffrentes ou de manire diffrente des situations qui sont identiques 28. Le principe dgalit nest pas mconnu lorsqu une diffrenciation est objectivement justifie 29. Lanalogie est grande avec le standard jurisprudentiel du Conseil constitutionnel, selon lequel : Le principe dgalit ne soppose ni ce que le lgislateur rgle de faon diffrente des situations diffrentes, ni ce quil droge lgalit pour des raisons dintrt gnral, pourvu que, dans lun et lautre cas, la diffrence de traitement qui en rsulte soit en rapport avec lobjet de la loi qui ltablit . Dautres principes sont plus proches du droit allemand. Tel est le cas du principe de proportionnalit. Celui-ci a t dfini ainsi par la Cour dans un arrt de 1980 : Les institutions doivent veiller, dans lexercice de leurs pouvoirs, ce que les charges imposes aux oprateurs conomiques ne dpassent pas ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs que lautorit est tenue de raliser 30. Les principes gnraux du droit communautaire empruntent galement, et de faon de plus en plus marque, la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme. Par exemple, linterprtation dun rglement du 15 octobre 1968 relatif la libre circulation des travailleurs doit se faire la lumire de lexigence du respect de la vie familiale consacre par cette Convention31. Enfin, ils prendront progressivement en compte la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, signe au Conseil europen de Nice le 7 dcembre 2000, mme si elle est encore dpourvue de force contraignante, faute davoir t inscrite dans un trait. Leur dveloppement contribue lmergence progressive dune sorte de culture juridique commune. Le mouvement est rciproque, car le droit communautaire, dans son ensemble, y compris ses principes gnraux, est appliqu par les juges nationaux. Ce mouvement rencontre toutefois une limite, car les Etats membres ne doivent appliquer le droit communautaire que dans le cadre des comptences des Communauts. Dans lexercice de leurs comptences propres, les Etats ne sont pas tenus de respecter les principes gnraux du droit communautaire. La Cour de cassation vient den apporter une confirmation remarque en juin 2000 dans son arrt Fraisse. Le nouveau rgime juridique mis en place en NouvelleCaldonie aprs la rvision constitutionnelle du 20 juillet 1998 la suite de laccord de Nouma du 5 mai 1998 prvoit des restrictions du droit lectoral des rsidents depuis moins de dix ans. La Cour de cassation a refus den contrler la compatibilit avec les principes gnraux du droit communautaire : elle a jug que le droit linscription sur

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CJCE, 21 juin 1958, Hauts Fourneaux et Aciries Belges c/ Hautes Autorits, aff. 8/57 CJCE, 4 fvrier 1982, Buyl c/Commission aff. 871/79. 29 CJCE, 19 octobre 1977, Ruckdeschel c/Hauptzollamt Hambourg-St Annen, aff. jointes 117/76 et 16/77. 30 18 mars 1980, Forges de Thy-Marcinelle et Monceau c/Commission, aff. jointes 26 et 86/79. 31 CJCE, 18 mai 1989, aff. 249/86, Commission c/Allemagne.

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les listes lectorales en Nouvelle-Caldonie nentrait pas dans le champ dapplication du droit communautaire32. Par ailleurs, en cas de contrarit, ces principes supranationaux ne peuvent prvaloir, ni sur des dispositions constitutionnelles prcises, ni sur une loi tirant les consquences ncessaires de la Constitution. Le mme arrt la galement confirm, dans la continuit de larrt Sarran du Conseil dEtat33. 2) Linfluence diffuse des principes gnraux du droit communautaire : En sens inverse, ne sous-estimons pas le mouvement diffus de convergence entre les droits nationaux et les principes gnraux du droit communautaire, mme dans les domaines de comptence nationaux. Transposs du droit propre tel ou tels pays, certains instruments de contrle juridictionnel adapts au droit communautaire sont ensuite transposs par les juges nationaux. Prenons lexemple du principe de confiance lgitime . Admis de longue date en droit allemand, il a t reconnu en 1978 comme faisant partie de lordre juridique communautaire34. Son objet est de protger les ressortissants de la Communaut contre des changements brusques de la rglementation conomique de nature porter atteinte leurs intrts lgitimes. La Cour de justice des Communauts en fait usage en particulier en matire de rglementation des marchs agricoles. Elle en use avec le souci de ne pas paralyser la mise en place de nouvelles rgles. Le principe de confiance lgitime ne trouve ainsi sappliquer que si ladministration communautaire a pu, par son attitude, susciter auprs des justiciables europens des esprances fondes 35. En droit constitutionnel franais, le Conseil constitutionnel a considr trs nettement deux reprises quaucune norme constitutionnelle ne garantissait un principe dit de confiance lgitime 36. Pourtant, sa jurisprudence relative la scurit juridique tend se rapprocher de la jurisprudence communautaire, en particulier dans la dfinition des conditions que doivent respecter les mesures lgislatives de validation caractre rtroactif37 ou celles qui remettent en cause lconomie des conventions lgalement conclues38. On pourrait galement citer le principe de proportionnalit, qui fait dsormais lobjet dun certain contrle de la part du Conseil constitutionnel franais, qui vrifie quune lgislation conomique ou sociale nengendre pas d effets de seuil excessifs39. De faon analogue, lensemble des organismes juridictionnels sattachent respecter les rgles du procs quitable poses par larticle 6 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme, quelle que soit la nature des comptences nationales ou communautaires- dont ils font application.

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Arrt Fraisse, Cour de cassation, Assemble plnire, 2 juin 2000. CE, Assemble, 31 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres. 34 CJCE, 3 mai 1978, Tpfer c/Commission, aff. 112/77. 35 CJCE, 16 mai 1979, Tomadini c/ Amministrazione delle Finanze dello Stato, aff. 84/78. 36 Dcisions n 96-385 DC du 30 dcembre 1996, considrant 14 et n 97-391 DC du 7 novembre 1997, considrant 6. 37 Cf dcision n 99-425 DC du 22 dcembre 1999, considrant 8. 38 Cf dcision n 2000-423 DC du 13 janvier 2000, cons. 37 46. 39 Cf. dcision n 99-416 DC du 23 juillet 1999, Couverture maladie universelle, considrants 3 11.

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B. Les rgles du droit public international : Il est un domaine que je nai pas encore voqu, dans lequel le bloc de constitutionnalit est susceptible de senrichir par lapport de principes gnraux de droit non crit. Le Prambule de la Constitution de 1946 comporte en effet un 14me alina qui proclame : La Rpublique franaise, fidle ses traditions, se conforme aux rgles du droit public international. Elle nentreprendra aucune guerre dans des vues de conqute et nemploiera ses forces contre la libert daucun peuple. Dans sa dcision de 1975 sur la loi relative aux consquences de lautodtermination des les des Comores, le Conseil a vrifi la conformit de cette loi chacune des deux phrases de cet alina40. Il parat donc en rsulter a contrario quune loi qui leur serait contraire serait contraire la Constitution. Comme le suggre le Professeur Franois Luchaire, ces rgles devraient porter, non sur les stipulations dengagements internationaux, mais sur les grands principes du droit international coutumier, ou, pour reprendre les termes de larticle 38 du statut de la Cour internationale de justice, les principes gnraux du droit reconnus par les Etats civiliss et les rgles de droit reconnus par le jurisprudence et la doctrine. Le Conseil constitutionnel, par deux fois, sest fond sur ces dispositions pour affirmer la rgle pacta sunt servanda : dans sa premire dcision sur le trait de Maastricht41 et dans sa dcision sur la Cour pnale internationale42. Cest sans doute peu. Il nen reste pas moins que ces principes de droit public international reclent de grandes potentialits, quand loccasion de les rvler se prsentera pour le Conseil constitutionnel. * * *

Les apports, prsents et futurs, des principes gnraux du droit communautaire et du droit international sont rvlateurs dun mouvement, certes timide, de convergence des droits nationaux. Je forme des vux pour quun fonds commun de valeurs de lhumanit sy incarne peu peu. Je pense aussi que des rencontres et changes comme ceux daujourdhui entre pays mditerranens, qui ont tant de racines culturelles, spirituelles, scientifiques et juridiques communes, permettront de progresser dans cette direction, comme nous y invite Emmanuel Kant et son disciple Hans Kelsen, en faveur de la paix et du rgne du droit. Les principes gnraux ou fondamentaux y contribuent en tablissant une transition entre les principes de la morale, de la politique et des murs dont parlait Hans Kelsen et les normes du droit positif.

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Dcision n 75-59 DC du 30 dcembre 1975. Dcision n 92-308 DC du 9 avril 1992. 42 Dcision n 98-408 DC du 22 janvier 1999.