EDITORIAL

A Revista Jurdica Digital da PUC Minas Serro tem por objetivo disponibilizar comunidade acadmica um meio de publicao e divulgao de trabalhos cientficos no mbito das Cincias Jurdicas. A iniciativa busca atender a uma expectativa cada vez mais crescente do pblico por informaes cientficas na rea de Direito. No mbito interno, vale destacar que a criao desses novos espaos de divulgao cientfica, vem atender um slido processo de fomento ao Ensino, Pesquisa e Extenso, base para qualquer instituio de ensino superior. Numa regio com carncia de tecnologia e de desenvolvimento de investigaes cientficas, as pesquisas e as discusses presentes nos textos divulgados tornam-se imprescindveis para a comunidade.

Equipe Tcnica: Prof. Adalberto Antnio Batista Arcelo Prof. Ronaldo Rajo Santiago Vagner Campos de Arajo

Corpo Docente

DIREITOS DA PERSONALIDADE NA COMPLEXIDADE CONTEMPORNEA

ADALBERTO ANTONIO BATISTA ARCELO

I. INTRODUO

O objetivo deste trabalho uma reflexo sobre a ambivalncia dos direitos da personalidade, posto que atualmente tais direitos no podem ser considerados

exclusivamente sob a tica do direito privado. No direito positivo brasileiro os direitos da personalidade esto explicitados na Parte Geral, Livro I, Ttulo I, Captulo II, Artigos 11 a 21 da Lei n 10.406 de 2002 (Cdigo Civil). Defendemos a tese de que esses direitos tambm esto explicitados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, onde os direitos da personalidade obtm um acrscimo de complexidade por estarem inseridos em um Estado Democrtico de Direito. Com a Carta Constitucional de 1988 evidenciado o que a filosofia poltica e jurdica contempornea vm chamando de desdiferenciao entre pblico e privado, ou seja, na complexidade das sociedades hodiernas no h como classificar e distinguir de maneira segura institutos de direito pblico e de direito privado. Isso porque No h espao pblico sem respeito aos direitos privados diferena, nem direitos privados que no sejam, em si mesmos, destinados a preservar o respeito pblico s diferenas individuais e coletivas na vida social.1

II. PARADIGMAS DA MODERNIDADE JURDICA

Para a argumentao deste trabalho, passamos a uma breve exposio dos paradigmas do direito moderno. A modernidade jurdica caracterizada pela positivao e pela diferenciao do subsistema do direito frente aos demais subsistemas que compem o sistema social.2

1 CARVALHO NETTO, Menelick de. In: ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte:Mandamentos, 2003. 2 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.

Contudo, a concepo do direito e seus mtodos de estudo e aplicao tm sofrido variaes derivadas de contextos culturais e paradigmas cientficos, ambos impregnados de

historicidade. O primeiro paradigma cientfico da modernidade se relaciona com o contexto polticocultural do Estado Liberal do sculo XIX. Nesta perspectiva o direito considerado um instrumento de ordem social no mais tributrio de uma racionalidade imanente prpria natureza das coisas. Ultrapassa-se o estgio da querela ou da complementaridade entre direito natural e direito positivo. Consolida-se o positivismo jurdico como corrente doutrinria segundo a qual no existe outro direito alm do direito positivo3. Neste panorama, a codificao do direito ocidental obtm contornos hegemnicos, posto que pretende expressar um sistema racional, responsvel pela segurana e ordem jurdicas, atendendo s demandas sociais de liberdade, propriedade e integridade fsica. Importa salientar que neste diapaso a codificao um marco que no remete diretamente aos institutos de direito pblico ou idia de Constituio, mas uma conquista do direito privado atravs dos Cdigos Civis - notadamente do Cdigo Civil francs de 1804 -, que sedimentam a pretenso de uma teoria do ordenamento jurdico unitrio, completo e coerente. Nesta primeira modernidade observa-se que os atualmente consolidados direitos humanos de primeira gerao passaram por uma filtragem utilitarista correspondente mentalidade industrial-burguesa. Assim, faz-se a correspondncia entre os direitos

modernos de primeira gerao - dentre os quais os direitos da personalidade esto claramente presentes - e uma concepo demasiado privatstica da dimenso pblica. Quer dizer que os direitos da personalidade, nesta perspectiva, funcionam como declaraes formais que no se concretizam para todas as pessoas, sequer para a maioria - como reza o credo utilitarista - pois atende-se exclusivamente a uma demanda da classe burguesa, ento detentora do poder econmico, poltico e, conseqentemente, jurdico. Consideramos que tudo isso um reflexo do paradigma de cincia do fim do sculo XVIII e incio do sculo XIX, pois a herana cartesiana-kantiana clara uma vez que a concepo de cincia remete face analtica do raciocnio, suprimindo o vis dialtico4. Quer dizer que cincia reflete objetividade, neutralidade, segurana e previsibilidade: A cincia, neste momento, um mtodo de acesso a verdades universais.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi et al. So Paulo: cone, 1995. 4 PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. Trad. Verginia Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

A cincia do direito, obviamente, compartilha desses dogmas. E s por isso pode-se conceber neste contexto um mtodo de estudo do fenmeno jurdico tido como cientfico. A condio de cientificidade do estudo do direito o formalismo do seu mtodo de raciocnio. Outro claro sintoma desta concepo paradigmtica o individualismo caracterstico do contexto poltico liberal clssico. O ego existencial-reflexivo cartesiano potencializado, o que explica a hegemonia dos institutos de direito privado e a iluso de igualdade de condies entre as partes envolvidas em uma relao jurdica. Assiste-se igualdade civil, tambm conhecida como igualdade meramente formal. Ainda neste primeiro paradigma, mister se faz destacar que a demanda da classe poltica e economicamente mais expressiva sintomtica da necessidade jurdica de segurana e previsibilidade, atendida pela teoria geral do direito civil no que concerne s pessoas, aos bens, aos fatos jurdicos e se estendendo ao direito das obrigaes, ao direito comercial, ao direito das coisas, ao direito de famlia e ao direito das sucesses. Assim, compreende-se que o direito ocidental-continental no sculo XIX se reduz lei, sendo esta fechada na perspectiva textual consignada nos Cdigos.

Na segunda metade do sculo XIX a crtica de Karl Marx fundamental para se repensar a racionalidade cientifica e social. O autor diagnostica que a vida moderna radicalmente contraditria em sua base: Tudo que slido desmancha no ar5. O raciocnio dialtico vem tona, insinua-se uma fenda na concepo da racionalidade moderna. O materialismo histrico-dialtico marxiano inaugura um novo paradigma na modernidade, jurdica e politicamente conhecido como paradigma do Estado Social. Percebe-se neste paradigma uma clara tendncia para a concretizao e

materializao dos direitos formalmente reconhecidos desde o advento da modernidade. Nesta perspectiva busca-se reparar os excessos do individualismo liberal, acentuando-se o coletivo e a igualdade. Juridicamente assiste-se ao trnsito das teorias estruturalistas-formalistas para as concepes teleolgica, funcional e sociolgica do direito6. Neste movimento fundador da segunda gerao dos direitos humanos percebe-se o rechao aos direitos formais em prol dos direitos reais. Os direitos sociais, econmicos e culturais expressam uma tendncia hegemonia do direito pblico e o conseqente ostracismo do direito privado. Contudo, em termos de prticas cientficas no apontamos grandes alteraes na concepo de metodologias de estudo do direito. Hans Kelsen, paradigmtico doutrinador do
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MARX, Karl. In: BERMAN, Marshall. Tudo que slido desmancha no ar: A aventura da modernidade. Trad. Carlos Moiss e Ana Maria Ioriatti. So Paulo: Companhia das Letras, 1986. 6 PERELMAN, Chaim. Op. cit.

direito na concepo do Estado Social, apontava para a grande complexidade da cincia do direito - apesar de propor uma cincia pura do direito, infensa a qualquer sincretismo metodolgico7. Para este autor, o direito no pode ser estudado com os mesmos mtodos das cincias naturais. O direito tido como uma cincia social, caracterizado no pela lei da causalidade, mas pela lei da imputao. Evidencia-se o vnculo kelseniano com o paradigma do Estado Social quando o autor trata da interpretao do direito, por exemplo. Neste ponto das reflexes do jusfilsofo austraco, o ato de vontade do intrprete autntico (legislador, juiz ou autoridade administrativa) aquele que vincula a sociedade, no o ato de conhecimento do doutrinador do direito, responsvel pela produo cientfica do direito, que no vincula a sociedade nem se confunde com o direito. A concepo do direito e da cincia do direito em Kelsen apresentam,

indubitavelmente, um grande avano se comparada com as concepes de direito e cincia do direito do sculo XIX. Contudo, o direito que j no se reduz lei, posto que Kelsen acusa a polissemia da linguagem que compe a norma jurdica. O direito, expresso na forma de norma jurdica, considerado pelo autor como ato de vontade institucionalmente objetivado. Nesta perspectiva, compreende-se a relao intrnseca entre direito e Estado no paradigma do Estado Social, um contexto que exige atuao autoritria para a concretizao dos direitos de toda a sociedade. Nesta tica, a cincia do direito mostra-se incua, bem como a diversidade interpretativa a que se sujeita a norma jurdica. O direito considerado apenas enquanto dogmtica jurdica, ou seja, uma tcnica de segurana e ordem mensurada exclusivamente na sua aplicao. Importa ressaltar, ainda, o desdm que as codificaes de direito privado sofrem neste horizonte. Os tericos do direito de maior expresso no fim do sculo XIX e incio do sculo XX so em sua grande maioria juspublicistas. Percebe-se uma clara preponderncia do direito pblico sobre o direito privado e, conseqentemente, um relativo abandono da construo jurdico-cultural relacionada aos direitos da personalidade. O Estado Social trai a crtica marxiana por sua unilateralidade operacional. O direito e a cincia do direito, ventilados com o sopro dialtico, acabam se tornando os grandes usurpadores dos direitos da personalidade. Assiste-se a uma tutela assistencialista e massificante, hipnotizada pelos ideais de igualdade e coletividade que suprimem a liberdade e os demais direitos individuais fundamentais.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

Neste ponto de nossas reflexes, abrimos espao para as atuais reflexes sobre a dogmtica jurdica, ou seja, perplexidades sobre o direito e a cincia do direito e suas implicaes para os direitos da personalidade. Habermas8 prope uma reconstruo do direito. O autor considera que o direito moderno se expressa atravs das leis, que obtm legitimidade pela soberania do povo. Esta autonomia poltica, para Habermas, revela-se paradoxal posto que os direitos polticos tambm podem ser interpretados como liberdades de ao subjetivas. Emerge a

problematizao entre direito subjetivo e pblico no mbito da dogmtica jurdica e a questo da concorrncia entre direitos humanos e soberania do povo. Refletindo sobre a dogmtica do direito civil alemo, Habermas aponta o vnculo entre a doutrina do direito subjetivo e a filosofia do direito idealista. A relao jurdica que caracterizaria o direito privado garante o poder de qualquer pessoa singular. A relevncia da vontade e do consentimento so flagrantes. O valor intrnseco atribudo ao direito privado enquanto direito no sentido subjetivo parte da invulnerabilidade da pessoa, que exerce livremente sua vontade individual9. Nesta perspectiva os direitos subjetivos so direitos negativos que protegem os espaos da ao individual. A autonomia privada garantida (...) principalmente atravs do direito de fechar contratos, de adquirir, herdar ou alienar propriedade10. Contudo, o autor aponta que o poder de dominao individual se arrefeceu com o desuso da fundamentao idealista. Direitos subjetivos passam a valer como reflexos de uma ordem jurdica11. Tem-se, finalmente, a vinculao utilitarista entre direito subjetivo, enquanto poder jurdico conferido pela ordem jurdica, e a satisfao de interesses12. Para Habermas, a interpretao kelseniana representa o outro extremo da dogmtica do direito privado13. A vontade livre ou o poder de dominao de uma pessoa cedem espao a um sistema jurdico inteiramente autnomo, fechado e autopoitico. Segundo Habermas, os direitos subjetivos passam a revelar o lugar lgico estabelecido pela ordem jurdica para o sujeito portador daqueles direitos. Inaugura-se uma interpretao puramente funcionalista dos direitos subjetivos, em que o sistema e o mtodo desprezam as consideraes normativas14.

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, V. 1. Trad. Flvio Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Pg. 113. 9 HABERMAS, Jrgen. Idem. Pg. 116. 10 Idem. Pg. 117. 11 Idem. Pg. 117. 12 Idem. Pg. 117. 13 Idem. Pg. 118. 14 Idem. Pg. 119.

Percebe-se claramente o olhar crtico de Habermas frente ao que temos designado como primeiro e segundo paradigmas do direito moderno. Perelman percorre um caminho crtico similar ao considerar o raciocnio jurdico/judicirio nas concepes estruturalista e funcionalista15. Habermas alude explicitamente restaurao do nexo entre autonomia privada e moral, ao passo que Perelman diagnostica o raciocnio jurdico/judicirio depois de 1945. Ambos, por vias e mtodos no necessariamente iguais, ilustram o paradigma cientfico e jurdico do Estado Democrtico de Direito. Comprovando nossa argumentao, Habermas indica que o direito privado passa por uma reinterpretao, quando da mudana de paradigma do direito formal burgus para o do direito materializado do Estado Social16. O autor aponta que esta reinterpretao no pode ser confundida com uma reviso dos princpios e conceitos fundamentais, pois as interpretaes expressam mudanas paradigmticas.

Habermas enfatiza a reflexo sobre o sentido intersubjetivo dos direitos subjetivos, ao passo que Perelman aborda o sentido dialgico do mtodo de raciocnio dialtico. Desenvolveremos estas temticas centralizando-as na reflexo sobre os direitos da personalidade em uma sociedade pluralista de risco17. Para tanto, proporemos caminhos para sustentar a funo emancipatria dos direitos da personalidade, o que exige uma relao complementar entre direito positivo e moral autnoma, uma mediao entre soberania popular e direitos humanos, culminando na relao entre autonomia privada e pblica18.

III. DIREITOS DA PERSONALIDADE NA COMPLEXIDADE CONTEMPORNEA

Os direitos da personalidade, consignados - a princpio - nos arts. 11 a 21 do Cdigo Civil brasileiro de 2002, versam sobre o corpo, o nome, a imagem e sobre a intimidade (vida privada). A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 1, declara que dentre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro encontram-se a

PERELMAN, Chaim. Op. cit. HABERMAS, Jrgen. Idem. Pg. 120. 17 KAUFMANN, Arthur. Filosofia del derecho. Trad. Luis Villar Borda e Ana Maria Montoya. Bogot Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2002. 18 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002.
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cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo poltico, aspectos que expressam uma incontornvel garantia e conseqncia dos direitos da personalidade. O vnculo sustentado entre o que tecnicamente sedimentado na doutrina positiva como direitos da personalidade e o que reconhecemos ser expresses de direitos humanos fundamentais essencial para o desenvolvimento argumentativo e propositivo deste trabalho. Isso implica na coeso interna entre Estado de direito e democracia19, uma relao fundamental, em se tratando do paradigma do Estado Democrtico de Direito. Os direitos da personalidade, nesta perspectiva, podem ser unificados no conceito de autonomia jurdica. Habermas alerta que a autonomia moral monoltica, mas a jurdica tem a dupla forma da autonomia pblica e privada20. Para o autor, as liberdades de ao individuais do sujeito privado e a autonomia pblica do cidado ligado ao Estado

possibilitam-se reciprocamente21. Neste sentido, os direitos civis so exercidos pelos seus prprios autores. A insere-se a mediao entre soberania popular e direitos humanos para responder questo da legitimao do direito no paradigma da modernidade tardia. Habermas liga o princpio da soberania popular aos direitos comunicao e participao, que asseguram a autonomia pblica dos cidados do Estado. Os direitos humanos se relacionam, por sua vez, ao domnio das leis que garantem a autonomia privada dos membros da sociedade civil22. Kaufmann23, refletindo sobre o princpio da tolerncia em uma sociedade pluralista de risco, afirma que democracia e Estado de direito so algo processual, que tem que ser constantemente formado, como tarefa contnua
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. Acreditamos encontrar neste autor uma

excelente proposta de como lidar com os direitos da personalidade, de modo a comprov-los como direitos fundamentais cotidianamente afirmados no deparar da sociedade com novas situaes de risco, pois a complexidade da sociedade hodierna implica em que esta s pode funcionar como sociedade aberta25, mediante um saber jurdico-cientfico que no mais funcione como tcnica de omisso dos paradoxos internos do sistema jurdico, mas um saber que assuma os riscos de uma deciso que eleve e potencialize os direitos da personalidade em contnuo processo de afirmao. Assim, conclui-se que os direitos da personalidade no so direitos privados estticos, mas conseqncia da mediao entre soberania popular e direitos humanos e da
Idem. Pg. 285. Idem. Pg. 290. 21 Idem. 22 Idem. 23 KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho. Trad. Luis Borda e Ana Maria Montoya. Bogot - Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2002. Pg. 516. 24 Idem. 25 Idem. Pg. 529.
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relao entre autonomia privada e pblica. No Estado Democrtico de Direito os direitos da personalidade so construes que afirmam a identidade do sujeito constitucional: complexa, aberta e sempre incompleta26.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: BERMAN, Marshall. Tudo que slido desmancha no ar: A aventura da modernidade. Trad. Carlos Moiss e Ana Maria Ioriatti. So Paulo: Companhia das Letras, 1986. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi et al. So Paulo: cone, 1995. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, V. 1. Trad. Flvio Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. ________. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho. Trad. Luis Borda e Ana Maria Montoya. Bogot Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2002. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. Trad. Verginia Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte:Mandamentos, 2003.

CARVALHO NETTO, Menelick de. In: ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

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