El CONTRATO DE FRANQUICIA INTERNACIONAL

I.

CONTRATACION INTERNACIONAL (GENERALIDADES)

No es sencillo establecer la internacionalidad de un contrato, ya que puede referirse a distintas situaciones como la nacionalidad de las partes, la ubicacin de los bienes objeto del contrato, los lugares en que tendr efectos el mismo, etc. La gran cantidad de situaciones que pueden hacer encuadrar un contrato como internacional hacen complicado definirlo, sin embargo en trminos generales puede decirse que un contrato se considera como internacional por su carcter extraterritorial que a la vez est definido por los puntos de conexin que derivan de las reglas del derecho internacional privado. Existe consenso sobre tres criterios bsicos para considerar un contrato como internacional1: Intercambio de riqueza entre fronteras Incorporacin de la normatividad de ms de un Estado y La relevancia del contrato para el comercio internacional.

La necesidad de definir la internacionalidad del contrato y las reglas aplicables surge en el momento de las controversias relacionadas al cumplimiento de las obligaciones de los contratantes. El contrato es ley entre las partes y como tal es el que rige la relacin y los conflictos que se susciten, sin embargo, generalmente los contratos son insuficientes para poder prever todas las situaciones que se produzcan. Es por ello que las reglas de derecho internacional privado desempean un rol de suma importancia para la contratacin internacional. Los contratos generalmente disponen de dos maneras para la resolucin de conflictos2: Determinando o haciendo referencia a la ley o normas a las que se sometern los conflictos o Estableciendo especficamente dentro del contrato la forma en que se resolvern. En la mayora de contratos internacionales se consagran, atinadamente, las dos formas, en las que adems de consagrar dentro del texto ciertas clusulas que regirn
1

Guzmn Gutirrez, Esteban. Manual para la Contratacin Internacional. Universidad Pontificia Bolivariana Escuela de Derecho y Polticas Facultad de Derecho. Tesis para optar al grado de licenciatura. Colombia, 2009. Pg. 20. 2 Ibd., Pg. 20.

de acuerdo a la autonoma de su voluntad, tambin aluden a que todas aquellas situaciones que no queden comprendidas dentro de dichas clusulas, se solventarn mediante una normativa determinada. Sin embargo, los contratos suelen ser insuficientes para cubrir las situaciones que surjan, en torno al cumplimiento o la interpretacin del contrato, por lo que las normas de derecho internacional privado toman el rol protagnico para decidir qu norma se emplear y qu tribunal ser el encargado de aplicarla. Existen variados intentos de unificar las normas de derecho internacional privado en materias como el derecho mercantil. Esta unificacin no se refiere a la creacin de un Cdigo de Comercio comn a varios Estados, lo cual ira en contra de la misma existencia del derecho internacional privado, sino ms bien a la creacin de reglas uniformes de derecho internacional privado, aunque no hay que obviar que especialmente en lo relativo a la rama mercantil existen intentos de unificar las leyes tanto de forma como de fondo por el fenmeno de la globalizacin y con l, el surgimiento de fenmenos como las empresas transnacionales. Las leyes de derecho internacional privado pueden estar contenidas en legislaciones internas, en tratados internacionales, en acuerdos bilaterales entre Estados y en principios

internacionalmente aceptados o con alto grado de aceptacin sobre los usos del comercio. A continuacin se enlistan cuerpos normativos, vinculantes o no, creados a nivel internacional que han tenido como fin regular la contratacin internacional en el mbito mercantil. Algunos de estos convenios han tenido muy poca difusin y aceptacin por lo que no son vinculantes pero son un referente para los contratantes, que de acuerdo a la autonoma de su voluntad pueden sujetarse o tomar como referente las normas que elijan3: Convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, creada para los pases de la Unin Europea. Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos internacionales. Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. INCOTERMS

Adame Goddard, Jorge. El derecho de los contratos internacionales. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pp. 1-19.

Son escazas las normas dirigidas a unificar las reglas generales sobre la contratacin internacional, en cambio hay muchos ms instrumentos que tratan de unificar el derecho, por ejemplo en lo referente a la compraventa internacional4. Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales Estos principios fueron elaborados por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, que por sus siglas en italiano se denomina UNIDROIT. Este instituto enfoca su labor con ms especificidad sobre el derecho internacional privado comercial. El texto se compone de un prembulo y once captulos divididos en secciones o apartados en los que estn distribuidos ciento diecinueve artculos. A continuacin se muestran los diferentes apartados de los principios. Disposiciones generales Reglas sobre formacin de contratos y apoderamiento de los representantes o o o o Formacin Apoderamiento de los representantes

Validez Disposiciones generales Causales de anulacin

Interpretacin de los contratos Contenido, estipulacin a favor de terceros y obligaciones condicionales o o o Contenido Estipulacin a favor de terceros Obligaciones condicionales

Cumplimiento o o Cumplimiento en general Excesiva onerosidad

Incumplimiento o o Incumplimiento en general Derecho a reclamar el cumplimiento

Vase: Convencin de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderas (1955). Convencin de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderas (1986) Convencin de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional (1980).

o o

Resolucin Resarcimiento

Compensacin Cesin de crditos, transferencia de obligaciones y cesin de contratos o o o Cesin de crditos Transferencia de obligaciones Cesin de contratos

Prescripcin Pluralidad de deudores y de acreedores o o Pluralidad de deudores Pluralidad de acreedores

Como puede notarse en el esquema, estos principios son muy detallados y completos en cuanto a su regulacin de la contratacin internacional. Los principios de UNIDROIT tratan de incorporar un lenguaje internacional utilizando trminos o conceptos distintos de los que generalmente se utilizan en las legislaciones de los pases, por ejemplo el de excesiva onerosidad. Desde su creacin estos principios han sido utilizados comnmente e incluso han sido citados en sentencias judiciales o de arbitraje por su utilidad en las prcticas comerciales. Los principios no pretenden regular contratos especficos sino establecer las reglas generales de la contratacin internacional. Su flexibilidad ha permitido que su uso sea habitual y exitoso. Tambin estn hechos desde una perspectiva de imparcialidad entre las partes. Los principios promueven la libertad contractual, los usos del comercio, tambin impulsa la conservacin del contrato, es decir que limita las situaciones en que este puede finiquitarse, esto con el fin de promover el comercio internacional y obedeciendo a la voluntad inicial de las partes que suscribieron el contrato. Los principios tambin fomentan la observancia de la buena fe y tambin tiene normas que tienden a proteger a las partes de posibles abusos en la contratacin5. Internacionalmente hay una tendencia creciente a uniformar las reglas que determinan la contratacin internacional y de algunos contratos en especfico, sin embargo la situaciones son tan variadas que no existe instrumento que abarque todos los casos en todos los lugares, por lo que el derecho internacional privado tiene un papel

Labariega Villanueva, Pedro Alfonzo. Los Principios UNIDROIT: un cdigo internacional de los contratos mercantiles. Pp. 20-26.

fundamental en esta materia y evoluciona al lado de la evolucin social y jurdica de las distintas normas internas e internacionales.

II.

ORIGEN Y ANTECEDENTES DE LA FRANQUICIA:

Como origen inmediato de este contrato, se establecieron las licencias que se otorgaban durante la poca Medieval a individuos acaudalados. Estos permisos consistieron en la autorizacin para que dentro de un territorio designado se mantuviera el orden civil y la recaudacin de impuestos, adems de otros gravmenes. Las prestaciones de dicho contrato figuraban en que el cesionario deba hacer efectivo el pago de una suma de dinero al cedente, a cambio que ste le brindara seguridad. Ya en Francia el trmino franquicia fue utilizado por primera vez, el que denominaba a los acuerdos llevados a cabo entre el rey y los ayuntamientos. Por medio de estos acuerdos, los ayuntamientos posean derechos sobre las ciudades francesas bajo su direccin, adems de mantener una relacin estrecha entre la ciudad y el Estado. Dentro del marco del Concilio de Trento en 1562 se transforma el sistema para recaudar impuestos, eliminando las licencias mencionadas en los prrafos precedentes. El inicio de las franquicias en Inglaterra en el siglo XIX se vuelve ms interesante ya que el trmino franquicia se vuelca a mbitos ms comerciales que polticos. En esa poca, los propietarios de los pubs y tabernas atravesaban por problemas econmicos, hacindose difcil el mantener sus negocios de acuerdo a la normativa inglesa. Por esta razn, stos solicitaron asistencia econmica a las compaas cerveceras, y stas a cambio de la ayuda que proveyeron, obligaban a los dueos de las tabernas a adquirir la cerveza nicamente de stos. Posteriormente los cerveceros compraron los pubs y los alquilaron a terceros, bajo sus propios lineamientos. Por la misma poca, en Estados Unidos, la Compaa de mquinas de coser, la Singer Sewing Machine Company se vio en aprietos al carecer de capital para seguir produciendo, a pesar de la gran demanda a su favor. Ante tal situacin, resolvieron cobrar a sus vendedores una suma por el derecho de vender las mquinas en un territorio determinado. Posteriormente en el siglo XX, se propaga este tipo de contratacin en las compaas automovilsticas. En concreto, en 1929, General Motors recurre a un contrato que favorece el asociacionismo entre la central y sus distribuidores, de forma que se favoreca la colaboracin entre las partes, al tiempo 5

que ambas mantenan niveles razonables de independencia. De esta forma, la reaccin ante las leyes antitrust, tendentes a evitar la integracin vertical de

distribuidores y productores, facilit el desarrollo efectivo del sistema de franquicias, de cuya vitalidad y xito da fe su actual expansin a prcticamente todos los sectores de la economa. Ahora bien, las franquicias dejaron de ser experimentos exitosos para convertirse en una necesidad de los comerciantes, al trmino de la Primera Guerra Mundial. En pases como Estados Unidos especialmente creci por el alarmantemente incremento en la

la demanda de bienes y servicios, poblacin norteamericana.

En ese momento se presentaron las franquicias como el medio ideal para distribuir cientos de nuevos productos que satisfacan las nuevas condiciones de negocios, as como la voraz demanda de los consumidores norteamericanos. Precisamente en los aos cincuenta, comenz tambin el despegue en franquicia del sector de fast food, con nombres tan conocidos como McDonald's, Burger King o Kentucky Fried Chicken. Numerosas actividades de todos los sectores comenzaron progresivamente a sumarse a este mtodo de expansin de negocios, hasta el punto de alcanzarse ya en 1988 el medio milln de establecimientos, que daban ocupacin a unos siete millones de personas, slo en el pas norteamericano. Del mismo modo, en los aos 70 en Europa, debido a la saturacin de los mercados, comienza a desarrollarse en toda su plenitud el sistema de franquicia. El impacto fue tal, que de ser un sistema materialmente desconocido, aos ms tarde cientos de innovadores empresarios encontraron en la franquicia el sistema ideal para ampliar sus negocios.

III.

NATURALEZA JURIDICA:

Vista desde su forma ms general, el contrato de franquicia se encuentra clasificado dentro de los contratos de distribucin. Pero adems contiene elementos de otros contratos, como la compraventa, la cesin de derechos, la licencia de derechos de propiedad intelectual, entre otros, con el agregado particular de la exclusividad territorial, las capacitaciones por parte del franquiciante, y dems elementos de este contrato. Todas las actividades que se realizan dentro de este contrato son con un propsito oneroso que depende del sujeto de que se trate, as se obtendr. Por lo anterior se deduce que el contrato 6

de franquicia es nico en su gnero pero que se complementa con las prestaciones necesarias para alcanzar su fin ltimo que es la explotacin de un derecho para obtener rentas.

IV.

CONCEPTO:

El Diccionario de la Real Academia Espaola seala que la palabra franquicia proviene del Franco y es una Concesin de derechos de explotacin de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada.6 De este concepto puede extraerse que la franquicia, como efectivamente lo ha sido desde sus orgenes, es un derecho que otorga el propietario o la autoridad para que los elementos del negocio sean explotados de acuerdo a determinados lineamientos ya establecidos. Segn el autor Jos Mara Veciana, la Franquicia es un sistema de colaboracin entre dos empresas independientes y diferentes, pero ligadas por un contrato en virtud del cual una de ellas concede a la otra, mediante el pago de una cantidad y bajo condiciones bien determinadas, el derecho de explotacin de una marca o una frmula empresarial y asegurndole al mismo tiempo una ayuda y unos servicios regulares destinados a facilitar esa explotacin.7 Esta definicin coincide en cuanto a que la franquicia consiste bsicamente la explotacin de una marca o bien, frmula como lo seala el autor citado, pero adems que considera a esta forma de contratacin internacional, como un sistema de colaboracin, probablemente debido a la asistencia tcnica que le brinda el franquiciador al franquiciado, aunque es de cuestionarse tal extremo en tanto que dicha ayuda es ofrecida para mantener la calidad de la marca o frmula comercial. Para la Comisin Europea citada por el autor Diego Gmez Cceres Por franquicia se entender un conjunto de derechos de propiedad intangible, relativos a la marca, denominaciones comerciales, rtulos, modelos, diseos, derechos de autor, know how o patentes, que debern explotarse para la reventa de productos o la prestacin

Diccionario de la Real Academia Espaola; 22 edicin; edicin digital. http://lema.rae.es/drae/?d=drae&val=franquicia&x=-1189&y=-256; fecha consultada: 20 de octubre de 2013. 7 Veciana, Jos Mara; La Creacin de Empresas Un enfoque gerencial-; Barcelona, Espaa; editorial la caixa; Pp. 202-203

de servicios a los usuarios finales, y que incluye por lo menos: el empleo de una denominacin o rtulo comercial y una presentacin uniforme de las instalaciones contractuales, la comunicacin por el franquiciador al franquiciado de un know how sustancial, que pueda conferir a ste una ventaja comparativa, y la prestacin continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o tcnica durante la vigencia del acuerdo.8 El anterior concepto incluye, adems de la explotacin sobre una marca, los elementos de tal concesin, as como algunas de las obligaciones del elemento subjetivo de la franquicia. Es tambin interesante analizar las definiciones que en el mbito judicial extranjero se le ha dado a la Franquicia: La franquicia es un mtodo de colaboracin entre una marca (franquiciador) y un conjunto de empresarios individuales (franquiciados), que se constituyen en su cadena de distribucin. Esta distribucin supone la solidaridad comercial entre ambas partes. (Tribunal de Primera Instancia de Pars por decreto 28/4/1/78. En: Bolea de Anta. A. 1988:106)9 Esta definicin incluye nuevamente el trmino colaboracin pero adems agrega la solidaridad entre ambos empresarios. Puede ser posible si dentro de las clusulas del contrato se establecen prestaciones en igualdad de utilidades y el desarrollo de ambas partes es conforme a derecho. V. OBJETO:

La franquicia consiste en la concesin de un derecho de explotacin de parte del franquiciado a favor tambin del franquiciador. Tal concesin la determina este ltimo, as como las autorizaciones sobre el desenvolvimiento del negocio para asegurar la presentacin uniforme del mismo. VI. ELEMENTOS

Los elementos personales del contrato de franquicia comercial lo constituyen el franquiciante quien lo otorga y el franquiciado el que lo recibe. Otros elementos que le dan una forma muy especial a dicho contrato y constituyen piezas importantes para la efectiva operacin son los contenidos en la clasificacin hecha por Osvaldo J. Marzorati, quien los clasifica as:
8

Gmez Cceres, Diego y Gregorio Cristbal Crle; Los Contratos en el Marketing internacional; Madrid; Editorial ESIC; 2004; Pp. 183 9 Gauchi, Juan Montserrat; El Anunciante Franquiciador Sistemas y Procesos de Comunicacin Comercial-; Universidad de Alicante; 2012; Pp. 16

Elementos Bsicos: 1. Licencia de Marca: en la cual siempre hay un titular de la marca ya sea sobre un producto o servicio. El franquiciado tiene la obligacin siempre de usar la marca del franquiciante. 2. Transferencia de Know-How: obligacin que tiene el franquiciante de ensearle al franquiciado la operacin del negocio y su organizacin administrativa, como financiera. El franquiciado debe seguir las instrucciones recibidas. 3. Regalas: pago o retribucin que el franquiciado otorga al franquiciante, por la asistencia y servicio que este le presta durante la relacin contractual. 4. Operador de la franquicia: el contrato lo constituye el dueo operador y el operador de la franquicia, a falta del operador el contrato ya no se puede seguir dando. 5. Territorio: en estos contratos es determinante la zona o la ubicacin del establecimiento donde el franquiciado desarrollar el negocio. 6. Mtodo Operativo: consiste en la asistencia que el franquiciante le tiene que otorgar al franquiciado durante la relacin contractual, que conlleva entrenamiento, eleccin de personal, supervisin y constante actualizacin de los mtodos para la prestacin del servicio. VII. CARACTERSTICAS:

1. Bilateral: ya que el franquiciante y franquiciado se obligan recprocamente. 2. Real: para su perfeccionamiento el franquiciado debe otorgar el pago inicial y el franquiciante darle el entrenamiento para la operacin del negocio. 3. Oneroso: ya que las partes estipulan recprocamente beneficios y gravmenes. 4. Conmutativo: las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde el momento en que celebran el contrato y ellas pueden apreciar desde ese momento los beneficios o las prdidas que obtendrn. 5. Absoluto: su cumplimiento no depende de condicin alguna. 6. Atpico: ya que no se encuentra regulado, en Guatemala, en una norma especfica. 7. De tracto sucesivo: las prestaciones a cargo de ambas partes son de carcter continuado, y deben cumplirse en perodos convenidos durante la relacin contractual. 8. Autonoma: el franquiciado opera el negocio con autonoma, no tiene ninguna dependencia jurdica ni econmica ante el franquiciante. 9

9. Cooperacin: necesariamente debe existir la colaboracin estricta entre las partes; el franquiciado necesita la colaboracin y asistencia continua del franquiciante para emular con xito el negocio franqueado. 10. Intuito Personae: para la celebracin es elemento fundamental la calidad de las personas, ya que al franquiciante le interesa que el franquiciado sea una persona idnea para poder manejar el negocio y poder tener xito en la operacin del mismo.

VIII.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN UN CONTRATO DE FRANQUICIA INTERNACIONAL

Las obligaciones especficas de las partes, variarn algunas segn el tipo de Franquicia que se trate y el mercado donde se desarrolle. Las ms comunes son 10: Del Franquiciante:

1. Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en Franquicia. 2. Suministrarle al franquiciado el Know-how, las tcnicas e instrucciones y el sistema para operar. 3. Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal. 4. Otorgarle al franquiciado licencia para la utilizacin de nombres, marcas, y emblemas. 5. Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate. 6. Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promocin, diseo y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitacin del personal, seguro de los bienes, atencin al pblico. 7. Suministrarle productos y servicios. 8. Limitar o vetar la eleccin de los locales. 9. Actos de fiscalizacin o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia. 10. Establecer condiciones para la revocacin o extincin del contrato y sus causales.

En forma resumida las obligaciones principales del franquiciante pueden resumirse en tres: Primero, debe transferir el uso del Know How y la propiedad intelectual de su
10

Khan, Michel: Franchising y partenariado, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, Pp. 68-70.

10

negocio en un rea geogrfica determinada; segundo, debe garantizar al franquiciado la tenencia, el uso, la explotacin econmica y el disfrute pacifico de este Know how y propiedad intelectual frente a terceros durante toda la vigencia del contrato; y por ltimo, debe proporcionar la capacitacin, el entrenamiento y los manuales tcnicos y operativos del negocio al franquiciado.11 Del Franquiciado:

1. Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilizacin de la Franquicia. 2. Pagarle al franquiciante una regala peridica, calculada en funcin de la venta bruta del negocio franquiciado. 3. Ajustarse a todas las instrucciones de comercializacin y tcnicas del franquiciante. 4. Adquirir la licencia de utilizacin de nombre, marca, etc. 5. Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante. 6. Guardar la debida reserva, secreto, de toda la informacin suministrada por el franquiciante. 7. Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campaas publicitarias. 8. Ajustar el sistema informtico y contable a los requerimientos del franquiciante. 9. Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia. 10. Mantener el esquema de atencin al pblico. 11. Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relacin contractual.

En pocas palabras el franquiciante debe pagar el precio o la contraprestacin por esta transmisin del uso del Know How y propiedad intelectual. Tambin, debe usar el know how y la propiedad intelectual cedida para explotar comercialmente el negocio o la empresa sin atentar contra los derechos del franquiciante. De otro lado, debe informar al franquiciante de las violaciones que sufra o llegare a sufrir su know how y propiedad intelectual, con el fin de que este las haga valer frente a terceros12.

11

Londoo Alvarez, Miguel Fernando, El Contrato de Franquicia Internacional en Colombia, Revista Foro del Jurista, Numero 26, 2005, Pp. 40. 12 Ibid.

11

IX.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA INTERNACIONAL

Es cierto que la franquicia internacional, como cualquier actividad comercial, tiene sus ventajas y desventajas para cada parte del negocio. Como bien sabemos, el franquiciador es el empresario que cede su experiencia comercial, la reputacin, la marca, el know - how al franquiciado por una contraprestacin econmica. El franquiciado es el empresario, cuya actividad est controlada por el franquiciador. Por distintas razones no cualquier persona fsica puede ser empresario y no cada empresario puede ser un franquiciado. Para el franquiciador: Una de las ventajas del franquiciador es la distribucin de sus productos o servicios a los consumidores de pases distintos, disminuyendo los gastos debido a que el franquiciado debe aportar su parte de capital en el negocio. Es el franquiciado el que debe pagar el sueldo a los empleados, los gastos de alquiler, impuestos locales etc. Tambin es el franquiciado el que en muchas ocasiones debe comprar el material y los ingredientes necesarios al franquiciador. El franquiciador evita las restricciones que todava existen en muchos pases respecto a inversiones extranjeras en determinadas actividades comerciales porque participa con el capital nacional. De esta manera, el franquiciador puede destinar sus inversiones a las tareas de investigacin para mejorar su tecnologa y a las campaas de publicidad y marketing. El franquiciador consigue con rapidez dotar de renombre internacional a su marca y productos. Aparte, el franquiciador consigue evitar el establecimiento de la competencia en sus zonas de actuacin, ya que para ganar cuota del mercado, el competidor deber soportar grandes costes de marketing y publicidad, que, en muchos casos, ser causa suficiente para invitar al otro competidor a buscar otras zonas. A diferencia del franquiciador, el franquiciado tiene toda la informacin del pas donde trabaja, es l quien habla el idioma del pas receptor de la franquicia, conoce la legislacin, las costumbres y la mentalidad de los consumidores locales. Por eso para el franquiciador resulta ventajoso trabajar en el extranjero con un franquiciado local. Uno de los inconvenientes para el franquiciador es la dificultad de controlar peridicamente la actividad de franquiciado, debido a que este ltimo no es su empleado. La reputacin negativa de un franquiciado puede influir negativamente a toda la red de franquicia. El franquiciador no puede siempre estar seguro de la objetividad de los resmenes de la actividad financiera ofrecidos por el franquiciado. Si el empresario no est satisfecho con el trabajo de un empleado, le puede despedir. Pero el franquiciador no puede despedir a su franquiciado, a no ser que este ltimo 12

viole las condiciones del contrato de franquicia. El mecanismo de franquicia internacional puede carecer de flexibilidad. Es ms fcil efectuar distintos cambios en tu propia empresa, que obligar a realizar cambios al franquiciado. Pueden existir problemas con el intercambio de la informacin. Bien por las razones tcnicas, o bien porque el franquiciado no quiere proporcionar la informacin necesaria. Tampoco es fcil encontrar un franquiciado adecuado. Puede parecer que al transmitir todos sus conocimientos en el negocio al franquiciado, el franquiciador prepara a su posible competidor. Pero no es as. En el contrato de franquicia, tanto nacional, como internacional, existen clusulas que prohben la competencia entre las partes del contrato. Si el franquiciador continuamente trabaja para mejorar la red de franquicia y aumentar su prestigio, el franquiciado siempre estar motivado para seguir con el negocio, viendo las buenas perspectivas para el desarrollo de su actividad comercial basada en la franquicia. Para el franquiciado Una de las principales ventajas de la franquicia para el franquiciado es la posibilidad de administrar su propio negocio, a cambio de beneficios y ahorros que reciben slo las grandes superficies o multinacionales. La falta de unos conocimientos bsicos o especficos se recompensa gracias a los programas educativos y las consultas, organizadas por el franquiciador. Adems, el material, los ingredientes y todo lo necesario para la elaboracin del producto final muchas veces se compran al franquiciador con descuentos. El franquiciado vende un producto u ofrece un servicio, beneficindose de una marca y unos distintivos que atraen al cliente y centrndose en problemas diarios de su empresa, sin preocuparse de la publicidad. Al recibir el apoyo del franquiciador, el riesgo del franquiciado se minimaliza. En muchos pases el franquiciado puede pedir un prstamo bancario en condiciones ventajosas. Todos los franquiciadores se encargan de los anlisis de marketing en el mercado de sus productos o servicios. Y esta informacin se ofrece gratuitamente al franquiciado. El franquiciado se siente seguro y respaldado por la asistencia de la franquicia, que le ser facilitada durante la duracin del contrato de franquicia y todo ello sin perder su independencia jurdica y patrimonial. Otra ventaja para el franquiciado es la obligacin del franquiciador a respetar la exclusividad. Es decir, que el franquiciador se obliga a no otorgar ninguna otra franquicia en un concreto mbito territorial a otros franquiciados. El control continuo por parte del franquiciador puede minimizar la iniciativa del franquiciado, porque puede dejar de sentirse el empresario, que es en realidad, y empezar a actuar como un empleado, cuando no lo es. Si la reputacin del franquiciador empeora, esto puede tener consecuencias negativas para el 13

franquiciado. Aunque el material y los ingredientes se compran muchas veces con descuento al franquiciador, aun as los precios pueden ser ms altos que en el mercado de un pas en concreto. Normalmente, las franquicias se caracterizan por un producto o un servicio muy especializado, por eso el progreso tecnolgico, los cambios en la legislacin del pas del franquiciador o del franquiciado y los cambios en los gustos de los consumidores pueden influir negativamente en el negocio de franquicia. La integracin en una red de franquicias implica afrontar costes adicionales que no encontraremos en caso de apertura de un comercio independiente (cnones de entrada y royalties)13.

X.

RESCISIN DEL CONTRATO Y SUS EFECTOS:

Modos en que la relacin de franquicia puede llegar o ser llevada a su fin: Hay cuatro modos posibles en los que la relacin de franquicia principal puede llegar o ser llevada a su fin: La vigencia del contrato de franquicia principal puede llegar a su fin; el contrato puede ser rescindido por el franquiciador de acuerdo con sus clusulas; el contrato puede ser rescindido por el sub-franquiciador de acuerdo con sus clusulas; el franquiciado puede ejercer una accin legal para rescindir el acuerdo.

La recisin a diferencia de la terminacin se refiere a una sancin a una de las partes por el incumplimiento del contrato. Esta se refiere a una terminacin anticipada y tiene el efecto de retrotraer la situacin como se encontraba antes de la celebracin del contrato. La franquicia no est regulada, es un contrato atpico por lo que generalmente las situaciones de rescisin se circunscriben a lo estipulado por las partes en el contrato. Sin embargo la gua de UNIDRIOT sobre la franquicia establece que las causas ms comunes de rescisin son las siguientes14:

13

M. Alonso, La franquicia de la A a la Z. Manual para el franquiciador y el franquiciado, Madrid, LID Editorial Empresarial, 2003, Pp. 29. 14 Instituto Internacional para la Unificacin de Derecho Privado. Gua para los acuerdos de franquicia principal. Roma, 2005. Pp. 178.

14

Insolvencia

Liquidacin

Quiebra

Falta de mantenimiento de las condiciones pactadas

Mal uso de marcas Falta de pago y derechos de

Incumplimiento

del Incumplimiento a la confidencialidad de la informacin

deber de informar

propiedad intelectual

Determinada la causal de rescisin del contrato, se deber atender al arbitraje o a las reglas del derecho internacional privado en caso de que haya habido sometimiento al arbitraje para dirimir la controversia, rescindir el contrato y penalizar a la parte que ha provocado la causal de rescisin.

XI.

ASPECTOS DE SU REGULACION:

El contrato de franquicia comercial es el que ha recibido en los ltimos aos mayor atencin internacional. Desde hace muchos aos, Unidroit est empeada en perfilar los principios bsicos del franchising, luego de llegar a la conclusin de que no era deseable establecer un modelo tipo. En enero de 2002 dio a publicidad un modelo de ley sobre disclosure, es decir, sobre datos mnimos que el franquiciante debe proporcionar al franquiciado para que este pueda obrar con conocimiento de causa al decidir ser parte de un sistema que se franquicia. Si bien no existe una convencin en la materia, en mayo de 1996 la Cmara de Comercio Internacional public un modelo nico de contrato de franchising internacional. Es importante destacar que la propia Cmara admiti que no era recomendable, a pesar de todo, imponer un contrato maestro, dada la diversidad de franquicias que la prctica haba revelado. En este sentido, recomend usar el modelo solo como gua, ya que es necesario tener en cuenta los derechos de propiedad intelectual, marcarios, impositivos, de propiedad industrial y de defensa de la competencia, particulares de cada pas.

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XII.

DETERMINACION DE LEY APLICABLE:

La consecucin de un grado de certeza en la obligatoriedad de un contrato de franquicia principal internacional depender en gran medida de que las partes hayan elegido el derecho que se ha de aplicar a su relacin y de su acuerdo sobre el modo en que resolvern cualesquiera conflictos que puedan surgir entre ellos. Esto incluye su acuerdo sobre el foro en el cual los conflictos podran ser resueltos. Conectado con esto las partes deberan considerar al principio la posibilidad de recurrir al arbitraje en lugar del litigio, as como el uso de la mediacin, negociacin o conciliacin. Estos asuntos son los que usualmente consideran las partes cuando negocian las tradicionales clusulas de eleccin de foro y eleccin de derecho en un contrato internacional.15 La aplicacin de las normas de conflicto de leyes de un Estado para determinar qu derecho se debera aplicar es algo sofisticado y a veces complejo. En el caso de contratos hay varias normas diferentes que se emplean para determinar la ley aplicable. Segn una de estas, la ley del lugar donde el contrato fue celebrado es aplicable, segn otra es la ley del lugar de cumplimiento la que regir la relacin, o la ley elegida por las partes. La ley que rige la validez de un contrato no es necesariamente la misma que la ley que rige otras cuestiones, como la capacidad de una parte para concluir un contrato o las formalidades que se requieren. La materia del contrato tambin es relevante. La eleccin de un derecho concreto tendr naturalmente un efecto sobre los trminos del contrato de franquicia principal, al igual que sobre la forma en que se redacten. Adems, las partes tendrn que cumplir cualquier legislacin particular de la jurisdiccin en que el negocio franquiciado vaya a ser explotado, en primer lugar y sobre todo aquella dirigida a hacer cumplir los derechos de propiedad intelectual, pero tambin aquella que encierra el orden pblico interior, tal como las leyes de competencia y las leyes de proteccin del consumidor y de inversin extranjera. Leyes como stas son imperativas y es probable que establezcan que algunas de sus disposiciones no sern anuladas por clusulas contractuales contradictorias o por la aplicacin de las normas de conflictos de leyes. Caractersticas particulares de las siguientes reas del derecho sustantivo de la jurisdiccin relevante han de ser atentamente consideradas a este respecto:
15

http://www.unidroit.org/spanish/guides/1998franchising/franchising-guide-s.pdf, consultado el 15 de octubre de 2013.

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orden pblico; derecho de la inversin extranjera; derecho de sociedades y normas relacionadas; derecho de la competencia; proteccin de la propiedad intelectual; derecho financiero; derecho de la venta de bienes; derecho aduanero; proteccin del consumidor; derecho del seguro y responsabilidad ante terceras partes; derecho tributario, incluyendo retenciones de impuestos; derecho laboral; y, donde fuese aplicable, Reglamentacin especfica de franquicias nacionales

A las partes de un contrato en algunos pases no se les permite determinar el derecho aplicable a su contrato, pues existe legislacin que o bien establece cul debera ser la ley aplicable, o de otra forma limita la libertad de las partes para hacer una eleccin. En la mayora de las jurisdicciones, sin embargo, a las partes se les permite determinar qu ley desean ver aplicada a su contrato, aunque con algunas limitaciones especficas. La posicin ms comn se aplica, por ejemplo, en la Unin Europea, los Estados Unidos de Amrica, Australia y Japn y garantiza que los tribunales, conservando cierta discrecin, harn cumplir las clusulas de eleccin de derecho en los contratos internacionales como indicativa del derecho aplicable a la interpretacin de ese contrato Juegan al respecto las reglas establecidas en los artculos 3 y 4 del Convenio de Roma de 1980. En este sentido, la ley aplicable ser la elegida por las partes y, en su defecto, aquella con la que el contrato presente vnculos ms estrechos. Por ello se entiende la ley del pas en el que deba realizarse la prestacin ms caracterstica al momento de concluir el contrato, o de la residencia habitual; si se trata de una sociedad, asociacin o persona jurdica, donde tenga su sede central. En los contratos de distribucin comercial (agencia, concesin, franquicia), la doctrina entiende que el lugar de la prestacin ms caracterstica es aquel en el que se realiza la actividad distribuidora o se ejecuta el contrato. No obstante, la aplicacin de esta regla al contrato de franquicia presenta dudas razonables debido a la importancia del 17

franquiciante y sus continuas prestaciones durante la relacin comercial (transferencia de know how, asistencia tcnica, diversas gestiones, etc., adems de otorgar la licencia del derecho de propiedad industrial). Ahora bien, en ausencia de una ley uniforme o prctica comercial internacional aceptada, este contrato se regular por la ley del franquiciante, si es contractualmente vlido pactarla segn la ley del lugar de ejecucin de la franquicia, o por la del franquiciado. Si utiliza la primera, el franquiciante quedar igualmente obligado por las normas del pas del franquiciado y por ciertas leyes territoriales (por ejemplo de marcas y patentes, de locaciones o propiedad industrial) que no puede soslayar. En el caso de Guatemala, el ordenamiento jurdico guatemalteco, en el artculo 31 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la Repblica, otorga el derecho de pacto de sumisin de los contratantes. Segn este derecho los actos y negocios jurdicos se regirn por la ley a que las partes se hubieren sometido voluntariamente. En el supuesto que se plantea, es decir, una franquicia internacional, las partes contratantes provienen de diferentes ubicaciones geogrficas y muy probablemente con sistemas jurdicos diferentes, por lo que a su conveniencia determinarn el lugar de las leyes que los regirn al momento de interpretar, resolver o accionar judicialmente las obligaciones contractuales. Sin embargo, el pacto de sumisin no es absoluto ya que se encuentra limitado por el orden pblico. El artculo 44 de la mencionada Ley seala que "No tienen validez ni efecto alguno en la Repblica de Guatemala las leyes, disposiciones y las sentencias de otros pases as como los documentos o disposiciones particulares provenientes del extranjero si () contravienen el orden pblico". De acuerdo con el Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales16, Orden Pblico es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni, en su caso, por la aplicacin de normas extranjeras. De esta manera, la parte contratante guatemalteca quedar siempre protegida en el caso que haya quedado sometida a una jurisdiccin extranjera, en el caso que se pretenda violar o limitar sus derechos fundamentales.

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Manuel Osorio, "Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales", Argentina, Heliasta, 1981, Pp. 518- 519.

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As, los contratantes determinarn a su conveniencia la ley aplicable a la relacin jurdica que se origina en esta contratacin mercantil, pero deben estar conscientes de que, cuando una sentencia extranjera establezca que debe procederse de determinada manera, y esta disposicin que se pretenda ejecutar en territorio guatemalteco sea contraria a disposiciones de orden pblico en nuestro ordenamiento jurdico, no podr ser legalmente ejecutada. Debe tenerse presente, asimismo, que puede ocurrir que una de las partes puede utilizar como defensa cuando son objeto de una demanda en su propio domicilio de la teora denominada forum non conveniens (incompetencia por foro inconveniente), pretendiendo que los rganos jurisdiccionales desconozcan el sometimiento voluntario de ciudadanos guatemaltecos a su competencia y, en tal virtud, obligarlos a litigar en un foro diferente al escogido contractualmente. Al respecto, de conformidad con la Ley de Defensa de Derechos Procesales de Nacionales y Residentes (Decreto 34-97 del Congreso de la Repblica), tal teora fue declarada violatoria de los derechos que garantiza la Constitucin Poltica de la Repblica y el orden jurdico vigente en el pas y, por ende, no aceptable, no aplicable, ni vlida cuando sta se interpone para evitar la continuacin del proceso en los tribunales domiciliarios del demandado, segn se establece en el artculo 1 de la mencionada normativa. Segn el artculo 2 de dicha Ley, La accin personal que un actor nacional radica vlidamente en el extranjero ante juez que es competente, hace fenecer la competencia nacional, la cual no renace si no media una nueva radicacin de demanda en el pas, en forma espontnea y absolutamente libre por parte del actor. De igual manera, el artculo 3 reconoce de manera excepcional y con el fin de evitar el desamparo procesal de los nacionales y residentes en Guatemala la facultad de los jueces nacionales para reasumir jurisdiccin sujeto a determinadas modalidades, Si habindose hecho conocer al juez extranjero los alcances de esta ley, y el mismo se negare a conocer del caso sometido a su jurisdiccin.

Dentro de dichas modalidades, la citada Ley prescribe, primero, que los demandados que no tengan sus bienes principales en la Repblica de Guatemala deben depositar en la tesorera del Organismo Judicial por concepto de fianza la suma ntegra que se les reclame, adems de las costas y gastos que evidencien los convenios celebrados con abogados nacionales o extranjeros que hayan actuado dentro del proceso original; segundo, que en caso de resolverse favorablemente a la parte actora, el tribunal guatemalteco tomar como gua de referencia mnima los conceptos y niveles indemnizatorios que en casos sustancialmente similares se hayan dado en el pas en 19

donde se tramit el juicio originalmente; y, finalmente, que el Estado de Guatemala puede beneficiarse de la citada Ley cuando acte en calidad de parte actora.

La alternativa del arbitraje Adems de acordar un foro para la resolucin judicial de conflictos, es probable que las partes opten por incluir una clusula de arbitraje como alternativa, pues: les permite acordar la forma del arbitraje y quines sern los rbitros o cmo han de ser seleccionados; pueden determinar bien la ley a aplicar o bien decidir que los rbitros tendrn el poder de amigables componedores (amiable compositeurs) sin que se especifique ley alguna; pueden elegir las normas de arbitraje; pueden mantener la confidencialidad de los procedimientos; con respecto a una mayora de jurisdicciones tienen disponible un proceso de procedimiento sumario para la ejecucin de un fallo en la forma del Convenio de 1958 de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras; los intereses de terceras partes inocentes pueden ser tenidas en cuenta en un arbitraje, lo cual, dependiendo de la naturaleza de la accin, puede no ser siempre el caso en un tribunal. XIII. TIPOS DE FRANQUICIA COMERCIAL INTERNACIONAL:

Existen diferentes clasificaciones doctrinarias que resultan de las varias aplicaciones prcticas del contrato de franquicia dentro de los usos comerciales. argentino Juan M. Farina
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El tratadista

los clasifica en Franquicia de Servicio y Franquicia de

Distribucin, lo que a continuacin se expone, junto con otros tipos: Franquicia de servicio Es aquella franquicia mediante la cual se suministra un servicio como

conceptualizacin de una tcnica o normativa determinadas; por ejemplo, el asesoramiento legal, fiscal o inmobiliario, enseanza, hotelera, tintorera, alquiler de vehculos, mantenimiento corporal, etctera. La Gua de Franquicias de la OMPI la
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Farina, Juan M., "Contratos Comerciales Modernos", Argentina, Editorial Astrea, 1994, Pp. 458.

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define como aquella en que "el licenciante de la franquicia desarrolla cierto servicio que es prestado por el licenciario de la franquicia en virtud de las clusulas del contrato de franquicia, a sus clientes."18 Franquicia de distribucin Es aquella en que el franquiciante fabrica el producto y lo vende a sus franquiciatarios, y stos, a su vez, venden los productos a la clientela bajo la marca del franquiciante, y dentro del territorio que les autoriza la franquicia. Este tipo de franquicia se utiliza para la distribucin de combustibles, cosmticos o productos electrnicos de consumo domsticos.
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Sin embargo, no debe confundirse la figura de la franquicia de

distribucin con el contrato de distribucin, los cuales, aunque la finalidad pareciera ser la misma, presentan varias diferencias, as: El contrato de franquicia representa el otorgamiento de todo un sistema de negocio que se da a conocer a un tercero para que lo desarrolle en un territorio determinado. En el caso de la franquicia de distribucin, el franquiciante permite al franquiciado comercializar con cierto producto bajo su marca a cambio de una prestacin, pero todo esto acompaado de un "paquete de prestaciones", como lo llama el Doctor Jons Bergstein20, el cual incluye transferencia de otros elementos como el know how, el uso de publicidad, directrices administrativas, etctera. Por otro lado, el contrato de distribucin es aquel por el que una parte se obliga a adquirir bienes o servicios de otra para su posterior reventa; o, como lo define nuestro Cdigo de Comercio, en su artculo 280, cuando dispone que "Por el contrato de distribucin o representacin, un comerciante denominado principal contrata con otro comerciante denominado distribuidor o representante, para que por cuenta de este ltimo se venta, distribuya, promueva, expenda o coloque los bienes o servicios de su giro." La diferencia de estas contrataciones se encuentra que el contrato de distribucin no lleva consigo el elemento de incorporacin del tercero (agente) al sistema de negocios del comerciante (agente), ya que se limita a adquirir los bienes o servicios del comerciante y, posteriormente, bajo su propia cuenta, ofrecerlos y venderlos en el territorio sealado; mientras que en la franquicia de distribucin el franquiciado se sumerge en el sistema de negocios diseado por el franquiciado, no limitndose a la sola venta de los bienes o servicios del franquiciado, sino obteniendo adems, instrucciones, asesora y los lineamientos para la obtencin del xito del negocio.
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Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), "Gua de Franquicias", Ginebra, 1994, Pp. 22. 19 Loc. Cit. 20 Bergstein, Jons, "La extincin del Contrato de Distribucin", Uruguay, Fundacin de cultura Universitaria, 1996, Pp. 18.

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Franquicia de Procedimiento Se le conoce tambin como franquicia de fabricacin. A travs de este tipo de franquicia, el franquiciante proporciona un conocimiento tcnico o de produccin al franquiciado, y le autoriza a fabricar, vender y producir productos bajo las marcas del franquiciante. Adems, le transfiere informacin de secretos comerciales o tecnologa patentada, as como informacin acerca de la comercializacin, distribucin y servicio del producto. Tpicamente se ve utilizada este tipo de franquicia en las industrias de restaurantes y de comida rpida, con lo que se confirma que es una de las franquicias ms desarrolladas.

Otra clasificacin se puede dar de acuerdo al sistema o tipo de servicio que preste o al producto que venda la empresa propietaria de la franquicia. El autor Kahn Michel admite cuatro tipos diferentes de franquicia: Industrial, de Distribucin, de Servicios y Hotelera las cuales se pueden conceptualizar fcilmente por su propia denominacin. Existen otras clasificaciones que tratan de encuadrar las diferentes variaciones que puede tener el contrato de franquicia, pero consideramos que cualquier clasificacin quedara corta, debido a la amplitud de bienes y servicios y formas de comercio que existen y que pueden ser objeto de una franquicia. XIV. FORMAS O MODALIDADES QUE PUEDE ADOPTAR LA FRANQUICIA:

La doctrina ha concebido distintas clasificaciones. A modo de ejemplo podemos mencionar la que admite estos cinco tipos de franquicia: a) industrial (como las embotelladoras), b) de distribucin, c) de servicio, d) hotelera y e) de capitalizacin. Nuestra opinin es que las franquicias deben dividirse en propias e impropias. Las primeras son las de empresa (business format franchising), y los hoteles que constituyen la duplicacin y desarrollo de un negocio. Las restantes franquicias son asimilables a la distribucin comercial propiamente dicha e incluso a la concesin comercial. Ahora bien, cualquiera que sea la forma de franquicia, el franquiciante puede ingresar en un mercado extranjero de diferentes maneras. Las tradicionales son las siguientes: a) Directa: Un franquiciante no residente puede concluir directamente este contrato sin establecer una sucursal o subsidiaria. El franquiciado extranjero es simplemente una boca de venta mas, ubicado fuera de los limites del pas. La

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franquicia directa puede llevarse adelante por intermedio de dos figuras diferenciales: 1) Development agreement o franquicia de desarrollo: Esta es una forma tpica de franquicia directa que consiste en otorgar al comerciante franquiciado el derecho exclusivo de cubrir un determinado territorio. Todas las unidades de franquicia comercial deben ser propiedad de ese comerciante, quien a su vez, se obliga a habilitar las unidades de franquicia que exija el esquema diagramado, a fin de que esa exclusividad se ejerza plenamente en dicho territorio. Ej. Mcdonalds en Guatemala (Industria de Hamburguesas, S.A.) 2) Master franchise independiente o acuerdo de franquicia principal: El franquiciante celebra un contrato de franquicia con una sociedad del pas extranjero, segn el cual el subfranquiciante mismo desarrolla y es titular de franquicias, adems de otorgarlas a tomadores del mismo pas extranjero. Asi, el franquiciante no solo concede un derecho exclusivo a un comerciante para que habilite unidades de franquicia comercial, sino que tambin le otorga el derecho adicional de subcontratar franquicias comerciales. b) Via subsidiaria: El franquiciante establece una subsidiaria en el extranjero que actua en su lugar para el otorgamiento de franquicias. De ese modo evita la franquicia directa. c) Joint Venture: El franquiciante celebra un joint venture con un comerciante del extranjero; cada uno de ellos invierte igual cantidad de dinero. Luego el franquiciante otorga un master franchise al joint venture, quien, como titular de los derechos concedidos por el franquiciante, negocia con subfranquiciados y tiene la responsabilidad de poner en ejecucin el sistema de franquicia comercial.

XV.

PLAZO DE VIGENCIA:

El principio general establece que las partes pueden pactar un plazo de duracin del contrato; si no se fija ningn plazo, estas pueden rescindirlo en cualquier momento. Por lo general, las partes tienen inters en que el plazo sea lo suficientemente largo como para que ambas puedan recuperar la inversin inicial. En nuestro derecho rige el principio de la autonoma de la voluntad, debindose respetar el principio de buena fe.

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XVI.

LAS FRANQUICIAS EN GUATEMALA:

Las franquicias son ya una prctica comn en todas las reas de la actividad econmica. En las ltimas dcadas, Guatemala ha sido invadida de productos extranjeros que han provocado mayor competitividad en el comercio y la industria local. Afortunadamente, Guatemala ya se ha iniciado en la prctica de exportacin de franquicias, y esto trae consigo un mayor aprovechamiento de este tipo de contratacin por parte de los comercios y productos guatemaltecos. De acuerdo al artculo publicado en Prensa Libre el 21 de diciembre del 2002 21 , la cadena de restaurantes guatemalteca Pollo Campero empez a desarrollar su estrategia de franquicia en 1994. Actualmente se encuentra operando en Estados Unidos de Amrica, Mxico, toda Centroamrica, Ecuador y con nuevas aperturas en Espaa. Adems, tenemos el caso de los restaurantes denominados Los Cebollines, que cuenta ya con operaciones en Guatemala, Honduras y El Salvador, con planes de expansin hacia Norteamrica, el Caribe y el resto de Latinoamrica. Otro ejemplo es The Bagel Factory, empresa guatemalteca que est trabajando actualmente en su programa de franquicia. Igualmente, la cadena de restaurantes guatemalteca de comida oriental (o china) Chinito Veloz se encuentra en el proceso de ampliar sus operaciones hacia Mxico, Honduras y Nicaragua22. El Contrato de Franquicia es un contrato atpico en nuestra legislacin, ya que no lo contempla especficamente ni desarrolla en forma especfica ningn cuerpo legal. Sin embargo, s es reconocido o nominado por nuestra legislacin en el artculo 280 Cdigo de Comercio, que al regular lo relativo a las reglas de los Agentes de Comercio, aclara que Por contrario, las disposiciones de este captulo no sern aplicables a contratos o relaciones de licencias de uso o usufructo de propiedad industrial e intelectual y de franquicias comerciales.

Adems encontramos una expresa alusin a la franquicia en la Ley de Propiedad Industrial, dentro del Captulo de Marcas, especficamente respecto a lo relativo a inscripcin de la Enajenacin, Cambio de Nombre del Titular y Licencias de Uso.

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Fernndez, Jos, Recomiendan Franquiciar, Prensa Libre, Guatemala, 21 de diciembre del 2002. 22 Dardn, Bayron, El Chinito Veloz inici carrera fuera del pas, Prensa Libre, Guatemala, 28 de julio del 2003.

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En efecto, en el ltimo prrafo del artculo 46 la Ley de Propiedad Industrial indica que En lo que se refiere a la materia regulada por esta ley, los contratos de franquicia se regirn tambin por las disposiciones de este captulo Es decir, la citada Ley aclara que cuando el contrato de franquicia contenga en s mismo disposiciones contractuales respecto a una licencia de uso de marca, a falta de pacto expreso estar regido por las normas de la ley referida. Posteriormente, en el captulo cuatro de este trabajo profundizaremos acerca del tema. Fuera de las normas indicadas, los contratos de franquicia no estn regulados ni desarrollados en la legislacin guatemalteca, por lo que son contratos atpicos y su contratacin se basa en el principio de libertad de contratacin mercantil, fundamentados en los principios de buena fe. Relatan los autores Calvo y Fernndez, que el asunto de regulacin legal de los contratos de franquicia ha sido muy discutido. Existen dos tendencias: la primera que apoya y exige la creacin de legislacin que regule los contratos, basndose en los abusos que se cometen por parte de los franquiciantes en las contrataciones; y la segunda tendencia es la que asegura que la existencia de legislacin que regule la franquicia detendra la tremenda expansin que ha tenido este sistema de contratacin. "En el Derecho comparado, Canad y Estados Unidos han sido pioneros en la tarea de dotar a la franquicia de una regulacin legal se ha creado adems un registro de franquicias."23 XVII. LA IMPORTANCIA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

La razn principal del xito del contrato de franquicia en el mercado internacional, de acuerdo al Abogado Mauricio Funes Huerta24, lo es que consiste en el vnculo ideal entre grandes capitales y las pequeas y medianas empresas, adems de ser una estrategia de diversificacin y marketing extraordinaria como sistema de

comercializacin de un producto o servicio. Asimismo, conlleva varios beneficios evidentes como el permitir la expansin geogrfica y la conquista de mercados desconocidos, controlando la distribucin de los productos en dichas zonas, pero por sobre todo, valoriza la marca y en ciertos casos tambin otros signos distintivos. Un ejemplo del xito de las franquicias es la red multinacional Coca-Cola, la que se expandi por diferentes pases del mundo con un xito sin precedentes. Tampoco hay que olvidar las cadenas de comida rpida como McDonalds que se encuentran en
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Calvo Caravaca, Alfonso L. y Luis Fernndez de la Gndara, "Contratos Internacionales", Espaa; Editorial Tecnos; Pp. 1531. 24 Fuentes Huerta, El Contrato de Franquicia, Colombia, http://www.diariopyme.cl/abogados/consejo/19noviembre.htm. Fecha de consulta: 15 de Octubre de 2013

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casi todos los pases del mundo, utilizando este sistema de distribucin y venta, agregando cada vez un mayor valor a la marca en cuestin. Algunas de las ventajas que ofrece este contrato las resume Modesto Bescs25 as: a) Expansin rpida de los negocios que se apoyan en la iniciativa e impulso empresarial de terceros; b) Capital y riesgos mnimos para el franquiciante, pues la inversin principal es realizada por los franquiciado, quienes asumen los albures de la explotacin de su establecimiento; c) Mayor facilidad de administracin para el franquiciante, a la vez que mayor agilidad y rapidez en el control de la cadena de franquiciados; d) Optimizacin del marketing, de manera que se consiguen mayores economas de escala, principalmente en suministros y equipos; y e) Mayor valorizacin de la estructura, pues generalmente se consiguen mejores emplazamientos, una mejor identificacin de los productos e intercambio de experiencias. En base a las ventajas presentadas, podemos determinar las prerrogativas que este tipo de contratacin ofrece en relacin a las partes contratantes: El Franquiciatario desarrolla su propio negocio, el cual es relativamente seguro, pues est basado en la explotacin de una marca ya conocida y con un mtodo ya operado. Lo ms importante es que el tomador de la franquicia no se arriesga a experimentar y pagar el costo de las equivocaciones, ya que aprovecha la experiencia e investigaciones desarrolladas por el franquiciante con anterioridad. El Franquiciante, por otro lado, obtiene la difusin de la marca y/o nombre comercial o de cualquier otra categora de derecho de propiedad intelectual (propiedad industrial o derecho de autor), aumenta el prestigio de los mismos con el esfuerzo del franquiciatario y cobra una cantidad de dinero por su utilizacin. Adems, obtiene nuevos puntos de venta sin previa inversin, sin incurrir en costos de administracin que ocasionara la instalacin de una sucursal con sus propios medios. Finalmente, aprovecha para s mismo los gastos de publicidad en que incurre el tomador.

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Bescs, Modesto, "Factoring y franchising", Espaa, Pirmide, 1990; Pp. 146

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MODELO DE CONTRATO DE FRANQUICIA

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