ESTUDO COMPARADO SOBRE OS ASPECTOS LEGAIS DOS CONTRATOS ELETRNICOS NO BRASIL

CARLOS ALBERTO ROHRMANN MIRIAM DE ABREU MAcHADO E CAMPOS

RESUMO
Este artigo analisa alguns aspectos da regulamentao do contrato eletrnico mvel no Brasil sob uma tica comparada. O texto faz uma anlise terica dos ordenamentos jurdicos que influenciaram o direito contratual brasileiro. A primeira parte analisa a formao do contrato sob a tica do direito civil. A seguir o artigo apresenta um estudo sob o regimento do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro para, a seguir, desenvolver o estudo especfico das questes relacionadas aos contratos eletrnicos. Aspectos relacionados aceitao, ao local do contrato e ao direito de arrependimento conferido pelo artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor sero estudados ao final do texto.
* Professor de Direito Virtual dos Cursos de Graduao e de Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos. Coordenador-Geral da Ps-Graduao da Faculdade de Direito Milton Campos. Doutor em Direito pela University of California at Berkeley, ttulo revalidado pela UFMG. Mestre em Direito pela UCLA, ttulo revalidado pela UFMG. Mestre em Direito Comercial pela UFMG. Diretor da Faculdade de Administrao Milton Campos. Membro da Academia Mineira de Letras Jurdicas, titular da Cadeira n. 16. Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado. ** Professora de Direito do Consumidor e de Direto Empresarial Contemporneo dos cursos de Bacharelado em Direito e Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos. Doutora em Direito pela UFMG.

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PALAVRAS-CHAVE: Direito privado. Direito contratual. Contratos eletrnicos. Comrcio mvel. Direito comparado.

ABSTRACT
This article analyzes some legal aspects of electronic contracts regarding mobile commerce in Brazil under a comparative perspective. The text studies the theoretical basis of the legal systems that influenced Brazilian contract law. The first part analyzes the formation of contracts under the terms of the Brazilian Civil Code. Afterwards, the second part of this article studies the contract under the terms of the Brazilian Consumer Protection Code. The text applies the concepts of Brazilian contract law into the specifics of the regulation of electronic and mobile contracts. Finally, the article will address aspects related to the offering and acceptance of mobile contracts, the place of the contract and the right of withdrawal of the consumer, established by article 49 of the Brazilian Consumer Protection Code. KEYWORDS: Private law. Contract law. Electronic contracts. Mobile commerce. Comparative law. SUMRIO: 1 Introduo; PRIMEIRA PARTE; 1 - Negcio jurdico como instrumento da autonomia privada; 1.1 - A declarao de vontade; 1.2 - O contedo contratual; 2 - A formao do contrato; 2.1 - Declaraes expressas ou explcitas e tcitas e declaraes presumidas; 2.2 - O silncio; 2.3 O Silncio e a Verwirkung; 2.4 - O silncio e as relaes contratuais fticas ou comportamentos socialmente tpicos; 2.5 - O silncio no Cdigo de Defesa do Consumidor; 3 - As fases de formao do contrato; 3.1 - As negociaes preliminares e a culpa in contrahendo; 3.2 - A proposta; 3.3 - A aceitao; 3.4 - O momento da concluso contratual; SEGUNDA PARTE; 1 - A noo de

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oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor; 2 - O direito de arrependimento; 3 - A atuao negocial vinculativa e o comrcio eletrnico. 4 Concluses; 5 Referncias Bibliogrficas.

1 - Introduo
A presente exposio est dividida em duas partes. Na primeira parte, desenvolve-se o trabalho observando-se as interferncias e conexes tericas de diversos ordenamentos jurdicos que sofreram a recepo do Direito Romano. Ela aborda, ainda, as teorias esposadas pelos grandes prottipos da construo legislativa do sistema de Direito privado, o Cdigo Civil Francs de 1804 e o Cdigo Civil Alemo de 1896. Essa abordagem possibilitou entreabrir a diferena fundamental entre os modelos contratuais francs e alemo.
A categoria geral do contrato, introduzida pela codificao civil francesa [so palavras de Galgano] fora o fruto da procura de um equilbrio entre a pretenso da classe mercantil, de apropriao dos recursos do solo, e as exigncias da classe fundiria, de defesa da propriedade. O princpio do consenso como produtor, por si s, do vnculo jurdico, favorecia a classe mercantil na sua relao com os proprietrios dos recursos e, ao mesmo tempo, protegia os proprietrios, impedindo que estes pudessem ser privados dos seus bens contra a sua prpria vontade. 1

No Cdigo Civil Alemo, constatam-se tambm certos princpios gerais estruturais de qualquer ordenamento capitalista de direito contratual. A liberdade de contratar baseada no pressuposto da igualdade formal dos sujeitos (suas regras se dirigem a um nico e indiferenciado sujeito jurdico) diferentemente do cdigo territorial prussiano de 1794, que se orientava por uma discriminao legal
1 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 46.

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dos sujeitos, dos seus direitos, das suas capacidades e prerrogativas jurdicas, segundo o status a que pertenciam2 . Na verdade, a diferena fundamental entre o modelo francs e o modelo alemo consiste no fato de que, neste ltimo, a categoria do contrato foi concebida e construda do interior e, por assim dizer, sombra de uma categoria mais geral, compreensiva do contrato e de outras figuras, e da qual o contrato constitui, por isso, uma subespcie. Esta categoria geral o negcio jurdico3, que tem prevalente a seguinte definio: declarao de vontade dirigida a produzir efeitos jurdicos, percebendo-se nitidamente tais influncias no Direito Brasileiro. A cincia jurdica alem elaborou e desenvolveu um complexo de teorias que exerceram grande influncia tambm fora das suas fronteiras: sobretudo na Itlia, onde a categoria do negcio jurdico, acolhida no princpio do nosso sculo, torna-se um elemento central das construes de Direito Privado e de teoria geral do Direito. Ele conquistou posio de hegemonia que, em parte, ainda hoje se mantm4, e que foi aqui consagrada tambm pelo legislador de 2002. Na segunda parte, contrape-se a teoria clssica contratual s normas agora codificadas pelo novo cdigo civil brasileiro de 2002. O modelo legal foi mantido com pequenos ajustes, apesar de um meio cultural inteiramente novo estar a exigir dos juristas no apenas uma reconstruo conceitual, mas, verdadeiramente, uma nova gramtica, em que se exige uma noo de sujeito de direito que deve adequar-se racionalidade econmica da sociedade atual.
2 ROPPO, op.cit., p.47. 3 ROPPO, op.cit., p.47. 4 ROPPO, op.cit., p.50.

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Com isso, estar-se-ia conjugando o crescente declnio da teoria da vontade com a situao vivencial do predomnio da teoria da declarao na objetivao contratual promovida pela tutela da confiana. Com as ideologias veiculadas pelos meios de comunicao atinentes sociedade de consumo, acirrou-se a expanso do capitalismo, que, por sua vez, trouxe, no seu bojo, o incentivo de criao, incessante, de novas tecnologias, como, fotografia, televiso, rede mundial de computadores (internet) e celular, revolucionando, assim, a maneira de ser do homem e, sua relao com o outro, que passa a ser virtual. Nesse ponto, segundo STRHL (1999, p. 49), menciona-se o conceito flsseriano de ps-histria, que difere amplamente de qualquer outro apresentado por outros estudiosos: O conceito parte de uma mudana de paradigmas dos cdigos com os quais nos comunicamos, enquanto outros tericos contemporneos usavam mtodos indutivos para explicar os fenmenos da cultura ps-moderna que ficavam cada vez mais visveis. 5 Segundo STRHL (1999, p. 49), Flsser parte dos modos de comunicao. 6 Todos os outros autores, que se ocupavam do mesmo tema, tentavam argumentar de forma inversa. Para eles, um dos efeitos da ps-modernidade era tambm uma mudana nas formas de comunicao. Segundo ainda STRHL (1999, p. 49), j para Flsser, o surgimento da imagem tcnica era a causa central de todos os efeitos descritos como ps-histricos por ele e como ps-moderno pelos outros. 7
5 STRHL, Andras. Flsser como pensador europeu, Vilm Flser no Brasil. In: BERNARDO, Gustavo; MENDES, Ricardo (Org.) Vilm Flsser no Brasil. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1999, p.49. 6 STRHL, op. cit., p. 49. 7 STRHL, op. cit., p. 49.

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Enquanto a comunicao elitista substitui a escrita por algoritmos, a comunicao de massa hoje favorece imagens tcnicas em detrimento da linguagem verbal. 8 O entorno em que se vive atualmente acarreta mudanas vida quotidiana, pois o homem habita cidades sem espao pblico para dialogar, e assim, enclausurado em casa, mantm comunicao com os outros, com o mundo, por meio de toques das pontas dos dedos, por meio de uma mquina, cujo programa no foi nem projetado nem realizado por ele. Com isso, torna-se tambm reciprocamente programado, fragmentado, sem ao menos ter conscincia disso, cada vez mais passivo diante dos aparelhos, com sensvel diminuio de sua capacidade de reflexo. Assim, mais do que necessria a reviso dos conceitos jurdicos fundamentais do sistema do Direito Privado, da relao contratual baseada em uma igualdade formal. Tornou-se, intolervel, tanto na lei civil, lei dos privados, dos iguais e muito mais ainda, em uma relao de consumo, relao de desiguais, um tratamento que no fosse de conformidade com os princpios fundamentais, com a igualdade material, ou, ainda, que no fosse atrelado boa-f e ao princpio da confiana. As fases da formao do contrato so analisadas levando-se em considerao o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, comprovando-se que se est diante de uma dupla disciplina, que considera os sujeitos participantes da relao. A importncia da tutela da confiana destacada tanto na proposta do Cdigo Civil, como na oferta na relao de consumo,
8 STRHL, op. cit., p. 49.

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que no mais individualizada, mas percebida como um fenmeno da realidade massificada da sociedade de consumo, sinnimo de marketing. BENJAMIN (2007, p. 2007) assevera:
[...] significando todos os mtodos, tcnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e servios colocados sua disposio no mercado pelos fornecedores. Qualquer uma dessas tcnicas, desde que suficientemente precisa, pode transformarse em veculo eficiente de oferta vinculante. A reside uma das maiores contribuies do Direito do Consumidor reforma da teoria clssica da formao dos contratos. 9

O modelo legal da oferta clssica, e, por consequncia, a concepo da teoria contratual garantidora das regras do jogo da sociedade burguesa, no se adqua mais com as novas tcnicas, que propiciam outras formas de contratao exigidas pelo pluralismo moderno e esto a fomentar uma nova teoria contratual.

PRIMEIRA PARTE 1 - Negcio jurdico como instrumento da autonomia privada

O Direito Brasileiro pertence famlia de Direito RomanoGermnica. 10
9 BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover (et al.) 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 267. 10 Esta famlia agrupa os pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a base do direito romano. As regras de direito so concebidas nestes pases como sendo regras de conduta, estreitamente ligadas a preocupaes de justia e de moral. Determinar quais devem ser estas regras a tarefa essencial da cincia do direito. A partir do sculo XIX, um papel importante foi atribudo, na famlia romano-germnica, lei; os diversos pases pertencentes a esta famlia dotaram-se de cdigos. Os direitos da famlia romano-germnica foram elaborados com o objetivo de regular as relaes entre os cidados, desenvolvendo-se a partir dos princpios do direito civil, que continua a ser o centro por excelncia da cincia do direito; e foram desenvolvidos pelo esforo das universidades europias j a partir do sculo XII, com base em com-

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Levando-se em conta tal fato, no dever causar estranheza ao jurista deparar-se, ressalvando-se algumas excees, com um tratamento legal e doutrinrio referente formao do contrato quase completamente equivalente quele do Direito Brasileiro, que pode ser encontrado no s no Direito Francs, como tambm no Direito Italiano e no Direito Alemo. O contrato um ato jurdico, ou mais especificamente, um negcio jurdico, que se forma pelo acordo de duas ou mais vontades, com a finalidade de produzir efeitos jurdicos permitidos pelo ordenamento jurdico e desejados e perseguidos pelas partes. Diferentemente do ato jurdico, cujos efeitos so determinados pela prpria lei, no tendo especial importncia a inteno do agente, enquanto que, no negcio jurdico, [...] a vontade dos particulares. No contrato, por exemplo, espcie mais importante no gnero negcio jurdico, os efeitos so os que as partes lhe conferem, no exerccio de sua autonomia, desde que conforme a lei, a ordem pblica e os bons costumes. 11 Tais efeitos so a constituio, modificao ou extino de relaes jurdicas, de modo vinculante, obrigatrio para as partes intervenientes. 12 O Cdigo Civil Brasileiro de 2002, afastando-se da concepo unitria do ato jurdico adotado pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916, mais precisamente no art. 81, apesar de que,
pilaes do imperador Justiniano! Com a colonizao, a famlia de direito romanogermnica alastrou-se fora da Europa e com o fenmeno de recepo voluntria, a um grande nmero de pases foi possvel receber os direitos europeus, que conquistaram, particularmente, toda a Amrica Latina, uma grande parte da frica, os pases do Oriente Prximo, o Japo e a Indonsia. V. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p.18 e seg. 11 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 373. 12 AMARAL, op. cit., p. 371.

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neste artigo, tenha definido o negcio jurdico, quando faz referncia ao ato, acolhe expressamente a figura do negcio jurdico, que se compe essencialmente de dois elementos: vontade e autonomia privada. To importante o papel da vontade na etiologia do negcio jurdico, que se procura identificar a sua prpria ideia conceitual com a declarao de vontade, constituindo-se, dessa forma, a sua definio. 13 As distines que podem ser estabelecidas entre ato jurdico e negcio jurdico so vrias, elencando-se, como dito acima, que os efeitos do ato jurdico so ex lege, enquanto que, no negcio jurdico, so ex voluntate. O ato jurdico serve aos interesses gerais da comunidade14 e o negcio jurdico orienta-se a servio dos interesses privados. Ressalta-se o fato de que, quando Caio Mrio da Silva Pereira foi incumbido de elaborar o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, inclinou-se para a doutrina alem do negcio jurdico, que, dcadas depois, o novo Cdigo acolheu. Tanto o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 (art. 185), como tambm o Cdigo Civil Portugus (art. 295) estabelecem que aos atos jurdicos que no sejam negcios jurdicos (atos jurdicos stricto sensu), aplicvel, no que couber, o disposto acerca dos negcios jurdicos, porque, tendo o Cdigo acolhido a noo de negcio jurdico, considerou desnecessrio repetir os mesmos conceitos em relao aos atos jurdicos que no constituam negcios jurdicos.
13 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 477, que cita Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado, I, 136. 14 SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Atto giuridic. In: ENCICLOPDIA DEL DIRITTO, IV. p. 209, apud AMARAL, op. cit., p. 373.

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Por extenso analgica, os requisitos de validade, as modalidades, os defeitos e a teoria das nulidades construdas em torno do negcio jurdico so aplicados aos atos jurdicos em geral. Assinala-se que a teoria do negcio jurdico, nascida no Direito Alemo e expressamente prevista no seu Cdigo Civil (BGB - Brgerliches Gesetzbuch), passou, mais tarde, doutrina italiana, espanhola e doutrina portuguesa, sem, contudo, penetrar no Direito Francs. O Direito Francs permanece jungido teoria unitria do ato jurdico, vale dizer, no distinguindo nem a doutrina, nem o Cdigo Civil Francs o ato jurdico em stricto sensu do negcio jurdico. Para explicar a formao do negcio jurdico, a doutrina civil utilizou-se satisfatoriamente da idia de processo15. MENEZES CORDEIRO (2000, p. 335) 16 leciona:
Diz-se, em Direito, que h processo quando diversos actos jurdicos se encadeiem de modo a proporcionar um objecto final. A natureza processual de determinada sequncia faculta, desde logo, duas concluses:

- o resultado final depende - ainda que em grau varivel - da verificao pela ordem prpria, dos diversos actos processuais; - cada um dos actos processuais em si s faz sentido tendo em vista o resultado final para que tendam. Aplicando-se a idia de processo formao do negcio jurdico, levam-se em considerao os diversos atos que ela
15 O conceito de processo foi desenvolvido no Direito Pblico. Para Castro Mendes, processo civil a seqncia de atos destinados justa composio de um litgio, mediante a interveno de um rgo imparcial de autoridade, o tribunal. CASTRO MENDES. Direito processual civil, 1 vol. Lisboa: AAFDL, 1 vol. (1980). 16 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil portugus 2. ed., Tomo I, Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 335.

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possa implicar em uma continuao seqencial e em que os atos concatenam-se com vista efetiva a um resultado final. Para a formao do contrato, negcio jurdico, por excelncia, destacam-se aspectos na declarao de vontade e na justaposio com a outra declarao de vontade exteriorizada e comparada com os lapsos temporais e presenciais das partes envolvidas.

1.1 - A declarao de vontade

Elemento central no processo de formao do negcio jurdico a declarao de vontade percebida como uma manifestao de vontade privada feita tendo em vista uma conseqncia jurdica. Dois elementos destacam-se nesta definio: um subjetivo e se constitui da vontade interna do declarante; o outro objetivo e necessita que a vontade seja exteriorizada, manifestada. A doutrina alem, seguindo a linha clssica de Savigny distingue, no seio do elemento subjetivo da declarao de vontade, trs componentes: uma vontade de agir (Handlungswille), uma conscincia de fazer uma declarao de vontade (Erklrungswille) e uma vontade de concluir um ato jurdico preciso (Geschftswille).17 O primeiro componente (vontade de agir) pressupe que o declarante tenha conscincia de que est fazendo uma declarao exteriorizada por meio de palavras, gestos, escritos, no os levando em considerao, se ele age em estado de inconscincia. O segundo componente (conscincia de fazer uma declarao) exige que o declarante tenha conscincia de que o seu comportamento pode provocar efeitos jurdicos. O terceiro componente especifica-se como a declarao que provoca uma conseqncia jurdica concreta, (Geschftswille)
17 V.N. BREHMER Wlillenserklrung und Erklrungsbewusstein, JuS 1986,p.440, in: FERRAND, Frdrique. Droit priv allemand. Paris: Dalloz, 1997, p. 214.

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vontade de contratar a um preo determinado, vontade de dar um de seus bens a uma pessoa etc.. 18 Discute-se, em teoria, se os trs componentes do elemento subjetivo devem estar presentes para que tal declarao, na medida em que seja exteriorizada, possa produzir os efeitos jurdicos. O certo que o componente vontade de agir (Handlungswille) tomado como condio imperativa; os outros dois sofrem questionamentos doutrinais. A jurisprudncia alem no parece mais exigir o terceiro componente, ou seja, a existncia da vontade ou conscincia de fazer uma declarao. 19 Na verdade, a autonomia privada negocial e proteo da confiana so, muitas vezes, realidades em antinomia; pois, como lembra CARNEIRO DA FRADA (2004, p. 67) 20, no se pode dizer que a confiana constitui a causa da eficcia negocial. Caso contrrio, haveria de concluir-se que, onde essa confiana no se gerasse por qualquer razo, aquela eficcia tambm no se daria. A consequncia inadmissvel e no pode aceitar-se, pois bem se sabe que o negcio produz os seus efeitos mesmo que os sujeitos entre os quais ele se estabelece mantenham entre si uma atitude de acesa desconfiana.
18 Notadamente, FLUME, W., Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts, vol.2: Das Rechtsgeschft, 3. ed. 1979, Berlin, Heidelberg, Springer d., 4, p.49 in: FERRAND, op. cit. p. 215. 19 BGH, 9 civ., 7 de junho 1984, BGHZ 91, p. 324; NJW 1984, p.2279 (a declarao de vontade em causa era relativa a uma garantia; a Corte decidiu que a eficcia da garantia no dependia do fato de saber se o declarante havia querido ou tinha tido conscincia do fato de emitir uma declarao de vontade). In: FERRAND, op. cit., p. 215. 20 CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal. Teoria da confiana e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 67.

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Assim, faz-se necessrio esclarecer que no se pode confundir a confiana legtima, que deve ser tutelada, aplicando-se-lhe mesmo, em certa medida, diretamente ou por analogia, as regras sobre negcios jurdicos, com as declaraes negociais em si. MENEZES CORDEIRO (2000, p. 339 e 340) 21 estabelece as seguintes distines: a) negcio jurdico apresenta-se como uma manifestao da autonomia privada; nessa medida, ele deve corresponder vontade autnoma das pessoas ou mais no ser do que um simulacro de autonomia: o Direito - sendo, como , uma Cincia - no pode assentar em equvocos ou em fices; b) negcio jurdico que se mantenha sem vontade real no j um verdadeiro negcio, mas uma manifestao de confiana tutelada. Tal tutela exige, desde logo, toda uma srie de dispositivos legais que a facultem e que no se confundem com a autonomia privada; c) apesar das analogias j referidas, o verdadeiro negcio jurdico e o negcio aparente provocam a aplicao de regras diferentes. procura de limpidez cientfica recomenda-se que a declarao negocial seja sempre entendida como ao voluntria e enquanto tal. A autonomia tem limites: mas esses limites restringem tambm o prprio negcio e a declarao negocial: no se confundem com eles.

1.2 - O contedo contratual

O Direito Brasileiro repousa sobre a liberdade contratual, significando que o particular detm a liberdade fundamental de contratar ou no contratar, liberdade de determinar o contedo do contrato e, enfim, liberdade de forma.
21 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil portugus. 2. ed., Tomo I, Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 339 e 340.