PERDA DA LIBERDADE (OS DIREITOS DOS PRESOS) Heleno Cludio Fragoso I INTRODUO antiga a idia de que os presos no tm direito

o algum. O condenado maldito (sacer esto) e, sofrendo a pena, objeto da mxima reprovao da coletividade, que o despoja de toda a proteo do ordenamento jurdico que ousou violar. O criminoso execrvel e infame, servo da pena, perde a paz e est fora do direito. O outlaw no antigo direito ingls podia ser morto por qualquer pessoa, pois, como se dizia nos prprios textos, pode ser morto meritoriamente sem a proteo da lei, o que no quer viver conforme a lei1. No direito primitivo impunha-se ao delinqente a pena de expulso do grupo (que virtualmente significava a morte), forma expressiva de retirarlhe, por completo, a proteo do direito. A 13. emenda Constituio americana, aprovada em 1865, proscreve a escravido e a servido involuntria, mas ressaltava a hiptese de pena imposta por crime a que algum seja condenado. Deciso de 1971 referia-se ao preso como escravo do Estado. A priso aprece para substituir a pena de morte e as penas corporais. Como diz DI GENNARO, a abolio da pena de morte foi favorecida e aceita pela opinio pblica especialemnte porque se considera como alternativa destruio da vida, um crcere duro e penoso, capaz de corresponder natural reao vindicativa do pblico, e de constituir garantia seguro para a defesa da sociedade2. O preso estava, assim, num estado de completa sujeio ao poder arbitrrio e absoluto da administrao carcerria, sem direito algum. Uma mudana de enfoque s se torna possvel quando surge e se afirma, ao lado da funo meramente punitiva, uma proclamada finalidade recuperativa, atravs da qual se procura atribuir pena um
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JUSSERAND (J.J.), English wayfaring life in the middle ages, Londres, 1891, 256, apud v. HENTIG (H.), La pena, trad., Madri, Espasa Calpe, 1967, 116. 2 DI GENNARO et al., Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione, Milo, Giuffr, 1977, 42.

sentido mais humano. Esse novo sentido da pena remonta ao direito cannico e, sobretudo, inspirao religiosa de alguns pioneiros. Questiona-se hoje, depois de larga experincia, os direitos do preso. Trata-se de um fato novo na histria da pena que pe em causa, com ologo se percebe, o sentido e o fim do sistema punitivo do Estado e do regime prisional. A execuo deve estar em consonncia com os fins atribudos pena pelo ordenamento jurdico, cumprindo determinar em funo deste a condio jurdica do preo. O problema nesse tipo de indegaes se complica pelo manifesto conflito entre finalidades manifestas e as dramticas realidades do ambiente carcerrio, reveladas hoje por slidas pesquisas. II O ESQUEMA JURDICO Preso quem est privado da liberdade, submetido ao poder estatal que resulta do direito de executar a sano aplicada (jus punitionis). Com a transgresso da norma surge para o Estado o direito aplicao da pena, como direito subjetivo de punir. Como diz ROCCO, tal direito corresponde faculdade do Estado de agir de acordo com as normas jurdicas que asseguram a realizao de seu escopo punitivo e de pretender do ru aquilo a que obrigado por fora da mesma norma3. O contedo desse jus puniendi dado pela faculdade de impor ao ru a perda ou diminuio de bens jurdicos, nos limites fixados pela sentena, e a ele corresponde, para o ru, a obrigao de a ela submeter-se (aliquid pati), abstendo-se de resistncia4. Esse esquema puramente formal, mas importante porque fixa para o Estado os limites da punio (a pena no pode ser maior ou diversa da que est prevista na lei) e estabelece para o ru a garantia de no ser atingido seno nos limites dos direitos diminuidos pela sentena5. Que direitos so esses? Em principio, apenas a perda da liberdade e dos direitos necessariamente afetados por ela.

ROCCO (Arturo), Sul concetto del diritto subjettivo di punire, no volume Opere Giuridiche, III, Roma, Soc. Ed. Foro Italiano, 1933, 132. 4 Para completa exposio das relaes jurdicas que surgem com o crime e a imposio da pena, cf. GRISPIGNI(F.), Diritto Penale Italiano, Milo, Giuffr, v. I, 1950, 275 et. seg. 5 GRISPIGNI, ob. cit. (nota 4), 299. 2

Na ausncia de uma lei das execues penais, no entanto, os limites so incertos. A doutrina alem, anterior ao surgimento da Strafvollzugsgesetz desenvolveu a teoria da epecial relao de poder ou autoridade (besonder Gewaltverhaltnis), que foi originalmente formulada por LABAND, no direito administrativo. Essa teoria tem por base, como explica TIEDEMANN, a idia de que o Estado e o cidado podem ter duas espcies de relaes jurdicas: a relao de sujeio geral, relao de direo e subordinao, que necessariamente existe entre o Estado e todos os cidados, e a relao de sujeio particular, que nasce unicamente nos casos em que se criam por fato do indivduo relaes estreitas entre ele e o Estado (fincionrios, estudantes de servios pblicos, etc.). A relao do preso com a administrao penitenciria seria uma especial relao de autoridade e sujeio6. Segundo essa doutrina, os direitos fundamentais dos presos sofrem as restries impostas pela manuteno da ordem e da segurana, e se projetam, portanto, em base incerta, permitindo ampla dominao do preso. A evoluo, como veremos mais adiante, se processou atravs do reconhecimento de garantias constitucionais, pois desde os antigos trabalhos de FREUDENTHAL desenvolveu-se o entendimento, hoje indiscutvel, de que o preso no desprovido de direitos, e que no est entregue ao arbtrio da administrao penitenciria, sendo, ao contrrio, sujeito de direito pblico, tendo relaes jurdicas com o Estado, de onde surgem direitos e obrigaes7. As frmulas gerais adotadas nessas teorias, faziam recurso a vagos princpios, relacionados com o fim das execues. SCHLER SPRINGORUM reproduz deciso judicial expressiva: A execuo penal constitui especial relao de poder (ou autoridade), em cujo mbito a administrao est justificada para tomar e regular, de forma geral ou especial, todas as medidas necessrias realizao da execuo da pena, no sentido de suas finalidades juridicamente reconhecidas8. Como teremos oportunidade de ver, decises semelhantes procuraram tambm fixar, nos Estados Unidos, os direitos e deveres dos presos.

TIEDEMANN (K.), La protction des droits des dtenus, Revue de Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1962, 490. SCHLER-SPRINGORUM, Strafvolluzug im Uebergang, Goettingen, Otto Schwartz, 1969, 40: A noo de especial relao de poder do direito administrativo transformou-se em idia central do direito das execues. 7 TIEDEMANN, ob. cit. (nota 6), 489. 8 SCHLER-SPRINGORUM, ob. cit. (nota 6), 45. 3

Quais so, porm, os fins da pena criminal invocados? Trata-se de largo e improfcuo debate, que tem dividido as escolas e marcado a evoluo do direito penal. Os juristas clssicos, partindo do rgido enquadramento do magistrio punitivo no plano tico, explicavam que a pena essencialmente retributiva, e que representa o justo castigo pelo malefcio praticado. As idias, porm, no se formulavam com simplicidade. A retribuio devia ser entendida como essncia da pena, como sua maneira de ser, pois necessariamente ela constitui perda de bens jurdicos imposta pela realizao do delito (por seu turno leso de bens jurdicos). A retribuio seria um meio para um escopo que se situa fora da pena. O escopo, como dizia ROCCO, ou est no passado ou no futuro, e ultrapassa a prpria pena. A pena medida de defesa social: visa defender a existncia da sociedade juridicmente organizada contra o perigo da delinqncia. No momento da ameaa procura infundir temor e afastar os destinatrios da norma da prtica do delito. No momento da execuo essa defesa opera atravs do impedimento fsico do condenado (colocando-o na impossibilidade de praticar novos crimes) ou atravs do impedimento psquico, seja pela intimidao, seja pela correo ou emenda9. O direito penal moderno rejeita todo e qualquer fundamento metafsico. O direito penal parte da poltica social. Ele aparece como instrumento para preservar a vida em comum, derivando, para o Estado, de sua funo bsica de tutor e mantedor da ordem jurdica10. O magistrio punitivo no se funda no princpio da retribuio e tende a fins prticos. A ameaa penal pretende proteger determinados valores da vida social prevenindo o cidado que sofrer a pena se pratica a ao delituosa. A eficcia dessa ameaa hoje mais que duvidosa. A efetiva imposio da pena visa conferir seriedade ameaa penal. A execuo se justifica pela defesa, em termos de neutralizao do transgressor ou em termos de sua possvel recuperao social. Essa a teoria, exposta em termos bastantes sumrios e esquemticos.

Veja-se a exposio completssima que apresenta ROCCO (Arturo), Loggetto del reato e della tutela giuridica penale, Roma, Soc. Ed. Foro Italiano, 1932, 448 et seq. 10 ROXIN (C.), Sinn und Grenzen Staatlicher Strafe, no volume Strafrechtliche Grundlagen-probleme, Berlim, Nova York, Gruyter, 1973, 13. 4

Seja como for, pode-se perceber, pelas controvrsias a que d lugar o debate em torno ao sentido e fim da pena, que ser bastante incerto e vago fazer derivar daqui obrigaes e direitos dos presos, abrindo-se campo para o mais completo arbtrio. Em termos de generalidade e abstrao, temos alguns princpios constitucionais. Assim, a Constituio Federal declara: impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral do detento e do prsidrio (art. 153 14). A Constituio tambm garante a liberdade de conscincia e de religio (art. 153 5, 6 e 7), afirmando que a educao direito de todos e dever do Estado (art. 176) e que o trabalho condio da dignidade humana (art. 160, II). O CP, por seu turno, proibe, nos regulamentos das prises, medidas que exponham a perigo a sade ou ofendam a dignidade humana, determinando que indiquem os castigos disciplinares aplicveis (art. 32). Pune, por outro lado, o exerccio arbitrrio ou o abuso de poder (art. 350). Na Alemanha encontramos tambm na Constituio Federal alguns princpios gerais que tm sido invocados em defesa dos direitos dos presos. O art. 1 da Lei Fundamental dispe: A dignidade humana intangvel. Todos os agentes do poder pblico tm obrigao absoluta de a respeitar e proteger. O art. 2 consagra o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e exige que as restries ao direito vida, integridade e liberdade tenham base em lei. Nos Estados Unidos, a 13 Emenda Constituio fundamentou a doutrina segundo a qual os tribunais no podiam interferir na execuo das penas (hands off). Como veremos, essa teoria sofreu evoluo notvel. As declaraes formais de direitos, gerais e abstratas, so de pouco valor. Elas correspondem ideologia do sistema e encobrem desigualdades, dominao e opresso, atravs de representaes ilusrias. S adquirem relevncia e significao prtica quando magistrados lcidos, dispostos a usar de seu poder formidvel para o progresso social, as fazem valer, delas retirando todo o seu potencial de imprio,

atravs de interpretao criadora, orientada no bom sentido. Isto , infelizmente, pouco comum. III AS REALIDADES DO SISTEMA O crcere surge como instrumento de controle da pessoa do preso, como se pode ver to bem pelo panopticum, de JEREMIAS BENTHAM, permitindo vigilncia absoluta e exigindo completa disciplina11. Com a afirmao de seu fins humanitrios supe-se que seja possvel, atravs dele, castigar o delinqente, neutralizando-o atravs de um sistema de segurana e, ao mesmo tempo, ressocializ-lo, atravs de um tratamento. A experincia de dois sculos desanimadora. Muitos estudiosos, nos ltimos 20 anos, examinando o ambiente carcerrio, demonstraram de forma eloqente os seus efeitos devastadores sobre a personalidade humana. Esses estudos remontam s obras, hoje clssicas, de DONALD CLEMMER e GRESHAM SYKES12. Elas vieram mostrar que a priso no uma miniatura da sociedade geral, mas sim um sistema prprio de interao social e de poder, constituindo uma subcultura deformada13. SYKES descreve as privaes a que est submetido o preso. Perdendo a liberdade, ele perde o seu status formal, ou seja, a sua identidade social, perdendo tambm a possibilidade de escolha entre alternativas de comportamento, a propriedade privada de certos materiais, a possibilidade de relaes sexuais normais, e uma srie de outras caractersticas do comportamento normal das pessoas. No se trata apenas da perda de liberdade, mas de sujeio completa a uma estrutura de comando autoritria, que lhe reduz por completo a capacidade de autodeterminao14. Integra-se o preso na sociedade dos cativos, que tem as suas
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FOUCAULT (M.), Surveiller et Punir, Paris, Gallimard, 1975, passim. A obra de BENTHAM, precedida por ilustrativa entrevista de M. FOUCAULT foi recentemente reeditada, em traduo francesa (Le Panoptique, Paris, Belfond, 1977). 12 CLEMMER (D.), The prison community, Nova York, Rinehart, 1958; SYKES (G. M.), The society of captives, Princenton, Princenton Univ. Press., 1958. 13 A expresso se deve a HARBORDT (Die Subkultur des Gefngnisses, 2 ed., 1972), citado por MLLERDIETZ Empirische Forschung und Strafvollzung, Frankfurt/Main, Klostermann, 1976; 13. 14 Cf. KORIN (R.) e McCORKLE, Criminology and Penology, Nova York, Rinehart, 1964, 523 et seq. 6

prprias regras e valores, submetendo-se ao cdigo da massa. ERWIN GOFFMAN, num livro importante15, elaborou a idia da instituio total, como sendo aquela que, por completo, domina e controla a vida das pessoas, em todos os momentos da existncia. E revelou o que chamava de carter binrio das instituies totais: nelas h uma ciso bsica entre um grande grupo manejado (o dos internos), e um pequeno grupo do pessoal supervisor: cada grupo tende a representar-se o outro com rgidos esteretipos hostis: o pessoal costumam considerar o pessoal petulante, desptico e mesquinho. O pessoal tende a sentir-se superior e justo; os internos a sentir-se inferiores, dbeis, censurveis e culpveis16. Resumindo essas idias, DICK BLOMERG, num estudo feito para o Conselho da Europa, afirmava com preciso: Todas as instituies contm dois sistemas separados ou subgrupos, um formado pelo internos e outro formado pelo pessoal. Todas demonstram uma cultura dos internos oposta ou, pelo menos, desviante da orientao de valores do pessoal e das finalidades oficiais da instituio. Todas mostram alguma forma de distribuio de poder em ambos os grupos, e, em ambos, os modos de interao entre o grupo dos internos e o do pessoal, formam uma parte essencial da estrutura e funcionamento da instituio como um todo. Essas descobertas constituem hoje um conjunto de trusmos. Desde que as instituies so reconhecidas como sistemas sociais, de acordo com a terminologia sociolgica, elas so providas por definio, com as qualidades da espcie mencionada17. Temos, portanto, de um lado, a massa, como conjunto de delinqentes, com as suas prprias regras, e, de outro, o mundo da polcia e da sociedade em geral. A massa o crime, o pessoal do crime, que no se mistura com o mundo oficial da priso: polcia polcia; preso preso18.

GOFFMAN (E.), Asylms, Nova York, Doubleday, 1961. GOFFMAN, ob. cit. (nota 15); 21. Cf. tambm, do mesmo autor, On the characteristics of total institutions; staff-inmate relations, no volume The prison, studies in institutional organization and change, CRESSEY (D.) (ed.), Nova York, Rinehart, 1961, 68. 17 BLOMERG (D.), Survey from the standpoint of sociological and cultural studies of the environment of the place of detention or treatment, no volume The Effectiveness of punishment and other measures of treatment, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1967, 181. 18 Veja-se o excelente estudo de JOS R. RAMALHO, Mundo do crime. A ordem pelo avesso, Rio de Janeiro, Graal, 1979, 41 et seq. Veja-se tambm, por expressivo, CRESSEY (Donald), Adult felons in prison, no volume Prisoners in America, OHLIN (Lloyd E.) (ed.)
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A subcultura dos internos foi estudada por muito observadores e revelada no s por pesquisas, como atravs de depoimentos dos prprios presos19. As regras do proceder, ou seja, as leis da massa compem um cdigo de conduta que deriva de valores prprios, e de aplicao estrita. A delao (cagetagem) o delito mximo. Procura-se, atravs da punio severa e implacvel da delao tornar o mundo da massa indevassvel administrao. A sociedade dos internos foi descrita com preciso e seus vrios tipos bem identificados20. Submetem-se, assim, os presos a um processo que GOFFMAN descreveu como sendo de mortificao. Adaptam-se ao meio ambiente deformado, atravs do que se tem chamado de prisonizao, que muitos autores descrevem, e que os afasta dos padres do mundo livre. As relaes entre os dois subgrupos est marcada pelo autoritarismo. Os guardas tm de mostrar a sua autoridade e dominao, o que se faz atravs da imposio de regras e de punies. As regras so numerosas e controlam por completo a vida dentro da priso. Muitos dos comportamentos que so de rotina e costumeiros na sociedade livre constituem violao de regras na priso21. O controle se faz atravs de rgido sistema disciplinar. Como esclarece AUGUSTO THOMPSON, Cumpre manter um equilbrio entre guardas e internos, atravs de uma justia impessoal, padronizada e objetiva, onde impessoal quer dizer igualitria, no sentido mais grosseiro do termo; patronizada significa assuno dos padres fornecidos pela comunidade carcerria; e objetiva implica em atender aos princpios regulamentares ao p da letra. Aceitam-se as partes dos guardas, mesmo que no estejam demonstradas, para manter a sua autoridade22. As tenses entre o mundo livre e o mundo da priso so usadas como meio de controle, conduzindo a um progressivo afastamento dos padres culturais do mundo livre.
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Dadas as dificuldades da pesquisa, adquirem grande valor os escritos dos que esto presos. Nessa literatura memorialistas, que hoje bastante ampla, so clssicas as obras de ELDRIDGE CLEAVER, Suol on Ice, Nova York, Dell Publishing, 1971, e GEORGE JACKSON, Soledad Brother, Nova York, Bantam Books, 1970. 20 Cf. SYKES, ob. cit. (nota 12), 58; SCHRAG (Clarence), Some foundations for a theory of correction, no volume (nota 16), 346, entre muitos outros. Entre ns, veja-se o importante livro de AUGUSTO THOMPSON, A questo penitenciria, Petrpolis, Vozes, 1976, 99. 21 SUTHERLAND (E.) CRESSEY (D.), Principles of Criminology, Filadilfia, Lippincott, 1966, 533 (7 ed.); AUGUSTO THOMPSON, ob. Cit. (nota 20), 69: Considera-se proibido tudo o que no autorizado, ao contrrio do que ocorre na sociedade livre. 22 AUGUSTO THOMPSON, ob. cit. (nota 20), 61, 64; SUTHERLAND e CRESSEY, ob. cit. (nota 21), 536. 8

A reunio de pessoas do mesmo sexo nesse ambiente conduz naturalmente ao homossexualismo, como afirmao da prpria virilidade. Os autores descrevem os vrios tipos de homossexuais, no faltando o do jovem, de boa aparncia, submetido pela violncia. Na Exposio de Motivos de seu anteprojeto de Cdigo das Execues Criminais, o prof. ROBERTO LYRA dizia que no h soluo para a dignidade, a regularidade e a normalidade da vida sexual com a priso. Os efeitos psquicos agravam-se com a estigmatizao, a separao angustiosa dos entes queridos e o parentesco interrompido, circunstncias terrveis para o esprito humano23. Como vimos, supe-se que seja possvel realizar, na execuo da pena o que se tem chamado de tratamento, com o emprego de variadas expresses (ressocializao, recuperao social, readaptao social, etc.). Pretende-se que seja possvel, atravs da priso, a emenda ou a correo do criminoso, para que no volte a delinqir. O art. 37 do CP de 1969 dispunha: A pena de recluso e a de deteno devemse executadas de modo que exeram sobre o condenado uma individualizada ao educativa, no sentido de sua recuperao social. No Rio de Janeiro, o regulamento contido no Decreto n 1.162, de 21/11/68, em seu art. 17, diz que o regime penitencirio deve ser organizado de forma que torne eficaz o tratamento penitencirio. No art. 18 diz que tal regime deve ser estruturado de modo que possibilite a individualizao do tratamento carcerrio. E, finalmente, em seu art. 52 diz que o tratamento penitencirio ter como objetivo a preparao do apenado para a vida livre futura em sociedade. O anteprojeto de lei das execues penais elaborado por BENJAMIN MORAES FILHO (1970), em seu art. 49, dizia que o tratamento penal tem por objetivo a preparao do sentenciado preso para a vida em liberdade.

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Cf. CARNEY (Louis P.), Corrections and the community, Englewood Cliffs, Prentice Hall, 1977, 9. 9

Na exposio de motivos do projeto oficial da lei das execues penais, na Alemanha, afirmou-se que o fim do tratamento o de proporcionar condies para que o sentenciado futuramente possa levar uma vida de responsabilidade social, sem aes delituosas24. A lei de execues italiana (1975) tambm diz, em seu art. 1: Nei confronti dei condennati e degli internati deve essere attuato um trattamento riedecuativo che tenda, anche attraverso i conttati com lambiente esterno, al reinserimento sociale degli stressi. Vejam-se tambm as regras mnimas da ONU, de ns 65 e 66. O tratamento aparece, pois, como um dos objetivos do sistema. Trata-se, porm, de solene mistificao. perfeitamente bvio que o sistema de encarceramento incompatvel com qualquer espcie de tratamento, seja qual for o sentido que a ele se atribua. O simples fato de forar uma pessoa a viver em isolamento, numa situao em que todas as decises so tomadas para ela, no pode ser forma de treinamento para viver numa sociedade livre25. Surge, portanto, falando em tese, uma situao paradoxal e conflitante, largamente evidenciada em numerosos trabalhos. Nos ltimos tempos, tm-se questionado sobre a autoridade e a responsabilidade do Estado para mudar coativamente as atitudes e o comportamento humano. A isso se refere o documento de trabalho oficial apresentado ao V Congresso da ONU, sobre preveno do crime e tratamento de delinqentes26. Quando se pensa no tipo de sociedade para o qual se pretende readaptar o preso logo se compreende o alcance dessas reservas. Por outro lado, como bem adverte LOPEZ REY, o crime e a delinqncia no so necessariamente formas desviadas ou desorganizadas de comportamento. Pelo
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Strafvollzugsgesetz. RegierungsEntwuf mit Begrndung, Wuppertal, Bundsesministerium der Justiz, 1973, 76. Como se percebe claramente, o xito do tratamento deve ser aferido em termos de no-reincidncia. 25 Corretctions and the criminal systems, Corrections, National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Washington, Government Printing Office, 1973, 386. 26 Thetreament of offenders in custody or in the community, with special reference to the implementation of the standard minimum rules for the treatment of prisoners adopted by the UN, Working paper prepared by the Secretariat. A/CONF. 56/6 (mimeo.), 13. 10

contrrio, freqentemente eles refletem padres de vida correntes e at aceitveis, os quais, por seu turno, so o resultado de uma particular estrutura da sociedade27. No h, em nossas prises, nada que se parea com qualquer espcie de tratamento. O que seja o trabalho (um dos elementos insistentemente mencionados nesse tal tratamento), veremos mais abaixo. Nossos mais autorizados conhecedores do sistema penitencirio empregam expresses sugestivas. Assim, AUGUSTO THOMPSON: As metas srias da priso so evitar fugas e manter a ordem interna. MANUEL P. PIMENTEL: A disciplina e a segurana passam a ser a grande meta em todos os presdios28. O entendimento que hoje prevalece o de que o conflito entre os fins da pena insolvel. Nenhum tratamento produziu efeitos. A instituio serve apenas para reforar valores negativos e falhou completamente no seu propsito de modificar as pessoas. Isso tudo foi dito no documento oficial apresentado ao V Congresso da ONU, em 197529. A existncia de um subcultura dos internos, caracterstica das instituies totais, torna-os impermeveis a qualquer tipo de tratamento. Reconhece-se hoje a falncia da priso, e conviria falar em termos claros. No h tratamento possvel no meio cercerrio. O problema da priso a prpria priso30. A priso representa um trgico equvoco histrico, constituindo a expresso mais caracterstica do vigente sistema de justia criminal. Validamente s possvel pleitear que ela seja reservada exclusivamente para os casos em que no houver, no momento, outra soluo. Cumpre tirar urgentemente da priso os delinqentes no perigosos e assegurar, aos que l ficarem, que sejam tratados como seres humanos, com todos os direitos que no foram atingidos pela perda da liberdade.

LOPEZ REY (M.), Some misconceptions in contemporaty criminology, no volume Essays in Criminal Science, MUELLER (Gerhardt O.W.) (ed.), South Hackensack e Londres, Rothmann e Sweet & Maxwell, 1961, 28. 28 THOMPSON (A.), ob. cit. (nota 20), 64; PIMENTEL (Manoel P.), Viso do sistema penitencirio paulista luz da penologia moderna, Rev. Procuradoria Geral do Estado, So Paulo, n. 10, 171, 1977. 29 The treatment of offenders, doc. cit. (nota 26), 23. A tendncia hoje no sentido de limitar os programas de reabilitao aos internos que o desejam. 30 FRANK (Benjamin), Contemporary Corrections, Reston, Virgnia, Reston Publishing, 1973, 149. 11

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 necessrio, porm, considerar a priso no contexto da crise social que atravessamos. A criminalidade est crescendo. Trata-se de fenmeno scio-poltico, que no se resolve com o direito penal. A suposta tutela jurdica que se pretende realizar atravs da ameaa penal uma das muitas fices com que os juristas se comprazem, pois no est demonstrado o efeito preventivo de tal ameaa. A experincia tambm demonstra que atravs do encarceramento no se consegue, por igual, prevenir o delito. As taxas de reincidncia so incomparavelmente maiores quando se manda o condenado para a cadeia, e so tanto maiores quanto mais longa for a pena31. Qualquer que seja o tipo de priso e qualquer que seja o tratamento, as taxas de reincidncia se mantm sempre elevadas. Diante da crise social que conduz a maior delinqncia, a priso continua a ser considerada pelos governantes como seu instrumental supremo de reao. a soluo mais fcil, porque atravs dela s se vai colher a parcela mais desfavorecida da sociedade. Como observam RUSCHE e KIRCHHEIMER, h muitos anos, a futilidade das punies severas e do tratamento cruel, pode ser demonstrada mil vezes. Enquanto a sociedade for incapaz de resolver seus problemas, a represso, soluo fcil, ser sempre aceita32. Por outro lado, embora a priso esteja em crise, no falta por completo s suas finalidades. Como assinalou de forma penetrante, MICHEL FOUCAULT, a priso atinge um de seus objetivos, o de chamar ateno para certos atos ilegais, o de por em relevo certos comportamentos, fazendo crer que eles so mais graves e mais peri gosos para a sociedade33. Deixa-se, assim, na sombra a criminalidade dos ricos e poderosos, incomparavelmente mais grave, formando-se, atravs dos meios de comunicao, com os delinqentes comuns encarcerados, o esteretipo do criminoso.

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WALKER (Nigel), Sentencing in a rational society, Peguin Books, 1972, 239. Cf. tambm Corrections and the criminal Justice System, cit. (nota 25), 385. 32 RUSCHE (G.) KIRCHHEIMER (O.), Punishment and social structures, Nova York, Columbia Univ. Press, 1939, 208. 33 FOUCAULT (M.), ob. cit. (nota 11), 281. 12

IV A LUTA PELOS DIREITOS DOS PRESOS No plano internacional o trabalho em prol dos direitos dos presos remonta ao perodo entre as duas grandes guerras. A Comisso Internacional Penal e Penitenciria elaborou em 1929 e reviu em 1933 um conjunto de regras para o tratamento de presos. Essas regras foram aprovadas pela Liga das Naes, em 1934. A ONU, em seu 1 Congresso sobre preveno do crime e tratamento do delinqente, celebrado em Genebra, em 1955, aprovou uma nova verso dessas regras, que constituem as regras mnimas para o tratamento de presos. Desde ento, a ONU tem-se ocupado permanentemente com o seu aperfeioamento e implementao. Em 1957, o Conselho Econmico e Social recomendou que o Secretrio Geral da ONU seja informado, a cada 5 anos, sobre os progressos feitos pelos governos na aplicao de tais regras. Retomando expressamente o tema no IV Congresso, realizado em 1970, em Kioto, no Japo, a ONU examinou a questo da natureza e escopo das regras, preocupando-se especificamente com os aspectos relacionados aos direitos humanos34. Obedecendo a deliberao desse congresso, a Assemblia Geral recomendou, em sua resoluo 2.858 (XXVI), de 20.12.71, que todos os Estados membros implementassem as regras mnimas na administrao de instituies penais e correcionais. E retirou tal recomendao na resoluo 3.218 (XXIX), de 06/11/74. No V Congresso, realizado em Genebra, em 1975, voltou-se ao tema, expressamente includo na agenda. O secretariado preparou a propsito substancioso documento de trabalho, que j invocamos mais de uma vez35. As regras mnimas so importantes, apesar de suas notrias insuficintes e limitaes, porque atravs delas procura-se preservar a dignidade do preso, protegendo-se, em base universal, os seus direitos humanos, impedindo que seja ele
Veja-se o relatrio do saudoso SEVERIN C. VERSELE sobre o terceiro item da agenda (The standard minimun rules for the treatment of prisoners in the light of recent developments in the correctional field). A/CONF. 43/5, Nova Yor, 1971, 18. 35 Cf. documento citado (nota 26). Tanto nesse documento como no relatrio final h especfica referncia a questo dos direitos dos presos, com a afirmao de que o preso deve continuar a gozar dos mesmos direitos que os outros cidados exceto os que lhe forem retirados pela lei e os que resultam do encarceramento. Cf. A/CONF. 56/L. 6,9. 13
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submetido a tratamento degradante e que lhe sejam impostas restries e sofrimentos que no sejam inerentes perda da liberdade. Mas bvio que tais regras no tm carter convencional, no podendo ser invocados seno quando incorporadas ao direito interno. inegvel, no obstante, a sua fora moral como expresso de padres universalmente reconhecidos e proclamados. No mbito do Conselho da Europa foi aprovado, pelo Comit de Ministros, em 19 de janeiro de 1973, uma nova verso das regras mnimas para o tratamento de presos, que altera, em vrios pontos, o texto original, para facilitar o contato com o mundo exterior, tornar mais flexveis os critrios de seleo dos presos, desenvolver e encorajar a participao dos presos, em sua reabilitao e proteger as relaes com a famlia36. A luta formidvel em prol dos direitos dos presos realizou-se em dois planos. Em certos pases os tribunais foram provocados com base em direitos e garantias de ordem geral, previstas na Constituio. Em outros, comearam a surgir leis de execues, definindo com nitidez a situao jurdica do preso, e delimitando as restries de direitos a que pode ele ser submetido. Nos Estados Unidos os tribunais tradicionalmente adotaram uma poltica de no interferncia na administrao penitenciria (hands off), situando-a fora do controle judicial. Uma deciso de 1954 dizia: Courts are without power to supervise prison administration or to interfere with the ordinary prison rules or regulations. Uma outra deciso, de 1962, bastante expressiva dessa orientao, dizia: Supervision of inmates or institutions rests with the proper administrative authorities and courts have no power to supervise the management of disciplinary rules of such institutions37. Por trs dessas decises estava a 13 Emenda Constituio. Uma deciso imortante da Corte Suprema, em 1961 (Monroe vs. Pape), veio tornar possvel questionar, em escala mais ampla, por via judicial, a situao das prises, e os tribunais comearam a receber
Cf. Council of Europe action in the field of crime problems, Estrasburgo, Directorate of Press and Information, 1975. Uma traduo das regras mnimas do Conselho da Europa foi publicada pela Rev. Direito Penal, n. 19/20 (1975). 37 MITFORD (Jessica), Kind and usual punishment, The prison business, Nova York, Vintage Books, 1974, 272. Para exposio da doutrina do hands-off, cf. FOX (Vernon), The first amendment rights of prisoners, Journal of Crim. Law. Crim. And Police Science, v. 63, 162 (1972). 14
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demandas sobre regulamentos arbitrrios, superpopulao, condies desumanas de vida, falta de assistncia mdica, ausncia de facilidades recreacionais e educacionais38. A partir do incio dos anos 70 a doutrina do hands off abandonada, passando-se a entender que a interferncia judicial era possvel em casos de comportamento claramente arbitrrio ou abusivo. Decises houve que significaram ampla abertura. Assim, um tribunal distrital de Arkansas, em 1970, entendeu que o confinamento em certa instituio, cujas condies eram to ms, a ponto de chocar a conscincia de um povo razoavelmente civilizado, poderia constituir punio cruel e inusitada (que a Constituio proscreve, na 8 Emenda). O caso Coffin vs. Reichard firmou um princpio que serviu de base a vrios outros pronunciamentos dos tribunais: A prisoner retains all the rights of na ordinary citizen except those expressly, or by necessary implication taken from him by law39. Deciso de uma corte distrital de Nova York, em 1970, referindo-se ao processo disciplinar, afirmou que o preso tem as garantias do devido processo legal, se acusado de faltas que podem acarretar segregao ou outra punio que implique na revogao dos crditos por ele obtidos por bom comportamento. E terminava: prisoners do not lose all of their rights under the Constitution when sentenced prison40. Algumas decises da Corte Suprema dos Estados Unidos foram particularmente importantes para fixar os limites de direitos. Num caso de 1974, em que se questionava o sistema de censura correspondncia (Procunier vs Martinez), a Corte decidiu que as restries previstas nos regulamentos s so vlidas na medida em que promovem um dos interesses substanciais do governo quanto segurana, ordem e reabilitao. No caso concreto, a Corte entendeu que a censura como vinha sendo feita era mais ampla do que os legtimos interesses da administrao penal exigiam, e, pois, invlida. Num outro caso de 1974 (Pell vs. Procunier), no qual os internos de certo estabelecimento reclamavam as garantias constitucionais para conceder entrevistas imprensa, a Corte decidiu a favor da administrao, assinalando que o interno matm os seus direitos da 1 Emenda (manifestao do pensamento) que no sejam inconsistentes com o seu status de preso e com os legtimos objetivos penolgicos do sistema correcional. Esses
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FALKOF (Bradley F.), Prisoner representative organizations, prison reform and Jones vs. North Carolina PrisonersLabor Union: an argument for increased court intervention in prison administration, Journal of Crim. Law and Criminology, v. 70, 44 (1979). 39 FALKOF (Bradley F.), ob. cit. (nota 38), 44. 40 MITFORD (Jessica), OB. CIT. (NOTA 37), 284. 15

objetivos so basicamente trs: preveno do crime, reabilitao dos submetidos a custdia e manuteno da segurana interna41. Como logo se percebe, invocaes desse tipo deslocam o problema fundamental para bases incertas. Em 1977, a Corte Suprema proferiu outra deciso importante (a desanimadora) a respeito do direito de organizao em sindicatos. Trata-se de reivindicao bsica e, convenhamos, perigosa42. Nessa deciso (Jones vs. North Carolina Prisoners Labor Union) a Corte afirmou: Neither the st amendment nor the 14th amendment is violated by state prison regulations that forbid inmates from soliciting membership in a prisoner labor union or from conducting union meetings. A 14 Emenda refere-se ao direito de associao. Antes do caso Jones a Corte nunca admitiu que preocupaes de segurana interferissem na definio dos limites das liberdades garantidas pela 1 Emenda, procurando balancear os interesses da segurana da administrao com os direitos constitucionais dos presos43. Nos Estados Unidos, portanto, apesar de importantes progressos, a luta pelos direitos dos presos situa-se em bases inseguras, tendo-se em vista os avanos e recuos que as decises dos tribunais revelam. A deciso do caso Jones parece indicar um retorno doutrina da no interferncia, pois basicamente admite que a constituio no garante o direito de manifestao do pensamento e de associao, se o administrador da priso teme que tais atividades possam prejudicar a manuteno da ordem. Os tribunais sofrem a presso dos fatos. A abertura do incio dos anos 70 certamente foi influenciada enormemente pela rebelio de Attica, ocorrida em 1971, fato que alcanou vasta repercusso. O impressionante manifesto dos presos comeava assim: We the imprisoned men of Attica Prison want na end to the injustice suffered by all prisoners, regardless of race, creed or color. Entre os direitos que os presos reclamavam estavam o de receber o salrio mnimo, o de exercer atividade poltica, o de receber e enviar cartas sem censura; o de no ser punido severamente sem as garantias do devido processo legal. Um exame da lista de reivindicaes permite avaliar a que ponto chegavam as restries de direitos.
FALKOF (Bradley F.), ob. cit. (nota 38), 46. THOMPSON (Augusto), ob. cit. (nota 20), 88: Seria impossvel conduzir, pacificamente, uma comunidade de reclosos que se mostrasse coesa e capaz de somar foras, com vistas a um objetivo comum. GRAVEN (J.), Une innovation qui fait peur? Le syndicat des dtenus, Rev. Int. de Criminologie et de Pol. Technique, 1969, 1. 43 FALKOF (Bradley F.), ob. cit. (nota 38), 48.
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A comisso oficial que investigou a rebelio apresentou importante relatrio no qual se diz que o sistema prisional de Nova York deve ser reestruturado. O princpio fundamental deveria ser o seguinte: Se os presos devem ter todos os direitos dos demais cidados, exceto os que forem especificamente retirados por uma ordem judicial. De modo geral, isto significa que os presos devem manter todos os direitos, exceto o da liberdade da pessoa. Isto inclui o direito de ser adequadamente recompensado pelo trabalho realizado, o direito de receber e enviar cartas livremente, o direito de ter e expressar opinio poltica, o direito de praticar uma religo ou de ter nenhuma, e o direito de ser protegido contra a punio sumria infligida por agentes do poder pblico. Quando libertado da priso, os presos no devem ser sobrecarregados com inabilitaes legais que os impedem de exercer os direitos de homens livres44. As rebelies so fato comum nas prises. Elas se devem ao ambiente anormal, autoritrio e opressivo, e ocorrem por toda a parte, periodicamente45. A comisso que investigou a rebelio de Attica concluiu que uma das causas estava na falta de caminhos no violentos para que os internos pudessem expressar as suas queixas acumuladas46. A importncia conferida questo dos direitos dos presos nos Estados Unidos pode ser bem ressaltada, examinando-se os relatrios presidenciais de 1967 (The Presidents Commission on Law Enforcement and Administration of Justice. Task Force Report: Corrections) e de 1973 (The National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals). Ao passo que o primeiro silencia sobre a matria, o segundo dedica a ela um extenso captulo, terminando por dizer: The convicted offender should retain all rights that citizens in general have, except those rights that must be limited in order to carry out the criminal sanction or to administer a

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The official report of the New York State special commission, on Attica, Nova York, Bantam Books, 1972, XVI. 45 Sobre a gravssima rebelio na priso de Jackson, em Michigan, em 1952, veja-se a expressiva obra de JOHN BARTLOW MARTIN, Break down the wall, Nova York, Ballantine Books, 1954. Nada, porm, parece ter-se comparado rebelio de Attica. 46 Sobre as causas das rebelies, cf. FOX (Verson), Why prisoners riot, Federal Probation, v. 35, n. 9 (1971). O autor entende que a maior possibilidade de comunicao dos internos ajuda a prevenir as rebelies. Veja-se tambm seu livro Violence behind bars, Nova York, Vantage Press, 1956. 17

correctional facility or agency. Assinalava, porm, que difcil mudar a situao, porque ningum est pronto a abandonar anos de poder inquestionvel. Na Europa, a defesa de direitos dos presos surge atravs de organizaes criadas na Escandinvia, nos anos de 1966 e 1967, com sucesso bastante limitado. Nessa poca aparecem sucessivamente na Sucia, na Noruega, na Dinamarca e na Finlncia, associaes para defesa de uma poltica criminal humana, procurando interessar o pblico em geral nos problemas dos presos. Segundo HALL WILLIAMS a que teve mais xisto foi a dinamarquesa, fundada por estudantes de psicologia de Copenhagen47. O contexto da Escandinvia, no entanto, bem peculiar. Funciona, ali, o Ombudsman que recebe enorme quantidade de queixas de presos48. Na Inglaterra tambm funciona, sem muito xito, uma associao fundada por ex-condenados, a PROP (Preservation of rights of prisoners). Nesse pas, ao que parece, os presos no encontraram socorro nos tribunais, aos quais s se podem dirigir com autorizao do Home Secretary. Uma antiga deciso judicial (1943) negou aos presos o direito de peticionar aos tribunais sobre a legalidade do tratamento49. Em vrios pases foram promulgados cdigos de execues criminais, que vieram proclamar e disciplinar direitos dos presos. Como diz a contribuio alemo ao V Congresso da ONU, em 1975, s uma uma lei das execues pode proporcionar uma base clara para definir os direitos e deveres dos presos e da administrao50. A Exposio de Motivos do projeto oficial alemo afirma peremptoriamente que no corresponde ao Estado de direito deixar a regulamentao das execues ao direito administrativo. A execuo tem de ter bases legais. O Tribunal Constitucional alemo, em deciso importante, de 1972, deixou claro que os direitos fundamentais dos presos s poderiam ser restringidos atravs da lei. Como bvio, a antiga teoria da especial relao de poder (ou autoridade), que prevalecia na Alemanha no mais poderia ser
HALL WILLIAMS (J.E.), Changing prisons, Londres, Peter Owen, 1975, 164. Sobre as organizaes escandinavas, e, particularmente, sobre a norueguesa, veja-se o fascinante trabalho de THOMAS MATHIESEN, The Politics of Abolition, Scandinavian Studies in Criminology, v. 4, Oslo, Universitetsforlaget, 1974, 37 et. seq. 48 WARD (D.A.), Inmate rights and prison reform in Sweden and Denmark, Journal of Crim. Law. Crim. And Police Science, v. 63, n. 2, 240 (1972). 49 HALL WILLIAMS (J.E.), ob. cit. (nota 47), 173: Rules did not confer rights on prisoners which could be enforced by legal action. Cf. tambm RADZINOWICZ (L.) KING (Joan), The Growth of Crime, Londres, Hamish Hamilton, 1977, 285. 50 Crime prevention and control. The challenge of the last quarter of the century, publicao do Ministrio da Justia, 1975, p. 42. 18
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aceita e foi abandonada porque no se ajustava s exigncias constitucionais51. Antes do aparecimento da lei das execues, os tribunais proclamavam na Alemanha que as limitaes de direitos fundamentais dos presos s poderiam ser admitidas na medida em que fossem indispensveis para manter a segurana e a ordem. Tivemos, ento, decises verdadeiramente revolucionrias, baseadas em garantias proclamadas na Constituio. Assim, o tribunal provincial de Hamm, em 1967, declarou que o encarceramento de 3 pessoas na mesma cela, de dimenses reduzidas, destinada a um s preso, com sanitrio aberto, violava o art. 1 da Constituio, que declara inviolvel a dignidade da pessoa humana52. Eb. Schmidt observou que o encarceramento promscuo de vrias pessoas numa cela s no apenas atinge a dignidade humana como cria atmosfera inteiramente negativa aos fins da execuo. A prpria Biologia revelou o efeito desse tipo de situao em animais (Ekelreaktionen)53. O princpio do Estado social, que a Constituio alem tambm incorpora expressamente, aplic-se administrao e aos presos, tendo efeitos imediatos sobre a execuo54. Ele inspirou excelentes decises do Tribunal constitucional, nas quais se proclama para o preso o direito ressocializao como derivado do princpio constitucional. A regra geral que prevalece aps a promulgao da lei das execues a de que ao preso s podem ser impostas as limitaes previstas em lei. O preso conserva todos os seus direitos civis, devendo a execuo, tanto quanto possvel, assemelhar-se s relaes de vida normais55. O 4 da lei de execues dispe que o preso participa na realizao dos fins da execuo, e estabelece que as limitaes de seu direito de liberdade so aquelas que resultam da lei. No silncio desta s podem ser impostas as
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Cf. KAISER-KERNER-SCHCH, Strafvollzug. Heidelberg, Karlsruhe, Mueller, 1978, p. 67. Essa deciso est publicada na Neue Juristiche Wochenschrift, Heft 43, p. 2.024 (1967), com comentrio de Eb. Schmidt. Na deciso est dito que o fato delituoso no retira ao homem a sua dignidade. Sobre as conseqncias dessa deciso, cf. KAISER-KERNER-SCHCH, ob. cit. (nota 51), p. 70. 53 Ellenberger (Henri F.), Introduction biologique ltude de la prison, no volume 4e. Colloque de Recherche sur la dlinquance et la criminalit, Montral, 1964, p. 429. Cf. tambm Rico (Jos M.), Sanes penais e poltica criminal contempornea, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1978, p. 87. 54 MLLER-DIETZ, Strafvollzugsrecht, Berlim, Nova York, Gruyter, 1977, p. 58. 55 KAISER-KERNER-SCHCH, ob. cit. (nota 51), p. 73/75. 55-a Cf. Caliess (Rolf-Peter) e Mller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, Munique, Beck, 1979, p. 47. 19

que forem indispensveis para manter a segurana ou impedir grave perturbao da ordem. As expresses da lei so sugestivas e interpretadas com rigor55-a. O Cdigo Penal Executivo polons de 1969 (em vigor a partir de 1 de janeiro de 1970), fixa e determina, de modo at ento desconhecido na legislao polonesa, o estatuto legal do condenado, e estabelece o sistema de garantias indispensveis para proteg-lo56. O art. 7, 2, desse Cdigo dispe: Os direitos do condenado no podem ser restringidos alm dos limites necessrios execuo da pena imposta ou da medida aplicada. A lei iugoslava de 1961 tambm fixa o princpio fundamental de que os direitos dos presos s podem sofrer restries que venham da lei. Seu art. 2, na verso francesa, reza: Les personnes lencontre desquelles lexcution de sanctions penales a lieu, ne sont privs de droits ncessaires la realisation des objectifs poursuivis par les sanctions et conformement la loi57. No contexto europeu, deve-se mencionar tambm a importante lei italiana, de 26 de janeiro de 1975, que se refere expressamente ao exerccio de direitos (art. 4). A essa lei Di Gennaro e outros dedicaram excelentes comentrios58. Aqui tambm estabelece-se a regra de que os direitos dos presos s podem ser restringidos atravs da lei. Assim, Malinverni: Se a pessoa submetida a pena continua a fruir de direitos de liberdade, embora em mbito mais restrito, segue-se que toda ulterior restries s pode provir da lei59. No Canad, a Corte de Apelao de Ontario proferiu, em 1969, importante deciso, no caso Regina vs. Macaud, onde se estabeleceu: Na inmate of na institution continues to enjoy all the civil rights of a person save those that are taken away or interfered with by his lawfully having been sentenced to imprisonment. Na Amrica Latina, leis de execues modernas e progressistas foram tambm promulgadas em vrios pases, podendo ser mencionadas a lei mexicana, de 1971, e a lei peruana, de 1969. Esta ltima, em seu art. 5, dispe: Constituye principio rector
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Cf. Walczak (Stanislaw), Code Pnal Excutif de la Republique Populaire de Pologne, Varsvia, 1970, p. 6. Cf. Pejovic (Andrija), Loi relative lexcution des sanctions penales, Belgrado, 1961, p. 7. 58 Di Gennaro et al., ob. cit. (nota 2). 59 Malinverni (A.) Esecuzione della pena detentiva e diritti dellindividuo, LIndice Penale, 1973, n 1, p. 24. 20

de nuestro sistema penitenciario estimar que el condenado conserva los derechos naturales que le son inherentes60. Entre ns temos tido propostas significativas para introduzir nas execues o princpio da legalidade. Assim, o anteprojeto elaborado em 1958, por Comisso presidida por Oscar Stevenson, em seu art. 108, dizia: Os recolhidos a estabelecimento penitencirio tero os direitos que no contrastem com as restries decorrentes da execuo da medida imposta e que por esta no forem atingidos. O anteprojeto de Benjamin de Morais Filho (1970), em seu art. 124, dizia: So prerrogativas fundamentais inerentes pessoa do sentenciado conservar durante a execuo da pena todos os direitos que no haja perdido ou no lhe tenham sido suspensos, por fora de lei ou de sentena. Nas prises esto os pobres e desfavorecidos. Como bem se sabe, a clientela do sistema no inclui os que verdadeiramente tm condies para pleitear por seus direitos. Os tribunais no podem decidir se no forem provocados. Tem sido fundamental, na luta pelos direitos dos presos, o surgimento de organizaes combativas, capazes de conseguir advogados para mover a batalha judiciria. Nos Estados Unidos, devemos mencionar a American Civil Liberties Union, seguramente a mais destacada de todas as organizaes que, em muitos Estados, trabalham pelos direitos dos presos, realizando um trabalho admirvel. No Canad muito ativo o Groupe de dfense des droits des dtenus de Quebec, que edita o peridico Face la Justice. Nesse pas existe tambm um Office des Droits des Dtenus, da Liga de Direitos e Liberdades, cujo objetivo declarado o da abolio das prises. J fizemos referncia s associaes que surgiram na Escandinvia e na Inglaterra. Na Frana, por igual, ocorreu o mesmo fenmeno.

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Cf. Legislacin penitenciria mexicana, Biblioteca Mexicana de Prevencin y Readaptacin Social, Mxico, Secretaria de Gobernacin, 1974; Cooper (H.H.A.), Comentrios sobre la nueva legislacin penitenciria em el Per, Lima, Univ. Nac. Mayor de San Marcos, 1972. 21

A importncia dessas oranizaes considervel, pois elas proporcionam os meios para conscientizar a comunidade sobre a terrvel situao das prises, promovendo os direitos dos presos. Importante tambm tem sido a atuao de mediadores ou Ombudsmen, os quais talvez proporcionem condies mais adequadas para promover a melhoria da situao carcerria, do que as decises judiciais. Os tribunais, como vimos, hesitam em interferir na administrao das prises. Alguns estudiosos opem reservas ao judicial, entendendo que ela poderia se desenvolver a ponto de criar um sistema de direitos e obrigaes que termine por tornar o sistema correcional impraticvel. Com diz MADDISON, pode-se, pela judicializao de certas partes do processo administrativo, criar um monstro que poderia, sem dvida, destruir qualquer sistema de correo como atualmente estruturado61. Da a preferncia manifestada por alguns em relao aos Ombudsmen. Nos pases escandinavos eles cuidam de queixas recebidas de presos, sendo esta uma de suas tarefas mais importantes. Na Finlndia, no comeo dos anos 60, mais de 60% dos casos de que se ocupou o Ombudsman foram originados por pessoas presas. O mesmo aconteceu na Sucia, na Dinamarca e na Noruega62. No Canad tambm foram criados Ombudsmen em vrias provncias (Alberta, New Brunswick, Quebec e Manitoba), no perodo entre 1967 e 1970, que se ocuparam com casos de presos. Nos Estados Unidos, por igual, em vrios Estados surgiram Ombudsmen de vrias espcies, inclusive para atuao especfica no sistema penitencirio63. Os estudiosos manifestam-se em geral, de forma extremamente favorvel em relao s atividades de Ombudsmen nas prises. LOUIS P. CARNEY afirma: Wherever the concept has been implemented it has been favorably evaluated. O relatrio da Comisso Presidencial americana, de 1967, assinalava que a simples

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MADDISON (J.C.), apud (HALL WILLIAMS, A crise de confiana no sistema penal e em especial nas prises, Rev. Direito Penal, n. 21/22 (1976). 62 Cf. TIBBLES (Lance), Ombudsmen for American Prisons, North Dakota Law Review, v. 48, n. 3, 401 (1972). 63 TIBBLES (Lance), ob. cit. (nota 62); CARNEY (Louis P.), ob cit. (nota 23), 322. Em Minnesota existe um correctional Ombudsman desde 1972. 22

presena de pessoas estranhas serviria para desencorajar as prticas ilegais, incorretas, ou desumanas64. No mbito do Conselho da Europa existe uma outra possibilidade de luta pelos direitos dos presos: o recurso Corte Europia de Direitos Humanos, no caso de pases que admitiram o recurso de indivduos. HALL WILLIAMS conta o caso de um preso que teve a perna amputada na priso, e que solicitou permisso para processar o Home Office. Essa permisso foi recusada. O preso se dirigiu Comisso Europia de Direitos Humanos, que aceitou a sua jurisdio. O caso terminou por acordo65. Trata-se porm de processo longo e demorado. No mbito mundial, no se exclui o recurso ao Comit dos Direitos Humanos da ONU, para aqueles pases que ratificaram o Pacto dos Direitos Civis e Polticos de 1966, com o seu protocolo facultativo66. O mesmo se diga em relao aos pases latino-americanos, que ratificaram a Conveno Interamericana dos Direitos Humanos, da OEA. No o caso do Brasil. V QUE DIREITOS ? lamentvel que at o momento no tenha sido promulgado um Cdigo das Execues Criminais, apesar dos vrios projetos que j tivemos. As restries de direitos s podem provir da lei. Como vimos, reconhece-se hoje por toda parte que os presos conservam todos os direitos que no so afetados pela perda da liberdade. Trata-se de ultrapassar o entendimento desumano, que tem estado mais ou menos implcito no sistema, de que a perda da liberdade para o preso acarreta necessariamente a supresso de seus direitos

President Comission on Law Enforcement and Administration of Justice. Task Force Report, Crime and Delinquency, v. 13 n. 1 (1967). Entre as exigncias dos presos de Attica aceitas pelo Comissrio correcional de Nova York, estava: Establish by October 1, 1971, a permanent Ombudsman service for the facility, staffed by appropriate persons from the neighboring communities. Cf. The official report, cit. (nota 44), 253. HALL WILLIAMS (J.E.), ob cit. (nota 61), 59: Na Europa parece improvvel que os tribunais se envolvam com esses assuntos profundamente. O caminho mais provvel de desenvolvimento parece ser o da evoluo de tcnicas para interpor um elemento independente na administrao. 65 HALL WILLIAMS (J.E.), ob. cit. (nota 47), 172. 66 Cf. FRAGOSO (Heleno C.), Os direitos do homem e sua tutela jurdica, no volume Direito Penal e Direitos Humanos, Rio de Janeiro, Forense, 1977, 124. O Brasil no ratificou o Pacto. 23

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fundamentais. Examinaremos a seguir as reas em que os direitos tm sido mais insistentemente reclamados. Direito ao trabalho No plano terico ou formal o trabalho aparece como obrigao ou como parte do tratamento ou dos programas de reabilitao. O CP, no art. 29 1 dia que o sentenciado fica sujeito ao trabalho. O mesmo, em relao ao submetido a medida de segurana, se for vlido (art. 90). A lei italiana (art. 15) indica o trabalho como parte do tratamento. Assim tambm o anteprojeot de BENJAMIN MORAIS FILHO (art. 50, III). Se o condenado obrigado ao trabalho e se por ele recebe remunerao nfima, que a ele no corresponde, bvio que o trabalho castigo e se integra no esquema punitivo. As regras mnimas determinam que a remunerao deve ser equitativa (n 76). A Lei 3.274, em seu art. 14, dispe que o pagamento dos sentenciados far-se- mediante prvia tabela de valores, deduzidas as percentagens marcadas nesta lei (arts. 15 e seguintes). Por toda a parte, o pagamento ridculo, alm de ser sujeito a vrios descontos. JESSICA MITFORD, referindo-se ao sistema correcional da Califrnia (o melhor dos Estados Unidos), afirma que 70% dos presos no recebem pagamento algum e que os 30% restantes recebem salrios que variam de 5 a 19 cents por hora (ou seja 12 a 45 dlares por ms)67. Durante a revolta de Attica o Comissrio de Prises de Nova York concordou com a exigncia que os presos fizeram, no sentido de que lhes fosse aplicvel a lei estadual sobre o osalrio mnimo.

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MITFORD (Jessica), ob. cit. (nota 37), 208. Sobre as condies lamentveis que existem na Frana, cf. MARTINEAU (C.), CARASSO (JP.), Le travail dans les prisons, Paris. ditions Champ Libre, 1972, 39. Os autores afirmam (p. 23); Le travail est um elment de la peine. Sobre a situao na Alemanha, cf. BLAU (Gnter), Arbeit im Geramgmis no volume Strafvollzug in Dantschland. Situation und Reform, ROLLMANN (D.) (ed.), Frankfurt/Main e Hamburgo, Fischer, 1967. 24

O trabalho que realizam os poucos presos que recebem ocupao no tem sentido profissionalizante e parece ser de pouco relevncia na ocupao que eles obtm depois de liberados mesmo naqueles pases que procuram dar seriedade ao trabalho na priso68. Embora a Constituio Federal diga que o trabalho condio da dignidade humana (art. 160, II) e o trabalho aparea como direito-dever, o certo que ele para uns poucos, recompensado de forma profundamente injusta e extorsiva e substancialmente intil para os efeitos de um suposto tratamento. Se h incerteza sobre o significado terico do trabalho, nenhuma dvida existe do que seja na prtica: ele constitui privilgio. AUGUSTO THOMPSON esclarece: O trabalho prisional pouco tem a ver com o trabalho no mundo livre. No dever, mas prmio69. Os presos que conseguem uma faxina aproximam-se dos que dirigem a priso e adquirem condio que os favorece na obteno de favores e vantagens. JOS RICARDO RAMALHO, em sua interessante pesquisa na Casa de Deteno de So Paulo, que j mencionamos, refere-se ao trabalho como regalia, que abre para o preso possibilidades maiores de comunicao com o exterior. E assinala: Trabalhar na cadeia encarado por alguns presos como a oportunidade de se isolar da massa. Nesse caso o que est em jogo a oposio traababalho/mundo do crime, em que o fato de exercer uma atividade na cadeia, e quanto mais prxima de funcionrios graduados melhor, confere ao preso a chance de se considerar em processo de recuperao70. Existe um direito ao trabalho que se projeta, inclusive, sobre a famlia do preso, cujo sustento dele depende. O trabalho condio de dignidade pessoal. Tem de ser remunerado como o trabalho livre, com direito previdncia social e a seguro contra acidentes, como garantias efetivas71. justo e conveniente que uma parte do
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SOOTHILL (K.), The Prisoners release, Londres, Alien & Unwin, 1974, 32. THOMPSON (Augusto), ob. cit. (nota 20), 53. 70 RAMALHO (Jos R.), ob. cit. (nota 18), 108. 71 Cf. Lei Orgnica da Previdncia Social, art. 43 e arts. 91/93 do respectivo regulamento; L. 3.274, arts. 1, VIII e 19. A lei de bases peruana, de 1969, em seu art. 42: Por su trabajo el recluso percibir una remuneracin igual a la que corresponde al trabajador libre, com las restricciones derivadas del regimen penitenciario a que estuviere 25

pagamento se destine ao ressarcimento da vtima. O sistema de peclio, feito com o desconto de uma parte da remunerao inteiramente arbitrrio, sobretudo quando opera sobre os valores do pagamento atualmente adotados. Disciplina A preocupao fundamental do sistema, como vimos, como a segurana e a ordem, que so mantidas atravs da disciplina estrita. Os regulamentos so amplos, vagos, arbitrrios, desnecessariamente humilhantes ou restritivos72. Como vimos, a autoridade dos guardas sempre mantida, independentemente da veracidade de suas denncias. As penas disciplinares impostas podem ter graves conseqncias, influindo na concesso do livramento condicional. Atravs do sistema de pena indeterminada, que em geral vigora nos Estados Unidos, possvel administrao penitenciria, atravs da aplicao de sanes disciplinares, prorrogar a durao da pena a limites intolerveis. Por isso mesmo constitui reivindicao generalizada das associaes de defesa dos direitos dos presos, o retorno ao sistema de penas determinadas, o que diminuir o abuso das parole boards73. Reclama-se contra a forma pela qual o sistema disciplinar institudo e contra o arbtrio que existe na sua aplicao. primeira questo se atende atravs da introduo do princpio da reserva legal: a lei (e no o regulamento) deve definir as faltas e fixar a punio, de forma a que fique bem claro o que proibido e o que permitido. Nesse sentido orientava-se o anteprojeto da Comisso presidida por OSCAR STEVENSON (art. 77) e o anteprojeto de BENJAMIN MORAIS FILHO (art. 101), As regras mnimas de ns 27 a 32, referindo-se disciplina, incorporam as provises bsicas do devido processo, para proteger o preso contra a punio arbitrria e injusta.
sometido. Para uma experincia interessante, Cf. ARRIGHI (C.), Une exprience de rmunration du travail pnal aux salaires du march extrieur: La prison-usine de Tillsberga, Revue Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1975, 254. 72 RADZINOWICZ (L.) e KING (J.), ob. Cit. (nota 49), 283. Sobre as proibies infantis impostas aos presos em Attica, cf. The official report, cit. (nota 44), 74. 73 JESSICA MITFORD, ob. cit. (nota 37), 121, cita a desiludida opinio de antigo defensor da pena indeterminada (WHITE-HILL): The Man under indeterminate sentence has all the negotiating options of a cornered rat. 26

A verdade que a priso cria as condies de dominao, na qual os que dominam e tm poder tendem a abusar dele, em maior ou menor extenso. Entre ns h proibies genricas nas leis contra tratamento desumano ou degradante, e os regulamentos indicam as penalidades aplicveis, obedecendo, alis, a uma prescrio do CP (art. 32). Todavia, como bem observam TEREZA MIRALLES e suas colegas que fizeram pesquisa numa priso de mulheres no Rio de Janeiro, h um abismo entre o que est regulado e a prtica74. As punies mais graves previstas no regulamento so a priso dentro da priso: o isolamento na prpria cela, em cela de segurana ou em cela de segurana especial. Esta ltima a cela surda, que AUGUSTO THOMPSON assim descreve: Cela nua, cimento puro, sem mveis, trancado dia e noite, isolamento completo. Este tipo de punio afeta gravemente o equilbrio psquico. O isolamento apontado como uma das causas do alto ndice de suicdios nas prises. Ele provoca, pela falta de interao social, atitudes autistas (em que o indivduo se volta para si mesmo) e/ou atitudes agressivas, causando inadaptao social, afetiva e intelectual75. O CP Executivo polons (art. 57 2) subordina o isolamento do condenado ao consentimento prvio do juiz das execues, que pode modificar ou cancelar a sano imposta por motivo de disciplina (art. 58 2). Outros Cdigos de execues prevem um sistema de recursos. Cumpre introduzir a lei em matria disciplinar. Isso exige: a) Definio legal taxativa das faltas; b) Previso de regras do processo disciplinar que assegurem a defesa; c) Um sistema de recursos. O isolamento total s pode ser aplicado em casos especiais, por curto tempo. No comeo dos anos 70, tribunais americanos condenaram a segregao de presos por mais de 15 dias como tratamento cruel e desumano, bem como a dieta de 700 calorias
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TEREZA MIRALLES et al., O Sistema Penal na Cidade do Rio de Janeiro: Fator Crimingeno, Rio de Janeiro Liber Juris (1977), 57. 75 Cf. BERNHEIM (Jean Claude), Les suicides dans les institutions carcerales, Office des Droits des Dtenus, Montral, 1979, 7/8 (mimeo.). No Canad, as taxas de suicdio nas prises 10 vezes mais elevada do que no resto da populao. Cf. tambm CHESNAIS (J.C.), Suicide em milieu carceral et em milieu libre: volution et situation compares (1852-1974). Revue Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1976, 465 e 761. 27

que lhes foi imposta76. A introduo da garantia do devido processo legal para as sanes disciplinares, estava entre as exigncias dos presos de Attica. A priso constitui um sistema de convivncia anormal e violento, sujeito a presses intolerveis. Por isso mesmo, no ser nunca fcil limitar o arbtrio dos que procuram manter sob o controle os que so forados a essa convivncia. Como veremos no final deste trabalho, o que se pe em causa a possibilidade de efetivamente conciliar a lei com um sistema de violnica institucionalizada. Tem-se recomendado, por apresentar melhores condies de xito, a criao de mecanismos verdadeiramente eficazes para as reclamaes dos internos. Nos Estados Unidos, nos ltimos cinco anos, o Bureau de Prises e a maioria dos Estados implementaram mecanismos para reclamaes dos internos. Atravs desses mecanismos procura-se dar a todos os presos oportunidade de se manifestar, reduzindo os litgios. Procura-se tambm assim poder identificar os problemas institucionais, promover a justia, reconhecendo direitos e reduzindo a frustrao dos presos. Esses mecanismos poderiam ter efeito importante no sistema disciplinar, reduzindo a violncia e o arbtrio. Convm, no entanto, registrar que, nos Estados Unidos, os presos no esto satisfeitos com o funcionamento desses rgos77. A questo do tratamento J nos referimos problemtica do que se tem chamado de tratamento e aos conflitos insolveis que introduz. MANUEL LOPEZ REY pergunta: What is supposed to be corrected? The personality of the offender or the general socioeconomic and political structure of the country concerned or both?77-a Como bvio, as tentativas de alterar o comportamento fazem parte da tcnica de controle social, prpria do sistema punitivo do Estado. No h qualquer indicao vlida no sentido de que os sistemas de tratamento tenham produzido qualquer resultado. Eles parecem significar

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HALL WILLIAMS (J.E.), ob. cit. (nota 47), 173. Cf. BERNHEIM (Jean Claude), Les suicides dans les institutions carcerales, Office des Droits des Dtenus, Montral, 1979, 7/8 (mimeo.). No Canad, as taxas de suicdio nas prises 10 vezes mais elevada do que no resto da populao. Cf. tambm CHESNAIS (J.C.), suicide em milieu carceral et em milieu libre: volution et situation compares (1852-1974). Revue Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1976, 465 e 761. 77-a LOPEZ-REY (M.), The correction of the criminal offender in Latin America, no volume International Corrections, WICKS (Robert J.) e COOPER (H.H.A.) (eds.), Lexington e Toronto, Lexington Books, 1979, 74. 28

intil perda de tempo, de dinheiro e de utilizao do pessoal. A ideologia do tratamento vem sendo abandonada. interessante mencionar os estabelecimentos de teraputica social, que remontam s experincias pioneiras do professor STRUP em Herstedvester, na Dinamarca78. Pretende-se que o tratamento nesses centros proporcione efeitos sistemticos e intensivos, com a utilizao de mtodos modernos de terapia social. O CP alemo introduziu a medida em seu 65 (que ainda est em vigor, embora na Alemanha estejam em funcionamento 4 estabelecimentos). A experincia, a nosso ver, negativa. Por ocasio do XII Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em setembro de 1979, em Hamburgo, realizou-se uma mesa-redonda sobre a matria, presidida pelo prof. SCHLERSPRINGORUM, com a participao de vrios outros destacados especialistas, de diversos pases. A impresso que nos ficou do debate, de que participamos, a de que esta ltima experincia no produz os resultados esperados, tendo-se em vista o nmero reduzido de pessoas acolhidas nesses estabelecimentos, o sistema de seleo (com a escolha dos casos mais favorveis), o custo elevadssimo e os resultados insignificantes. JESSICA MITFORD analisa tambm a experincia americana em projetos semelhantes, particularmente a da Patuxent Institution for Defective Delinquents, em Maryland. A experincia , tambm, negativa. O tratamento teraputico s pode ter efeito se for voluntrio79. O confinamento institucional, qualquer que seja o seu rtulo, apresenta os problemas insolveis das instituies totais.

STRUP (George K.), Treating the untreatable chronic criminals in Herstedvester, Baltimore, 1968; Id., Einige Elemente fr Einrichtung und Betrieb einer sozialtherapeutischen Antalt, no volume Heinitz Festschrift, Berlim e Nova York, Gruyter, 1972. 79 MITFORD (Jessica), ob. cit. (nota 37), 120. Sobre a experincia alem, cf. KAISER-KERNER-SCHCH, ob cit. (nota 51), 288. O professor Gnther Kaiser participou da mesa-redonda a que nos referimos. 29

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A tendncia hoje no sentido de limitar os programas de tratamento, sejam quais forem, aos internos que os desejem. Muito eloqente, a propsito, o documento de trabalho oficial apresentado ao V Congresso da ONU, de 197580. Se a reabilitao social constitui um dos escopos declarados do sistema, no parece inadequado dizer que os presos tm direito aos servios que para isso devem ser obrigatoriamente oferecidos. Referimo-nos aqui particularmente ao servio social, talvez o nico elemento de que verdadeiramente se pode esperar alguma coisa de significativo. A experincia da Holanda um pas modelar no que tange a esta matria merece ateno. A Holanda tem, em termos relativos, a menor populao carcerria do mundo. O servio de reabilitao ali atua no plano social e psicolgico, realizando um trabalho notvel81. Correspondncia A censura correspondncia e a jornais, revistas e publicaes vendidas livremente, tem sido uma grande rea de atrito e de litgio. Publicaes de esquerda e revistas erticas tm sido arbitrariamente proibidas pela administrao penitenciria. A censura s comunicaes com advogados tem sido abolida, pois bvio que pode significar impedimento defesa. Aqui tambm, a ausncia de lei d lugar a toda a espcie de abusos e discriminaes injustificveis. A nova lei de execues italiana (1975) fixa os limites da censura de forma razovel, submetendo-a a deciso judicial. O art. 18 reza: La corrispondenza dei singoli condannati o internati pu essere sottoposta, com provvedimento motivato del magistrato di sorveglianza, a visto de controllo del direttore o di um appartenente allamministrazione penitenziaria designato dallo stesso direttore.

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Treatment of offenders, doc. cit. (nota 26), 39. Cf. tambm, por expressivo, BISHOP (Norman), Beware of treatment, no volume ASPELIN (Erland) et al., Some development in nordic criminal policy and Criminology, Scandinavian Research Council for Criminology, 1975, 21. 81 Cf. MULLER (N.) et. al; Work of rehabilitation (Reclassering) in the Netherlands, Haia, National Bureau voor Reclassering, 1961. Sobre o servio social (Social Hilfe), cf. 64 da lei das execues penais alem. 30

Nos Estados Unidos, importante a deciso da Corte Suprema de 1974 (Procunier vs. Martinez), que j mencionamos em outro ponto deste trabalho. Nessa deciso os juzes MARSHALL e BRENNAN declararam: Prison authorities may not read inmate mail as a matter of course. A comunicao com o mundo exterior condio de sade mental para quem est preso. A angstia do preso com o que fica do lado de fora. A suspenso de visitas castigo terrvel, como sabem muito bem os que estiveram em colgio interno (tambm uma instituio total). A censura correspondncia limita a liberdade individual e se insere no sistema de coisificao do preso. A priso impe a perda total da intimidade. A qualquer momento, em qualquer situao do dia ou da noite, o preso pode ser submetido a buscas e inspees, que o perturbam material e moralmente, servindo para aumentar a sua revolta. A censura tambm faz parte do esquema de vigilncia total e asfixiante. A matria pe em jogo uma garantia constitucional, concebida em termos amplos. O art. 153 9. CF dispe: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas. Um simples regulamento administrativo no pode sobrepor-se Constituio. As concluses a tirar so bvias. Outros direitos A Constituio Federal tambm impe o respeito dignidade do preso (art. 153 14). Como fica essa dignidade quando o homem preso numa jaula com mais 30 ou 40 pessoas, sem lugar para repousar, usando, para satisfazer as prprias necessidades, um vaso turco, vista de todos? A superpopulao comum em nossas prises. A Casa de Deteno de So Paulo, um presdio monstruoso, tem capacidade para 2.000 pessoas, e abriga mais de 6.000. Essa situao generalizada. Dir-se- que no h soluo para isso e que uma ordem judicial no poderia ser obedecida. No nos parece seja esse o caso, e solues poderiam ser procuradas no
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plano legislativo, com urgncia. Essa urgncia depende da presso que os tribunais impuserem. Na Alemanha, a deciso do Tribunal Provincial de Hamm, a que aludimos, influenciou o efetivo cumprimento de certas penas82. necessrio tirar da priso urgentemente os que l no precisam estar, reduzindo o tempo de permanncia dos que para l forem mandados. Os delinqentes no perigosos no precisam ser mandados para a priso. A suspenso condicional da pena poder ser ampliada ainda mais, para que possa ser concedida por uma segunda vez, como j ocorre em vrios pases. O livramento condicional deve ser favorecido, eliminando-se a distino atual entre primrios e reincidentes, e permitindo-se a sua concesso desde que se cumpra, em condies favorveis, um tero da pena, como se faz em outros pases83. A construo de novas prises no deve ser estimulada. necessrio, por outro lado, ampliar e modernizar a aplicao da pena de multa, cada vez mais destinada a ter um papel importante na crise do sistema prisional. Na Alemanha a pena de multa hoje a mais aplicada. Na Inglaterra, desde o Criminal Justice Act de 1967, todas as infraes penais podem ser punidas com a pena de multa, salvo os casos de sana expressa em lei. A dignidade pessoal do preso tambm atingida com as presses para que ele se submeta, para receber nfimas recompensas financeiras, a experincias cientficas arriscadas. Como diz JESSICA MITFORD, o ser humano nas prises mais barato que os chimpanzs84. No Brasil, felizmente, esses programas no so conhecidos. A suspenso dos direitos polticos tambm infundada, servindo para estigmatizar o preso e marcar a sua separao do mundo livre. Em Attica, o Comissrio Correcional de Nova York concordou com a exigncia dos presos, no sentido da liberdade de ao poltica85. A essa liberdade tem de corresponder o direito de voto.
KAISER-KERNER-SCHCH, ob. cit (nota 51), 70. Nesse sentido, o anteprojeto elaborado por uma comisso (em que o autor deste trabalho foi relator) presidida pelo juiz FRANCISCO HORTA, no Rio de Janeiro (cf. Revista de Direito Penal n. 26). O projeto foi apresentado Cmara dos Deputados, onde est em tramitao. Ele permite tambm unificar as penas superiores a 30 anos, para efeito de concesso do benefcio.
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MITFORD (Jessica), ob cit. (nota 37). A autora formula documentado libelo sobre a situao deplorvel existente nas prises americanas. Cf. tambm RADZINOWICZ (L.) KING (Joan), ob. cit. (nota 49), 264. 85 Attica Official report, cit. (nota 44) 253: Allow all New York State prisoners to be politically active, without intimidation or reprisal. 32

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Entre ns, a suspenso dos direitos polticos est proclamada na Constituio Federal (art. 149 2 c), que se refere a condenao criminal. O CP (art. 69, V) fala em condenados a pena privativa da liberdade, enquanto durarem os efeitos da condenao. Ressalva-se assim, a situao dos condenados pena de multa e a dos que esto presos mas no foram condenados. Na prtica, no entanto, suspendem-se os direitos polticos, qualquer que seja a natureza da priso. Quanto liberdade religiosa, embora no estrangeiro haja referncia a restries, entre ns no se tm observado limitaes significativas86. A religio, em boa verdade, favorece o controle social e, portanto, ajuda a manter a ordem e a disciplina, embora no se desconhea a virada histrica da igreja de nosso tempo. Entre os outros direitos, parece claro que cumpre atender os que se referem educao, aos cuidados mdicos indispensveis e realizao de atividades esportivas. Em relao educao tambm h direitos constitucionais em causa. O direito ao tratamento mdico adequado deriva do dever de cuidado, que incumbe ao Estado. As atividades esportivas, integram-se na recreao, essencial a todo programa de tratamento. VI CONCLUSES As concluses deste trabalho foram antecipadas ao fazermos a exposio de diferentes tpicos, e no carecem de ser aqui repetidas. A priso est em crise e os problemas que apresenta no tm soluo. Cumpre recorrer a outro tipo de sanes, tornaformando-a em ultima ratio do sistema. A pena de priso deve ser excepcional. Todo esforo deve ser feito para diminuir a populao carcerria, libertando os presos no perigosos e ampliando a possibilidade de libertao dos demais. As penas privativas da liberdade cominadas nas leis penais devem ter as suas escalas reduzidas e prever sempre a possibilidade de pena patrimonial alternativa.
Veja-se a propsito o excelente livro de MARINA MARIGO CARDOSO DE OLIVEIRA, A religio nos presdios, So Paulo, Cortez e Moraes, 1972. 33
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Persegue-se, assim, a humanizao do sistema punitivo. A priso intil para a vtima e para a sociedade, sendo ilusria a proteo que proporciona, sem qualquer efeito na soluo ou reparao do conflito criado pela ao delituosa. O problema gravssimo da criminalidade no se resolve com o direito penal. O crime fenmeno scio-poltico que deriva de problemas estruturais na sociedade. A priso, como soluo punitiva, tambm reflete esses problemas87. Ela d fora, real e simbolicamente, desigualdade social, escandalosa nos pases do Terceiro Mundo. Dir-se- que a criminalidade violenta aumenta e que a humanizao das execues beneficia a criminalidade. No essa a concluso unnime dos estudiosos, todos de acordo em admitir que a priso favorece a criminalidade, favorecimento que tanto maior quanto mais grave for a pena. HILDE KAUFMANN, com sua grande autoridade, afirma que a humanizao das execues no influi na segurana pblica nem na marcha da criminalidade88. Quanto aos direitos dos presos, temos outras concluses. A mais importante a da urgente necessidade de um Cdigo das Execues Criminais, atravs do qual se introduza a lei no mundo da priso, definindo a condio jurdica do preso e disciplinando os seus direitos. Convm provocar os tribunais, confiando na imaginao criadora e na vocao democrtica dos juzes, pondo em causa princpios constitucionais do ordenamento e as leis em vigor. Os tribunais tm que penetrar nas prises. Invocamos a propsito, deciso do Supremo Tribunal Federal, aplicando os artigos 30 e 32 pargrafo nico CP, segundo os quais o isolamento celular no permitido fora das horas de repouso noturno. Esse isolamento facilita a manuteno da ordem e da segurana da priso. No caso levado a julgamento o preso vinha sendo submetido a isolamento durante 22 horas por dia, nos dias de semana, e 24 horas nos fins de semana. O Tribunal, em acrdo relatado pelo grande juiz XAVIER DE ALBUQUERQUE, concedeu habeas corpus para livrar o condenado da priso dentro da priso89.

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REASONS (Charles), Racism, Prisons and Prisoners Rights, Issues in Criminology, v. 9, n. 2 (1974), 13. KAUFMANN (Hilde), Principios para la reforma de la ejecucin penal, Buenos Aires, Depalma, 1977, 17. 89 A deciso unnime foi proferida no RHC 56.059, RTJ 86/463. 34

Ser mesmo possvel falar de direitos em relao ao preso? LUIGI STORTONI, num estudo notvel, pe em causa a questo bsica de saber se a prpria noo de direito como garantia seja compatvel com o tipo de instituio total que a priso constitui. Ela, em verdade, realiza a sua funo atravs da despersonalizao do indivduo e sua represso psicolgica a nveis de insegurana infantil, aparecendo como instrumento terrotstico no complexo aparato de controle social90. A realidade da priso, realmente, nos conduz perplexidade. Ela necessariamente estabelece um sistema de poder conflitivo e arbitrrio, que no se ajusta com facilidade ao esquema de direitos e deveres. Por isso mesmo, enquanto houver prises realizando a tarefa que o sistema hoje lhes atribui, haver sempre rebelies e motins, que, por seu turno, justificam mais poder arbitrrio e represso. O verdadeiro problema, portanto, est na prpria natureza da priso e no papel que lhe atribudo pelo sistema. So questes que dependem de outras, de maior mbito, pois a priso reflete, em ltima anlise, condies estruturais da sociedade que a mantm como realidade violenta e totalizante e que dela se serve. A priso cumpre, como vimos, uma funo ideolgica importante, como expresso de castigo, no esquema da pena retributiva. Ela serve tambm ao controle de uma classe dominada, formando falsamente a imagem do criminoso. Uma verdadeira soluo do problema requer, portanto, transformaes ambiciosas que no ser fcil alcanar. Parece-nos, no entanto, importante, utilizar o instrumental do prprio sistema jurdico, que, como vimos, no desprezvel, para lutar por essas transformaes. A tarefa nos compete. preciso apenas animar os que, na bela expresso de uma estudiosa, convocados para a luta, ainda no se decidiram91.

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STORTONI (Luigi), Libert e diritti del detenuto nel nuovo ordinamento carcerario, no volume II carcere riformati, BRICOLA (Franco) (ed.), Bolonha, Mulino, 1977, passim. 91 MARINA MARIGO CARDOSO DE OLIVEIRA, ob. cit., (nota 86). 35

PROPOSIES SUBMETIDAS CONFERNCIA 1. Os presos conservam todos os direitos que no so afetados pela perda da liberdade. 2. Constitui princpio fundamental em matria de execues criminais o de que s atravs da lei podem sofrer restries os direitos de liberdade que os presos conservam e que a Constituio Federal assegura a todos. 3. imperiosa e urgente uma lei das execues criminais que defina a situao jurdica do preso, fixando o estatuto jurdico do condenado. 4. Devem ser institudos rgos independentes da administrao penitenciria com poderes para receber queixas e reclamaes dos presos e atuar junto administrao. 5. Todo esforo deve ser feito no sentido de afastar da priso o criminoso primrio e de bons antecedentes. As regras relativas ao livramento condicional devem ser ampliadas. O limite mximo de todas as penas impostas deve ser fixado nos 30 anos, para os efeitos do livramento condicional. ENSAIO DE UMA BIBLIOGRAFIA ESPECFICA SOBRE O TEMA: BADILLO (H.), HAYNES (M.), A bill of no rights: Attica and the American prison system, Nova York, Outerbridge and Lazard, 1972. CLERC (F.), Les droits des dtenus, Revue Pnale Suisse, 1961, 34. CORNIL (P.), Apropos des droits civils et politiques des dtenus, Revue Pnale Suisse, 1959, 1. CROMWELL (Paul F.), Jails and Justice, Springfield, Thomas, 1975. DUPREL (J.), Une notion nouvelle: les droits des dtenus, Revue de Droit Pnal et de Criminologie, 1957/58, 163. ELIAERS (C.), Consideration sur la protection des droits forndamentaux des dtenus, Revue de Droit Pnal et de Criminologie, 1975/76, 91. FOX (Vernon), The first amendment rights of prisoners, Journal of Criminal Law. Crim. And Pol. Science, v. 63, 162 (1972). GRAVEN (Jean), Une innovation qui fait peur? Le syndicat des dtenus,
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