Jornada sobre orientacin y mtodo del Derecho Constitucional

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN CHILE JOS MANUEL MARTNEZ SIERRA Profesor Titular de Derecho Constitucional Catedrtico Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo Universidad Complutense COVADONGA FERRER Profesora Colaboradora honorfica Becaria FPU del Departamento del Derecho Constitucional Universidad Complutense
Tenemos, por fin, una Constitucin democrtica, acorde con el espritu de Chile, con el alma permanente de Chile. Representa nuestro mejor homenaje a la Independencia, a las Glorias Patrias, a la gloria y a la fuerza de nuestro entendimiento nacional. Esta nueva Constitucin constituye uno de nuestros ms importantes legados para el Chile del bicentenario, para las nuevas generaciones a las que tocar tomar en sus manos la direccin de nuestra comunidad poltica y llevarla hacia un Chile ms democrtico, ms justo, ms libre e igualitario, para el bien de todos y cada uno de sus habitantes RICARDO LAGOS ESCOBAR

SUMARIO.I. Introduccin II. El camino hacia la reforma constitucional III. Sobre la naturaleza constitucional de la Constitucin Chilena IV. Sistema Poltico: Jefatura del Estado y Parlamento V. Los enclaves autoritarios VI. Conclusiones

I. INTRODUCCIN Se dice comnmente que Chile, junto con Argentina, es la Latinoamrica ms europea. Para nuestra sorpresa, cuando se dice se pretende agasajar, y para mayor sorpresa, muchos recipiendarios del halago lo entienden como tal. Dentro del pequeo mundo de los constitucionalistas posiblemente no quepa halago o desdn similar, no creemos que pueda afirmarse que los constitucionalistas chilenos son los ms europeos de Latinoamrica, aun siendo muy europeos. Creemos que, como norma, todos los constitucionalistas somos demasiado gregarios de mentes europeas que, cuando menos, peinan canas. Reafirmamos esta ltima idea en Valparaso, gracias a la invitacin y participacin en XXXV Jornadas de la Asociacin de Derecho Pblico Chileno. Esta realidad no se corresponde con la sociologa electoral ni con el constitucionalismo Latinoamericano de hoy. Podramos decir que el constitucionalismo Latinoamericano es un constitucionalismo en alza, por el momento constituyente que viven varios pases desde hace aos, frente al constitucionalismo europeo, que es un constitucionalismo en declive, en buena medida por el proceso (des)constituyente europeo1.
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Esta idea ha sido formulada por Carlos de Cabo en las ponencias inaogurales del Seminario Internacional del Instituto de Estudios Iberoamericanos de 2005 y 2006. En apoyo de dicha afirmacin: Roberto Viciano y Rubn Martnez, Cambio poltico y proceso constituyente en Venezuela, Universidad Carlos III, 2000; Pablo Iglesias y Jess Espasandin, Bolivia en Movimiento, CEPS, 2007; Jos Manuel Martnez Sierra, La Constitucin Europea Qu papel cumple en este momento? Una lectura crtica, Documentacin Social, n 134, 2004, pp. 22-38.

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Chile, en lo referente a la sociologa electoral y al sistema de partidos se encuentra en una va nica, marcada an de forma determinante por la dictadura de Pinochet. La necesidad de mantener un bloque poltico de coalicin, frente al polo conservador heredero de Pinochet y amamantado en el pinochetismo sociolgico, no permite, tantos aos despus del fin formal de la dictadura, el libre desenvolvimiento de los partidos polticos y en consecuencia de la sociologa electoral. La Constitucin de Chile es tambin fruto de la alargada sombra de la dictadura. La reforma que ahora nos ocupa, la ms importante en la historia de la Constitucin vigente, ha sido un intento de reducir su presencia, para alguno incluso de eliminarla. Este trabajo pretende evaluar el xito o fracaso del intento analizado las principales variables de la reforma y su contexto. Para emitir dicho juicio, se hace necesario contextualizar histricamente la reforma, tarea que se aborda de inmediato en el epgrafe titulado el camino hacia la reforma constitucional de 2005. De forma mediata abordaremos la discutida naturaleza constitucional de la Constitucin Chilena, haciendo especial nfasis en el alcance de la cobertura que la presente reforma realiza sobre Constitucin de la dictadura. Otro aspecto cardinal a abordar es sistema Poltico, particularmente las reformas que afectan a la Jefatura del Estado y al Parlamento, por ser cardinales de cara al juicio sobre la permanencia del presidencialismo que Pinochet diseo para s, en su esperanza de ser gobernante electo y, en consecuencia, para un liderazgo personalsimo. Por ltimo, con carcter previo a las conclusiones, analizaremos los denominados enclaves autoritarios, que son aquellos que el dictador diseo como seguro de vida a los intereses militares. II. EL CAMINO HACIA LA REFORMA CONSTITUCIONAL La reforma constitucional de 2005 fue promulgada mediante Ley N 20.0502, que dio origen al texto refundido, coordinado y sistematizado contenido en Decreto Supremo N 100, Segpres, y que fue objeto de firma en una solemne e histrica ceremonia realizada en La Moneda el 17 de septiembre de 2005. La reforma, el decimosptimo cambio introducido en el Cdigo Supremo de 1980, es un cambio slo comparable al de la reforma producida en 1989. La reforma de 1989 tuvo por objeto intentar habilitar el mnimo espacio constitucional y democrtico imprescindible, en un texto no constitucional, para permitir que la democracia pudiese florecer, tras el letargo dictatorial y sin la activacin de un poder constituyente democrtico. La reforma de 2005 aqu analizada tuvo por objeto democratizar la Norma Fundamental plenamente, eliminando lo que la doctrina chilena ha denominado los enclaves autoritarios de la Constitucin. Enclaves que hasta la reforma de 2005 dejaban patente en la Norma Fundamental su marchamo dictatorial. Una caracterstica trascendente de esta reforma constitucional es ser la nica realizada por consenso global desde el fin de la dictadura. De hecho, la historia chilena no se caracteriza por grandes consensos polticos, solamente encontramos un antecedente equiparable al estudiado, aun en contexto muy distinto, a saber: el Pacto de Garantas Democrticas de octubre de 1970, en virtud del cual el presidente Salvador Allende consigui el apoyo del Partido Demcrata Cristiano para alzarse con la presidencia de la Repblica el 4 de noviembre de 1970. La bsqueda del predicho pacto provoc que la reforma haya disfrutado del mayor periodo de reflexin de la historia constitucional chilena, dicha afirmacin se refrenda ciertamente si atendemos a su maduracin en sede parlamentaria. La reforma,
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Publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005.

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fue promovida por dos mociones: una de senadores de la Alianza por Chile3 y otra de senadores de la Concentracin por la Democracia4. Pero aunque ambas fueron presentadas a mediados de 2001, fueron precedidas de una dcada de negociaciones, acuerdos y desacuerdos. El tramo final del proceso estuvo marcado por dos momentos. El primero, el Protocolo firmado en octubre de 2004 entre el Gobierno, la Alianza y la Concentracin5. Este Protocolo fue fraguado en sede del Senado a doble banda, de un lado, entre el Gobierno y la Concentracin; de otro, entre el Gobierno y la Alianza. Este acuerdo pretendi tener plasmacin en la creacin de una comisin mixta en sede parlamentaria. El fracaso en esta institucionalizacin desemboc en una solucin sui generis, la creacin de una Comisin oficiosa paritaria entre las dos cmaras -Congreso Nacional y Senado-. Dicha Comisin se encarg de concordar los acuerdos entre las dos fuerzas polticas con el Gobierno. Se ha puesto de manifiesto que la formula funcion bien en lneas generales, destacando dos secuelas6. La primera secuela destacada, la ms trascendente a los efectos de evaluar el poder de reforma, es de orden procedimental. La comisin paritaria opt como mtodo de trabajo por la confidencialidad generalizada, lo que excluy a la opinin pblica del conocimiento acerca del avance de la reforma, y consecuentemente de posibilidad alguna de interactuacin con las fuerzas polticas y con la ciudadana. La segunda secuela hace referencia a la asimetra con la que ambas cmaras parlamentarias participaron en el proceso de reforma, as como a las consecuencias polticas derivadas de tal hecho. El Senado, por ejemplo, tard aos en pronunciarse definitivamente sobre el contenido de la reforma, dejando escasos meses a la Cmara Poltica, lo cual dificult el acuerdo en esta ltima. Pese a ello, prim la voluntad de consenso y el Congreso en Pleno aprob el proyecto de reforma con slo tres votos en contra. Toda vez el Congreso en Pleno aprob el proyecto de reforma, el trabajo por el consenso, en los trminos expresados, se prolong para hacer posible el veto presidencial al mismo. ste, que contena 27 numerales, actu de facto como una tercera lectura, abordando elementos sustantivos como la reposicin de aspectos rechazados en la Cmara de Diputados, como ocurri con el control de la tica profesional; o cerrando aspectos no resueltos por las cmaras como el mecanismo de eleccin de algunos Ministros del Tribunal Constitucional. Junto con los mencionados, el veto presidencial tambin incluy elementos propios de su naturaleza jurdica como correccin de errores. La recta final de la reforma encontr tres elementos de conflicto: el relativo al Tribunal Constitucional; el control tico de los profesionales por los colegios respectivos; y la aprobacin del Tratado de Roma, as como de la Convencin Interamericana sobre desaparicin Forzosa de Personas. Debido a la presin militar, la aprobacin de estos instrumentos internacionales fue el nico aspecto sobre el que no se alcanz consenso. Finalmente, como ya indicamos, el texto sera aprobado por unanimidad en la Cmara Baja y con la nica oposicin de tres senadores en el Senado, senadores designados por el Consejo de Seguridad Nacional y antiguos mandos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Uniformada.
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La mocin de los senadores de la Alianza por Chile fue promovida por los senadores Chadwick, Diez, Larran y Romero. Boletn n 2526-07. 4 La mocin de los senadores de la Concentracin por la Democracia fue promovida por los senadores Bitar, Hamilton, Silva y Viera-Gallo. Boletn n 2534-07. 5 Vid. texto del Protocolo en el Diario de Sesiones del Senado de 6 de octubre de 2005, Anexo de Documentos, pp. 216-217. 6 Jos Luis Cea Egaa, Panorama general de la reforma, en Francisco Ziga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, Santiago, LexisNexis, 2005, p. 20.

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El veto presidencial fue presentado y votado en el Senado el 16 de agosto, sindolo en la Cmara Baja el da siguiente con el resultado adelantado. El da 18 sera finalmente promulgada y el 26 del mismo agosto entrara en vigor. El artculo 2 del texto (Ley N 20.050) facult al Presidente de la Repblica para que, teniendo presente lo dispuesto en el artculo 32 N 8 de la Constitucin Poltica de 19807, fijase un texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica de la Repblica. Dicho texto sera fijado por el Presidente de la Repblica en el Decreto Supremo n 100 el 27 de septiembre de 2005 (CPR). III. SOBRE LA NATURALEZA CONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIN CHILENA Como sabemos, una Constitucin, como casi toda norma, encuentra su naturaleza jurdica atendiendo bsicamente a dos criterios: el material, el contenido de la norma; el orgnico-procedimental, el relativo al poder que la dicta y al procedimiento que se utiliza en su elaboracin y aprobacin. En ambos planos encontramos motivos para ser crticos con la naturaleza constitucional de la CPR. Aqu, aunque excede el objeto de este trabajo, es necesario recordar que la constitucin precedente a la reforma es la aprobada en la dictadura con las reformas parciales y sucesivas que se han producido a lo largo de los aos, tal y como hemos visto en el segundo epgrafe de este trabajo. De ah que la necesaria reflexin sobre el poder constituido deba retrotraerse al momento histrico de 1980. Ubicados ah, el juicio que atiende a la dimensin orgnica-procedimental resulta imposible de salvar a travs del poder de reforma. Pese a esta realidad, conviene profundizar en los aspectos que, relacionados con esta dimensin y con la material, se modulan o transforman en esta reforma afectando a los aspectos medulares de la naturaleza constitucional de la norma suprema. Entrando en la reflexin sobre la supremaca constitucional encuentra un primer punto de reflexin en el artculo 2 de la Ley N 20.050 que, sin precisar ms, facult al Presidente de la Repblica para, teniendo presente lo dispuesto en el artculo 32 N 8 de la Constitucin Poltica de 1980, dictar un texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica de la Repblica. El nuevo artculo 64 CPR8 reconoce la facultad del Presidente de la Repblica de dictar decretos continentes del texto refundido a nivel legal. En consecuencia, ahora se le otorga a nivel constitucional la misma facultad antes restringida al plano de la Ley, lo cual, a todas luces y en este mbito, elimina la distincin entre la Ley y la Constitucin, as como la existente entre poder constituyente, poder de reforma y poder constituido. Ello puede afirmarse sin necesidad de introducirse en las limitaciones que el ejercicio de la refundicin contiene y sin entrar en la mdula del problema: la reforma opera sobre una norma no constitucional, la Constitucin Poltica de 1980. Esta asimilacin entre poder constituyente, poder de reforma y poder constituido se enfatiza al eliminarse el requisito de la ratificacin de la reforma por el Congreso en
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Artculo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes CPR Art. 32 N 8 D.O. 24.10.1980. (Artculo 32. 6 CPR texto refundido). 8 Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. Art. 64 CPR, LEY N 20.050 Art. 1 N 34 D.O. 26.08.2005.

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Pleno. La nica diferencia procedimental entre la reforma constitucional y el procedimiento legislativo radica en la facultad que ostenta el Presidente de la Repblica para recurrir al plebiscito, en caso de que sea necesario dirimir desacuerdos entre el Jefe del Estado y el Parlamento, cuando el legislativo no apoye un veto presidencial. Si atendemos al qurum, la diferencia se difumina igualmente. As, la diferencia de qurum entre la regla general de la reforma constitucional y la requerida para la aprobacin de una Ley Orgnica constitucional es menor que la establecida en el plano de la legalidad entre la Ley Orgnica constitucional y la Ley de qurum cualificado9. Un ltimo elemento cardinal que repercute en el juicio sobre la naturaleza jurdica constitucional de la norma estudiada es la desconstitucionalizacin de elementos cardinales que se encontraban en dicho plano antes de la reforma y, sensu contrario, la degradacin constitucional realizada a travs de la constitucionalizacin de elementos infraconstitucionales. Entrando en la desconstitucionalizacin y no constitucionalizacin de elementos intrnsecamente constitucionales, destacan los relativos a la organizacin poltica. Si nos asomamos a la Composicin y generacin de la Cmara de Diputados y del Senado, vemos cmo el artculo 47 CPR establece que la Cmara de Diputados est integrada por 120 miembros, por el contrario, el artculo 49 difiere al plano de la Ley Orgnica la composicin del senado en consideracin a las regiones del pas10. La Regionalizacin, precisamente, pese a que se constituye en esta reforma como piedra angular de las bases de la institucionalidad y del nuevo modelo de Estado, pasa inmota por el momento constituyente, quedando pendiente, in totum, de desarrollo futuro en sede legislativa, gracias a una remisin a la ley sin adjetivar que se realiza en el mismo precepto en el se encumbra dicho modelo de Estado -Art. 3 CPR-11. Como adelantamos, junto con la desconstitucionalizacin y no constitucionalizacin de elementos intrnsecamente constitucionales, la degradacin constitucional, a travs de la constitucionalizacin de elementos infraconstitucionales, debe ser tenida en cuenta. El artculo 54. 1 in fine, precepta que de conformidad a lo establecido en la ley deber darse debida publicidad a hechos que guarden relacin con el tratado internacional, tales como: su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo. Sobre esta remisin a la ley se ha considerado que si se trata de un deber cuya extensin y contenido depende, sin elementos normativos constitucionales propios, de la ley, su
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La Ley orgnica constitucional requiere 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio; por su parte, la reforma constitucional requiere 3/5 y 2/3 para la cualificada y la general. La diferencia de qurum entre la Ley orgnica constitucional y la Ley de qurum cualificado es de 61 a 69 diputados (21 a 22 senadores), una diferencia de 8 diputados; entre la regla general de la reforma constitucional y la requerida para la aprobacin de una Ley orgnica constitucional es de 69 a 72 (22 a 23 senadores), una diferencia de 3 diputados. Por su parte, la Disposicin Adicional Decimotercera establece un qurum cualificadsimo: Las modificaciones a la referida Ley Orgnica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relacin con el nmero de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirn del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. 10 El Senado se compone de miembros elegidos en votacin directa por circunscripciones senatoriales, en consideracin a las regiones del pas. La ley orgnica constitucional respectiva determinar el nmero de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de su eleccin. Art. 49 CPR. 11 Artculo 3. El Estado de Chile es unitario. La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

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inclusin en la Carta Fundamental carece de un sentido fundamental, no obliga al legislador en cuanto a la forma ni a los casos en que deber darse esta publicidad, y a cualquier otro destinatario, lo remite a la regulacin legal12. El artculo 17 de la Constitucin regula la prdida de la calidad de ciudadano. Los dos motivos preexistentes a la reforma eran: por prdida de la nacionalidad chilena por condena a pena aflictiva. La reforma estudiada incorpora una tercera causa: por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva13. La reforma tambin establece que los que hubieren perdido la ciudadana por las causales previstas en la tercera de las causas podrn solicitar su rehabilitacin al Senado una vez cumplida la condena. As nos encontramos, de un lado, con el estatuto comn, para aquellos que perdieren la ciudadana por condena a pena aflictiva, que la recuperarn de conformidad a la ley una vez extinguida su responsabilidad penal. Por otro lado, se constitucionaliza un estatuto especfico para las conductas terroristas y el trfico de estupefacientes con un procedimiento ad hoc en sede del Senado para la rehabilitacin. Es decir, se constitucionaliza una reforma penal legal sin justificacin desde la ortodoxia constitucional ni desde la naturaleza de los bienes jurdicos protegidos que podan perfectamente haberse mantenido en el estatuto comn. IV. SISTEMA POLTICO: JEFATURA DEL ESTADO Y PARLAMENTO La batalla entre sistemas presidencialistas y parlamentarios, como sabemos, tiene en Latinoamrica un escenario claramente decantado hacia el presidencialismo fuerte, que intenta primar su supuesta estabilidad en el plano gubernamental as como su operatividad, frente a opciones, como el parlamentarismo o el semipresidencialismo, que priman la mejor articulacin de la sociedad poltica y su implicacin en la toma de decisiones. El presidencialismo que surge de la CPR de 1980, siendo diseado cual traje a medida para un dictador y para una sociedad hibernada en el terror, apuesta por un caudillaje presidencial. En l, el Presidente de la Repblica es el Jefe de Estado y de gobierno, con lo que acumula prcticamente todas las funciones ejecutivas reseables y tiene en la Administracin una correa de transmisin infinita, ejercitada a travs de las potestades administrativas. Junto con las competencias estrictamente ejecutivas, el Presidente de la Repblica de Chile es una de las jefaturas de Estado ms introducidas en el poder legislativo, junto a la facultad de ejecutar leyes ostenta una amplsima potestad reglamentaria. En el plano presupuestario, propone el presupuesto al Parlamento, y una vez aprobado, lo ejecuta. Junto con lo expresado, el Presidente de la Repblica despliega su poder erga omnes, interviene en el nombramiento de los jueces y vela por la conducta ministerial, la de los rganos controladores, la del Tribunal Constitucional; designa igualmente a un Senador, a los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y de los Carabineros, dispone de las fuerzas de aire, mar y tierra, y asume en caso de guerra la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas. Y dirige igualmente las relaciones exteriores de la Repblica.

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Eduardo Aldunate Lizana, El fin de la Transicin hacia una Constitucin de poca importancia, en Francisco Ziga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., p. 78. 13 Comprese la CPR Art. 17 N 3 D.O. 24.10.1980 con el Art. 1 N 9 letra a) LEY N 20 D.O. 26.08.2005.050 Art. 1 N 9 letra a) D.O. 26.08.2005.

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Si las competencias residenciadas en la Jefatura del Estado hacen de ella la principal piedra angular del sistema de gobierno, la debilidad del sistema de contrapesos refuerza su papel en una relacin dialcticamente proporcional e inversa a la fortaleza del sistema democrtico. El Presidente de la Repblica no puede ser acusado por actos de gobierno de su administracin salvo en el especfico caso de que stos hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la constitucin y las leyes. De darse estos supuestos extraordinarios, la destitucin del mximo mandatario requiere dos tercios de los senadores en ejercicio. Para cerrar el sistema de control, debe recordarse que la Cmara de Diputados ejerce una fiscalizacin que no afecta a la responsabilidad poltica de los ministros del Estado, es decir, que no todos los actos de gobierno tienen cabida en el control poltico, quedando al descubierto el sistema y abierta la caja de Pandora de la judicializacin infructuosa de la vida poltica. Afirma Francisco Cumplido: El sistema de gobierno [] tiene un efecto importante sobre los partidos polticos, pues el inmenso poder que tiene el Presidente de la Repblica en la prctica implica que todo el poder poltico se juegue en la eleccin del Presidente de la Repblica, y los partidos polticos sean preferentemente partidos electoralistas y no propiamente de gobierno y oposicin14. Esta realidad, segn el autor citado, conlleva paradjicamente a que el Jefe del Estado tenga graves problemas incluso con los partidos polticos. Puede darse el caso de que stos no asuman responsabilidades de gobierno, o que, como el caso de Piera, la postulacin por la jefatura del Estado est al alcance de un liderazgo meditico y econmico sin base poltico-social clara. Este cuadro se remata con el sistema de eleccin del Presidente de la Repblica y su mandato. Como sabemos, el sistema de eleccin a doble vuelta, junto con la dependencia de los partidos del Presidente de la Repblica descrita, provoca la articulacin de los partidos en torno a dos bloques electorales monolticos. Por su parte, el mandato de seis aos, dos ms que la legislatura, refuerza su papel por extender la influencia de un Presidente a dos legislaturas. La reforma incluye como elemento protagnico la reduccin del mandato presidencial de 6 a 4 aos, manteniendo la imposibilidad de la reeleccin15. Dicha reforma se completa con la adicin de un inciso que constitucionaliza la coincidencia en el tiempo de la eleccin presidencial y la de parlamentarios16. Dicha coincidencia incide en dos aspectos importantes: De forma sustantiva, elimina la influencia del Jefe del Estado sobre dos legislaturas. Esta influencia cardinal se actualiza, bien a travs de otorgar al Jefe del Estado un mandato superior, bien a travs de la superposicin en el tiempo de los mandatos. De forma subsidiaria pero coadyuvante, la coincidencia de mandatos y la coincidencia de las elecciones al Parlamento y a la jefatura del Estado contribuirn a la debilitacin de la influencia del Presidente, y en menor medida de los candidatos presidenciables en el sistema de partidos, en la forma perniciosa antes descrita, que
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Francisco Cumplido Cereceda, Reforma constitucional y rgimen poltico, en Francisco Ziga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., p. 121. 15 El Presidente de la Repblica durar en el ejercicio de sus funciones por el trmino de cuatro aos y no podr ser reelegido para el perodo siguiente. LEY N 19.295 Art. nico D.O. 04.03.1994; LEY N 20.050 Art. 1 N 13 D.O. 26.08.2005. 16 El Presidente de la Repblica ser elegido en votacin directa y por mayora absoluta de los sufragios vlidamente emitidos. La eleccin se efectuar conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva, noventa das antes de aqul en que deba cesar en el cargo el que est en funciones. Vid. CPR Art. 26 D.O. 24.10.1980; LEY N 19.643 Art. nico N 1 D.O. 05.11.1999; LEY N 20.050 Art. 1 N 14 letra a) D.O. 26.08.2005.

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sobredimensiona su papel electoral y minimiza su rol articulador y movilizador de la diversidad de opciones polticas y participacin ciudadana. Es decir, este aspecto de la reforma contribuir al proceso de emancipacin de los partidos de sus lderes y de la coordinacin de las dos grandes coaliciones, dicho efecto ser visible en la vida parlamentaria y, necesariamente, deber convivir con la tradicional tensin bipartidista del sistema poltico y la eleccin presidencial. La tensin bipartidista que generan el sistema poltico y la eleccin presidencial, aadido a la tensin de bloques polticos por la razn del pinochetismo, ha impedido la madurez del sistema de partidos chileno, que necesariamente implica un encaje adecuado con una sociologa electoral plural y no bipolar. En el plano institucional, este encaje tiene una importancia cardinal en el viaje hacia la parlamentarizacin que esta reforma conlleva, aun de forma timorata. Este viaje hacia la parlamentarizacin del sistema poltico o, lo que quiz sera ms correcto, hacia un semipresidencialismo sui generis, tiene necesariamente que completarse con las facultades y prerrogativas recprocas de la Presidencia de la Repblica y del Parlamento. Entrando en las de la Presidencia de la Repblica respecto al Parlamento, es de destacar que la reforma suprima la atribucin de convocatoria de legislatura extraordinaria, que era sin duda un pilar fundamental del poder de aqulla sobre el legislativo y el sistema en su conjunto. En sentido contrario, y de alguna forma compensatorio, se otorga a la Presidencia de la Repblica la atribucin de pedir [] que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional17. A pesar de que formalmente la atribucin consiste en pedir que se cite a cualquiera de la cmaras legislativas, la adicin deja claro que no es disponible para la mxima autoridad parlamentaria la citacin a sesin, ni el momento de la citacin, que deber ser el mnimo imprescindible: En tal caso [de peticin], la sesin deber celebrarse a la brevedad posible18. Por ltimo, dentro del campo de las delegaciones legislativas, como ya vimos, tras la reforma, el artculo 64 CPR19 autoriza al Presidente de la Repblica a dictar decretos continentes de texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. Dicha facultad se establece sin perjuicio de la delegacin legislativa ortodoxa preexistente, en la que la autorizacin del Congreso Nacional al Presidente para dictar disposiciones con fuerza de ley tiene las ortodoxas limitaciones temporales - plazo no superior a un ao- y materiales: no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado; tampoco podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica.
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Artculo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: [] 2. Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesin deber celebrarse a la brevedad posible; CPR Art. 32 N 2 D.O. 24.10.1980; LEY N 20.050 Art. 1 N 18 letra a) D.O. 26.08.2005. 18 CPR Art. 32 N 2 D.O. 24.10.1980; LEY N 20.050 Art. 1 N 18 letra a) D.O. 26.08.2005. Vid. supra cit. 19 Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. Art. 64 CPR, LEY N 20.050 Art. 1 N 34 D.O. 26.08.2005.

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El hecho de que esta autorizacin emane del poder de reforma y no del poder constituido legislativo, y que en consecuencia no est sometida a las limitaciones de la delegacin legislativa ortodoxa, justifica la constitucionalizacin de dos lmites: que el texto refundido sea conveniente para la mejor ejecucin de las leyes objeto del mismo; que los cambios introducidos no alteren su verdadero sentido y alcance. Los lmites son coherentes aunque la hermenutica puede encontrar rincones en el verdadero sentido y alcance. Como adelantamos, el viaje desde el presidencialismo hacia un semipresidencialismo sui generis, tena necesariamente que completarse con las facultades y prerrogativas del Presidente de la Repblica hacia el Parlamento, que recin nos acaba de ocupar, y del Parlamento hacia el Presidente de la Repblica y su gobierno, que nos ocupa de forma inmediata20. Dentro del control y exigencia de responsabilidad al Gobierno, la CPR desde su gnesis consider, entre las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados, la de fiscalizar los actos del Gobierno. Sin embargo, los instrumentos para ejercer esta atribucin eran dbiles21. La reforma constitucional estudiada fortalece los mismos: constitucionalizando las comisiones de investigacin, regulando la citacin e interpelacin de los ministros y vinculando al Presidente de la Repblica en relacin con los acuerdos u observaciones que le dirija la Cmara. Veamos las instituciones con algn detalle. Sin duda, la constitucionalizacin de la posibilidad de crear comisiones especiales investigadoras es un elemento cardinal en el mbito aqu tratado. Hasta la reforma, su reconocimiento se estableca en el Reglamento de la Cmara de Diputados y su aplicacin y trascendencia poltica eran limitadsimas. Dicha limitacin se deba, en buena medida, al qurum necesario para su activacin, la mayora, que hasta la fecha es de la que han dispuesto los Presidentes y sus gobiernos. Superando este elemento, el qurum necesario para la activacin constitucionalizado es de 2/5, lo cual abre a las minoras parlamentarias el control del Gobierno, que es tanto como decir que se abre realmente. Adems, en pos de dotarlas de la mxima operatividad y reforzamiento de las minoras, solamente se requerir un tercio de sus miembros para despachar citaciones y solicitar antecedentes. Por ltimo, huelga recordarlo, los sujetos pasivos de las investigaciones -los Ministros de Estado, los dems funcionarios de la Administracin y el personal de las empresas del Estado- estarn obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les soliciten. En el debe de la constitucionalizacin mencionada se encuentra la sombra de la no inclusin final, pese a haber estado en el proyecto, de la posibilidad de adoptar acuerdos de Sala, que pudieran ser puestos en conocimiento de los rganos pertinentes para su conocimiento y efectos: Gobierno, Tribunales de Justicia, Contralora General de la Repblica y del Consejo de Defensa del Estado. Desde este punto, sin solucin de continuidad, enlazamos con el gran fiasco de la constitucionalizacin de la institucin estudiada: su objeto, que es nica y exclusivamente el de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Ello, como veremos al concluir este apartado, convierte la vigorizacin de la fiscalizacin del Gobierno en sede de la Cmara baja en humo de pajas.
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Vid. LEY N 20.050 Art. 1 N 24 D.O. 26.08.2005. Juan Carlos Ferrada Brquez, La Reforma constitucional a la fiscalizacin parlamentaria en la Constitucin de 1980: un anlisis preliminar, Ius et Praxis, Ius Et Praxis, Vol. 8, n1, 2002, pp. 461481; Jos Luis Cea Egaa, Reforma de la fiscalizacin parlamentaria en Chile, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. V, 1994, pp. 17-18.; Jos Luis Cea Egaa, Fiscalizacin parlamentaria del Gobierno Revista Chilena de Derecho, vol. 20, n1, 1993.

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Un elemento fundamental, dentro de la discusin sobre las comisiones especiales investigadoras, fue el de posibilitar la citacin de los ministros de Estado. Tal posibilidad se incluy, aunque limitando el nmero de citaciones por mor a impedir que las mismas sirvan para fines distintos a los propios de las comisiones. Si recordamos, para dotar de la mxima operatividad y reforzamiento a las minoras, solamente se requerir un tercio de sus miembros para despachar citaciones y solicitar antecedentes a la citacin de las minoras. Pues bien, se limita a tres el nmero de citaciones a los ministros por este procedimiento comn, pudindose realizar las citaciones posteriores por mayora absoluta de la Comisin. Las minoras parlamentarias, y la Cmara Baja en su conjunto, tambin salen reforzadas con la constitucionalizacin de la posibilidad de citar a un Ministro de Estado a peticin de al menos un tercio de los diputados en ejercicio. Se trata aqu de una citacin a fin de formularle preguntas en relacin con materias vinculadas al ejercicio de su cargo22. Es decir, estamos ante un mecanismo de control genrico, que se ejerce en pleno y, en consecuencia, sin necesidad de vincularse a ninguna investigacin especfica en sede de una de las comisiones estudiadas. Por ultimo recordar que, antes de la reforma, la asistencia de un ministro ante la citacin del Parlamento era voluntaria, ahora, la nueva redaccin del artculo 52 1) b) reza: La asistencia del Ministro ser obligatoria y deber responder a las preguntas y consultas que motiven su citacin. La valoracin final solamente puede ser positiva desde la perspectiva comparativa, no puede ciertamente serlo desde la histrica ni desde la constitucional. Compartimos que el presidencialismo chileno, junto con otros elementos sociopolticos, dista de haber sido ideal: se han debilitado el parlamento, el sistema de partidos y la articulacin poltica de la sociedad civil. Dicha realidad demandaba un cambio hacia el nico sentido posible, el parlamentarismo. Sin embargo, las reformas se han quedado a medio camino, estancndose en un semi-presidencialismo sui generis y tibio. Como afirma Francisco Cumplido: las reformas sobre la fiscalizacin de los actos del Gobierno facilitan la creacin de hechos polticos sin solucin. En la prctica, introduce algunos elementos del sistema parlamentario de gobierno, sin las salidas que este tipo de gobierno exige, como la censura constructiva y la posibilidad de disolucin del Parlamento y llamado a nuevas elecciones23. Esta es la realidad que debe ser destacada y reprochada, siendo en balance bastante intranscendente la naturaleza jurdica de la fiscalizacin24. V. EL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, ORDEN Y SEGURIDAD PBLICA Como adelantamos, los enclaves autoritarios son, segn uso comn de la doctrina chilena, los espacios constitucionales ms significativos no superados en la sempiterna transicin, quistes de la dictadura en una Constitucin que pretende ser democrtica. El frontispicio de estos enclaves es el papel cupular y medular las Fuerzas Armadas, Orden y Seguridad Pblica en el sistema. Dicho papel estara marcado por tres momentos constitucionales. El Captulo XI titulado Fuerzas Armadas, Orden y
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CPR Art. 48 N 1 D.O. 24.10.1980, LEY N 20.050 Art. 1 N 24 D.O. 26.08.2005. Francisco Cumplido Cereceda, Reforma constitucional y rgimen poltico, en Francisco Ziga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., p. 121. 24 Un ejemplo, desde la perspectiva administrativista en Eduardo Cordero Quinzacara, La potestad fiscalizadora de la Cmara de Diputados, en Francisco Ziga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., p. 551.

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Seguridad Pblica, siendo las Fuerzas Armadas las dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional y estando constituidas nica y exclusivamente por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area. Captulo XII titulado Consejo de Seguridad Nacional, siendo las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica las integradas por los Carabineros e Investigaciones. En tercer lugar, dentro del Captulo relativo al Congreso Nacional, lo referente a la composicin del Senado. Si bien es cierto que, bajo algunos aspectos, la dictadura militar chilena encontraba referentes comunes en el destino de sufrimiento de los pases vecinos de Suramrica25, por la irrupcin de las dictaduras militares y por las repercusiones de su institucionalizacin; no lo es menos que los aspectos aqu abordamos, junto con las peculiaridades cruentas del pinochetismo, dotaron a dicha dictadura de una institucionalidad frrea que la hizo especialmente resistente. 5.1. El estatuto constitucional antes de la reforma constitucional de 2005 Conviene recordar que la Constitucin chilena de 1925, en el numeral 7 del artculo 72, estableca que el Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de carabineros deba ser nombrado por el Presidente de la Repblica con mediacin de acuerdo con el Senado. Este procedimiento se aplicaba al resto de altos cargos militares26. El Estatuto de Garantas de 1971, referente garantista en el contexto histrico y geogrfico, disciplin en la nueva redaccin del artculo 22, relativo a la organizacin y caractersticas de los institutos armados: son esencialmente profesionales, jerarquizadas, disciplinadas, obedientes y no deliberantes. Slo en virtud de una Ley podr fijarse la dotacin de estas instituciones. Para cerrar el sistema de sometimiento del ejercito a las instituciones democrticas, el artculo 23 estableca la nulidad para toda decisin ejercida por el poder constituido cuando se ejerciese en virtud de presencia o requerimiento de un ejrcito o de un jefe al frente de una fuerza armada, ya fuese: el Presidente de la Repblica, la Cmara de Diputados, el Senado o los Tribunales de Justicia. Este sistema fue dinamitado por Pinochet, esencialmente a travs del oficio que dirigi a la Comisin Constituyente de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica/Comisin Ortzar27, aunque como es sabido, tambin se cont en el empeo con intervencin del Consejo de Estado y de la Junta de Gobierno. La Comisin Ortzar, inspirada por Pinochet, justificaba la omnipresencia e inmovilidad del poder militar en el sistema poltico constitucional en la alarma de la vuelta a las andadas comunistas, sirva como ejemplo de este sentir el informe de la Comisin Ortzar: una democracia moderna y vigorosa debe estar capacitada para defenderse de la demagogia y de los poderosos adversarios que estn a su acecho prestos a destruirla y, entre ellos, especialmente del imperialismo totalitario que, para servir a sus afanes hegemnicos y expansionistas se infiltra en ella corroyendo sus bases esenciales hasta aduearse de la soberana de los Estados en una forma de guerra, distinta de la convencional; de toda
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A ttulo ilustrativo: Rubn Perina, Participacin poltica de los militares argentinos, en Mundo Nuevo, N 7, Caracas, 1986; Alfred Stepan, Rethinking Military Politics. Brazil and the Southern Cone, Ed. Princenton University Press, Nueva Jersey, 1988. 26 Alejandro Silva Bascun, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IX, Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 307. 27 El oficio se denomin Orientaciones para el estudio de la nueva institucionalizacin y se adjunto a la sesin N 379. Las sesiones pueden consultarse en Actas oficiales de la Comisin Constituyente de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica, Ed. Talleres Grficos Gendarmera de Chile, Santiago de Chile, 1983.

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otra forma de imperialismo que pretenda desconocer las bases esenciales de esta nueva institucionalidad y de la violencia terrorista que atenta contra los derechos fundamentales del hombre. No se trata de que la democracia tenga un tutor o protector, si no de que se preteja a si misma mediante adecuados instrumentos jurdicos que le dan vigor28. Esta rationale justificaba, en opinin de la citada comisin, que los mandos no tuviesen como misin preservar los valores constitucionales, tal y como los interpretase el poder electo democrticamente, sino la de mantenerse obedientes al ordenamiento institucionalidad y con una similitud orgnica a la independencia a la independencia interna de los tribunales de justicia29; y en consecuencia estuviesen por encima del criterio poltico peligroso en potencia para la seguridad nacional30. La constitucionalizacin de las Fuerzas Armadas, Orden y Seguridad Pblica llevada a cabo en la CPR de 1980, siguiendo la sesuda filosofa descrita, rompe con la regulacin constitucional histrica e introduce el Ttulo X, y dentro de l el artculo 90. Dicho precepto, ms all de las funciones comunes a las Fuerzas Armadas, las consideraba esenciales para la seguridad nacional y les otorgaba el papel de ser los garantes del orden institucional en exclusiva. Como ha sealado Mario Verdugo31, dicho precepto, de contenido altamente ideolgico, debe contextualizarse en el marco de la guerra fra, y contribuy a la funcin tutelar de la vida civil por parte del ejrcito en la lucha contra el enemigo interno. Y a su vez, la debida civilidad que se conectaba con el precepto citado, jugaba en relacin con el delito de opinin establecido e el artculo 8 de la Constitucin. El segundo jaln del giro dictatorial del Ttulo X se produjo a travs del ttulo 93, que rezaba del siguiente tenor: Los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, y el General Director de Carabineros sern designados por el Presidente de la Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor antigedad, que renan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan para tales cargos, durarn cuatro aos en sus funciones, no podrn ser nombrados para un nuevo perodo y gozarn de inamovilidad en su cargo. En casos calificados, el Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Seguridad nacional, podr llamar a retiro a los comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la Fuerza Area o al General Director de Carabineros, en su caso. Dicho precepto jugaba junto con el numeral 18 del artculo 32 de la Carta Fundamental, que facultaba al Presidente para nombrar y remover a las mximas autoridades de las Fuerzas Armadas y Carabineros en la forma prevista en el citado artculo 93. Aqu, la norma consagraba un sistema que eliminaba la discrecionalidad del Jefe del estado de nombrar a los altos cargos militares, debiendo reducir su nombramiento entre el reducido nmero de antiguos establecidos. Junto con ello, una vez nombrados, se eliminaba la posibilidad removerlos creando un sistema de inamovilidad prcticamente absoluto32, por ser los casos calificados por los que el Presidente de la
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Vid. Informe final de la Comisin Constituyente de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de 16 de agosto de 1978, en Revista Chilena de Derecho, 1981, p. 151. 29 Vid. opinin de los comisionados Actas oficiales de la Comisin Constituyente de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica, cit., Sesin N 379, p. 2738. 30 Ibid. p. 2733. 31 Mario Verdugo Marinkovic, Notas a la reforma constitucional en lo que atae a las Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional, en Humberto Nogueira Alcal (Coor.), La Constitucin reformada de 2005, Centro de Estudios Constitucionales-Universidad de Talca-Librotectia, 2005, pp. 500-5001. 32 Una posicin menos tajante, como indica el ttulo de su estudio, en Marisol Pea Torres, El trmino de la inamovilidad relativa de los comandantes en jefe, en Francisco Ziga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., pp. 711-725.

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Repblica, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, poda llamar a retiro a los comandantes en Jefe del Ejrcito tasados y ajenos al criterio poltico democrtico del juicio que sobre su labor estableciese el Presidente o al Parlamento electo. Y por estar tener, como veremos, el Consejo de Seguridad Nacional una mayora de uniformados. La muestra paradigmtica de la fortaleza de la inamovilidad predicha, fue la incapacidad del primer presidente democrtico tras la dictadura, Patricio Aylwin, para remover al inamovible y antidemcrata Comandante en Jefe, pese a llevar 8 aos en el cargo peso a ser su mandato de 433. El tercer pilar del giro dictatorial ahora estudiado era el Consejo de Seguridad Nacional, ello en base a sus funciones y a su composicin. Respecto a su composicin, segn el artculo 85 de las Constitucin de 1980, el Consejo qued integrado por siete miembros con voz y voto, a saber: el Presidente de la Repblica, el Presidente del Senado y el Presidente de la Corte Suprema (los tres poderes del Estado); ms los Comandantes en Jefe de cada una de las tres ramas de las Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros. Junto con ellos se encontraban 5 ministros del Estado con voz pero sin voto. En consecuencia, la mayora decisoria del Consejo dependa de los miembros militares, los cuales como hemos visto, eran prcticamente inamovibles. Respecto a su funcionamiento y prerrogativas destacaban las siguientes34: la de asesorar al Presidente de la Repblica en materias vinculadas con la seguridad nacional y la de velar por el respeto del ordenamiento fundamental de la Repblica (Art. 96);; la obligacin del Jefe del Estado de orlo antes de declarara la guerra (Art. 32 N 21); igualmente de cara a la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica y para la salida de tropas nacionales fuera de l (Art. 60 N 13 y (Art. 96, letra c); la informacin en materia de fijacin de los contingentes de fuerzas de aire, mar y tierra; la de determinar la calificacin de peligro de guerra exterior, requisito previo para posibilitar que el Banco Central otorgase crditos al Estado y a las instituciones no financieras pblicas o privadas (Art. 98); prestar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica declarase los estados de asamblea, emergencia y catstrofe, o aplicara de inmediato el estado de sitio mientras el Congreso Nacional se pronunciaba sobre su declaracin (Art. 40 Ns. 1, 2, 3 y 4). Junto con las mencionadas, destacan tres mencionamos separadamente por su importancia mayscula. En primer lugar su papel decisivo en la inmovilidad de los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, y el General Director de Carabineros, pues solamente podan se llamados a retiro por el Presidente de la Repblica previo acuerdo con el Consejo, lo cual, con buen criterio determinaba el juicio sobre la adjetivacin de la inamovilidad: el argumento de que la inamovilida es slo relativa y no absoluta, constituye un sofisma, por cuando es obvio que el Presidente de la Repblica no pue3de exponerse a que su peticin de remocin sea rechazada. Es ms, puede ser ella acogida, pero con votacin dividida, lo que tambin obligara a problemas para la estabilidad institucional. En segundo lugar, el Consejo de Seguridad Nacional tena atribuida la funcin de nombrar a miembros en el Senado y el Tribunal Constitucional: as elegir a cuatro senadores con un mandato de 8 aos Un ex comandante en Jefe del Ejrcito, uno de la Armada, otro de la Fuerza Area, y un ex General Director de Carabineros que hayan desempeado el cargo a lo menos por dos aos; elegir a dos ministros del tribunal
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Sobre este asunto y los negativos efectos de la inamovilidad absoluta ver Felipe Portales, Chile: Una Democracia Tutelada, Ed. Sudamericana, Santiago, 2000, pp. 493-494. 34 En detalle, Ral Bertelsen Repetto, Consejo de Seguridad Nacional, en Francisco Ziga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., pp. 729 y ss.

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Constitucional de entre los abogados que cumpliesen los requisitos establecidos (Art. 81, letra c), lo cual se traduca en dotar de perfil conservador al menos a dos miembros del alto tribunal. En ltimo lugar, siendo seguramente el de mayor importancia, destaca el denominado resguardo del orden institucional35, que consista en representar, a cualquiera autoridad establecida por la Constitucin, su opinin frente a algn hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional (Art.96 letra c). La reforma constitucional de 1989 dejara la siguiente redaccin al prefecto: Hacer presente, al Presidente de la Repblica, al Congreso nacional O al Tribunal Constitucional, su opinin frente a algn hecho, acto o materia que, a su juicio, atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional. Si resulta claro que hay una modificacin literal de los recipiendarios de las misivas del Consejo, que encierra una reduccin de los mismos y una proporcional disminucin del impacto, es ms discutido el inciso inicial del precepto. Se ha afirmado que hacer presente en lugar de representar no entra una merma en el alcance jurdico de la atribucin del Consejo de cautelar el respeto de las bases de la institucionalidad nacional [] no tenia el alcance de ser un rechazo al ejercicio de una facultad de otro rgano del estado, equivalente a la representacin de la contralora de los decretos y reglamentos dictados por el Presidente de la Repblica. [] Pero aunque semntico y como una nueva frmula para expresar mejor el significado de la atribucin del Consejo, el cambio no deja de tener una implicancia poltica, pues precisa que no estaba entre las facultades del rgano la de ejercer una especie de veto respecto de las actuaciones de las autoridades constitucionales.36 5.1. El estatuto constitucional en la reforma constitucional de 2005 El estatuto constitucional de las Fuerzas Armadas, Orden y Seguridad Pblica, tanto por los aspectos originarios de su configuracin en 1980, como por el resultado global obtenido tras la reforma constitucional de 1989, mereci y merece crticas severas desde la perspectiva democrtica y del Estado de Derecho: Se ha afirmado, poniendo la carga en sus elementos aconstitucionales, que el estatuto de militar no encuentra parangn en el constitucionalismo comparado37; que las independientes y obedientes del orden institucional [desconociendo que] aquel que gobierna no es la institucionalidad, sino el gobernante38; Que la atribucin del Consejo de Seguridad Nacional, sumada a la inamovilidad de los Comandantes en Jefe por cuatro aos desde su nombramiento, excepto acuerdo del propio Consejo, en cuya constitucin los miembros de la FF.AA. tienen mayora, transformndolas en un verdadero poder, de

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La lgica militar y doctrinal que justificaba dicho enclave constitucional en Gustavo Cuevas Farren, Modificaciones constitucionales a los Captulos XI sobre las Fuerzas Armadas, del Orden y Seguridad Pblica, y XII sobre el Consejo de Seguridad Nacional, en Francisco Ziga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., pp. 743-744. 36 Ral Bertelsen Repetto, Consejo de Seguridad Nacional, cit.,p. 736. 37 Alejandro Silva Bascuan, Tratado de Derecho Constitucional, cit., 313. Dicha valoracin se ha considerado equivocada, trayndose a colacin estatutos constitucionales de las fuerzas armadas de pases como: Siria, Egipto, Guinea Ecuatorial o Polonia, en concreto, Marisol Pea Torres, El trmino de la inamovilidad relativa de los comandantes en jefe, cit., p.723. 38 Oscar Godoy, Pueden las Fuerzas Armadas ser garantes de la democracia?, Revista de Estudios Pblicos, N 61, 1996, p. 287.

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acuerdo con la doctrina constitucional y las sita en la cspide del ordenamiento poltico chileno39. La posicin constante de la mayora de la doctrina, desde la cada del dictador, a favor de la reforma constitucional en esta materia40, encontr apoyo suficiente que no holgado en la administracin Lagos41. En resultado final puede resumirse en los siguientes puntos. Un primer grupo de reformas podran calificarse como destinadas a eliminar la presencia del poder militar en los poderes constituidos democrticamente. Ah sin duda destaca la supresin de los senadores institucionales o designados, entre los que se encontraban un ex Comandante en Jefe de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas y un ex General Director de Carabineros designados por el Consejo de Seguridad Nacional (Art. 49). Por otro lado, destaca la consagracin de una inhabilidad especfica para ser candidato a diputado o senador en relacin con quienes hayan desempeado el cargo de Comandante en Jefe de alguna de las ramas de las Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros o Director General de la Polica de Investigaciones, o que hubiesen sido oficiales de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas de Orden y seguridad Pblica dentro del ao inmediatamente anterior a la eleccin (numeral 10 del Art. 57). En ltimo lugar, se elimina la facultad del Consejo de Seguridad Nacional de designar a cuatro a miembros en el Senado y dos del Tribunal Constitucional Un segundo grupo de reformas podran calificarse como destinadas a eliminar la incidencia del poder militar en el sistema poltico constitucional, aqu nos referimos a la ejercida, no por su presencia a en los poderes constituidos democrticamente sino por los efectos que irradia desde sus sedes. Destaca aqu sin duda la eliminacin de la funcin de garanta de la institucionalidad como competencia exclusiva de la Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile (Art. 101), pasando a ser competencia compartida de todos los rganos del estado (inciso 1 Art. 6). Es decir, no se suprime la funcin de las predichas fuerzas en la predicha garanta, se incluye al poder constituido electo democrticamente, quedando a nuestro entender abiertas las derivas de la interpretacin autnoma de aquellas sobre cual es la institucionalidad y cual su funcin de garanta respecto a la misma, pues la inclusin de nuevos garantes no se conecta con la distinta naturaleza democrtica de la misma y la supeditacin jerrquica de una a la otra, tambin en el plano de la preservacin de la institucionalidad. Respecto a la inmovilidad de los comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y del General Director de Carabineros, tal y como fue analizada, se suprime, sustituyndola por un sistema segn el cual pueden ser llamados a retiro mediante Decreto fundado del Presidente de la Repblica, previo informe a la Cmara de Diputados y al Senado (inciso 2 del Art. 104). Pese a lo esperado y necesario de la eliminacin de este pilar del enclave autoritario, curiosamente no falta doctrina que critique la reforma segn el principio constitucional del sistema de contrapoderes: La sola idea de una potestad omnmoda, no sujeta a mnimos contrapesos, parece, sin duda, contraria a dicho avance, con mayor
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Francisco Complido, Las fuerzas Armadas en la Constitucin 1980, en Constitucin 1980. Estudio crtico, Ed. ConoSur, Santiago, 1988, p. 76. 40 Junto con los citados hasta ahora: Marisol Pea Torres, Funciones de las Fuerzas Armadas y del Consejo de Seguridad nacional en Chile y propuestas de reforma Constitucional, Ius et Praxis, Ao 8, N 1, 2001, pp. 105 y ss; Maro Fernandez, Ms all de la transicin, Ed. Andante, Santiago, 1986. 41 Mario Verdugo Marinkovic, Notas a la reforma constitucional en lo que atae a las Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional, cit., p. 501.

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razn cuando las voluntades humanas, aunque rectamente inspiradas, son susceptibles siempre de sucumbir al error y, lo que es peor, al arbitrio. sta es la razn ltima por la cual nos parece que la reforma constitucional recientemente aprobada debilita, en alguna medida, el Estado de Derecho, al consagrarse la potestad del Presidente de la repblica de llamar a retiro a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al General Director de Carabineros, cumpliendo slo con las exigencias de informar previamente a la Cmara de diputados y al Senado y de materializar su decisin a travs de un decreto supremo fundado42. Contrariamente, nuestra posicin defiende la congruencia de enfatizar la subordinacin de los mandos militares a la Jefatura mxima de la misma, que no puede ser otra en un Estado constitucional que el poder democrtico. En un Estado presidencialista como el chileno, parece mucha mejor opcin que la pretrita la de residenciar dicha funcin en el Jefe del Estado; funcin que se ejerce con conocimiento e intervencin del Legislativo, por el requerimiento previo a la decisin, y con potencial conocimiento de la opinin pblica, precisamente por el deber de fundamentacin y publicidad de la decisin adoptada. Los contrapesos en un sistema presidencial no son los contrapesos de un sistema parlamentario. De ah nuestra discrepancia con la autora mencionada. Cuestin distinta es que el procedimiento probado en esta materia demuestre, como ya hemos adelantado en el epgrafe pertinente, lo timorato del avance hacia el presidencialismo del sistema poltico chileno. Respecto al Consejo de Seguridad Nacional queda encargado de asesorar al Presidente de la Repblica en las materias vinculadas a la seguridad nacional (Art. 95), es decir se disciplina una nueva naturaleza como rgano consultivo. Para reforzar la misma se le quita toda capacidad de decisin, salvedad hecha de la decisin de aprobar su reglamento. El hecho de que el rgano no pueda tomar ningn acuerdo (Art. 96), implica la eliminacin de otra facultad de tintes dictatoriales ya discutida: la de Hacer presente, al Presidente de la Repblica, al Congreso nacional o al Tribunal Constitucional, su opinin frente a algn hecho, acto o materia que, a su juicio, atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional, facultad que sin duda representaba un verdadero agravio al sistema democrtico43. Junto con la eliminacin de estos aspectos medulares, se eliminan otras facultades que cerraban el enclave autoritario: la facultad de designar a cuatro a miembros en el Senado y dos del Tribunal Constitucional (Art. 81), ya mencionada en este mismo apartado; aprobar los estado de excepcin constitucional (Art. 81); su participacin en la fijacin de las fuerzas de aire, mar y tierra, y sobre la entrada de tropas extranjeras en el territorio nacional y salida de tropas nacionales fuera de l (numeral 13 del artculo 60). En resumen, puede afirmarse que el principio de subordinacin de las Fuerzas Armadas al Estado ha sido sustituido por el principio de subordinacin al Gobierno, que acarrea riesgos polticos, pero que, ciertamente, es ms coincidente con nuestra tradicin constitucional [] Por ello es que los artculos 106 y 107 segn el texto aprobado por la ley de reforma constitucional, ha extendido un verdadero certificado de

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Marisol Pea Torres, Reformas al sistema de remocin de los comandantes en jefe de la Fuerzas Armadas y de la composicin y atribuciones del Consejo de Seguridad Nacional, en Humberto Nogueira Alcal (Coor.), La Constitucin reformada de 2005, cit., pp. 517-518. 43 Mario Verdugo Marinkovic, Notas a la reforma constitucional en lo que atae a las Fuerzas Armadas y Consejo de Seguridad Nacional, cit., p. 501.

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defuncin de este rgano, privado en delante de poder decisorio y de autonoma real44; en sentido similar, de forma menos lapidaria, se ha afirmado que Consejo de Seguridad Nacional tras la reforma queda reducido slo al rol de asesor del Presidente de la Repblica en materias vinculadas a la seguridad nacional45. Finalmente nos gustara mencionar un aspecto no abordado hasta ahora, referido a la dimensin del enclave autoritario en el poder judicial. La reforma constitucional elimina los ltimos aspectos de su autonoma de la justicia militar respecto del poder judicial civil, sometiendo a los tribunales militares, incluso en tiempos de guerra, al rgimen de administracin y gobierno comn de la Corte Suprema a efectos directivos, correccionales y econmicos46. Para subrayar la necesidad de la reforma, valga la crtica de guante blanco del ex Presidente de la Corte Suprema Jos Mara Eyzaguirre: No pretendo, en modo alguno ofender a los tribunales militares, pero a mi juicio, algunas de la sentencias de los tribunales en tiempo de guerra de la Corte Suprema debi conocer, fueron pavorosas, carecan de considerandos, no apreciaban pruebas, se conden a personas por un solo hecho a dos penas distintas que en ciertos casos llegaron a treinta aos cada una47. VI. CONCLUSIONES La reforma de la Constitucin producida en Chile en 2005 es el mayor logr constitucional desde 1980, ao en el que, en dictadura, se dict la Constitucin vigente de 1980. Los logros, siendo mediados por la activacin del poder de reforma all constitucionalizado se producen donde se pueden producir, en el contenido constitucional. Las reformas que anteceden a la que aqu nos ocupa, han jalonado un camino arto insuficiente, particularmente por mantener una tutela militar del sistema constitucional. La reforma de 2005 ha abordado aspectos cardinales de los denominados enclaves autoritarios, diseados por el dictador para mantener al ejrcito en una posicin de garante constitucional, y por dicha constitucionalizacin se escapaba parte de la naturaleza democrtica del sistema constitucional de los poderes constituidos. La reforma del sistema Poltico lleva implcita una contraluz a la alargada sombra de la dictadura: la que se proyecta en el sistema de partidos. El sistema presidencial que Pinochet dise para s, en su esperanza de ser gobernante electo, perdi, con su derrota electoral, buena parte de sus potencialidades negativas. Sin embargo y a la postre, la concentracin de poderes en la Presidencia de la Repblica ha consolidado un bipartidismo forzado y ficticio que maniata al sistema de partidos y la posibilidad de la alternancia poltica. El reequilibrio de poderes entre la Jefatura del Estado y el Parlamento, provocar la relajacin de la coalicin tripartidista gobernante desde la cada del dictador, y posibilitar que la pluralidad ideolgica haga finalmente la transicin. Esperamos que no sea demasiado tarde Sin embargo, aunque se deban reconocer los innegables logros en materia constitucional y en la constitucionalizacin del poder constituido, ni unos ni otros salvan el pecado original de la Constitucin de la dictadura: su poder constituyente.

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Gustavo Cuevas Farren, Modificaciones constitucionales a los Captulos XI sobre las Fuerzas Armadas, del Orden y Seguridad Pblica, y XII sobre el Consejo de Seguridad Nacional, cit., p. 746. 45 Marisol Pea Torres, El trmino de la inamovilidad relativa de los comandantes en jefe, cit., p. 722. 46 La reforma consiste en eliminar el inciso y los tribunales militares en tiempo de guerra en el artculo 79. 47 Sesin N 251 de la nueva comisin de Estudios de la nueva Constitucin.

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