NOVACION 1. Concepto.

La novacin es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, no obstante su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que diversa regulacin en las legislaciones de nuestra tradicin jurdica. A ello obedece, sin duda, el que su estudio contine siendo de gran inters. En opinin nuestra, la novacin es el medio extintivo de obligaciones que opera mediante la sustitucin de una obligacin por otra. Para Pothier, la novacin es la sustitucin de una nueva deuda por otra antigua, quedando esta ltima extinguida por aqulla. Por ese motivo, la novacin se cuenta entre los modos de extinguir una obligacin. En este sentido, Francesco Messineo seala que la novacin es un modo de extincin de la obligacin a la que acompaa inseparablemente la sustitucin de una obligacin nueva. De igual manera, expresa Von Tuhr que la novacin es el acto por el que se extingue una deuda antigua crendose otra nueva. Guillermo Surez anota que la palabra novacin viene de la voz latina novare, que significa cambiar, hacer algo nuevo. Nova una obligacin, quien la reemplaza o sustituye por otra. A decir de Demolombe, la novacin es la sustitucin de una anterior obligacin que se extingue, por una nueva que la reemplaza. A primera vista, la definicin de esta institucin no parecera revestir dificultad alguna, no obstante no presentar en doctrina un criterio unvoco. Sin embargo, segn se comprobar en las siguientes lneas, se ha dicho que la novacin supone una simplificacin de operaciones, una metamorfosis, una conversin, una transformacin, una modificacin y una sustitucin de la obligacin. Henri, Lon y Jean Mazeaud indican que la novacin constituye una simplificacin, ya que -de una sola vez- extingue una obligacin para reemplazarla por otra, evitando el tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas: extincin de una obligacin, creacin de otra diferente. Bajo una perspectiva distinta, Jacques Dupichot afirma que la novacin es una metamorfosis de la primera obligacin y no una extincin seguida de una creacin. En el mismo sentido, Philippe Malaurie y Laurent Ayns consideran que la novacin extingue la obligacin por su metamorfosis, esto es, por un cambio significativo de la obligacin originaria.

En opinin de Emilio Betti, la novacin debe identificarse con el fenmeno de una conversin de la relacin por absorcin. La extincin del vnculo precedente opera por medio del nuevo negocio, el cual absorbe el objeto de aqul. En esta lnea de pensamiento, Jorge Eugenio Castaeda define a la novacin como la conversin de una deuda en otra, con el objeto de extinguir la primera. De igual manera, Clovis Bevilacqua considera a la novacin como la conversin de una deuda en otra para extinguir la primera. Otros autores, en cambio, estiman que la novacin importa tan slo la transformacin de la obligacin originaria. Jorge Joaqun Llambas seala que la novacin es un convenio por el cual se extingue una obligacin transformndola en otra sustitutiva de la primera. Mario Castillo Freyre dice la novacin es un medio extintivo de obligaciones, la misma que puede tener su origen tanto en la voluntad como en la ley y cuyo objeto es extinguir una obligacin, pero a la vez crear otra. En este sentido, la novacin se distingue de otros medios extintivos de obligaciones, los que nicamente tienen por finalidad "extinguir", ya que a travs de la novacin siempre se dar origen a una obligacin nueva y diferente. Dentro de tal orden de ideas, la novacin no tiene por objeto, ni siquiera ficticiamente, dar por extinguida una obligacin considerndola cumplida. Justamente procede cuando la obligacin que se desea extinguir es una sobre la cual las partes no tienen un verdadero animus solvendi, por lo menos en los trminos (objeto o sujetos) en que ha sido contrada. Con ello no estamos expresando, desde luego, que las partes de la relacin obligatoria no deseen extinguir la obligacin, sino que quieren hacerlo pero novndola, es decir, cambindola por otra. De esta forma, el pago o ejecucin se efectuar respecto de la segunda obligacin y no de la primera. Por otra parte, la novacin presenta dos facetas claramente identificables, ya que puede producirse en forma objetiva (sea por cambio en la prestacin o en el ttulo de la obligacin), o en forma subjetiva. En este ltimo caso, tambin podrn presentarse dos caractersticas distintas: o que se produzca por cambio de acreedor o por cambio de deudor (tanto en la modalidad de delegacin, como en la modalidad de expromisin). Finalmente, queda en claro que una novacin nunca supondr la coexistencia de la obligacin anterior y de la nueva. La creacin o el nacimiento de la nueva obligacin importarn, necesariamente, la extincin de la anterior.

2. Naturaleza jurdica.En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa anotarse que a diferencia de lo que ocurre con otras figuras o instituciones jurdicas el tema tradicionalmente no ha suscitado controversias ni dificultades mayores. La novacin entraa un contrato extintivo de obligaciones, salvo los casos de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisin y de la novacin legal. Esta ltima tiene rasgos caractersticos singulares. Sin embargo, algunos autores consideran que esta figura importa una convencin liberatoria. As lo entienden Cazeaux y Trigo Represas, al anotar que para ciertos tratadistas, la novacin es simplemente un contrato, por cuanto concomitantemente extingue una relacin obligatoria y crea otra que la sustituye, pero consideran que es ms exacto decir que se trata de una "convencin liberatoria", o mejor an, de un acto jurdico bilateral que tiene por fin inmediato extinguir y crear simultneamente obligaciones. Por su idoneidad, como un medio no ideal de extincin de obligaciones, por cuanto constituye una desviacin en el destino natural de la relacin obligatoria. Advirtase que esta figura jurdica en cualquiera de sus modalidades- importa la sustitucin de una obligacin por otra. Por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral de extincin de obligaciones o uno de carcter bilateral, segn la modalidad novatoria que se analice. La novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de expromisin, slo requiere de la voluntad del acreedor y del tercero que se sustituye y se puede efectuar aun contra la voluntad del deudor primitivo (artculo 1282). En este sentido, la novacin, desde la ptica de las personas que intervienen en la obligacin primigenia, constituye un medio de extincin unilateral. En cambio, las otras formas de novacin, esto es, la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la novacin subjetiva por cambio de acreedor y la novacin objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y acreedor para sustituir una obligacin por otra. Por tal razn, estas formas novatorias, desde la misma ptica sealada, pueden catalogarse como medios bilaterales de extincin de obligaciones. Segn la intervencin de la voluntad humana, la novacin es un medio voluntario de extincin de obligaciones, ya que lejos de operar por mandato de la ley, lo hace en virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la salvedad de los casos de novacin legal.

La novacin, sin duda, es una de las vas extintivas de obligaciones que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil de 1984). De all que, conforme al criterio de la normalidad, la novacin puede catalogarse como un medio normal de extincin de obligaciones. Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, la novacin constituye un medio satisfactorio. En efecto, por la novacin, el inters del accipiens se satisface mediante el cumplimiento de una obligacin nueva y distinta a la originalmente pactada. A decir de Von Tuhr, mediante la novacin el acreedor adquiere, en lugar de la prestacin a que tena derecho, un nuevo crdito contra el deudor, y ste se exime de su deuda sin cumplirla mediante una nueva promesa al acreedor. De acuerdo con sus efectos, esta figura jurdica no es un medio extintivo de obligaciones en estricto, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades, implica la creacin de una obligacin nueva que sustituye a otra preexistente. En tal sentido, la novacin resulta ser al mismo tiempo medio extintivo y fuente creadora de obligaciones. 3. Requisitos.Para que pueda configurarse la novacin es necesaria la presencia de los siguientes requisitos: 3.1. Preexistencia de una obligacin vlida.La novacin exige para su validez de la existencia previa de una obligacin cuyo cumplimiento se halle an pendiente. Refieren Cazeaux y Trigo Represas que si la novacin es el reemplazo de una obligacin por otra, va de suyo que el primer requisito de este instituto es la existencia de una primera obligacin, que habr de resultar extinguida al procederse a su sustitucin, ya que no se puede novar lo que no existe. Manuel Borja Soriano expresa que a falta de obligacin anterior, la novacin carece de base. No se entiende contraer una obligacin sino para extinguir otra. A decir de Boffi Boggero, este requisito surge por claras razones lgicas. Si no hay obligacin anterior que se extinga, habr nacimiento llano y liso de una obligacin, pero estaramos lejos de la figura sub examine. De igual manera, Guillermo Surez seala que la novacin, en cuanto modo de extinguir obligaciones, supone, como condicin previa, la existencia de una obligacin que pueda extinguirse. Si no existiera un vnculo jurdico anterior, la novacin carecera de objeto, ya que no puede extinguirse lo que no existe.

3.2. Creacin de una nueva obligacin.El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de una nueva obligacin que reemplaza a la anterior que se extingue. Anotan Planiol y Ripert que el acreedor no ha entendido renunciar a su derecho gratuitamente. La extincin de su crdito est subordinada a la creacin de una deuda nueva. Luego, si sta no nace, la novacin no tiene lugar y subsiste el crdito que se pretenda extinguir. Sin duda, la novacin precisa de una diferencia sustancial entre la obligacin que se extingue y la que se crea. Agregan Planiol y Ripert que la segunda obligacin debe diferir de la primera por un elemento nuevo, suficiente para que se distinga una de otra. Si faltase esta diferencia, la antigua obligacin continuara existiendo sin cambiar, y la pretendida novacin no sera sino su reconocimiento. En este sentido, Manuel Borja Soriano35, citando a Baudry-Lacantinerie y Barde, expresa que la novacin supone, por definicin, un elemento nuevo. Si no existe diferencia entre la primera obligacin y la segunda no puede haber all novacin, sino solamente reconocimiento de la primera deuda. Guillermo Surez afirma que la novacin requiere que la nueva obligacin destinada a reemplazar a la antigua sea en un todo distinto a la primera, que se diferencie fundamentalmente de ella, porque de lo contrario la nueva obligacin no es sino confirmacin de la primera, y si las dos obligaciones son iguales no hay novacin. Precisa Salvat que para que exista novacin, es indispensable que la nueva obligacin contenga algn elemento nuevo con relacin a la anterior, por ejemplo si hay un cambio de causa o del objeto de la primitiva obligacin (si convenimos que una suma que se tena en calidad de prstamo, contine en poder del deudor en calidad de depsito, o si convenimos que en lugar de devolverse una suma de dinero que se adeuda, se devuelva una cierta cantidad de mercadera); si hay un cambio de deudor (si convenimos que la obligacin que Pedro tiene pendiente con Pablo, ser pagada por Juan); o si hay un cambio de acreedor (si convenimos que la obligacin que tiene Pedro pendiente con Pablo, ser pagada a Juan). Dentro de tal orden de ideas, cabe preguntarnos si cualquier cambio en la obligacin primigenia importa novacin. Sin duda, slo un cambio sustancial en la primera obligacin produce novacin. Todo cambio que genere una modificacin en la esencia de una relacin obligatoria supone siempre su extincin y la consecuente creacin de una nueva.

Ahora bien, este cambio -que hemos venido en llamar sustancial se produce cuando los contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los elementos constitutivos de la relacin obligatoria, suprimir la condicin a que se hallaba sujeta la obligacin primigenia o, por el contrario, sujetar la obligacin originalmente pura, a una condicin, todo ello con las restricciones y lmites que, al respecto, contempla el propio Cdigo Civil. 3.3. Animus novandi o voluntad de novar.Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al deudor obtener su liberacin y al acreedor satisfacer su crdito. En tal sentido, es claro que esta figura requiera del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las restricciones que corresponden a la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y a la novacin legal. En opinin de Malaurie y Ayns, desde que la novacin entraa la extincin de una deuda y la creacin de otra, ella constituye la renuncia a un derecho y como tal precisa del acuerdo de partes. Henri, Lon y Jean Mazeaud anotan que por implicar la novacin la extincin de la obligacin antigua y la creacin de una nueva, aqulla requiere de la voluntad del acreedor y del deudor en este sentido. Precisan los autores citados que el consentimiento debe recaer igualmente sobre esa extincin y sobre tal creacin, siendo eso lo que se llama animus novandi. Segn Hctor Lafaille, el animus novandi es la voluntad, el propsito de introducir modificaciones en la relacin jurdica existente, capaces de alterar la situacin de las partes, extinguiendo la obligacin anterior para crear una nueva. La intencin de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario se entender que no hay novacin y, por tanto, coexistirn dos obligaciones (la obligacin primigenia y la nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago de ambas. Este es el riesgo que asume el deudor que no exprese con claridad la intencin de novar una obligacin. Refieren Planiol y Ripert que la intencin de novar es indispensable, ya que si el acreedor no ha consentido en perder su primera accin, las dos obligaciones subsistirn juntas; habr creacin de una deuda, pero sin la correlativa extincin de la otra. Sobre la base de estas consideraciones, resulta claro que para que exista novacin se requiere que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin. Pero, significa esto que los contratantes tienen que declarar expresamente su intencin de novar la obligacin? Pensamos que no.

La intencin de novar no requiere ser necesariamente expresa, pero s debe ser indubitable. Es indubitable cuando los sujetos de una relacin obligatoria convienen en efectuar un cambio en la esencia de la obligacin, que demuestre per se la intencin de novar. Se exige, pues, una manifestacin de voluntad inequvoca. As lo prev el cdigo civil en el segundo pargrafo del artculo 1277: "Para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva." Precisa Hctor Lafaille que si la voluntad de las partes, en el sentido de novar, no est expresada en la nueva convencin, solamente podr reputarse que existe novacin si ambas obligaciones son incompatibles entre s. Ello, en razn de que la voluntad de novar no se presume. Manuel Borja Soriano seala que cuando dos contratantes modifican o reemplazan una obligacin por otra, para pretender que tal modificacin importa novacin, deben probar que ha habido intencin de novar, esto es, que as lo han querido. A decir de los Mazeaud, la persona que pretenda que un acto constituye una novacin, est obligada a probarlo. La prueba del animus novandi debe ser presentada porque la novacin no se presume; hay en esto una regla de prueba, no de forma, y por ello no es indispensable que la intencin de novar haya sido expresada por escrito.

Aade Lafaille que el hecho de que el animus novandi no se presuma no quiere decir que la voluntad de novar deba ser siempre expresa. Significa que la ley no entra a apreciar la voluntad sino en casos muy especiales, como lo es el de la incompatibilidad entre la primera y la segunda obligacin. Y Len Barandiarn agrega, citando a Salvat, que la voluntad de novar puede bien resultar de una manifestacin expresa de voluntad (aunque no precise de trminos sacramentales) o de los hechos mismos que revelen que se ha extinguido una obligacin para crear otra nueva. En nuestra opinin, un caso de incompatibilidad de obligaciones que permita suponer la intencin de novar podra ser el que seguidamente mencionamos. Un ingeniero constructor se obliga ante el propietario de un edificio a levantar un departamento en los aires del ltimo piso de dicho inmueble. La construccin original, sin embargo, slo permite edificar un piso adicional sobre los aires del ltimo piso, razn por la cual slo ser posible construir un departamento ms. Antes de iniciarse la construccin del departamento, y a propuesta del dueo del edificio, ambas partes convienen que en dichos aires se construir un auditorio.

Si las partes no han expresado que han querido novar su obligacin, esto no ser obstculo para que se entienda que ha habido novacin, ya que la existencia de la obligacin original -la de construir el departamento es incompatible con la nueva obligacin la de construir el auditorio, pues sobre el ltimo piso del edificio solamente se podr levantar uno ms, el mismo que podra ser el departamento o el auditorio. Por tal razn, resulta evidente que la obligacin de levantar un departamento ha sido novada. 4. Formalidades.El acuerdo mediante el cual acreedor y deudor convienen novar una deuda por otra no exige formalidad alguna. La novacin ensea Giorgi no necesita de palabras rigurosas, sino que se contenta con cualquier frase idnea para manifestar la voluntad del acreedor de liberar de la obligacin precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligacin nueva. Pothier, citado por Demolombe, seala que no es preciso que el acreedor declare en trminos formales que l entiende hacer novacin; basta que de cualquier manera su voluntad de novar la obligacin parezca tan evidente que no pueda ser revocada. Por otra parte, la novacin es un acto que por regla general se celebra consensualmente, vale decir, que no requiere, para su validez, del cumplimiento de formalidad alguna, o, dicho en otras palabras, que el consentimiento se exprese a travs de cierta formalidad. Segn expresan Enneccerus, Kipp y Wolff, el contrato novatorio cae bajo el imperio de aquella disposicin de forma cuando modifique -entindase sustituya o reemplace obligaciones por razn de las cuales se dict la disposicin que impone la forma. Sobre el tema, resulta de inters anotar que en el Derecho Romano de la poca clsica, la novacin deba celebrarse mediante una forma solemne: aquella en la que se haba contrado la obligacin. Pero por requerir la estipulacin de la forma a travs de la cual se poda contraer toda clase de obligaciones, sta se convirti en la solemnidad que el acuerdo novatorio deba observar. La extincin de las obligaciones -durante la poca clsica del Derecho Romano deba, necesariamente, efectuarse mediante la forma en que se haba contrado la obligacin. Ortolan apunta que en el Derecho Romano la manera de extinguir obligaciones deba ser la misma en la que se haban formado tales obligaciones. As, al igual que se contraa per aes et libram, se disolva per aes et libram; la liberacin verbis era propia de las obligaciones contradas por palabras; la liberacin litteris, de las obligaciones formadas por inscripcin en el registro domstico; y, en fin, la liberacin por el solo consentimiento, de las que el solo consensu haba producido.

Ello determin que la novacin fuese un negocio jurdico formal. La obligacin poda sustituirse con otra nueva en su lugar, pero para que se verificara esta sustitucin no se poda emplear cualquiera de las formas de obligarse. La novacin deba efectuarse mediante la forma en que se haba contrado la obligacin primitiva. No obstante, el modo generalmente utilizado para hacer novacin fue la forma verbal de la sponsio o stipulatio, ya que mediante ella se poda extinguir cualquier obligacin, reemplazndola con otra nueva contrada verbis. En efecto, al ser la estipulacin la forma de obligarse en virtud de la cual se poda contraer toda especie de obligaciones, no es extrao que fuese ste el medio ms usado por los romanos en sus convenciones y, por tanto, la forma solemne de la novacin. 5. Efectos.5.1. Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una nueva.La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un efecto extintivo y otro creador de obligaciones. A decir de Jos Len Barandiarn, la novacin es un instituto jurdico de carcter difrmico, pues de un lado extingue una obligacin y de otro lado genera una nueva obligacin. En opinin de Guillermo Surez, el objeto y razn de la novacin es la destruccin o anulacin del vnculo existente, creando en su lugar uno nuevo, ya sea entre los mismos acreedor y deudor, o entre personas diferentes. Aade el citado autor que en virtud de la novacin nace una nueva obligacin, y la primera desaparece dejando su lugar a la segunda. Pero la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra no son actos aislados el uno del otro; estn ntimamente ligados entre s. Por la novacin nace una obligacin porque la otra se extingue; y la primera se extingue porque la nueva nace. Planiol y Ripert anotan que no se nova una deuda sino para reemplazarla por otra y no se crea sta sino para sustituir a la otra. En efecto, la creacin de la nueva obligacin tiene por finalidad la extincin de una anterior y viceversa. Por ello, la novacin supone la extincin de una obligacin por la creacin de otra y la creacin de una obligacin para la extincin de otra preexistente. Sobre la base de estas consideraciones, podra pensarse que la extincin de la obligacin primigenia es causa-fuente de la creacin de la nueva obligacin. Sin embargo, el nacimiento de la nueva deuda tiene como origen el acuerdo novatorio. Ahora bien, Laurent80 se pregunta si el efecto de la novacin, es decir, la liberacin del deudor en virtud de la extincin de la obligacin, est subordinado al cumplimiento efectivo de la nueva deuda.

Anota Laurent que generalmente se ensea que no, y no vemos ningn problema en esto, pues es una consecuencia propia de la novacin. La extincin de la obligacin anterior se produce de manera definitiva y sin depender del futuro cumplimiento de la nueva. El efecto extintivo y creador de obligaciones de la novacin no se verifica, sin embargo, en los siguientes casos: - Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a condicin suspensiva y dicho acontecimiento no se produce. Este es el supuesto al que alude el prrafo primero del artculo 1284 del Cdigo Civil. - Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso no opera la novacin. Es la hiptesis prevista en el prrafo primero del artculo 1286 del Cdigo Civil. - Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor, desconociendo el vicio, asume la obligacin (contrario sensu del segundo prrafo del artculo 1286 del Cdigo Civil). - Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada. Este es el supuesto previsto en el artculo 1287 del Cdigo Civil. Precisa observarse que, en el caso de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor fuese anterior y pblica al acuerdo novatorio, o conocida por el deudor al delegar su deuda (supuesto del segundo pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil), tampoco se verificara el efecto extintivo y creador de obligaciones. Esto, sin embargo, no es as, pues en tal hiptesis el deudor primitivo responde en calidad de garante por la nueva obligacin y no en virtud de la primera relacin obligatoria ya extinguida. En tal orden de ideas, cabe sealar que aun existiendo pluralidad de sujetos en la obligacin primigenia, la novacin origina iguales consecuencias, esto es, la extincin del primer vnculo jurdico y la creacin de otro. No obstante, tratndose de obligaciones indivisibles y solidarias es menester efectuar algunas precisiones. - Novacin de obligacin indivisible. (i) Supuesto de pluralidad de acreedores. Si la obligacin es indivisible y el deudor comn conviene con uno de los coacreedores en novar dicha obligacin, sta se extingue slo para el acreedor que particip en el acuerdo novatorio. Esto es, el vnculo jurdico no se extingue respecto de los dems coacreedores (artculo 1179 del Cdigo Civil). Sin embargo, para que los dems coacreedores puedan exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin original, debern primero reembolsar al deudor el valor de la parte de la prestacin correspondiente al acreedor que nov, o garantizar dicho reembolso. De este modo, el deudor que nov parte de la obligacin indivisible no asumir un doble pago.

(ii) Supuesto de pluralidad de deudores. Si la obligacin es indivisible y el acreedor comn conviene con uno de los codeudores en novar dicha obligacin, sta se extingue respecto a los dems codeudores. Sin embargo, en las relaciones entre el deudor que practic tal acto y sus codeudores, estos responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin primitiva o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin. Ello porque la norma prevista en el artculo 1188 del Cdigo Civil resulta aplicable a este supuesto. As lo establece el artculo 1181 del Cdigo Civil. - Novacin de obligacin solidaria. A decir de Hctor Lafaille83, si la obligacin es solidaria y uno de los titulares del crdito nova por acuerdo con el deudor, el vnculo se extingue respecto de todos los restantes codeudores. La solidaridad -precisa Lafaille- funciona como si el ligamen estuviera trabado con una sola persona, activa o pasivamente; y es por ello que permite a cualquiera de los interesados comprender a los dems, bien sea para comprometerlos o liberarlos. En el rgimen peruano, sin embargo, los efectos de la novacin de una obligacin solidaria -segn se trate de un supuesto de solidaridad activa o pasiva, as como las relaciones internas entre quien nov la obligacin y sus coacreedores o codeudores, segn el caso, se rigen por sus propios principios, los mismos que pasamos a detallar. (i) Supuesto de solidaridad activa. Es claro que si el deudor y uno de los coacreedores convienen novar la totalidad de la obligacin solidaria, sta se extingue respecto de los dems coacreedores. Pero, segn lo prescrito por el artculo 1190 del Cdigo Civil, en las relaciones internas el acreedor que nov la obligacin responde ante los dems ex-coacreedores por la parte que corresponda a cada uno de ellos en la obligacin primigenia. Advirtase que el ntegro del crdito no slo perteneca a quien nov la obligacin, de all que los dems coacreedores puedan repetir contra ste ltimo. Este principio se excepta, sin embargo, cuando la obligacin primitiva se hubiese contrado en inters exclusivo del acreedor que particip en el acuerdo novatorio. En este caso, dicho acreedor no responde frente a sus ex-coacreedores. Ahora bien, precisa anotarse que si la novacin se hubiese limitado a la parte que corresponda al acreedor que particip en el acuerdo novatorio, la obligacin slo se extingue respecto a dicha parte, de suerte tal que el deudor queda liberado nicamente en cuanto a esa parte y contina obligado frente a los dems coacreedores por la diferencia. As lo establece el segundo pargrafo del artculo 1190 del Cdigo Civil de 1984.

(ii) Supuesto de solidaridad pasiva. Conforme a lo dispuesto por el artculo 1188 del Cdigo Civil, el acuerdo novatorio celebrado entre el acreedor comn y uno de los deudores sobre la totalidad de la obligacin solidaria, libera a los dems codeudores y slo obliga al cumplimiento de la nueva obligacin al deudor que nov la deuda primigenia. En las relaciones internas, sin embargo, los ex-codeudores pueden elegir entre cumplir con el deudor que nov por la parte a la que se haban obligado originalmente o por la proporcin que les correspondera en la nueva obligacin. Ello, en virtud a lo prescrito por el inciso primero del artculo 1188 del Cdigo Civil. No obstante, si la novacin se hubiera limitado a la parte que corresponda a uno de los deudores, la obligacin se extingue slo en cuanto a dicha parte, de modo que los otros codeudores continan obligados respecto a la parte restante de la obligacin original. As lo establece el artculo 1189 del citado cuerpo legal. 5.2. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada.Si la novacin determina la extincin de la obligacin primigenia, es evidente que las garantas reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren igual suerte. A decir de Hctor Lafaille, al desaparecer la obligacin preexistente, cesan de igual modo las garantas relativas a ella, sean de ndole personal o real (fianzas, prendas, hipotecas y anticresis). La ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin en el artculo 1283: "En la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida...". Esta regla, sin embargo, podra admitir ciertas excepciones, a saber: (a) Tratndose de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda (argumento del pargrafo segundo del artculo 1283 del Cdigo Civil). Cuando se trate de una novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real prestada por el propio deudor. (c) Cuando se trate de una novacin objetiva con garanta real prestada por el propio deudor (supuesto discutible, que podra constituir excepcin en algunos casos). (d) Cuando los contratantes pactan conservar en la nueva obligacin las garantas de la obligacin novada (pargrafo primero del artculo 1283 del Cdigo Civil). (e) En los casos de novacin legal, sea que opere de pleno derecho o en virtud de una resolucin judicial.

En lo relativo a la conservacin convencional de las garantas, expresa Lafaille que el principio segn el cual la novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios y las obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse cuando interviene un pacto expreso. Pero para que dicha salvedad sea eficaz, no slo ha de ser categrica, sino tambin manifestada previamente o de manera simultnea a la voluntad de novar. La ley peruana exige, para estos casos, "pacto expreso". As lo establece el artculo 141, in fine, del Cdigo Civil, al prescribir que no puede considerarse que exista manifestacin tcita cuando la ley exige manifestacin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario. Precisa anotarse, en adicin, que si bien la ley faculta a las partes a conservar las garantas de la obligacin primigenia para la nueva -cuando as lo hubiesen pactado-, dicha estipulacin slo resultara posible en dos supuestos: * Cuando el garante es el propio deudor y no un tercero. Advirtase que el rgimen peruano requiere para la conservacin de las garantas el acuerdo de partes y no solamente una declaracin unilateral de voluntad por el acreedor (argumento del artculo 1283 del Cdigo Civil). * Cuando las garantas han sido prestadas por un tercero y ste asiente en asegurar el cumplimiento de la nueva obligacin. Si el garante real o personal es persona distinta del deudor, resulta claro que la novacin celebrada entre acreedor y deudor libera los bienes que aqul hubiese gravado, o, en su caso, su propia garanta personal. Por esta razn, slo con su asentimiento podran conservarse tales garantas. A decir de Planiol y Ripert, las garantas reales otorgadas por terceros pueden ser conservadas por el acreedor, pero nicamente con el consentimiento del propietario de los bienes que las soporten. El propietario de los bienes gravados tiene un derecho adquirido resultante de la novacin realizada para beneficiarse con la liberacin de sus bienes; en consecuencia, solamente con su asentimiento pueden mantenerse estas garantas. Aaden los citados tratadistas que, si los fiadores a quienes liberara la novacin haban consentido en responder por una deuda determinada, como se modifica sta, es necesario obtener nuevamente su asentimiento, pues, en definitiva, lo que se les pide es una nueva fianza. Por tanto, el acreedor nicamente conservar la accin en su contra si aceptan la nueva obligacin. 5.3. Sobre los accesorios de la obligacin novada.Expresan Planiol y Ripert que el efecto extintivo de la novacin es comparable al del pago. La obligacin novada desaparece con todos sus accesorios.

Laurent indica que la novacin extingue la deuda anterior con los accesorios que le corresponden, efecto comn a todos los modos de extincin de las obligaciones. Pero agrega que hay una diferencia considerable entre la novacin y los otros modos extintivos de obligaciones: en el momento en que la deuda anterior se extingue, nace una nueva deuda, que ocupa el lugar de la anterior, deuda que en principio es un crdito puro y simple, ya que sta no tiene necesariamente la naturaleza, privilegios, accesorios, garantas o efectos de la obligacin que se extingui. Para Jorge Eugenio Castaeda, son efectos de la novacin: - Que los intereses producidos por la deuda novada dejen de correr. - Que los intereses devengados no sean debidos, por cuanto se extinguen. - Que concluyen los efectos de la mora; no slo los efectos que se produciran en el futuro, sino los que ya la mora hubiera generado. - Que se extinguen los efectos de la clusula penal; y si la clusula penal ya fuera exigible por el retardo en el cumplimiento de la obligacin, con la novacin la clusula penal resultara inexigible. - Que los privilegios de la primera obligacin terminan, sin poder ser trasladados por la novacin a la segunda obligacin. Los privilegios -seala Castaeda- son creados por la ley; no pueden ser extendidos analgicamente; son atribuidos a determinados crditos en razn de la calidad y naturaleza de stos; por tanto, las partes no los pueden crear ni trasladar a otros crditos a los cuales la ley no los concede. - Que las excepciones susceptibles de deducirse contra el acreedor en virtud de la primera obligacin novada no pueden ser opuestas a dicho acreedor al exigir ste el cumplimiento de la segunda obligacin. 5.4. Sobre las obligaciones de saneamiento.Si las partes acordasen novar el objeto de la obligacin primigenia por otro y ste tuviera vicios ocultos o se perdiese por eviccin, cabra preguntarse qu derechos asisten al acreedor. Por entraar la novacin un contrato extintivo de obligaciones, es claro que el acreedor ya no podra exigir el cumplimiento de la obligacin original. Sin embargo, siendo la novacin un contrato al que son aplicables las normas referentes al saneamiento, sin lugar a dudas asistir al acreedor el derecho a ser indemnizado por los vicios ocultos que el nuevo bien presentase al momento de la transferencia o por eviccin.

Si el crdito anterior se ha extinguido definitivamente por novacin, evidentemente las relaciones entre deudor y acreedor se determinan por la nueva deuda. Esto es, si Primus debe a Secundus una tonelada de arroz y ambos acuerdan novar la deuda sustituyendo su objeto por una tonelada de azcar, las cuestiones relativas al saneamiento slo recaeran sobre el nuevo objeto de la obligacin y no sobre el primero. 5.5. Sobre la teora del riesgo.Luego de haberse pactado la novacin, los alcances del artculo 1138 del Cdigo Civil que recoge la teora del riesgo- slo seran aplicables, sin duda, ante la eventual prdida del bien objeto de la nueva obligacin hasta antes de su entrega. Advirtase que, si se ha producido la novacin, la prdida del bien objeto de la primera deuda (ya extinguida) no afectara a la nueva relacin obligatoria creada por novacin. Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados por nosotros al analizar el artculo 1138 del Cdigo Civil99, con ocasin de una investigacin anterior. 5.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones. Si luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se presentara un supuesto de eventual reconocimiento de una obligacin, dicho reconocimiento slo podra recaer sobre la nueva deuda y no sobre la primigenia ya extinguida. Aqu tambin remitimos al lector a los comentarios anotados por nosotros al analizar, en otro trabajo, el artculo 1205 del Cdigo Civil. 5.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones.Si luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se presentara un supuesto de eventual reconocimiento de una obligacin, dicho reconocimiento slo podra recaer sobre la nueva deuda y no sobre la primigenia ya extinguida. 5.7. Sobre la cesin de derechos.En lo relativo a la transmisin de las obligaciones mediante cesin de derechos, precisa anotarse que, luego de producida una novacin en cualquiera de sus formas, el acreedor slo podra ceder a un tercero cesionario su derecho de crdito sobre la nueva obligacin. Remitimos al lector, asimismo, a nuestros comentarios sobre los artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil. 5.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones.Es claro que luego de haberse pactado la novacin, los alcances de los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil102, resultaran aplicables a la nueva relacin obligatoria y no a la anterior.

5.9. Sobre el pago y sus diversas formas.Si el crdito original se extingue definitivamente por novacin, la nica obligacin exigible es la nueva deuda resultante del acuerdo novatorio. Por esta razn, todas las disposiciones generales del pago y aquellas especiales que rigen el pago de intereses, el pago por consignacin, la imputacin del pago, el pago con subrogacin y el pago indebido, son aplicables a la nueva relacin obligatoria creada por novacin. Ver, sobre la materia, los comentarios que efectuamos en relacin a los artculos 1220 y siguientes del Cdigo Civil103, en un anterior trabajo. 5.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones.Si luego de producida la novacin, acreedor y deudor quisieran recurrir a un medio extintivo de obligaciones distinto al pago, bien podran compensar, condonar, transigir o convenir mediante mutuo disenso la extincin de la deuda. Tales actos, sin embargo, siempre debern referirse a la nueva obligacin surgida del acuerdo novatorio. En lo referente a la consolidacin, precisa sealarse que, si se hubiese producido un acuerdo novatorio y el cumplimiento de la nueva obligacin subsistiera, la consolidacin operara si se confundieran en la persona del deudor o del acreedor de la nueva obligacin (nacida de dicho acuerdo) las calidades contradictorias de acreedor o de deudor, respectivamente. Por otra parte, y en lo relativo a la dacin en pago, anotaremos que, aun considerando que al celebrarse una dacin en pago se est concertando en rigor una novacin objetiva, las partes que hubiesen novado la obligacin podran luego celebrar un nuevo acuerdo novatorio o de dacin en pago (lo que en buena cuenta significa lo mismo), para sustituir el objeto de la nueva obligacin por otro, o para sustituir al acreedor o al deudor.

COMPENSACIN 1. CONSIDERACIONES GENERALES Uno de los medios extintivos de obligaciones con mayor incidencia prctica es la compensacin. Cuando un deudor tiene un crdito contra su acreedor es posible, en la medida en que se cumplan los requerimientos exigidos por la ley, que obtenga su liberacin oponiendo a ste la extincin de ambos crditos por compensacin. La palabra compensacin proviene del vocablo latino compensare, que a su vez se deriva de pensare cum, que significa pesar con, en el sentido de balancear una deuda con otra. Por ello, en el Modestino define a la compensacin como la contribucin o equilibrio entre un crdito y una deuda. Compensatio est debiti et crediti inter se contributio. La compensacin, tal cual se encuentra regulada en el Cdigo Civil Peruano, es un medio extintivo de obligaciones que opera cuando una persona es simultnea y recprocamente deudora y acreedora de otra, respecto de crditos lquidos, exigibles y de prestaciones fungibles entre s, que el propio Cdigo Civil califica, adicionalmente, como homogneas, cuyo valor puede ser idntico o no. As, por ejemplo, si Pablo le debe a Jos 100,000 nuevos soles, pero a su vez Pablo es acreedor de Jos por igual cantidad, si la compensacin opera la deuda de Pablo y la deuda de Jos se extinguen ntegramente. Empero, si Pablo fuese acreedor de Jos por una cantidad menor (60,000 nuevos soles, por ejemplo), cuando la compensacin se verifica la deuda de Pablo se entiende extinguida por 60,000 nuevos soles, mas subsiste por el saldo no compensado, esto es por 40,000 nuevos soles. Se trata, en suma, de lo que numerosos autores consideran como un doble pago abreviado, que evita el doble desplazamiento de numerario o de otros bienes; y que cumple, adems, una relevante funcin de garanta, como posteriormente se explicar. Si se renen los requisitos de ley, la compensacin, fundamentalmente, opera de manera unilateral. En ausencia de alguno de esos requisitos, la compensacin opera de forma bilateral. 2. REQUISITOS DE LA COMPENSACIN UNILATERAL Para que las obligaciones se extingan por compensacin unilateral es necesaria la concurrencia de los requisitos que la ley civil exige. Tales requisitos se encuentran establecidos en el artculo 1288 del Cdigo Civil:

Artculo 1288.- Por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensacin no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo. 2.1. Que las obligaciones sean recprocas Por regla general, la compensacin opera en tanto y en cuanto cada uno de los sujetos de la relacin obligatoria ocupe simultneamente la parte acreedora, respecto de una o ms obligaciones, y la parte deudora, en relacin a otra u otras obligaciones. Ello ocurrira, por ejemplo, si X debe a Y la suma de 6,000 nuevos soles en virtud de un contrato de mutuo, en tanto que Y adeuda a X igual cantidad por concepto del precio de un bien que X le vendi. En esta hiptesis se advierte que X es deudor de Y, al hallarse obligado a la devolucin del dinero que le fue prestado mediante un contrato de mutuo, y que X, simultneamente, es acreedor de Y, por cuanto este ltimo le adeuda el pago del precio del bien materia del contrato de compraventa. Lo propio ocurrira si Y, por ejemplo, fuese deudor de X en virtud de un contrato de arrendamiento en el cual adeudase el pago de tres mensualidades, cada una de 2,000 nuevos soles. En este caso, la compensacin extinguira no slo dos, sino cuatro obligaciones. Al respecto, entonces, cabe resaltar que nada obsta a que la compensacin se produzca respecto de dos o ms obligaciones, en tanto renan los requisitos que la ley exige. La reciprocidad versa, precisamente, en que los diversos crditos existan entre los mismos sujetos, quienes son (cada uno de ellos) acreedor y deudor del otro. Ahora bien, cabe formularse la interrogante de si la reciprocidad a la que la ley peruana alude en el artculo 1288 del Cdigo Civil, se refiere a la reciprocidad derivada del contrato con prestaciones recprocas, del contrato bilateral y del contrato oneroso. La reciprocidad que se deriva del contrato en mencin se advierte a nivel de las obligaciones, al momento de la celebracin del contrato, y a nivel de las prestaciones, al momento en que se ejecuta la relacin obligatoria. En opinin nuestra al menos en el plano terico la reciprocidad que hace posible la compensacin de dos o ms obligaciones, comprende tanto al ltimo concepto anotado, como a la reciprocidad que se presenta en el mbito contractual. De este modo, cuando las obligaciones en las que los sujetos sean simultneamente deudor y acreedor uno del otro, emanen de diversas fuentes o de un mismo contrato, a nuestro modo de ver se habr verificado el requisito de reciprocidad de las obligaciones que la compensacin exige. No hallamos razn alguna para excluir la reciprocidad propia del mbito de una misma relacin contractual.

Tericamente, podra ocurrir que a travs de un contrato con prestaciones recprocas o de uno bilateral u oneroso, ambas partes hayan contrado obligaciones con prestaciones recprocas, fungibles, lquidas y exigibles, e intentasen compensar dichas obligaciones, por ser la compensacin el mecanismo que mejor satisface sus intereses. Por ejemplo, si Manuel celebra con Carla un contrato de renta vitalicia a ttulo oneroso, a travs del cual Manuel se obliga a entregar a Carla la suma mensual de 1,000 nuevos soles durante el resto de la vida de Carla, en tanto que sta se obliga a entregar a Manuel dos meses despus de la celebracin del contrato, la suma de 100,000 nuevos soles. Supongamos que Manuel incumple con entregar a Carla, a su vencimiento, dos mensualidades correspondientes a la renta vitalicia, es decir, le adeudaba la cantidad de 2,000 nuevos soles, y persiste en su incumplimiento. Debido a que la obligacin de Carla acaba de vencer (por haber transcurrido los meses de plazo convenidos), sta podra optar por compensar las obligaciones. As, si a Carla, como acreedora de la renta vitalicia, le interesa conservar la relacin contractual, pero evitar, adems, el desplazamiento de numerario en vista de ser, a su vez, deudora de Manuel, podra invocar la compensacin, con lo que se extinguira lo adeudado a ella por Manuel y se reducira su obligacin hacia este ltimo hasta el monto de 98,000 nuevos soles. Vemos, pues, cmo en el supuesto analizado reviste sentido la compensacin que se produce entre las obligaciones dimanadas de un mismo contrato y carece de argumentos que la impidan, tanto en el plazo terico como en el prctico. Ahora bien, es consecuencia de este primer requisito de reciprocidad el que un tercero se vea impedido de invocar la compensacin, pretendiendo extinguir el crdito o la deuda que tuviese con alguno de los obligados recprocamente. Advertimos, por lo analizado, que la reciprocidad a la que se refiere la norma no est aludiendo al tema de los contratos con prestaciones recprocas. Es decir, para efectos de la compensacin lo que interesa es que una persona le deba a otra y, a su vez, sta le deba a ella, mas no importa si esa reciprocidad proviene de un mismo contrato o de dos contratos. las condiciones establecidas por la norma entre quienes son mutuamente acreedor y deudor. La ley no admite la intervencin de un tercero. De esta regla se derivan algunas otras consecuencias que mencionamos a continuacin: (a) El deudor de un pupilo, requerido por el tutor o curador, no puede oponer la compensacin por lo que el tutor o curador le debe a l. Y esto obedece al hecho de que guardador y pupilo son dos personas distintas, con patrimonios diversos. (b) El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de compensacin, lo que el acreedor deba al fiador. Esto es as porque el deudor principal est obligado personalmente y no puede disponer de un crdito que pertenece a su fiador.

La falta de reciprocidad de las obligaciones, indispensable para el funcionamiento de la compensacin, es en este caso evidente, pues el obligado no es acreedor de su acreedor, sino que lo es el fiador, quien para l resulta ser un tercero. (c) El mandatario que es requerido por una deuda suya, no puede oponer la compensacin de lo que su acreedor debe a su mandante. Cada sujeto debe ser, a la vez, acreedor y deudor del otro. En este sentido, al mandatario no se le puede oponer en compensacin el dbito que l tuviera a favor del deudor de su mandante, cuando dicho mandatario ejercita la accin de cobro. 2.2. Que las obligaciones sean lquidas Constituye requisito esencial de la compensacin la liquidez de ambas obligaciones.Una deuda es lquida cuando los sujetos de la relacin obligatoria conocen con certeza la cuanta de su objeto. Se ha expresado que la liquidez supone dos condiciones de la obligacin, a saber, certeza en cuanto a su existencia y determinacin respecto a su cuanta. No obstante, compartimos la opinin de Cazeaux y Trigo Represas cuando sealan que, en estricto, definiciones como las anotadas unifican y pueden confundir dos aspectos diferentes: el de la certidumbre y el de la liquidez. La certeza de una deuda precisan responde a su existencia indiscutida, mientras que lo relativo a la determinacin de su importe, el conocer a cunto asciende lo que se debe, es en verdad la cuestin de liquidez. As las cosas, constituyen obligaciones de dudosa certeza aqullas negadas o discutidas en un proceso arbitral o judicial, en tanto que son obligaciones lquidas, por ejemplo, el crdito proveniente de una clusula penal, el crdito que corresponde a un legatario de bien determinado, el crdito que emana de un ttulo valor o aqullas contradas con arreglo al nominalismo. Ahora bien, cabe formularse la interrogante de por qu la ley civil peruana exige la liquidez de ambas obligaciones para que se configure la compensacin. A nuestro modo de ver, dicha exigencia obedece a razones de orden prctico. Si por la compensacin se extinguen dos o ms obligaciones hasta la concurrencia de sus respectivos montos, resulta evidente que para ello se precisa conocer la cuanta de las obligaciones compensables. De lo contrario, sera poco probable saber si ambas obligaciones o slo una se extingui totalmente y, en este ltimo caso, cul es el monto del saldo pendiente de pago.

2.3. Que las obligaciones sean exigibles El tercer requisito es que las obligaciones sean exigibles. La exigibilidad de las obligaciones constituye, entonces, presupuesto esencial para que opere la compensacin. Dicha exigibilidad versa, a nuestro modo de ver, en la facultad que asiste al acreedor de requerir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento forzoso de la obligacin. Siendo, pues, la exigibilidad de las obligaciones un requisito medular para la posibilidad de oponer la compensacin unilateral, podemos concluir en que no son deudas compensables por carecer de exigibilidad, los siguientes crditos, que utilizamos a manera de ejemplos representativos: - Aquellos crditos respecto de los cuales la ley ha prescrito su inexigibilidad. - Los crditos expectaticios. - Los crditos sujetos a una condicin suspensiva. - Las obligaciones naturales. - Los crditos sujetos a plazo suspensivo. As, por ejemplo, queda claro que no podra compensarse si una de las obligaciones fuese civil, pero la otra hubiera devenido en una obligacin natural pues, como bien sabemos, en las obligaciones naturales el deudor si quiere no paga, y el acreedor no tendra mecanismo legal alguno para exigirle el cumplimiento de la prestacin debida. 2.4. Que las prestaciones sean fungibles y homogneas Adems de los requisitos de reciprocidad, liquidez y exigibilidad de las obligaciones, para oponer unilateralmente la compensacin es indispensable que las prestaciones sean fungibles y homogneas. Al respecto, consideramos que el Cdigo Civil incurri en un error de redaccin al referirse a este requisito, pues lo centra en las prestaciones y no en el objeto de stas. Es el objeto de las prestaciones el que va a ser comparado a fin de establecer su grado de semejanza con otro, por lo que la calidad de fungible se le aplicar a l y no a la prestacin. Entonces, para que opere la compensacin unilateral, se requiere que los objetos de ambas prestaciones sean fungibles y homogneos. Esto quiere decir que ambas deudas deben referirse a bienes u objetos (en la acepcin ms amplia del trmino) fungibles entre s. Un ejemplo podra ser el siguiente: Una persona, Javier, se halla comprometida a sembrar csped de calidad A1 en el jardn de otra, Ana. Este jardn tiene una extensin de 200 m. Posteriormente, en virtud de otro contrato, Ana se obliga a sembrar el mismo tipo de csped en el jardn de Javier, cuya rea es de 120 m.

En este punto, suponiendo que ambas obligaciones hayan vencido y sean exigibles, cualquiera de las dos partes podra oponer a la otra la compensacin, ya que el objeto de sus prestaciones es equivalente y, por tanto, intercambiable; esto es, fungible. Procediendo la compensacin, la obligacin de Ana se extinguira, en tanto que la de Javier quedara reducida a sembrar 80 m de csped en el jardn de Ana. Esta simetra en el objeto de las prestaciones entre acreedor y deudor no es tan frecuente, desde luego, como en las obligaciones de dar, pero existen diversas situaciones que, dado el caso, podran concurrir en el supuesto bajo anlisis. As como en el ejemplo anterior, la compensacin unilateral podra operar en otras situaciones, como en el caso de dos partes que se encuentren recprocamente obligadas a pintar la vivienda de la otra o a transportar hasta un punto determinado una carga de similares caractersticas de peso y volumen, etc. La calidad de la fungibilidad no se exige, con relacin a las cosas consideradas en s mismas, sino con respecto al objeto de la otra obligacin. De esta forma, la obligacin de entregar gasolina no se compensa con el crdito por una suma de dinero, pese a ser ambos objetos fungibles, puesto que no hay fungibilidad recproca. El deudor de gasolina no puede imponer a su acreedor que reciba dinero como pago, as como tampoco quien debe dinero puede pretender liberarse entregando cualquier otro bien fungible. Por ello es que la fungibilidad no debe ser independiente, sino recproca. De la misma forma, una obligacin contrada en moneda extranjera (por ejemplo, en dlares de los Estados Unidos de Amrica) no puede ser compensada con un crdito por un monto en otro tipo de moneda, tambin extranjera (como por ejemplo, reales brasileos). Ambas obligaciones recprocas son susceptibles de compensacin si las dos monedas resultan fungibles entre s, es decir, si corresponden al mismo pas. As, puede compensarse una obligacin de entregar pesos argentinos con otra que tambin consista en dar pesos argentinos, etc. 3. COMPENSACIN BILATERAL Tras revisar los requisitos propios de la compensacin unilateral, veamos ahora cmo funciona la compensacin bilateral, regulada en el artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano de 1984: Artculo 1289.- Puede oponerse la compensacin por acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran los requisitos previstos por el artculo 1288. Los requisitos para tal compensacin pueden establecerse previamente.

Segn las partes que intervienen, la compensacin puede clasificarse como un medio extintivo de las obligaciones, unilateral o bilateral, de acuerdo con el tipo de compensacin de que se trate. Como advertimos oportunamente la compensacin puede ser unilateral o convencional. En el primer caso, la compensacin opera a instancia de parte; esto es, sin que se requiera del asentimiento de la contraparte vale decir, apoyndose en lo dispuesto por la ley. En tanto que en el segundo caso, tratndose de la compensacin convencional, se requiere del acuerdo entre acreedor y deudor, configurndose como un medio bilateral de extincin de obligaciones. Cabe destacar, sin embargo, que estas ltimas caractersticas son propias del Derecho peruano y de numerosas legislaciones modernas, pues en otras la compensacin opera de pleno derecho, por la simple coexistencia de obligaciones recprocas, sin intervencin de la voluntad. Por la intervencin de la voluntad humana, la compensacin constituye un medio voluntario extintivo de obligaciones, por considerar que su eficacia se produce o a instancia de parte o en virtud del acuerdo entre los contratantes, al menos, como hemos sealado, en la legislacin peruana y en otros cdigos modernos, y nunca de pleno derecho, salvo en casos singulares, ajenos a la ley civil, como ocurre, por ejemplo, con las cuentas corrientes mercantiles y bancarias, las cuales, por cierto, tienen sus propias modalidades. Ahora bien, tal cual comentramos hace un momento, la compensacin bilateral no es una figura que se d con frecuencia. Para que opere la compensacin bilateral es evidente que no se deben presentar todos los requisitos de la compensacin unilateral, porque si se presentaran stos en su integridad, no habra necesidad de un acuerdo entre las partes; bastara con que una de ellas exprese su decisin de compensar las obligaciones para que ella se configure. Y es que, repetimos, de estar presentes todos los requisitos, lo que va a corresponder es la compensacin unilateral y no la bilateral. Pese a que lo reiteramos, la compensacin bilateral slo tendr cabida cuando falte alguno de los requisitos sealados en el artculo 1288, hay un requisito que no puede faltar, esto es la reciprocidad. Cmo compensar obligaciones que no sean recprocas. En las que los sujetos de las relaciones obligatorias, aunque con una calidad distinta, no sean los mismos? Sera imposible compensar obligaciones que no sean recprocas. En cambio, s se podran compensar obligaciones que no sean lquidas, u obligaciones que no sean homogneas o fungibles, u obligaciones que no sean exigibles.

Aclarado este punto, debemos sealar que, a efectos s prcticos, la compensacin es una suerte de doble pago abreviado y ficticio, en tanto es una figura que, definitivamente, ahorra actos en el trfico de los bienes. 4. PROHIBICIN DE LA COMPENSACIN En trminos generales, resulta indiferente el origen o la causa de los crditos (o deudas) para los efectos de la compensacin. En otras palabras, son irrelevantes los motivos o circunstancias por los que se generaron las obligaciones para su eventual compensacin. De esta forma, como sabemos, se puede compensar el monto adeudado en virtud de un prstamo con el crdito que se tiene por concepto de pago de honorarios profesionales, o las rentas vencidas que el arrendatario debe abonar al arrendador con la suma que ste le adeude por el precio de venta de un bien. Sin embargo, existen determinados casos en que por razones de tica, justicia, seguridad jurdica, orden pblico, poltica econmica, etc., la ley considera preferible el cumplimiento total e independiente de las obligaciones, para lo cual elimina la posibilidad de que stas se extingan a travs del doble pago ficto. As, en razn de los ms variados motivos los mismos que analizaremos en detalle, la propia ley, en forma especfica, deja determinadas obligaciones al margen de la figura extintiva de la compensacin. Estos supuestos vienen a ser excepciones a todas las clases de compensacin (llmense legal, unilateral o convencional), ya que ni aun concurriendo los requisitos del artculo 1288, conjuntamente con la voluntad bilateral de las partes (artculo 1289), puede operar la compensacin. La norma imperativa lo prohbe. Se trata de los llamados crditos no compensables, cada uno de los cuales, debido a su origen o fuente, no puede ser objeto de compensacin bajo ninguna circunstancia. Nuestro Cdigo contempla, en el artculo 1290, cuatro casos de crditos excluidos expresamente del mbito de la compensacin: Artculo 1290.- Se prohbe la compensacin: 1. En la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado. 2. En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato. 3. Del crdito inembargable. 4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley.

4.1. Se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado.Esta prohibicin no se encontraba prevista en el Cdigo Civil de 1936. El Cdigo vigente la incluy por considerar que contiene un evidente principio de justicia, siendo su propsito fundamental evitar un acto abusivo o ilcito, ya que de no ser as, se podra atentar contra el orden pblico, como veremos. El caso previsto por el primer inciso del artculo 1290 del Cdigo Civil de 1984 es el de un acreedor que despoja a su deudor de bienes pertenecientes a este ltimo, y luego pretende oponer la compensacin entre lo que su deudor le adeuda y el producto de su despojo. Es decir, que el acreedor despojante quien debe devolver o restituir el objeto del despojo quiera compensar su obligacin de entrega con el crdito que tiene contra su deudor. Sabemos que la compensacin cumple una doble funcin de garanta y de simplificacin de las operaciones. Por ello no slo existe la compensacin convencional o bilateral, que es el contrato entre partes para compensar las obligaciones mutuas, sino que la propia ley faculta a una de las partes a oponerla en forma unilateral, en caso concurran determinados requisitos. Esta ltima clase de compensacin es la que funge de garanta para las partes contra la mala fe o la insolvencia de la contraparte. El Derecho siempre busca evitar el abuso y salvaguardar los intereses de las personas. Por ello, las instituciones creadas por l tienen un lmite, basado, precisamente, en el mismo principio que inspir su creacin. En este caso, se prohbe la compensacin para evitar el mal empleo de la funcin de garanta, disfrazando un acto ilcito, que es el despojo. Lo expresado tambin se aplica, sin duda, a aquellas legislaciones que acogen la denominada compensacin legal. Imaginemos que Pedro est obligado a entregar a Juan cien kilogramos de papa amarilla de su cosecha, en virtud de un contrato de compraventa. Juan, por su parte, en vista de la demora de Pedro en cumplir su obligacin, ingresa a la hacienda de ste y sustrae los cien kilogramos de papa. En este caso, estaramos ante dos obligaciones recprocas: una, correspondiente a Juan, de restitucin de bienes de los que ha despojado a Pedro; la otra, correspondiente a Pedro, de entrega de bienes en mrito de un contrato de compraventa celebrado con Juan. Ambas obligaciones son lquidas, exigibles, y los objetos de las dos prestaciones son fungibles entre s. Entonces, Juan decide oponer la compensacin basndose en el artculo 1288 del Cdigo Civil.

Si nuestro ordenamiento jurdico permitiese que opere la compensacin bajo semejantes circunstancias, estara autorizando a Juan a hacer justicia por su mano propia, mediante un acto delictivo. Se estara otorgando licitud a actos que claramente atentan contra el orden pblico y que trasgreden los principios ms elementales de tica y de justicia. En lugar de recurrir a las vas legales, las personas podran cobrar sus acreencias sustrayendo, engaando, arrebatando, hurtando, apoderndose hasta con violencia de los bienes de su deudor, para luego, tranquilamente y conforme a ley, oponer la compensacin unilateral. El acreedor se asegurara as el pago de su crdito, el cual tal vez sera incobrable de otra forma. Esto, evidentemente, resquebrajara de manera muy seria la paz social. 4.2. Se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato.Antes de entrar a la descripcin del supuesto planteado por el inciso 2 del artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano, debemos establecer algunas precisiones acerca de la delicada particularidad que envuelve a los contratos de depsito y de comodato. La obligacin del depositario es de honor, por la extrema confianza que origina la obligacin de custodia. En efecto, quien deposit el bien en sus manos revel confianza absoluta. Lo mismo ocurre en el caso del comodatario, a quien el comodante benefici entregndole un bien en calidad de prstamo a ttulo gratuito. Aqu se da inclusive un elemento adicional, cual es la gratitud que se espera por parte del comodatario. Por ltimo, en ambos casos estn de por medio principios ticos de cautela al depositante o comodante, por tratarse de obligaciones de honor. Por ello, tanto las obligaciones del depositario como del comodatario no slo tienen contenido jurdico, sino tico y moral. Podra argirse en contra de estas ideas, aducindose que la confianza es un elemento subjetivo que se presenta en las obligaciones generadas por toda clase de contratos, y no slo en los de depsito y comodato. Por ejemplo, la compraventa a crdito. En este caso, el vendedor entrega al comprador el bien objeto del contrato sin recibir el ntegro de su contraprestacin, contando con recibirla ms adelante fraccionadamente en el tiempo, segn lo convenido. Hay un elemento de confianza que supuestamente siempre debera honrarse. Lo mismo puede ocurrir en un contrato de permuta, en uno de suministro, etc. La confianza entraa riesgo, y la sociedad lo asume, ya que de lo contrario nadie contratara en ninguna otra forma que no fuera entregando y recibiendo los bienes objeto de la prestacin y la contraprestacin en el mismo momento y acto.

Si la aversin al riesgo fuera absoluta, entonces las transacciones se reduciran en forma tal que el progreso sera algo muy lejano y hasta utpico. Ahora bien, por todo esto es que el Derecho ha creado formas legales de prevencin en caso de que alguna de las partes acte o pretenda actuar de mala fe, tales como los ttulosvalores (de mrito ejecutivo), los diversos tipos de garantas (mobiliarias, prendarias, hipotecarias, el contrato de fianza, etc.), y los dems recursos legales a los que se puede acudir (medidas cautelares como el embargo, el secuestro, etc., o configuracin de figuras delictivas con las consiguientes sanciones penales, etc.) cuando el dao est hecho, adems del efecto disuasivo de estas ltimas. Inclusive, el que existan tantas y tan variadas normas de dicha naturaleza podra invitar a suponer que lo que mayormente se presume es la mala fe, antes que la buena fe, lo que desde luego no es exacto. Nuestro Cdigo Civil, si bien procura ser funcionalista (como puede observarse, por ejemplo, en el artculo 1970 que consagra la responsabilidad extracontractual objetiva), en el fondo es sumamente subjetivista y humanista. Su objetivismo es ms bien tmido (por ejemplo, en el caso de la responsabilidad extracontractual, pues no obstante la norma citada, tambin existe otra el artculo 1969 que fundamentalmente y como regla general consagra la responsabilidad subjetiva, adems de los restantes artculos sobre la materia, en los que prevalece el subjetivismo), ya que a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos normas basadas en presunciones de buena fe. Un caso palpable de este tinte subjetivista es el inciso 2 del artculo 1290, cuyo fundamento tiene sus cimientos. 4.3. Se prohbe la compensacin del crdito inembargable.El crdito inembargable tampoco resulta susceptible de compensar. Si bien se puede llegar a esta premisa mediante un razonamiento lgico-jurdico (ya que no estando los crditos inembargables comprendidos en la prenda comn de los acreedores, no pueden ser empleados para su pago, y siendo la compensacin un doble pago abreviado, ella se descarta naturalmente respecto de tales crditos), es conveniente su inclusin expresa en la norma, debido al delicado carcter intangible del crdito inembargable, cuya proteccin por el Derecho debe ser prioritaria en relacin a otros derechos patrimoniales. As, si se adeuda lo inembargable no cabe otra cosa que pagar, no slo porque este tipo de crdito no responde ante los acreedores, sino porque la ley quiere impedir que el acreedor sea privado del beneficio que le otorga el crdito inembargable. Por ello, la compensacin resulta inadmisible en este supuesto, ya que de lo contrario se presentara la situacin que, en lugar de cobrar efectivamente su crdito inembargable, el acreedor nicamente se vea liberado de su deuda.

El inciso 3 del artculo 1290 representa, pues, un significativo avance respecto del Cdigo Civil de 1936, ya que no se circunscribe, como ste lo haca, slo a las pensiones alimenticias, no obstante ser stas el ms representativo crdito inembargable. Otro crdito inembargable y, por tanto, incompensable, es el proveniente de una relacin laboral. Sera el caso, por ejemplo, de un empleador que debe abonar a su trabajador una renta derivada de un accidente de trabajo. Este crdito del trabajador es inembargable (salvo un porcentaje por concepto de pensiones alimenticias), y el empleador no podra oponer la compensacin de dicha obligacin a otra que le adeude el primero, como sera un prstamo, un adelanto de sueldo, etc. Tal compensacin vendra a ser una retencin indebida. 4.4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley El Cdigo Civil Peruano de 1984, a diferencia del Cdigo de 1936, opt por regular el tema de la prohibicin de compensar con el Estado en dos incisos. Como acabamos de anotar, el inciso 3 alude al crdito inembargable en general, debiendo ser leyes especiales (como el Cdigo Procesal Civil) las que determinen cules crditos se consideran inembargables. Entre ellos se encuentran los bienes del Estado, los mismos que an no se hallan delimitados en su carcter de inembargables. Asimismo, el inciso 4 ofrece una redaccin similar a la del Cdigo anterior, en el sentido de que se prohbe la compensacin entre particulares y el Estado, pero con la salvedad de los casos permitidos por leyes especiales. Antes de analizar las excepciones al inciso 4 del artculo 1290, determinadas por leyes especiales, es necesario precisar que el concepto de Estado, para los efectos de la compensacin, fue objeto de una ampliacin interpretativa por parte del Decreto Supremo n 11092EF, promulgado el 19 de junio de 1992 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de junio de 1992, mediante la cual se extendi dicho concepto a fin de que su mbito comprendiera a la Deuda Externa de corto, mediano y largo plazo sujeta a renegociacin. De ese modo, a partir de junio de 1992 este tipo de crditos contra el Estado no son compensables directa ni indirectamente. Existen legislaciones en las que se da un tratamiento de excepcin a este inciso, es decir, que se enumeran los casos de deudas entre particulares y el Estado que no estn sujetas a compensacin.

En los referidos supuestos, la compensacin entre los particulares y el Estado es posible, salvo los casos especificados por la norma. Nuestra ley, por el contrario, basndose en que en principio los bienes de dominio pblico son inembargables, adems del caos que representara el que un particular pudiese compensar una deuda que tiene con una institucin gubernamental contra un crdito que detente contra otro departamento del Estado, etc., ha otorgado carcter de general a la prohibicin de compensar las deudas entre el Estado y los particulares, siendo leyes especiales las que se encargarn de especificar los casos de excepcin a este principio. En suma, la prohibicin contenida en el inciso 4 del artculo 1290 tiene, entre otros fundamentos, su principal sustento en que el dinero que recauda el Estado se aplica a los servicios pblicos y, por tanto, no se permite a un particular dejar de pagar sus deudas, va compensacin. En efecto, los recursos del Estado tienen como destino y finalidad la atencin de funciones y servicios pblicos; stos, destinados a satisfacer las necesidades de la sociedad, no deben verse constreidos o inhabilitados por la ausencia transitoria de los fondos requeridos para costearlos. Por ello es que los deudores (particulares) del Estado no pueden estar facultados a exonerarse de proveer tales fondos, alegando los crditos que pudiesen tener contra el Estado. 5. OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIN POR EL GARANTE A travs del artculo 1291 del Cdigo Civil se establece la facultad del garante de oponer la compensacin de la deuda de la persona a quien ha garantizado, con el crdito que ste pudiese tener contra su propio acreedor: Artculo 1291.- El garante puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al deudor. Como puede inferirse, lo dispuesto en esta norma constituye una excepcin a la regla general de que la compensacin es un derecho personalsimo y, por ende, que nadie ms que el propio deudor puede oponer la compensacin entre su obligacin y el crdito que coincidentemente tenga contra el mismo acreedor. Las excepciones a las reglas generales o especficas obedecen en muchos casos a criterios de ndole prctico, pero la mayor parte de las veces son decisiones legislativas basadas en principios ticos o de justicia, los cuales se colocan por encima de los principios estrictamente jurdicos. En este supuesto, el principio del carcter personalsimo de la compensacin se subordina al ms elevado principio de la equidad.

Suponiendo que el deudor principal detentase un crdito compensable con su deuda, el garante podr oponer la compensacin, aunque la deuda principal sea ajena. Esta tesis constituye una excepcin a la regla de nuestro ordenamiento relativa a la imposibilidad de un deudor de oponer la compensacin de su codeudor solidario al acreedor comn, y se justifica porque el garante no es el obligado principal y, por ello, no est pagando su deuda con el bolsillo de otro. Ahora bien, pese a que la figura del garante supone caractersticas en cierto modo similares a la solidaridad pasiva particularmente la fianza solidaria, en lo relativo al tema de la compensacin, ostenta diferencias sustanciales. El requisito de la reciprocidad de obligaciones, indispensable para la compensacin, debe existir en forma directa entre el obligado principal y el acreedor. Pero el fiador, si bien no se beneficia con el crdito, s puede salir perjudicado con el incumplimiento de aqul a quien garantiza, razn por la cual tiene la potestad de invocar dicha compensacin. Existe una estrecha concordancia entre esta facultad del fiador y el beneficio de excusin, derecho del fiador simple establecido por el artculo 1879 de nuestro Cdigo Civil (El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor). Por otro lado, resulta conveniente sealar que aunque el artculo 1291 se encuentra en aparente contradiccin con el artculo 1885 de nuestro mismo cuerpo legal, precepto que establece la facultad del fiador de oponer todas las excepciones que corresponden al deudor aunque ste haya renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona, es decir, las que tengan, como ocurre con la compensacin, carcter personalsimo, ese conflicto no existe. As, la aparente contradiccin se salva al considerar que lo previsto por el artculo 1885 reviste carcter general; en cambio, la norma que concede al fiador la facultad de oponer la compensacin entre el acreedor y el deudor es de carcter particular, como una especial excepcin a la regla. La compensacin es, pues, la nica excepcin personal correspondiente al deudor que el fiador puede oponer contra el acreedor, debido a su particular condicin de deudor subsidiario, la misma que surge del carcter accesorio de su obligacin. Sobre la compensacin que el fiador invoque respecto de la obligacin por l afianzada (obligacin principal) y lo que el acreedor le adeude, la doctrina no es uniforme: un sector opina que se tratara de una compensacin voluntaria o facultativa, pues el derecho propio personalsimo que exige la compensacin unilateral no se encuentra presente; otro sector de la doctrina, en cambio, estima que el fiador s es titular de la calidad de deudor, puesto que si bien se ha obligado accesoriamente por el deudor principal (su calidad es de sujeto pasivo accesorio), su obligacin hacia el acreedor le es propia.

Estara, pues, actuando por derecho propio al oponer la compensacin entre su crdito contra el acreedor y la deuda principal que est afianzando. Nos adscribimos a esta ltima corriente. Es de notar que, independientemente de la posicin asumida, existe unanimidad en admitir la procedencia de la compensacin entre la deuda principal y el crdito que tenga el fiador contra el acreedor. Por ello, si el acreedor exigiera el pago al fiador y ste le opusiera la compensacin de su propio crdito, el acreedor renuente a aceptar esta solucin podra pretender dirigirse contra el deudor principal, demandndole el pago de la obligacin, pero ste podra alegar que dicha obligacin ya no existe, por haber operado tal compensacin entre acreedor y fiador. Lo que quedara es una nueva obligacin entre el deudor y su fiador, mas ninguna con el exacreedor, pues esta deuda se extingui; de lo contrario, el acreedor recibira satisfaccin doble (por parte del fiador y por parte del deudor). En cambio, el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que su fiador tenga contra el acreedor, pues de hacerlo agravara la situacin del fiador, quien se oblig a pagar nicamente en defecto del deudor. La razn es justa y evidente: la deuda del fiador es slo accesoria o subsidiaria, mientras que la del deudor es principal. De otro modo, el fiador resultara pagando por el deudor sin antes haber hecho excusin de los bienes de este ltimo, no obstante no tener la condicin de solidario. Si, como vimos anteriormente, no procede la compensacin que pretendiese oponer un codeudor solidario (respecto de la deuda comn) contra el crdito que otro codeudor tuviera con el acreedor, con mayor razn resultara inadmisible la que eventualmente opusiera un deudor respecto de su deuda, con el crdito detentado por el fiador con el acreedor. En resumen, el deudor principal no tiene la facultad de invocar contra el acreedor la compensacin entre su obligacin y el crdito del fiador; empero, s puede atenerse al efecto extintivo generado por la compensacin opuesta por el fiador. Como sabemos, contrariamente al fiador simple, el fiador que se obliga en forma solidaria carece del beneficio de excusin. No obstante, esto no significa que el fiador solidario se convierta en un codeudor solidario, ya que no debemos dejar de tomar en cuenta la naturaleza de la fianza, que es enteramente distinta. La solidaridad, por tanto, no le quita a la fianza su carcter de obligacin accesoria y en absoluto convierte al fiador en deudor directo de la obligacin principal. La ms importante diferencia entre la fianza simple y la fianza solidaria estriba en que, en esta ltima, el fiador no goza ni del beneficio de excusin ni, mediando varios fiadores, del beneficio de la divisin.

Por lo dems, el tratamiento es muy semejante, no existiendo diferencia alguna en lo relativo a la compensacin. 6. OPONIBILIDAD DE COMPENSACIN AL CEDIDO El artculo 1292 del Cdigo Civil Peruano alude a una modalidad de transmisin de las obligaciones constituida por la cesin de derechos. A fin de realizar el anlisis correspondiente, es pertinente ubicarnos en la figura de la cesin de derechos, regulada por los artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil. El texto del artculo 1292 es el siguiente: Artculo 1292.- El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que hubiera podido oponer al cedente. En trminos generales, por medio de la cesin de derechos el acreedor quien tiene un crdito a su favor contra el deudor transfiere a un tercero cesionario su derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor. Es el caso de que Pedro adeude a Rosa la suma de 2,000 nuevos soles, por concepto de pago del de dicho crdito y lo transfiere a Antonio. De esta forma, ser Antonio (cesionario) el nuevo acreedor de Pedro (deudor/cedido), y ya no Rosa (acreedora inicial/cedente). Para que opere la cesin de derechos, no es necesario que el deudor (en nuestro ejemplo, Pedro) asienta. Slo se requiere que el cedente (Rosa) y el cesionario (Antonio) acuerden tal cesin por escrito, produciendo sta efecto contra el deudor cedido (Pedro) desde que le sea comunicada fehacientemente o desde que la haya aceptado. Esta figura es muy empleada hoy en da, particularmente en el mbito comercial. Es el caso de las empresas que, teniendo una cartera pesada (crditos por cobrar) muy grande y de difcil cobranza, deciden venderla a otras instituciones (por ejemplo, Bancos). Por lo general, estas ltimas las adquieren a un precio inferior al del monto a cobrar, el cual es castigado segn los riesgos y gastos que se estima implicar dicha cobranza. A nivel ms simplificado, sera el caso del endoso de ttulos valores. Ahora bien, en el supuesto de compensacin que nos ocupa, el artculo 1292 del Cdigo Civil prescribe que si el deudor cedido consinti en tal cesin, ya no puede oponer al cesionario (su nuevo acreedor) la compensacin que hubiera podido oponer al cedente (su antiguo acreedor). Continuando con nuestro ejemplo, suponiendo que Rosa quien como sabemos es acreedora de Pedro por 2,000 nuevos soles fuese a su vez deudora de Pedro por una suma igual, en mrito de un servicio prestado por ste, es evidente que cualquiera de los dos podra oponer la compensacin de ambas obligaciones de dar sumas de dinero.

Pero, si ninguna de las partes ha invocado an dicha compensacin y Rosa conviene con Antonio en trasmitirle el derecho de exigir la prestacin a cargo de Pedro, qu ocurre con la facultad de compensar de ste? Existen dos posibilidades, dependiendo de la participacin de Pedro en la cesin de derechos: (a) Si Pedro acept o consinti en que Rosa ceda su derecho a Antonio, no podr oponer a ste la compensacin que hubiera podido oponer a Rosa. (b) Si Pedro no ha consentido o aceptado explcitamente tal cesin, s podr oponer a Antonio la compensacin que hubiera podido oponer a Rosa. En este supuesto, si Pedro opusiera a Antonio la compensacin, extinguira su propia deuda por los 2,000 nuevos soles y tambin el crdito a su favor que tiene contra Rosa. Ya no habran obligaciones entre l (Pedro) y Rosa, sino entre Antonio y Rosa. La norma contenida en el artculo 1292 puede parecer contradictoria con el espritu de la figura de la cesin de derechos, por cuanto para que esta ltima produzca efectos no se requiere de la aceptacin del deudor (cedido). Basta con que el deudor simplemente haya tomado conocimiento de la cesin, es decir, que se le haya comunicado fehacientemente. Por ello, resulta irrelevante su conformidad, no importando su opinin sobre el particular. De no ser as, y se requiriera de la aceptacin del deudor antes de proceder el acreedor a ceder su derecho a un tercero, las operaciones se entorpeceran hasta lmites inaceptables. El crdito a favor de una persona es un recurso que debe aprovecharlo en la forma ms eficiente, no siendo racional desperdiciarlo en el caso que necesite liquidez. Ms aun, podra prestarse a abusos por un deudor que no desee pagar su deuda a un acreedor al que por diversas razones (escasez de recursos, relacin de parentesco, amistad, aversin a pleitos judiciales, ignorancia, etc.) le resulte demasiado arduo cobrar su acreencia. Por ello, el artculo 1292 del Cdigo Civil slo exige, con evidente criterio de justicia, que el deudor sea comunicado fehacientemente de la cesin de derechos para que sta produzca efecto. El deudor no puede obstaculizar la libre circulacin de crditos, ni impedir que su obligacin caiga en manos de quien est en mejores posibilidades de cobrarla. Por ejemplo, imaginemos que Rosa es, a su vez, acreedora y deudora de Pedro, pero la cobranza de su obligacin es ms difcil que la de su crdito, por estar ella obligada a travs de un contrato escrito en un papel arrancado de una libreta de apuntes, mientras que la deuda de Pedro se encuentra plasmada en un ttulo valor (como una letra de cambio). Resulta obvio que la cobranza de la deuda de Pedro es mucho ms viable que la de Rosa.

En un supuesto como ste, el que Pedro tenga la facultad de oponer la compensacin es un claro ejemplo de la eficiencia y equidad de la norma. Pero si Rosa pretendiese burlar o esquivar la compensacin, podra creer que cediendo su crdito a Antonio (evidentemente, lo hara a ttulo oneroso), al perderse la reciprocidad de las obligaciones, ya no cabra realizar compensacin alguna por parte de Pedro. As, supuestamente Antonio tendra altas probabilidades de cobrar a Pedro su deuda (ejecutando el ttulo valor), mientras que Pedro tendra un largo camino legal por recorrer para poder cobrarle a Rosa. Es claro cmo se atentara contra la filosofa de la compensacin si no se hubiese regulado este supuesto; sera como dejar una ventana abierta al abuso por una de las partes. Por ello es que consideramos que la norma, ms que impedir el entorpecimiento de la cesin de derechos por parte deldeudor, constituye una garanta, una proteccin para ste. Por ltimo, somos de opinin que el artculo 1292, al emplear el trmino consentido (el deudor que ha consentido en que el acreedor [...]), en realidad quiso decir asentido. De acuerdo con los principios y teoras adoptados por nuestro Cdigo Civil, asentir es diferente que consentir: asentir supone aceptar algo de manera unilateral, mientras que consentir es un trmino que alude al consentimiento en la celebracin de un contrato (es bilateral o plurilateral). Por ello creemos que la redaccin del artculo hubiera revestido mayor propiedad si empleara el verbo asentir; pero ello no afecta en nada, desde luego, el sentido de la norma. 7. IMPUTACIN LEGAL DE COMPENSACIN Resulta frecuente que una persona tenga respecto de otra u otras ms de una deuda compensable, y desee oponer la compensacin contra uno o varios crditos que, a su vez, tuviera de su acreedor. Tratndose de compensacin convencional, el tema no presenta dificultad alguna, ya que por la libre voluntad de las partes stas pueden acordar compensar la deuda que deseen contra el crdito que elijan. No interesa aqu ni la antigedad, ni la exigibilidad, ni la fungibilidad de las prestaciones. Tampoco si se encuentran garantizadas o no. Rige, como dijimos anteriormente, la autonoma de la voluntad, convirtindose la compensacin en un contrato cuyas estipulaciones son definidas y delineadas ntegramente por quienes lo celebran. En cambio, en el caso de la compensacin unilateral, la que, como sabemos, se lleva a cabo por va de oposicin materia de este anlisis, la normatividad brinda soluciones que suplen las posibles deficiencias y conflictos que podran suscitarse cuando quien opone la compensacin no ha manifestado su eleccin respecto de la imputacin de la deuda.

As, el artculo 1293 de nuestro Cdigo Civil vigente seala: Artculo 1293.- Cuando una persona tuviera respecto de otras varias deudas compensables, y no manifestara al oponer la compensacin a cul la imputa, se observarn las disposiciones del artculo 1259. En primer lugar, podemos deducir del tenor de este numeral que el deudor que opone la compensacin tiene la facultad de decidir e indicar la o las deudas que desea reducir o extinguir con el crdito que posee contra su acreedor. Cuando falta esta manifestacin de voluntad, el Cdigo la suple remitindonos a la norma sobre imputacin legal. Asimismo, el artculo 1293 hace mencin expresa de la calidad de compensables de las deudas que la persona mantenga con su acreedor. En otras palabras, si el deudor tuviera con su acreedor varias deudas de distintas caractersticas y, a su vez, tuviese un crdito con aqul, este crdito slo sera compensable con la o las deudas que renan los requisitos ya conocidos (reciprocidad, liquidez, exigibilidad, fungibilidad). Se vuelve, pues, al principio bsico de la compensacin, ms all de la existencia de pluralidad de deudas. En caso de coexistir dos deudas que revistan las mismas caractersticas de garanta (que ninguna se encuentre garantizada, o que por citar un supuesto las dos estn garantizadas con fianza bancaria) y tengan el mismo grado de onerosidad para el deudor (por ejemplo, que ambas se hallen afectas a igual tasa de inters), entonces se imputar el crdito a la obligacin de fecha ms antigua. Empero, si ambas obligaciones tienen la misma fecha de vencimiento, entonces se deber proceder a prorratear el crdito entre ellas, es decir, a imputarlo en partes proporcionales. La misma regla se aplicar en caso de existir pluralidad de obligaciones compensables por ambas partes. Si se trata de la compensacin convencional, a pesar de no sealarlo expresamente el Cdigo Civil, las partes, por mutuo acuerdo, pueden adherirse al orden de prelacin establecido por el artculo 1259 o a uno distinto. Asimismo, cuando haya convencin sobre compensar las deudas mutuas, pero discrepancia en torno al orden para imputar el pago, consideramos que cualquiera de las partes puedeexigir el orden del mencionado numeral del Cdigo. Por ltimo, en cuanto a las obligaciones de hacer, no habra inconveniente en que se les aplicaran los mismos preceptos, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley A modo de ejemplo, imaginemos que Jos se encuentra obligado a reparar un lote de diez televisores de Pedro. Por su parte, este ltimo tiene las siguientes obligaciones con Jos: (1) reparar cinco televisores; (2) reparar tres televisores, con cargo a una penalidad del 2% del valor de reparacin por cada da de retraso; y (3) reparar cuatro televisores, habiendo entregado a Jos un equipo de sonido como garanta prendaria.

Se asume que los televisores son todos de la misma marca y las especificaciones tcnicas de las reparaciones a realizarse revisten caractersticas muy similares, es decir, los objetos de las prestaciones de estas obligaciones de hacer son fungibles entre s. En este supuesto, cualquiera de los dos podra oponer la compensacin, puesto que las deudas de ambas partes son exigibles, adems de recprocas y lquidas. A falta de manifestacin expresa por parte de quien opone la compensacin acerca de a cul deuda la imputa, o no existiendo acuerdo sobre tal imputacin, sera aplicable lo establecido por el artculo 1259. As, la obligacin de Jos se extinguira, aplicndosela a las deudas de Pedro de la siguiente forma: (1) a la totalidad de la obligacin de reparar tres televisores sujeta a una penalidad del 2%, por ser la ms onerosa para el deudor; (2) a la totalidad de la obligacin simple de reparar cinco televisores, ya que es menos onerosa para Pedro; y (3) parcialmentea la obligacin de reparar televisores con garanta prendaria, la que por encontrarse protegida con garanta real, es improbable que quede impaga en caso de insolvencia de Pedro. Esta obligacin se reducira a la reparacin de dos televisores. 8. INTANGIBILIDAD COMPENSACIN DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS POR EFECTO DE

El supuesto del artculo 1294 del Cdigo Civil Peruano es de aplicacin a todos los casos en los cuales hubiese surgido un derecho de tercero respecto de uno de los crditos que se quieran compensar. La norma expresamente excluye la posibilidad de que cualquier tercero se vea perjudicado en sus derechos adquiridos sobre alguno de los crditos compensables. Artculo 1294.- La compensacin no perjudica los derechos adquiridos sobre cualquiera de los crditos. El titular debe tener, como sabemos, la libre disponibilidad de su crdito; en otras palabras, ambas deudas deben estar expeditas para sus titulares, es decir, libres de cualquier traba legal o estorbo alguno, sin que se encuentre de por medio el inters de terceros que puedan oponerse legtimamente al pago. De existir tal inters, ya no cabra la compensacin, pues la finalidad de esta figura es, por un lado, evitar el circuito intil de prestaciones, y, por otro lado, fungir como garanta; la compensacin no ampara el abuso del derecho ni contra una de las partes, ni contra los terceros que eventualmente pudieran salir perjudicados con la operacin. La ley no ampara el perjuicio a los derechos adquiridos por terceras personas sobre cualquiera de los crditos. La compensacin es un medio de pago entre personas recprocamente acreedoras y deudoras; entonces para los terceros la operacin es res inter alios acta.

Consideramos que si la compensacin no fue opuesta por ninguna de las partes, a pesar de cumplir con todos los requisitos (entre ellos el de exigibilidad), y un tercero llegase a trabar un embargo contra uno de los crditos compensables, tal embargo constituira un derecho adquirido, el cual se encontrara protegido por el artculo 1294. No podra ninguna de las partes oponer la compensacin despus de trabado el embargo, y pretender que se declarase la retroactividad de la compensacin a la fecha de coexistencia de ambas obligaciones. Caso distinto sera si, opuesta la compensacin por una de las partes, y contradicha tal invocacin ante el Poder Judicial, el embargo se trabara antes de la emisin de la sentencia. Suponiendo que la resolucin judicial declarase la validez de la compensacin, en este caso s quedara sin efecto el embargo, ya que la compensacin habra operado vlidamente desde que fue opuesta. Por otro lado, el que la compensacin no sea posible (en caso de haberse vuelto exigible el crdito con posterioridad al embargo; o habiendo sido exigible dicho crdito antes de aqul, pero recin se hubiera invocado la compensacin despus de trabado tal embargo) no implica que el deudor pierda su derecho a concurrir con el acreedor embargante al pago del saldo del crdito no embargado, pues siempre se consideran en primer lugar los derechos adquiridos. Conviene sealar que el Cdigo Civil Peruano de 1984 regula la compensacin como un medio extintivo de obligaciones. A esa idea debemos agregar que la compensacin puede considerarse, en algunos casos, como un medio extintivo en estricto (en el sentido de que importa la desaparicin de las obligaciones), y en otros, como un medio extintivo parcial. Resulta oportuno observar que cuando la cuanta de las prestaciones recprocas es idntica y la compensacin se verifica, tales obligaciones se extinguen totalmente. De all que esta figura pueda catalogarse como un medio extintivo en estricto. Sin embargo, cuando el valor de las prestaciones recprocas es diverso, la deuda o deudas de mayor valor se extinguen parcialmente, hasta donde alcance la menor o las menores, de suerte que la compensacin parcial constituye tan slo un medio extintivo parcial. 9. RENUNCIA A LA COMPENSACIN Antes de culminar nuestra revisin de esta figura, resulta pertinente analizar brevemente la posibilidad de renunciar a la compensacin. Sabemos que la compensacin opera sobre la base del ejercicio voluntario de una o de ambas partes del derecho a extinguir o reducir su deuda con su acreencia recproca, en una operacin de tipo doble pago ficto cuyas caractersticas son ms contables que de ejecucin en s.

Por ende, uno de los aspectos ms importantes de esta figura radica en el arbitrio de cada una de las partes para ejercer esa atribucin, segn su conveniencia, pudiendo optar ya por la neutralizacin de dichas obligaciones recprocas va compensacin, ya por el mantenimiento de los respectivos crditos, conservando de esta forma la independencia de las obligaciones. Nadie ms que las partes directamente involucradas, quienes detentan obligaciones recprocas, puede oponerla; ni el juez ni el rbitro pueden declararla de oficio, as como tampoco pueden alegarla los codeudores solidarios. Siendo facultativa la compensacin, es evidente que tambin puede ser objeto de renuncia. La renuncia puede manifestarse expresa o tcitamente. La renuncia expresa se puede realizar, como veremos, en cualquier momento desde el nacimiento de la obligacin hasta su ejecucin, en tanto que la manifestacin tcita de la voluntad de renunciar a la compensacin es un acto o una conducta que se produce con posterioridad al nacimiento de la obligacin. 9.1 Renuncia expresa As como invocar la compensacin es una atribucin discrecional de las partes, su renuncia a ella tambin lo es. Concurriendo las condiciones previstas por la ley para que opere la compensacin unilateral, el ejercicio de su renuncia por una de las partes no se encuentra bajo el control de la otra. Esta renuncia, que siempre es voluntaria, se realiza en forma expresa cuando sus trminos son explcitos. La renuncia expresa puede originarse en un convenio celebrado entre ambas partes bilateral o mediante declaracin unilateral. Nuestra norma positiva regula la renuncia expresa bilateral en la parte final del artculo 1288 del Cdigo Civil vigente, donde se establece en forma semejante al Cdigo derogado la exclusin de la compensacin por comn acuerdo. Nos resulta reiterativa la inclusin en la norma de la posibilidad de renunciar por acuerdo de voluntades, ya que, no siendo la compensacin al igual que la prescripcin de orden pblico sino de exclusivo inters privado, no estando, pues, impuesta por la ley, e indicando el citado precepto el requisito de su oposicin unilateral con lo cual se consagra su carcter voluntario, entonces es evidente que el acuerdo de su renuncia forma parte de la libertad contractual, por medio de la cual las partes pueden determinar el objeto del acto jurdico.

El convenio de renuncia a la compensacin puede celebrarse al momento de constituirse las obligaciones respectivas, no siendo necesario que se encuentre pactado en ambas. Bastar que en una de ellas se haya estipulado dicha renuncia, para que ya no se pueda compensar con la otra (aunque sta ltima no contemple la renuncia). As, un contrato de compraventa puede contener vlidamente una clusula en la que se acuerda la no compensacin del pago con alguna otra obligacin existente o futura entre el vendedor y el comprador. En mrito de este contrato, el comprador no podr oponer la compensacin de su prestacin aunque venza una obligacin de su acreedor para con l que rena todos los requisitos exigidos por la ley para la compensacin unilateral. Por ejemplo, si Mara y Pedro tuvieran dos obligaciones recprocas compensables, podran darse los siguientes supuestos: (a) Slo Mara renunci expresamente a oponer la compensacin. En este caso, nicamente Pedro podra oponer dicha compensacin (y viceversa). (b) Si ambas partes renunciaron a la compensacin por convenio bilateral o mediante dos declaraciones unilaterales independientes, ninguna podra oponerla. La nica posibilidad de que se produzca la compensacin sera que ambas partes acuerden dejar sin efecto el convenio bilateral de renuncia, o que una de ellas faculte a la otra a invocarla. Finalmente, se debe interpretar la renuncia en forma limitativa al crdito al que concierna; empero, por las mismas razones, no habra inconveniente en que se produzca una renuncia de carcter general. 9.2 Renuncia tcita Las partes tambin pueden renunciar a la compensacin de manera tcita, es decir, sin que medie declaracin expresa que indique explcitamente tal voluntad. Esta caracterstica remarca una vez ms el carcter privado y voluntario de la compensacin. En el propio ordenamiento jurdico francs se contempla la posibilidad de renunciar expresa o tcitamente a la compensacin, aunque contradictoriamente en este sistema rige la compensacin legal o de pleno derecho (forzosa). No nos resulta coherente que, habiendo ya producido la compensacin sus efectos extintivos, desde el instante en que concurrieron ambas obligaciones bajo las condiciones exigidas por la ley (es decir, no existiendo ya ninguna de ambas deudas o, por lo menos, habindose extinguido una de ellas la de menor cuanta y reducido la otra en la medida de la inferior), pueda una de las partes renunciar tcitamente a ella.

No slo nos parece inconveniente por el hecho de retrotraer efectos ya producidos con el evidente peligro de incertidumbre para terceros, sino principalmente porque si existe la facultad de renunciar a la compensacin en forma unilateral o bilateral, expresa y hasta tcita, no tiene sentido que revista carcter de obligatorio o de pleno derecho. La renuncia tcita se puede efectuar por medio de hechos, de los cuales ella se deduzca necesaria e inequvocamente. Siendo la facultad de oponer la compensacin un derecho establecido por la ley, su renuncia no puede ser objeto de una interpretacin arbitraria que pueda adolecer de vaguedades e imprecisiones, por lo que el acto de la parte renunciante debe ser muy claro y puntual. El hecho de que Jos, en lugar de oponer a Eduardo la compensacin a la cual est facultado, le solicite la entrega de su prestacin, no significa que est renunciando tcitamente a la compensacin, pues podra ser que desconozca esta posibilidad o que pretenda provocar a Eduardo para que sea ste quien la invoque. Basta que haya ms de una posible interpretacin de su actuar para que no se pueda presumir la renuncia a este derecho. Pero si siguiendo con el mismo ejemplo, al conocer Eduardo la peticin de pago de Jos le paga, este acto importa una verdadera renuncia a la compensacin. El crdito que tiene contra Jos se mantiene y la forma de cobrarlo ser la de cualquier deuda pendiente, es decir, podr hacerlo efectivo por los dems cauces que ofrece la ley. Igualmente ocurrira si Jos decidiera pagar su deuda apenas sta se volviese exigible, sin haber siquiera solicitado el pago de la suya a Eduardo. En cualquier caso, el pago siempre implicara una renuncia tcita a la compensacin. Otra forma de renuncia tcita se da cuando el deudor consiente en que el acreedor ceda su crdito a un tercero, supuesto que se encuentra contemplado en el artculo 1292 del Cdigo Civil. En este caso, el deudor no podr oponer al cesionario la compensacin que hubiese podido oponer al cedente. Debemos resaltar que la compensacin slo queda descartada de existir aceptacin por parte del deudor. No debe interpretarse como renuncia tcita el silencio del deudor respecto a la compensacin, cuando es demandado por el acreedor. Si el deudor no opone de inmediato la compensacin al recibir la notificacin de la demanda, esto puede obedecer a que pretenda deducirla en otra fase del juicio, ya que procesalmente podra hacerlo cuando el proceso pende de apelacin o en la etapa de ejecucin de la sentencia que se hubiera pronunciado.

Por ltimo, ya sea manifestada en forma expresa o tcita, la renuncia a la compensacin no puede hacerse en fraude de los acreedores, quienes en este supuesto estn facultados para intervenir oponiendo la compensacin que su deudor no opuso. Esta atribucin que el Derecho otorga a los acreedores pareciera no encajar en los principios generales de la compensacin, segn los cuales la facultad de oponer la compensacin se encuentra dentro del mbito de libertad del deudor, adems de ser un derecho personalsimo (con la sola excepcin de la oposicin de la compensacin por el garante del deudor principal, como vimos anteriormente). Sin embargo, la norma no interfiere con el uso, sino que sanciona el abuso de la libertad del deudor para oponer la compensacin, en resguardo de los intereses de sus acreedores. El ejercicio abusivo de un derecho debe estar siempre controlado por el sistema, en cualquiera de sus modalidades, y la compensacin no es la excepcin. Por tanto, los acreedores de cualquiera de las partes tienen la facultad de subrogarse a ellas con el propsito de deducir la compensacin, siempre y cuando el deudor pasible de sustitucin acte fraudulentamente al haber optado por dicha abstencin, y que tal compensacin remedie ese fraude.