CAPTULO I

EL EMPLEADO PBLICO

1. Concepto
A la vista del EBEP, Ttulo II del Captulo I, podemos considerar que son empleados pblicos quienes desempean funciones retribuidas en las Administraciones Pblicas al servicio de los intereses generales (art. 8.1).

2. Clases de empleados pblicos

El EBEP los clasifica en (art. 8.2): a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual. Enumeracin novedosa, en cuanto suprime los funcionarios de empleo del Ttulo IV del Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (D 315/1964, de 7 de febrero), que comprenda a los funcionarios interinos y eventuales (art. 3.3), se clasifica el personal laboral en funcin de la duracin del contrato (art. 11.2), y se incorpora la posibilidad [1.c)], del nombramiento

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de personal interino para programas de carcter temporal, as como para atender al exceso o acumulacin de tareas [1.d)]. De otra parte, el EBEP, dentro del propio Ttulo II (Clases de personal al servicio de las Administraciones Pblicas), pero separadamente (Subttulo I) incorpora y regula el personal directivo profesional, con lo que singularmente parece asignar al mismo una clara diferenciacin. 2.1. Funcionarios de carrera Son quienes, en virtud de nombramiento legal, estn vinculados a una Administracin Pblica por una relacin estatutaria regulada por el Derecho administrativo para el desempeo de servicios profesionales retribuidos de carcter permanente (art. 9.1) Concepto que tiene su antecedente en el art. 4 del Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (D 315/1964), derogado por el EBEP [DD nica, letra a)] En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participacin directa o indirecta en el ejercicio de las potestades pblicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Pblicas corresponden exclusivamente a los funcionarios pblicos en los trminos que en la Ley de desarrollo de cada Administracin Pblica se establezca (art. 9.2). Reserva de funciones, con su precedente en los arts. 23 y 24 del Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (D 315/1964). 2.2. Funcionarios interinos Tienen tal consideracin los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeo de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se d alguna de las siguientes circunstancias (art. 10): a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitucin transitoria de los titulares. c) La ejecucin de programas de carcter temporal.

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d) El exceso o acumulacin de tareas por plazo mximo de seis meses, dentro de un perodo de doce meses. A los funcionarios interinos les ser de aplicacin, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condicin, el rgimen general de los funcionarios de carrera, tenindose presente: La seleccin de los mismos habr de realizarse mediante procedimientos giles que respetarn en todo caso los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad. Y, en cuanto a los supuestos que justifican al interino, se incorpora la posibilidad del nombramiento para programas de carcter temporal [1.c)] con precedente en la Ley autonmica de Castilla-La Mancha (1/1999, de 4 de marzo, art. 6), as como para atender el exceso o acumulacin de tareas [1.d)], lo que supone romper la idea tradicional que, de otra parte, se recoge en los apartados a) y b), del propio apartado 1 del precepto. Su cese se producir, adems de las causas previstas en el art. 63 del EBEP (prdida de la condicin de funcionario de carrera), cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento. En el supuesto previsto en la letra a), del apartado uno, las plazas vacantes desempeadas por funcionarios interinos debern incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortizacin. 2.3. Personal laboral Lo es el que en virtud de contrato de trabajo, formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratacin de personal previstas en la legislacin laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Pblicas. En funcin de la duracin del contrato, ste podr ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. Con ello, este art. 11 del EBEP, en relacin con el art. 8.2.c) del mismo, viene a incorporar novedosamente la doctrina jurisprudencial (SSTS de 10 y 30 diciembre 1996; 14 de marzo y 24 de abril de 1997; 20 de enero 1998,

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LA LEY 1000; 10 noviembre 1998, LA LEY 367/1999; etc., y STSJ Valencia de 6-5-97, de Catalua de 21-7-99; de Galicia de 20-10-00, etc.). Problema, el del laboral indefinido, que el legislador ha pretendido dar solucin para los supuestos de desempeo de plaza vacante, a travs de la Ley 53/2002, de 30 de noviembre, y reiterada en el EBEP en los trminos de la Consolidacin del empleo temporal regulado en su Disposicin Transitoria Cuarta. De otra parte, es de destacar la exigencia de la formalizacin escrita del contrato as como la habilitacin para usar cualquiera de las modalidades de contratacin de personal previstas en la legislacin laboral. El EBEP atribuye a las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del mismo el establecimiento de los criterios para la determinacin de los puestos de trabajo que pueden ser desempeados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el art. 9.2 del mismo, en cuanto funciones reservadas al ejercicio por funcionarios de carrera. A esos efectos, es de destacar que el EBEP mantiene la vigencia del art. 15 de la LMRFP, que si bien no tiene carcter bsico, s lo tiene supletorio conforme al art. 1..5 de la misma. 2.4. Personal eventual Conforme dispone en su art. 12 el EBEP es la persona que, en virtud de nombramiento y con carcter no permanente, slo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los crditos presupuestarios consignados para este fin. Concepto concordante con el derogado art. 20, prrafo 2., de la LMRFP [DD nica.B)]. Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del Estatuto determinarn los rganos de Gobierno de las Administraciones Pblicas que podrn disponer de este tipo de personal. El nmero mximo se establecer por los respectivos rganos de gobierno. Este nmero y las condiciones retributivas sern pblicos (art. 12.2).

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El nombramiento y cese sern libres, teniendo lugar el cese, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la funcin de confianza o asesoramiento. La condicin de personal eventual no podr constituir mrito para el acceso a la funcin pblica ni para la promocin interna. Al personal eventual le ser de aplicacin en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condicin, el rgimen general de los funcionarios de carrera. Regulacin estatutaria que no presenta novedades en relacin a la anterior regulacin del Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (D 315/1964, arts. 5.1, 102, 103 y 105) y art. 20.2 y 3 de la LMRFP, que se derogan.

3. Personal directivo profesional

Ya, con carcter general, Alejandro Nieto Garca sealaba en 1987 que el directivo pblico constitua [] el eslabn de engarce entre los polticos y administradores, y a la funcin directiva como aquella a la que corresponde la concrecin e implementacin de las decisiones polticas (Estudios sobre la Administracin Pblica: necesidad de construir una disciplina que sea la base formativa de una clase directiva personalizada Simposio sobre capacitacin Gerencial en las Administraciones Pblicas 1987). El EBEP regula al directivo profesional en su Ttulo II (Clases de Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas), pero no se incluye entre las clases de Empleados Pblicos (art. 8), sino en el Subttulo I, del Personal directivo profesional en los siguientes trminos:
El Gobierno y los rganos de Gobierno de las Comunidades Autnomas podrn establecer, en desarrollo de este Estatuto, el Rgimen Jurdico especfico del personal directivo as como los criterios para determinar su condicin de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Pblicas, definidas como tales en las normas especficas de cada Administracin.

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2. Su designacin atender a principios de mrito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevara a cabo mediante procedimientos que garantice la publicidad y concurrencia. 3. El personal directivo estar sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestin y control de resultados en relacin con los objetivos que les hayan sido fijados. 4. La determinacin de las condiciones de empleo del personal directivo no tendr la consideracin de materia objeto de negociacin colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo rena la condicin de personal laboral estar sometido a la relacin laboral de carcter especial de Alta Direccin.

Como seala Luis F. Maeso Seco (El Estatuto Bsico del Empleado Pblico, El Consultor, 2007), el legislador ha entrado, con la redaccin final dada al art. 13 del EBEP, en un terreno resbaladizo en una multitud de frentes [Estatuto de Catalua art. 150, letra a)], pues segn el Estatuto no es empleado pblico pero es personal al servicio de las Administraciones Pblicas, y, en funcin al parecer de esta sutil distincin su regulacin, pese a calificarse que lo es en desarrollo de este Estatuto, no se remite a las Leyes reguladoras de la Funcin Pblica de la Administracin General del Estado y de las Comunidades Autnomas, que es la regla general sentada en el art. 6 del EBEP, sino a Reglamentos que puede aprobar el Gobierno de Espaa y los Gobiernos autonmicos. Deslegalizacin que lleva a otros tratadistas, como F. J. Iturriaga Urbistondo, en un amplio estudio sobre el tema (El personal directivo en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico. Especial referencia a la Administracin Local, EC, 21/2007), a considerar que el EBEP va incluso ms all del mandato constitucional de regular exclusivamente un estatuto de los funcionarios pblicos al determinar tambin las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Pblicas (art. 1.1 y 2), y coincidir con la anteriormente expuesto sobre el personal directivo profesional. En este ltimo trabajo se sealan antecedentes normativos; as, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del ao 1964, que en su art. 23.3 hace referencia al llamado diploma de directivos que habilitaba para acceder a las plazas de mayor responsabilidad del Cuerpo Tcnico de la Administracin Civil del Estado; La Ley 23/1988, de 28 de julio, de modificacin de Medidas para

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la Reforma de la Funcin Pblica que reconoci la existencia de puestos de naturaleza directiva en la funcin pblica que deban ser cubiertos por el procedimiento de libre designacin [art. 20.1.b)]; la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (art. 6), y, en el mbito Local particularmente, el RDL 781/1986, de 18 de abril (art. 176), la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la modernizacin del Gobierno Local (art. 130 LRBRL), y la Disposicin Adicional Cuarta, de Funcionarios Pblicos propios de la Ciudades de Ceuta y Melilla.

4. La responsabilidad del empleado pblico

Tradicionalmente la doctrina administrativista ha sealado la responsabilidad civil (frente a terceros, frente a la Administracin, y la contable), la responsabilidad penal y la administrativa o disciplinaria (EC Madrid, 1990), mas a partir de la promulgacin de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Comn (RJAP-PAC), se vienen distinguiendo las siguientes clases (A. Palomar Olmeda, J. Corral Villalba, etc.): Responsabilidad civil. La responsabilidad patrimonial de la Administracin (13). La responsabilidad contable La responsabilidad penal. La responsabilidad administrativa o disciplinaria. Responsabilidades que, como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, son independientes y compatibles entre s, por lo que un mismo hecho puede dar lugar a tres actuaciones distintas conducentes a determinar la posible responsabilidad, sin que la declaracin de ausencia de una de ellas en una de las vas suponga la aplicacin del principio de cosa juzgada en cuanto a determinacin a tomar en las otras.

(13) Ballesteros, A., Manual de responsabilidad patrimonial de los Entes Locales (Ed. El Consultor-La Ley, Madrid 2007).

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Para los funcionarios de la Administracin Local, ya deca el art. 412 de la LRL, recogido en el art. 100 del RF/1952, que estn sujetos a responsabilidad civil, penal y administrativa por los actos u omisiones en el ejerci del cargo o que afecten a su condicin de funcionarios. 4.1. Responsabilidad civil Tiene su fundamento en el art. 1902 del Cdigo Civil, a cuyo tenor el que por accin u omisin causa un dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el dao causado. Es, pues, una responsabilidad directa de la persona, de los daos causados por dolo, culpa o negligencia. Ahora bien, al tratarse de una responsabilidad directamente exigible al personal resultaba, en la mayora de los casos, inoperante para el administrado, en muchas ocasiones. La Ley RJAP-PAC viene a poner remedio a la situacin planteada con la configuracin de la responsabilidad patrimonial, en sus arts. 145 y 146 desarrollada en el RD 429/1993, de 26 de marzo, creando otra va para resarcir a la Administracin y a los administrados, por los daos causados por el personal de las Administraciones Pblicas (art. 145.1), es decir, cualquiera que sea la clase de personal, en trminos del Estatuto Bsico (14). 4.1.1. Responsabilidad patrimonial por daos a la Administracin Las resoluciones sancionadoras disciplinarias son el medio general para que la Entidad Local exija la responsabilidad patrimonial de su personal, por actos que constituyendo falta originen, al mismo tiempo, daos patrimoniales a la Administracin, conteniendo la decisin de sancionar el pago de los daos causados, siempre que stos queden objetivados y cuantificados. En otro caso, conforme al art. 21, se seguir el procedimiento para la exigencia de la responsabilidad patrimonial a las autoridades y el personal de las Administraciones Pblicas (art. 145.3), conforme a los siguientes trminos establecidos:

(14) De la Morena y de la Morena, L., La responsabilidad patrimonial por daos de la administracin municipal y sus principales manifestaciones a la vista de la jurisprudencia ms reciente, EC 15/16 del 15/30, agosto 2007.

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a) La iniciacin del expediente, por el rgano competente (Alcalde/ Presidente), se notificar a los interesados con indicacin de los motivos del mismo, concedindoles un plazo de quince das para que aporten cuantos documentos, informaciones y pruebas estimen convenientes. b) En todo caso, se solicitar informe al Servicio en cuyo funcionamiento se haya ocasionado la presunta lesin indemnizable. c) En el plazo de quince das se practicarn cuantas pruebas hayan sido admitidas y cualesquiera otras que el rgano competente estime oportunas. d) Instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, se pondr aqul de manifiesto al interesado, concedindole un plazo de diez das para que formule las alegaciones que estime convenientes. e) Concluido el trmite de audiencia, la propuesta de resolucin ser formulada en un plazo mximo de cinco das. 4.1.2. Responsabilidad patrimonial por daos particulares El art. 145.1 de LRJAP-PAC (en la redaccin dada por Ley 4/1999, de 13 de enero) dispone que: los particulares exigirn directamente a la Administracin Pblica las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por el personal a su servicio, Por ello, la Administracin ha de responder y pagar los daos, dado el carcter imperativo de la norma legal, dando una mayor solvencia al administrado frente a la posible insolvencia del autor de los daos. La Entidad Local, una vez que hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de oficio de sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instruccin del procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad (mediante la accin de regreso) se ponderarn, entre otros, los siguientes criterios: el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de la Administracin Pblica y su relacin con la produccin del resultado daoso (art. 145).

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La resolucin declaratoria de responsabilidad pondr fin a la va administrativa y, sin perjuicio a pasar, en su caso, si procediese, el tanto de culpa a los Tribunales competentes (art. 145.4 y 5). La propia LRBRL ya recoga la accin de regreso, en su art. 78.3, para sus miembros corporativos, y el TRRL con carcter general para autoridades y funcionarios de cualquier orden (art. 60), pero esta previsin era del tipo de accin potestativa que tambin caracterizaba a la anterior redaccin a la LRJAP-PAC. 4.2. Responsabilidad contable La doctrina administrativista, encuadrndola unas veces en la responsabilidad civil (A. Palomar Olmeda, etc.) y otras dndole entidad propia (J. Corral Villalba, etc.), regula la responsabilidad contable, como encuadrada en la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, a que se refieren los arts. 38, 42 y 43, conforme a los cuales el personal de las Administraciones Pblicas que, manejando caudales o efectos pblicos, origina con dolo, culpa o negligencia graves, menoscabo en dichos caudales o efectos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del rgimen presupuestario y de contabilidad aplicable a las Entidades del sector pblico o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, crditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Doctrina que encuadra la tipificacin como figuras delictivas: la omisin del deber de rendir, justificar, intervenir o aprobar cuentas en el plazo marcado, hacerlo con graves defectos o no solventar los reparos; el alcance, entendiendo por tal, el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en trminos generales, la ausencia de numerario o de justificacin en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos, ostenten o no la condicin de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. No siendo preciso, pues, para que haya alcance, la apropiacin de numerario, sino solamente una ausencia de justificacin de la falta del mismo: malversacin, entendindose por tal la sustraccin de caudales o efectos pblicos o el consentimiento para que tenga lugar, o su aplicacin a usos propios de quien los tenga a su cargo. Es un supuesto especificado de responsabilidad del funcionario y con diferencias notables en cuanto al procedimiento y revisin jurisdiccional, dado

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que interviene el Tribunal de Cuentas, y la amplia legitimacin de la accin pblica (art. 473 de la LO 7/1988, de 5 de abril). Para la Administracin Local es de aplicacin la normativa de las Haciendas Locales, y por supuesto correspondiendo al Tribunal de Cuentas la competencia para la fiscalizacin externa y el enjuiciamiento de la responsabilidad contable. En todo caso, la normativa estatal ser supletoria de las CC.AA. cuando tengan asumida esta fiscalizacin estatutariamente. Para que una determinada accin pueda ser constitutiva de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (Sentencia 11/2008, de 28 de mayo, Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas: CUNAL 111/08): a) Que sea atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos. b) Que se desprenda de las cuentas, que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen fondos pblicos. c) Que supongan una vulneracin de la normativa presupuestaria y contable reguladora del Sector Pblico de que se trate. d) Que est marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la produccin de un menoscabo en los precitados caudales o efectos pblicos por dolo, culpa o negligencia grave. e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relacin a unos determinados caudales o efectos pblicos y evaluable econmicamente. f) Que exista una relacin de causalidad entre la accin u omisin de referencia y el dao efectivamente producido. Sern sujetos de la responsabilidad contable, con responsabilidad directa, quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado, en la comisin de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecucin, siendo siempre la responsabilidad solidaria y comprendiendo todos los perjuicios causados. La responsabilidad subsidiaria afectara a quienes, por negligencia o demora en el cumplimiento de la obligacin que le est atribuida de forma expresa,

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den ocasin a que los caudales pblicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas. Tanto la responsabilidad directa como las subsidiarias se transmiten a los herederos o causahabientes de los responsables por la aceptacin expresa o tcita de la herencia, aunque limitadas sus cuantas al importe lquido de la misma. Al contrario, no se exigir responsabilidad contable en el supuesto del retraso en la rendicin, justificacin o examen de las cuentas y en solventar los reparos, debidos al incumplimiento por otros de sus obligaciones especficas siempre que el responsable as lo haya hecho constar por escrito. En la exigencia de estas responsabilidades, la autoridad competente que acuerde la incoacin del expediente lo comunicar al Tribunal de Cuentas, que podr, en cualquier momento, recabar el conocimiento del asunto. La responsabilidad contable prescribir a los 5 aos (Sentencia 2/2004, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de 4 de febrero: CUNAL nm. 77/2004). 4.3. La responsabilidad penal (15) La Ley 39/1992 la seala en los siguientes trminos (art. 146):
1. La responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, as como la responsabilidad civil derivada del delito se exigir de acuerdo con lo previsto en la legislacin correspondiente. 2. La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Pblicas no suspender los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinacin de los hechos en el orden jurisdiccional penal sean necesarias para la fijacin de la responsabilidad patrimonial.

(15) Sobre este tema, Alonso Prez, Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal, Madrid 2000.

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Indicaremos, como consideraciones iniciales, que el Cdigo Penal vigente de 1995 establece que la ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los trminos previstos en las leyes, los daos y perjuicios causados. El perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdiccin civil (art. 109), que, en los trminos del mismo comprender la restitucin, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios materiales y morales. Por su parte, el art. 116 del propio Cdigo Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es tambin, si del hecho se derivan daos o perjuicios. Si son dos o ms los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales sealarn la cuota de la que deba responder cada uno. Regula el Cdigo Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre), en su parte especial, una serie de delitos que tienen como requisito comn el haber sido cometidos por funcionarios pblicos, Ttulo XXX del Libro II, denominado Delitos contra la Administracin Pblica, en su Captulo V, referido a los Delitos cometidos por los funcionarios contra las garantas constitucionales. Como punto de partida, para el examen de estos delitos especficos de los funcionarios, hemos de sealar el concepto que el Cdigo Penal fija del funcionario, conforme al cual son funcionarios pblicos todas las personas que ejercen funciones o cargos pblicos (art. 24). En concreto, las autoridades, el personal al servicio de las Administraciones Pblicas con una relacin de empleo (funcionario de carrera, interino, eventual y personal laboral fijo o temporal), as como otras personas que ejerzan funciones pblicas sin relacin laboral o funcionarial (SSTS de 31 de enero, 27 de mayo 1992, 28 de octubre y 3 de diciembre 1993, 25 de enero 1994; etc.), que excede del concepto de funcionario del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (art. 3), incluso del encuadrado por el mismo como personal al servicio de las Administraciones Pblicas (Ttulo II), al incorporar el concepto de autoridad a efectos penales, manteniendo los mismos parmetros del anterior art. 119 actualizado. Recordemos, al efecto, que los funcionarios y autoridades se encuentran en una posicin especial frente al Cdigo Penal; as, respecto de los delitos comunes, como de los delitos especficos tipificados como propios de los funcionarios, cometidos en el ejercicio de su cargo: delitos contra la Administracin y delitos contra derechos individuales.

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Para los primeros se prev una especial agravacin, el Cdigo Penal tipifica: 4.3.1. Delitos especficos que tipifican conductas ilegales de los funcionarios a) Prevaricacin: De los funcionarios pblicos y otros comportamientos injustos: Definido este tipo general, como aquel en que puede incurrir la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictara una resolucin arbitraria en un asunto administrativo (art. 404), y previene, como tipo especfico, a la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de sus competencias y a sabiendas de su ilegalidad propusiese, nombrase o diera posesin para el ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier personal sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello (art. 405), incurriendo en la misma pena la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesin, sabiendo de los requisitos legalmente exigibles (art. 406). Siendo muy amplia la jurisprudencia al respecto: STC de 4-12-86; SSTS de 23-11-93; 22-3-94; 27-12-95; 2-11-99 (LA LEY 2505); 5-11-98 (LA LEY 151/1999), 22-5-01 (LA LEY 4257), 8-1-02 (LA LEY 2586); 7-1-03 (LA LEY 1001), 21-10-04 (LA LEY 93/05), 22-9-03 (LA LEY 1461035/03), etc. b) Abandono de destino y omisin del deber de perseguir delitos: Tipificada en el art. 407, alcanza a la autoridad o funcionario pblico que abandona su destino con el propsito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Ttulos XXI, XXII, XXIII y XXIV. Y se innova un nuevo tipo (art. 409), referido a las autoridades o funcionarios pblicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo e ilegal de un servicio pblico, as como quienes meramente tomaren parte en el abandono colectivo o ilegal de un servicio esencial, con grave perjuicio de ste o de la Comunidad. Siendo de destacar las SSTS de 18-5-94, 2-6-94 y 2-7-94. c) Desobediencia y denegacin de auxilio: Exige la negativa abierta a dar cumplimiento a una orden de un superior jerrquico (resoluciones, decisiones u rdenes) dictada en el mbito de su respectiva competencia y revestida de
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las formalidades legales (art. 410), mantenindose, en cambio, la posibilidad de no cumplir rdenes manifiestamente ilegales. Tipo, relativo a la desobediencia, que se completa con la referencia a la autoridad o funcionario pblico que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no fuese el de manifiesta ilegalidad, la ejecucin de las rdenes de sus superiores, las desobedeciera despus de que aquellos hubiesen desaprobado la suspensin (art. 411). El delito de denegacin de auxilio (art. 412) castiga al funcionario que, requerido por autoridad competente, no preste auxilio debido para la Administracin de Justicia u otro servicio pblico, encontrndose funcional y profesionalmente en condiciones de intervenir positivamente. La jurisprudencia se ha ocupado de estos tipos de delito en SSTS de 15-3-97, 28-1-97, entre otras. d) Infidelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos: arts. 413 al 418. Previsto en el art. 413, tiene por objeto castigar a los funcionarios pblicos que sustrajeren, destruyeren u ocultaren documentos o papeles que les estuvieren confiados por razn de su cargo. Como tipos especiales (arts. 414 y 415) cuando se tratare de documentos cuyo acceso la autoridad competente hubiera declarado restringido y que, a sabiendas destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su destruccin o inutilizacin. Entre otras, destacan las SSTS de 15-6-93 y 22-11-94, sobre los tipos delictivos indicados. e) Cohecho: Delito contemplado en los arts. 419 a 427, que comprende tanto el cohecho activo (art. 419) como el cohecho pasivo (art. 423), considerando, en este ltimo, el funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere por si o por persona interpuesta, dadiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar, en el ejercicio de su cargo, una accin u omisin constitutiva de delito.

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Se entiende por cohecho activo los que con dadivas, presentes, ofrecimiento o promesas corrompen o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios pblicos. Es numerosa la jurisprudencia sobre este tipo delictivo; as, SSTS de 5-6-93, 21-1-94, 10-3-98 (LA LEY 3597). f) Trfico de influencias: El tipo bsico est recogido en el art. 428, conforme al cual el funcionario pblico o autoridad que influyere prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su relacin personal o jerrquica, con ste u otro funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero. Precepto que se complementa en los arts. 429, conducta activa del particular, y art. 430 para los supuestos de ofrecimiento para realizar este tipo de actuaciones. Delitos de los que, entre otras, destacan las siguientes SSTS de 29-1-97, 4-2-97 y 10-3-98 (LA LEY 3597). g) Malversacin: Dispone el art. 432, como tipo bsico de este delito, el de la autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones. De otra parte, igualmente se tipifica la actuacin de la autoridad o funcionario pblico que destinar a usos ajenos a la funcin pblica los caudales o efectos puestos a su cargo por razn de sus funciones (art. 433), denominndose por la doctrina como malversacin formal cuando lo fuere, dentro de la funcin pblica, para usos distintos. Por ltimo, el art. 434 tipifica la conducta de la autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles

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pertenecientes a cualquier Administracin Pblica o entidad estatal, autonmica o local u organismos dependientes de alguna de ellas. Delitos ampliamente tratados por la jurisprudencia; as, SSTS de 10-11-97, 30-11-94, 16-2-94, 31-1-96, 28-2-05, 19-5-06 (LA LEY 1153). h) Fraudes y exacciones ilegales: Por lo que al fraude se refiere, al art. 436 precepta que la autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de sus actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier artificio, para defraudar a cualquier ente pblico. De otra parte, el art. 437, refirindose a las exacciones ilegales, prev cuando la autoridad o funcionario pblico, exigiere directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas, que no sean debidos o en cuanta mayor a la legalmente sealada. Y, por ltimo, con carcter ms genrico el art. 438 establece que la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, cometiere algn delito de estafa, apropiacin indebida incurrir []. Tema abordado por la jurisprudencia, entre otras, en STS de 21-1-02 (LA LEY 3479). i) Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y de los abusos en el ejercicio de su funcin: La regulacin base se encuentra en el art. 439, al referirse a la autoridad o funcionario pblico que, debiendo informar, por razn de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participacin directa, o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones. Precepto que se completa, independientemente de la legislacin sobre incompatibilidades, establecindose que la autoridad que realizare, por s o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o particulares, en asuntos en que deba intervenir o haya intervenido por razn

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de su cargo o en los que se tramiten, informaciones o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado y del que dependa. Desde otro aspecto, se completa con el art. 443, al referirse a la autoridad o funcionario pblico que solicitare sexualmente a una persona que, para s misma, o para su cnyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente hermano, por naturaleza, por adopcin o afn en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de resolucin de aqul o acerca de las causas deba evacuar informe o elevar consulta a su superior (SSTS de 17-1-98, 17-7-98 LA LEY 1008/02; 26-11-01 LA LEY 1008/02, etc.). j) Encubrimiento: art. 451, letra b. k) Quebrantamiento de condena: art. 471. l) Delitos contra la Constitucin, rebelin: art. 483. m) Delitos contra las Instituciones del Estado: arts. 499, 500 y 502. n) Delitos relativos al ejerci de los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizadas por la Constitucin: art. 511 (STS de 12-12-1994). o) Delitos contra la Ordenacin del Territorio: art. 320. p) A. Palomar Olmeda incorpora adems, a las anteriores, las siguientes figuras delictivas tipificadas en el Cdigo Penal de 1995: Los arts. 506, 508 y 509, sobre la autoridad o funcionario pblico que, careciendo de atribuciones para ello, dictar una disposicin general o suspendiese su ejecucin (STS de 9-3-94). El art. 511.3, sobre discriminacin. Los arts. 390 y 391, referidos a la autoridad o funcionario que, en el ejercicio de sus funciones, cometiera falsedad: 1. alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carcter esencial; 2. simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error su autenticidad; 3. suponiendo en un acto la intervencin

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de persona que no la ha tenido o atribuyendo a las que han intervenido en el declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho; 4. faltando a la verdad en la narracin de los hechos [SSTS de 6-4-98; 8-2-99; 143-00; 23-3-01; 27-5-02; 7-3-03; 19-11-03; 1-10-01; 28-2-05 (CUNAL 84/05; 10-10-05, LA LEY 141213)] (16). 4.3.2. Delitos generales cualificados por la participacin de funcionarios pblicos a) Delitos contra la libertad individual: arts. 529 al 533, que incluyen los siguientes tipos penales: Prolongacin ilegitima de la privacin de la libertad (SSTS de 20-5-97, 21-10-97, etc.); prolongacin ilegitima de la incomunicacin de un detenido, preso o sentenciado. b) Delitos contra la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la intimidad: arts. 534 al 536 (STS de 26-12-97). c) Delitos contra los derechos individuales: arts. 537 a 542. d) Tortura y otros tratos denigrantes: arts. 174 al 177 (SSTS de 23-3-96 y 3-2-97). J. Corral Villalba incorpora la actividad del Defensor del Pueblo en cuanto que, en relacin con las Administraciones Pblicas, consistir en (Ley 3/1981, de 6 de abril): a) Instar a las autoridades administrativas competentes al ejercicio de potestades de inspeccin y sancin. b) Exigir responsabilidad patrimonial de autoridades y empleados.

(16) Manteca Valdelande, V., Falsedades documentales en al Administracin Local, EC, nm. 6/2008.

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c) Formular a las autoridades y funcionarios advertencias, recomendaciones y recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopcin de nuevas medidas. De estas competencias, ejercitables de oficio y sin necesidad de previa reclamacin por escrito, se pueden derivar el ejercicio, tanto en va civil como en la penal, la exigencia de responsabilidades, el informe al superior jerrquico, o la puesta en conocimiento del Fiscal General del Estado. 4.4. Responsabilidad administrativa La responsabilidad administrativa, identificada por la doctrina con la responsabilidad disciplinaria por incumplimiento de los deberes propios del empleado pblico (dada la recproca vinculacin entre ambos conceptos), ser objeto de su anlisis al abordar el estudio del incumplimiento de esos deberes legales del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (Ttulo III: Captulo VI) y consiguiente responsabilidad disciplinaria exigida con el procedimiento disciplinario (Ttulo VII). 4.5. La defensa del personal al servicio de las EELL Siguiendo a Diego Castejn Chico, en su trabajo sobre el anlisis de la jurisprudencia al respecto (17), cabra distinguir la posicin pasiva (en el proceso penal la accin penal se dirige contra un funcionario, eventual, interino o personal laboral), y la posicin activa (si en el proceso penal la querella se interpone por un funcionario, eventual, interino o personal laboral de la EE.LL), al amparo del art. 32.c) de la Ley 9/1987, y concordantes del RDL 1/1995. En el primer caso, hemos de distinguir para el supuesto de existir la previsin, en el Convenio, Pacto o Acuerdo, con lo que la Entidad Local, en ningn caso, podr negarse a la prestacin de la asistencia jurdica necesaria, situacin que ha matizado la jurisprudencia (STSJ Andaluca de 3-9-2001) al exigirse:

(17) La defensa del personal al servicio de las EELL. Visin jurisprudencial (EC, nm. 15 16/2003).

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1. Que los hechos imputados deriven de sus funciones. 2. Que la defensa solicitada no entre en conflicto con los intereses de la Corporacin. Ahora bien, si no se solicita y no se informa, desde el primer momento, la posterior presentacin de la correspondiente factura de gastos puede rechazarse por la Corporacin (STSJ de Andaluca, de 3-9-2000), lo que no sera posible en el caso contrario (STSJ de Extremadura, de 27-3-2002). Para el supuesto de no existir Convenio, Pacto o Acuerdo, o no estar previsto en los mismos, la postura restrictiva ha sido superada por la STS de 4-2-2002, pasando a entender que la Corporacin s puede, en uso de la autonoma local (art. 140 CE), considerar indemnizables, a ttulo de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo (arts. 75 LRBRL y 13.5 ROF), aun en aquellos casos en los que se intenta depurar la responsabilidad penal por hechos realizados en ejercicio de sus funciones. No obstante, el Tribunal Supremo ha puesto lmites a esta garanta debiendo concurrir una serie de circunstancias que impiden su calificacin como gastos realizados en interese propio, o a favor de intereses ajenos al margen de las EELL, que son: a) Que los gastos deban haber sido generados con ocasin del ejercicio de sus funciones, no constituyendo un ilcito penal. b) Que la intervencin no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviacin de poder o convergencia con intereses peculiares propios de los interesados o de cualquier otro ndole, si son contrarios a los intereses del Ayuntamiento. Respecto a los sujetos legitimados para el disfrute de sta garanta. El Tribunal Supremo considera que tambin es extensible, al amparo del art. 75 LRBRL, a los cargos electos y Concejales, siempre que se le exija responsabilidad penal en el ejercicio de sus funciones, tanto institucionales como delegadas. De otra parte, existe la posibilidad de que, en virtud del derecho de proteccin de que gozan los funcionarios en el ejercicio de sus funciones (art. 141.2 TRRL), se pudiera obligar al Ayuntamiento a costear los gastos originados por una querella interpuesta, en este caso, por funcionarios contra terceros.

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Por conclusin, y como indica la STSJ de Catalua, de 2-5-2001, se debe atender, en cada caso concreto, a las circunstancias que concurran en cada supuesto, por lo que debern evacuarse los informes permitentes previos.

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