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Rapport de la mission sur la maltraitance financire lgard des personnes ges dans les tablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux

par Alain Koskas


Grontologue, Prsident du Conseil Scientifique de la FIAPA
Membre de la Commission des droits de l'homme de la Confrence des OING du Conseil de l'Europe

Vronique Desjardins
Directrice dhpital lAP-HP

Jean-Pierre Mdioni
Directeur dEPHAD

pour Jean-Paul Delevoye Mdiateur de la Rpublique

Jeudi 3 fvrier 2011

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Remerciements

Parmi les nombreuses personnes audites - et que nous remercions chaleureusement pour leur participation notre mission - certaines ont droit notre gratitude car leurs travaux personnels et publications enrichissent grandement ce rapport, il s'agit de :

Professeur Philippe MALAURIE Professeur mrite l'Universit du Panthon-Assas Madame Stphanie KASS-DANNO Prsidente de lAssociation nationale des juges des tutelles (ANJI) Matre Marie-Hlne ISERN-RAL Avocat au Barreau de Paris Matre Florence FRESNEL Avocat au Barreau de Paris Professeur Robert MOULIAS Prsident de la Fondation ALMA France Madame Karine LEFEUVRE DARNAJOU Professeur lcole des hautes tudes en sant publique (EHESP) Madame Hlne BRENGUIER Caisse des Dpts - Direction des services bancaires - Dpartement des clientles Personnes vulnrables Madame Evelyne SYLVAIN Directrice des tablissements et services mdico-sociaux la Caisse nationale de solidarit pour l'autonomie (CNSA) Monsieur Federico PALERMITI Directeur du service mdico-social de la Fdration des tablissements hospitaliers et daide la personne (FEHAP) Docteur Catherine WONG Psychiatre - Prsidente du Collge des mdecins experts pour la protection des majeurs (CMEPM) Monsieur Fabrice GZIL Professeur de philosophie des sciences l'Universit Paris Diderot Professeur Franois BLANCHARD Ple Neurologie Griatrie - Hpital Sbastopol CHU de Reims 2 sur 81

Professeur Jean-Luc NOVELLA Service de Mdecine Interne et Grontologie Clinique - Hpital Sbastopol CHU de Reims Madame Christine LEBE Responsable du CLIC (Point Paris Emeraude) du 18e arrondissement de Paris Monsieur Didier CHARLANNE Directeur de lAgence nationale de lvaluation sociale et mdico-sociale (ANESM) Monsieur Herv MACHI Magistrat - Secrtaire gnral de la Mission interministrielle de vigilance et de lutte contre les drives sectaires (MIVILUDES)

Nos remerciements vont galement aux services de la Mdiature qui nous ont accompagns tout au long de nos travaux : Christian Leroux, Loc Ricour, Luc Charri, Claudine Bourgeois et Marime Fall.

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SOMMAIRE
Prambule I La Mission
1234567Origine de la Mission La mthode de travail Les personnes et institutions auditionnes Le questionnaire Primtre de la mission Champ de la maltraitance financire Vulnrabilit et fragilit 7 7 7 8 8 9 9 10 11 11 12 15 6

II- La loi du 5 mars 2007


1- Enjeux et principes 2- Principales dispositions 3- Dispositions engendrant des problmatiques tudies par la mission

III- Les problmatiques tudies


A- Mconnaissance de la loi du 5 mars 2007 1- La loi est insuffisamment connue par les professionnels chargs de la mettre en uvre Les magistrats Les mandataires Les mdecins agrs Les directeurs dtablissement sanitaires, sociaux et mdico-sociaux Les personnels exerant en institutions daccueil de personnes ges dpendantes Les gendarmes 2- La loi du 5 mars 2007 est trs mal connue du public B- La personne protger 1234567La notion de fragilit Laudit pluridisciplinaire Le certificat mdical Le rapport entre thique et dontologie Laccompagnement mdico-social Les grilles dvaluation des capacits A propos du secret familial

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C- Le cadre dapplication 1 2 Le cadre juridique Les moyens disposition des magistrats Le contrle des comptes Limmunit familiale Le mandat de protection future Le cadre financier Le secteur bancaire : le devoir dalerte, les conditions dexercice de la vigilance et la formalisation des bonnes pratiques Lassurance-vie La gestion de fait et la scurit des personnels

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IV- Synthse analytique et propositions


1- Synthse analytique 2- Propositions

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Conclusion Sommaire des annexes


Annexe I : Lettre de mission Annexe II : Questionnaire et lettre daccompagnement Annexe III : Index complet des personnes interroges et personnes ressources Annexe IV : Article du Professeur Philippe Malaurie : Les enjeux humains fondamentaux dans le droit des majeurs protgs Annexe V : Contribution de Madame Karine Lefeuvre-Darnajou, Professeur lEcole des Hautes Etudes en Sant Publique Annexe VI : Contribution de Monsieur Herv Machi, Secrtaire gnral de la MIVILUDES

Annexe VII : Article de Madame Stphanie Kass-Danno, Juge des tutelles au tribunal dinstance de Courbevoie : La rforme des rgimes de protection des majeurs : le regard dun juge des tutelles 67 Annexe VIII : Grille individuelle dvaluation du niveau de fragilit propose par le GTR Bien Vieillir du PRSP et le rseau RGCA de Champagne-Ardenne

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Prambule
Conformment notre lettre de mission, ce rapport prsente les problmatiques relatives lapplication voire lapplicabilit de la loi du 5 mars 2007 rformant la protection des majeurs. Cette tude a dmontr les liens troits entre les problmatiques du maintien domicile des ains vulnrables et celles de leur vie en institution. Les tmoignages et contributions des professionnels et chercheurs ont ainsi permis de mettre en vidence des tapes intermdiaires propices la dmarche dalerte, quil sagisse de lhospitalisation domicile, de laccueil de jour, de lhbergement temporaire, des sjours de rpit et de vacances thrapeutiques etc. Ltat des lieux des problmes rencontrs a montr que les besoins de protection reprs dans les tablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux trouvent leurs racines dans des dysfonctionnements dj reprables en amont de lentre en hpital ou en EHPAD. Information et formation, problmatiques de limmunit familiale, nombre de mesures en charge des mandataires, mandat de protection future, tenue et contrle des comptes, risques de conflits dintrt, dispositif dalerte et de signalement, dlais de rponse de linstitution judiciaire, responsabilit des mandataires familiaux et professionnels, fragilisation par isolement et ennui, profil des prdateurs, valuation des capacits dcisionnelles, sources dinformation et dobservation, risques de drives sectaires, autant de thmes approfondir par et sous le contrle des spcialistes et acteurs en charge de laccompagnement et de la protection des personnes ges vulnrables. Avec les questions toujours pendantes parce que complexes : Doit-on protger la personne vulnrable contre sa volont ? Comment permettre aux professionnels de mener leur action sans avoir arbitrer de faon permanente entre la libert et la scurit de ceux quils ont en charge ? Comment concilier les mandats de protection tout en respectant les pratiques et habitudes propres la vie de la personne, ainsi que ses liens sociaux et affectifs. Le contenu de nos travaux et nos propositions, sils sont de nature apporter un clairage sur la protection des ains vulnrables et notamment sur lapplication de la loi de 2007, gagneront senrichir dune recherche complmentaire sur la situation des personnes ges domicile. Alain KOSKAS Grontologue Prsident du Conseil Scientifique de la FIAPA

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I - LA MISSION
1 - Origine de la mission Le Rapport 2008 de la FIAPA suite une enqute mene en France, Italie, Espagne et Belgique fait tat d'une "progression alarmante de malversations financires la personne ge au domicile et en tablissement" et met jour ce qu'elle nomme une "dlinquance astucieuse" prenant la forme de mariages arrangs, adoptions soudaines, prts non dsirs conduisant des situations de surendettement inattendues, ou encore dons et legs des associations tout aussi sectaires que caritatives. Ces malversations prenant le relais des habituels abus et dlinquances classiques, vols, dtournements, vente force, etc. Alma rappelle ce sujet, que la malversation financire est "la deuxime cause constate de maltraitance au domicile" avec 25% des cas alors qu'elle n'est "que" de 13% des cas signals en institution. Alerte par la FIAPA la Mdiature de la Rpublique a souhait conduire une investigation reposant sur une constatation des faits, une valuation de la porte de la nouvelle loi sur la protection des majeurs et la formulation de propositions pouvant dboucher sur des "amliorations lgislatives". C'est ainsi qu'a t cre la Mission sur la maltraitance financire l'gard des personnes ges dans les tablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux. Cette mission est conduite par Monsieur Alain Koskas, grontologue, prsident du conseil scientifique de la FIAPA, assist de Madame Vronique Desjardins, directrice dhpital l'AP-HP et de Monsieur Jean-Pierre Mdioni, directeur de la Rsidence de Montchenot (voir lettre de mission en annexe I). 2 - La mthode de travail On commence une enqute avec des hypothses de recherche qui sont vrifies ou pas par les entretiens. Pour largir le champ des rponses du questionnaire et des entretiens, un guide d'entretien a t prpar : il comprend, outre les thmes aborder, des questions relatives la personne interroge. Cela permet d'obtenir des ractions sur un certain nombre de thmes sans se priver des avantages de la non-directivit qui rendent plus efficaces l'analyse des donnes rcoltes : chacun sa vrit. L'orientation gnrale de la runion : - que connaissez-vous de la maltraitance financire des personnes ges ? - que faites vous pour y remdier ? - comment vous appuyez vous sur la loi de 2007 ? - quelles sont ses limites ? - envisagez vous aussi de protger les personnels ? - faites vous des propositions ? chacun rpondant selon son rle, sa place, son statut. Lorsque l'entretien se droule sous forme de runion de travail, il est suivi d'un entretien individuel avec l'une au moins des personnes prsentes la runion. 7 sur 81

3 - Les personnes et institutions auditionnes Un large panel reprsentatif des institutions et associations a t consult. Au fur et mesure des entretiens d'autres ont t proposs et donc invits. En regard des institutions parisiennes "reprsentatives" leurs homologues de province ont galement t consults, avec bonheur. Si tous les invits n'ont pas t entendus (mais tous ont rpondu par courrier au questionnaire) beaucoup (annexe III) ont tenu rencontrer les membres de la mission, leur confier leurs travaux et publications, converser librement de leur mtier et de leur lgitimes proccupations, avec professionnalisme, sincrit et pondration. A leur grande majorit les institutions taient reprsentes leur plus haut niveau, en considration de leur engagement sur ce terrain. 4 - Le questionnaire Enfin, un questionnaire est joint l'invitation rencontrer les membres de la mission : 1 - Veuillez prciser quel titre et selon quelles modalits vous intervenez dans la protection des personnes majeures, de faon individuelle ou statutaire, fonctionnelle ou oprationnelle : 2 - Quelles dispositions de cette loi concernent plus particulirement vos responsabilits ou vos proccupations ? 3 - Quelles connaissances avez-vous des domaines de maltraitance financire diriges vers les personnes ges ? 4 - Quelles mesures avez-vous prises (ou prendrez-vous) pour rendre effective dans vos services et/ou votre pratique, l'application de la loi ? 5 - A cette occasion, des obstacles ou des incomprhensions ont- ils pu freiner l'application de cette loi ? Veuillez dresser ici une liste des principales difficults rencontres. 6 - Si vous tes un poste qui vous l'autorise ou vous le permet, pouvez-vous lister puis quantifier les dlits constats : abus de confiance, procuration frauduleuse, dtournements de fonds, achats ou ventes forcs, prtes abusifs, dtournements d'hritages, vol simple ou aggrav, abus de faiblesse, etc. 7 - Etes-vous l'origine ou connaissez-vous des mesures particulires permettant de lever un ou plusieurs obstacles la bonne application de la loi : directives, formations, accompagnement... 8 - Les personnels sont en rapport quotidien avec des personnes ges fragiles ou fragilises. Que proposez-vous pour leur assurer une plus grande scurit juridique. Avezvous expriment ces mesures ? (que les personnes bnficient ou non d'une mesure de protection lgale). 9 - Comment concilier selon vous la ncessaire prise en compte de la fragilit des personnes confies ( un professionnel, un service, une association, un tablissement) et le fait qu'ils ne bnficient (par choix ou autre raison invoque) d'aucune mesure de protection ? Et, plus gnralement, comment valider la fragilit, comment largir la prise de dcision, comment protger les personnes concernes ? 8 sur 81

10 - Au regard de votre exprience et de votre pratique quelles conclusions et propositions souhaiteriez-vous adresser au Mdiateur de la Rpublique afin de mieux lutter contre les maltraitances financires ? Rpondre aux questions : Ces questions ne sont pas intrusives : elles ont pour unique but de progresser dans la bonne application de la loi et l'implication de ses acteurs. Il est tout--fait loisible de se laisser aller des commentaires suscits par les questions souleves, voire mme de proposer d'autres personnes ou services questionner. 5 - Primtre de la mission Outre la ncessaire dfinition de la maltraitance financire, la mission s'est attache cerner la victime et, partant, le concept de fragilit ou de vulnrabilit ouvrant la voie la maltraitance, au domicile comme en institution. Pour ce qui est de limiter l'tude l'institution, outre qu'il ne s'agit pas de la dsigner comme particulirement maltraitante - ce que d'ailleurs le rapport ALMA contredit bien, il s'agirait plutt de bnficier du caractre propre aux tablissements, unit de lieu, prsence de personnel form habitu observer et rendre compte, centralisation de la responsabilit, existence de protocoles et procdures, surveillance des tutelles, bref un environnement juridique, mdical, social propre dgager des observations fiables bases sur un suivi gnralis et rationnel de la personne confie. Ce que le domicile ne permet pas. Par contre, ce qui est observ avec plus de pertinence dans un tablissement peut tre valablement tendu (et amplifi) au domicile... Sachant que le phnomne de la malversation financire diminue grandement l'entre en tablissement (pression sectaire, malversation familiale, escroquerie l'assurance) et que la prise d'une mesure de protection, in fine, rend la malversation rarissime. Dj en 2005 un groupe de travail anim par la DGAS avait "planch" sur le sujet, se basant entre autre sur les rapports ALMA mais sur "seulement" 545 infractions constates d'abus de faiblesse en gnral ! Le phnomne est donc exclusif de toute quantification spcifique : ni l'observatoire de la dlinquance ni les ministres concerns ne sont en mesure de fournir une statistique fiable des maltraitances financires (ou autres...) aux personnes ges. Mais la dfinition vaut : Peut tre qualifi de "maltraitance financire" l'gard d'une personne ge tout acte commis sciemment en vue de l'utilisation ou de l'appropriation de ressources financires de cette dernire son dtriment, sans son consentement ou en abusant de sa confiance ou de son tat de faiblesse physique ou psychologique . 6 - Champ de la maltraitance financire Cette dfinition dbouche sur une analyse des actes constats : - vols : petits larcins au domicile et en institution, objets de valeur et meubles drobs par les proches ou les professionnels, comptes bancaires pills grce aux procurations... - escroqueries : assurance-vie extorque, placements abusifs, changement de bnficiaire de l'assurance-vie, modification de testament, prts forcs conduisant au surendettement, logement occup sans droit ni titre par la famille, etc. 9 sur 81

- abus de faiblesse : dmarchage et vente force, prix exorbitants, abonnements superflus, travaux inutiles ou surfacturs, prestations paramdicales fantmes ou non effectues, tuteur laissant la personne dans le dnuement par abandon, incitation financer une aide auprs de la personne pour une tche facture par l'tablissement, tarifs d'EHPAD excessifs et ne correspondant pas au service rendu, etc. - pression sectaire : captation d'hritage par l'tablissement d'accueil, entourage "bnvole" abusant de la faiblesse pour recevoir des dons et legs, emprise mentale par exercice du proslytisme sectaire, formation professionnelle sectaire dviant le personnel mdical et mdico-social, arrt de traitements mdicaux ou l'inverse traitement ruineux ou dviant le risque sant, etc. - dlinquance astucieuse : mariages arrangs, dons et legs extorqus par la malice, adoptions inopines, cohabitation progressive aboutissant au squat affectif, etc. Il s'agit d'un rsum tant la crativit est vivante dans ce domaine et la justice bien dmunie pour poursuivre, particulirement s'agissant de proches ou de sectes. Une vigilance active poserait trois questions : - les oprations constates sont elles conformes aux habitudes de la personne ge ? - ses besoins continuent-ils d'tre assurs ? - y a t il consentement clair ? 7 - Vulnrabilit et fragilit L'article du code pnal qui rprime ces agissements fait tat de vulnrabilit. La mission a voulu donner un contenu cette notion, lui substituant le concept de fragilit. Elle s'appuie pour cela sur les travaux mens par Jean-Luc Novella et consorts (la fragilit du sujet g in grontologie et socit n109) dbouchant en fvrier 2009 sur une "grille individuelle d'valuation du niveau de fragilit" (annexe VIII). Cette grille est issue de la "ncessit de dvelopper des outils de dpistage prcoce afin de mettre en place une stratgie de prise en charge adapte et une dmarche prventive cohrente". Elle peut tre renseigne par un personnel non mdical proche de la personne. Elle comprend - un volet "profil griatrique et facteurs de risque" : humeur, nutrition, maladies,... - un volet "donnes complmentaires" : hospitalisations, aides, habitat, ressources, perspectives... Elle se poursuit par des propositions d'actions pour diminuer le niveau de fragilit Ainsi la loi instituant la protection des majeurs peut-elle tre utilement complte en amont par une dmarche de prvention. L'ide selon laquelle la fragilit n'est pas toujours irrversible laisse croire que des actions peuvent tre menes sur les facteurs vitables. En fait plusieurs interventions seraient combiner : - le dpistage des personnes fragiles ; - des actions de prvention ; - l'organisation de filires de soin ; - l'accompagnement social ; - la protection juridique. La fragilit chez nos ans va incontestablement constituer un des enjeux majeurs de l'organisation mdico-sociale dans les annes venir. 10 sur 81

II- La loi du 5 mars 2007


Portant rforme de la protection juridique des majeurs, attendue depuis plus dune dcennie, la loi du 5 mars 2007 est entre en vigueur au 1er janvier 2009, ce qui reprsente ce jour (dcembre 2010) 2 ans de mise en application. Nous rappellerons les enjeux et principes de la loi, avant que den exposer les principales dispositions et de relever parmi ces dernires, celles qui ont fait lobjet des problmatiques tudies par la Mission relative aux maltraitances financires envers les personnes ges en institutions. 1- Enjeux et principes La loi du 5 mars 2007 sinscrit dans la continuit de la loi du 3 janvier 1968 mais aussi dans lesprit de la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades et la qualit du systme de sant, de celle du 11 fvrier 2005 sur lgalit des droits des malades et la fin de vie. La loi du 5 mars 2007 insiste sur le respect des droits de la personne protge et notamment sur la prservation de son autonomie et de sa participation aux dcisions que la concernent, tant pour la gestion de ses biens que pour les dcisions plus personnelles concernant les soins, le lieu de vie La philosophie de la rforme qui place la personne protge au cur du dispositif se retrouve clairement dans certains articles du code civil comme larticle 415 qui prcise : cette protection est instaure et assure dans le respect des liberts individuelles, des droits fondamentaux et de la dignit de la personne. Elle a pour finalit lintrt de la personne protge. Elle favorise, dans la mesure du possible, lautonomie de celle-ci et comme larticle 428 qui pose pour principes fondamentaux de lentre dans de dispositif de protection, la ncessit, la subsidiarit et la proportionnalit. La ncessit de revoir la loi de 1968 avait trouv ses origines dans plusieurs lments : Croissance exponentielle du nombre des majeurs sous protection (environ 1 million en 2009). Placement sous rgime dincapacit des majeurs en grande difficult sociale, niant de ce fait le critre lgal pos en 1968 de laltration des facults mentales rendant impossible laccomplissement des actes de la vie civile . Recours de plus en plus frquent la saisine doffice du juge des tutelles (plus des deux tiers des ouvertures de dossiers en 2007), ce dernier se trouvant lorigine de la demande de protection et charg de la mettre en place.

Cest pourquoi la loi du 5 mars 2007 a dans les formes, sensiblement modifi les mesures de protection en essayant de mieux prserver la libert des majeurs vulnrables par un plus grand respect de leur volont. Toutefois le texte de loi est complexe, ses impacts sont multiples, pour les majeurs protgs comme pour les acteurs de la protection, ce qui en rend son application dlicate et probablement encore insatisfaisante. 11 sur 81

2- Les principales dispositions de la loi du 5 mars 2007 Le cadre gnral de la loi rside en une distinction trs nette opre par le lgislateur entre les mesures de protection sociale et les mesures de protection civile. Il sagissait de mettre fin aux mises sous curatelle de personnes dont les difficults ne sont pas mdicales mais sociales. De mme les principes de ncessit, subsidiarit, proportionnalit et individualisation sillustrent dans le recentrage des mesures de curatelle et de tutelle sur les personnes rellement atteintes dune altration de leurs facults personnelles, mdicalement tablie, et pour lesquelles il nexiste aucun autre dispositif de protection moins restrictif de droits. Le nouveau dispositif de la loi du 5 mars 2007 prvoit comme prcdemment trois types de mesures judiciaires de protection (la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle) appliques de faon gradue. Il sest accompagn de deux types de mesures en cas dabsence daltration des facults mentales ou corporelles : la mesure daccompagnement social personnalis (MASP) et la mesure daccompagnement judiciaire (MAJ). Enfin, il a intgr la cration du mandat de protection future qui permet dorganiser lavance sa protection. Le nouveau dispositif de la loi du 5 mars 2007 :
Absence daltration des facults mentales ou altration des facults corporelles de nature empcher lexpression de la volont Besoin dune protection juridique temporaire Ncessit dune assistance ou dun contrle continu dans les actes de la vie civile Sauvegarde de justice Mesure daccompagnement social La personne conserve lexercice de ses personnalis (MASP) droits sous rserve des actes pour lesquels un mandataire spcial a t dsign Deux niveaux : Curatelle 1) Mesure contractuelle Curatelle simple Curatelle renforce = Aide la gestion des prestations sociales La personne ne peut Le curateur peroit = Aide linsertion sociale faire des actes de seul les revenus et disposition quavec assure seul le 2) Mesure contraignante : lassistance du rglement des Versement direct, sur curateur dpenses lautorisation du juge Tutelle Ncessit dune reprsentation de manire continue dans les actes de la vie civile Le juge dsigne les actes sur lesquels porte la mesure. Le tuteur TGH agit, selon la nature des actes, avec lautorisation du juge ou du conseil de famille, ou sans autorisation. dinstance, de prestations sociales au profit du bailleur Dure maximale : quatre ans En cas dchec de la MASP : Mesure daccompagnement judiciaire (MAJ) Mesure ordonne par le juge des tutelles Mesure non judiciaire Mandat de protection future Deux actions : 1) Gestion des prestations sociales et, de faon exceptionnelle, des autres ressources 2) Action ducative Dure maximale : quatre ans Source : Commission des lois du Snat Absence daltration des facults mentales ou corporelles

Mesure judiciaire

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Les mesures judiciaires


La sauvegarde de justice est le premier degr de protection et prserve la capacit juridique du majeur. Elle se distingue clairement en cela de la curatelle et de la tutelle, rgimes dincapacit part entire. La sauvegarde de justice est une mesure provisoire. Dans le cadre dune demande douverture de curatelle ou de tutelle, si le besoin de protection est immdiat, le juge peut toujours prononcer une mesure de sauvegarde de justice pendant la procdure, jusquau prononc dfinitif de la mesure elle-mme. Cette mesure ne peut tre prononce quaprs laudition de la personne protger, sauf urgence justifiant que laudition soit diffre (article 433 alina 3), et sauf si les conditions de dispense de laudition dcrites par larticle 432 du code civil sont tablies par un avis mdical. Cette mesure de sauvegarde ne peut excder un an, non renouvelable puisquelle est soumise la caducit de la requte en ouverture fixe par larticle 1227 du code de procdure civile. Elle prend fin en cas de mainleve prononce par le juge, ainsi qu lissue du jugement prononant, soit louverture dune mesure de curatelle ou de tutelle, soit le rejet dune telle mesure. Pendant cette mesure de sauvegarde, le juge peut confier un mandat spcial un proche ou un mandataire judiciaire la protection des majeurs. En tout tat de cause, ceux qui ont qualit pour demander louverture dune curatelle ou dune tutelle sont tenus daccomplir les actes conservatoires indispensables la prservation du patrimoine de la personne protge ds lors quils ont connaissance tant de leur urgence que de louverture de la mesure de sauvegarde. Les mmes dispositions sont applicables la personne ou ltablissement qui hberge la personne place sous sauvegarde (article 436 du code civil). Il existe deux autres types de sauvegarde de justice : La sauvegarde de justice dite rnove qui permet de rpondre des besoins temporaires de protection ou lentourage de la personne vulnrable daccomplir un acte ou une srie dactes pour le compte de la personne devenue inapte ou dont le discernement est affaibli. La sauvegarde mdicale qui constate le besoin de protection dune personne hospitalise ou non.

La curatelle : Elle rpond comme prcdemment un besoin dtre assist, ou dtre contrl de faon continue dans les actes de la vie civile. La curatelle peut prendre des formes varies. La curatelle simple ne requiert lassistance du curateur que pour les actes les plus importants, tandis que la curatelle renforce, qui fait du curateur un intermdiaire, lui permet de percevoir seul les revenus et de rgler les dpenses. Il faut cet gard insister sur le nombre croissant de mesures de curatelles renforces, palier qui prcde et permet aussi de retarder le passage la tutelle, rgime de reprsentation plus lourd. 13 sur 81

La tutelle : Rgime de reprsentation et dincapacit par excellence, elle rpond la ncessit dune reprsentation de manire continue dans les actes de la vie civile en raison dune altration des facults. Le tuteur agit et signe la place de la personne en tutelle. Au-del de ces mesures, la rforme de la protection des majeurs sest enrichie de la cration dun volet social comportant deux niveaux : La mesure daccompagnement social et personnalis (ou MASP) : il sagit dun dispositif administratif daccompagnement social destin rpondre des problmatiques qui ne relvent pas de linstitution judiciaire. Il vise les personnes rencontrant des difficults sociales, sans que leurs facults mentales ou corporelles soient altres, et ncessitant une aide adapte afin de grer et de prserver au mieux leurs intrts. La mesure daccompagnement social personnalis est dfinie larticle L.271-1 du code de laction sociale et des familles : toute personne majeure qui peroit des prestations sociales et dont la sant ou la scurit est menace par les difficults quelle prouve grer ses ressources peut bnficier de cette mesure qui comporte une aide la gestion de ses prestations sociales et un accompagnement social individualis. Pour la mise en uvre de la MASP, un contrat est conclu, pour une dure de six mois, renouvelable sur quatre ans maximum, entre la personne, bnficiaire de prestations sociales, et le dpartement. Ce contrat repose sur des engagements rciproques. Il comporte des actions en faveur de linsertion sociale et permettant lautonomie financire de lintress, coordonnes avec les autres actions sociales dont il bnficie dj ou dont il pourrait bnficier. Lintress peut autoriser le dpartement percevoir et grer pour son compte tout ou partie des prestations sociales devant lui revenir, en les affectant en priorit au paiement du loyer et des charges locatives en cours. Une contribution tablie dans les conditions prvues par le rglement dpartemental daide sociale dans la limite dun plafond fixe par voie rglementaire peut tre demande au bnficiaire de la MASP. Le dpartement peut, par convention, dlguer la mise en uvre de ces mesures daccompagnement social une autre collectivit territoriale ou un organisme priv ou public. En cas dchec de la MASP, le prsident du conseil gnral a la possibilit de transmettre au procureur de la Rpublique un rapport circonstanci dvaluation, comportant une valuation de la situation sociale de lintress, une information sur sa situation pcuniaire ainsi quun bilan des actions daccompagnement social dont il a pu bnficier, en particulier de la MASP, aux fins douverture dune mesure daccompagnement judiciaire ou dune autre mesure de protection judiciaire des majeurs. Le procureur de la Rpublique apprcie lopportunit de saisir le juge des tutelles. La mesure daccompagnement judiciaire (ou MAJ) est un dispositif de gestion budgtaire et daccompagnement social contraignant, limit aux prestations sociales, sans aucune des incapacits attaches la curatelle ou la tutelle, destin remplacer la tutelle aux prestations sociales abroge par la loi du 5 mars 2007. Elle est dfinie aux articles 495 495-9 du code civil et la procdure est dcrite aux articles 1562-1 1263 du code de procdure civile. Elle est ordonne par le juge des tutelles uniquement en cas dchec de la mesure administrative daccompagnement social personnalis. 14 sur 81

Le juge prcise les prestations sociales concernes et fixe la dure de la mesure (deux ans renouvelable une fois). Il dsigne un mandataire judiciaire la protection des majeurs qui va percevoir les prestations verses la personne concerne et les grer pour son compte charge de rendre compte de sa gestion. Celui-ci assure dans le mme temps une action ducative auprs de la personne afin de laider rtablir son autonomie dans la gestion de ses prestations sociales. Cette mesure daccompagnement judiciaire ne peut se superposer une mesure de curatelle ou de tutelle, le prononc dune mesure de protection juridique par le juge met fin de plein droit la mesure daccompagnement judiciaire antrieurement prise. Une mesure non judiciaire, innovante a t prise avec la cration du mandat de protection future inspir du droit qubcois. La cration du mandat de protection future : il permet dorganiser lavance sa protection. Cest un contrat pour lequel lintress choisit celui ou celle qui sera charg de soccuper de ses affaires le jour o il ne pourra plus le faire lui-mme, en raison de son ge ou de son tat de sant. Il sagit de permettre chacun dorganiser lui-mme sa protection et dviter ainsi le recours une mesure judiciaire de curatelle ou de tutelle. Le mandat de protection future prend la forme dun acte notari ou sous seing priv et sexerce en principe, titre gratuit. Il peut cependant tre prvu une rmunration ou indemnisation de la personne mandataire. Le mandataire dsign pourra tre contrl par une personne physique ou morale qui sera identifie lors de la confection du dossier. En cas de difficult, toute personne, y compris la personne protge elle-mme, pourra saisir le juge des tutelles. Ce juge pourra prendre toute mesure pour prserver les intrts de la personne protge.

3- Les dispositions de la loi qui ont fait lobjet des problmatiques tudies par la Mission Elles sont au nombre de six : La limitation de la dure des mesures : La loi de 2007 a limit 5 ans la dure des mesures de protection. Celles-ci sont donc devenues des mesures temporaires rgulirement revisites, lobjectif tant de permettre au majeur de voir rgulirement le juge. Toutefois le lgislateur na pas donn les moyens rels dune plus grande concertation avec le juge ou le protecteur en matire dexercice de la mesure.

Respect des choix de vie du majeur protg (principe dindividualisation) : La loi permet de faire du sur mesure et prvoit de respecter les choix de vie du majeur protg. Pour cela il faudrait dterminer selon chaque situation jusquo lassocier et tenir compte de ses souhaits, ce qui est rarement le cas. On peut citer en exemple la dcision de non-retour domicile (rsiliation du bail ou vente du logement du majeur protg) pour laquelle seul lavis du mdecin spcialiste (rmunr 25 ) est requis. Le juge nentend ni le majeur ni le protecteur et il est probable que la dcision ne soit pas prise avec lclairage ncessaire. 15 sur 81

Disparition de la saisine doffice du juge des tutelles : Pour remdier au manque dimpartialit existant antrieurement, un rle de filtre a t confi au procureur de la Rpublique. Lallongement du dlai de saisine du juge des tutelles, labsence de renforcement des moyens des juridictions sont des lments qui rduisent considrablement la porte de cette mesure qui se voulait respectueuse des droits des personnes.

La primaut de la famille dans lexercice et la demande de mesure : La famille est entendue au sens large dans la loi de 2007 mais nest pas toujours considre comme la plus apte grer les biens du majeur protg, lintrt de ce dernier ne se confondant pas forcment avec celui de sa famille.

Lexamen des comptes de gestion et le respect des comptes bancaires : La loi de 2007 a interdit les comptes pivots et rendu obligatoire la production de comptes de gestion annuels sauf en cas de revenus trs modiques. Toutefois la situation en matire de vrification des comptes mrite encore dtre amliore.

Le mandat de protection future encore mal connu et peu usit pose un rel problme en ce qui concerne son contrle par le juge et dventuels dtournements de sa finalit : La loi du 5 mars 2007 a dans les formes, profondment remani les mesures de protection, en essayant de crer les conditions dune plus grande libert pour les majeurs vulnrables et dun plus grand respect de leur volont. Malheureusement le lgislateur ne sest pas toujours donn les moyens de traduire ces principes dans les faits et de protger suffisamment les majeurs vulnrables, de maltraitances financires notamment.

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III- Les problmatiques tudies


A Mconnaissance de la loi du 5 mars 2007
Toutes les personnes qui ont t audites saccordent sur linsuffisante connaissance des dispositions de la loi du 5 mars 2007 la fois par le grand public, par les personnes susceptibles de bnficier dune mesure de protection et leur entourage mais galement par celles charges de mettre en uvre la loi. Ce dernier point est videmment le plus proccupant mme si le recul de deux ans dapplication seulement peut expliquer ce phnomne. Toutefois il faut en signaler limportance, accorde par tous ceux, magistrats, associations reprsentatives des personnes ges, avocats, fdrations dtablissements sanitaires et mdico-sociaux pour lesquels lignorance de la loi reprsente le frein le plus important son application. La loi est complexe dans ses dispositions et les modalits de sa mise en uvre ne prvoient pas de formation systmatique de ceux qui sont chargs de lappliquer. Si un certain nombres de programmes de formation initiale ou continue des professionnels comme les magistrats, les directeurs dtablissements sanitaires et sociaux, les mandataires, les gendarmes et dautres professionnels des secteurs sanitaires et sociaux ont t labors, il nen demeure pas moins que la connaissance de la loi sur le terrain est trs insuffisante. On peut lgitimement sinterroger sur cette difficult pointe comme majeure que certaines des personnes auditionnes attribuent, outre la rcente mise en uvre de la loi et sa complexit diffrents facteurs qui relvent davantage dlments sociologiques. Tout dabord la maltraitance des personnes ges sinscrit dans un contexte de loi du silence qui se traduit par la crainte des personnes ges elles-mmes, de mettre en difficult des proches ou des personnes qui sont souvent celles qui soccupent le plus delles. Mais il y a galement le fait quun certain nombre de professionnels que sont les mdecins traitants, les notaires, les avocats, invoquent les relations de confiance qui existent entre eux et les personnes ges vulnrables, qui disparaitraient sils effectuaient un signalement. Lobligation de secret professionnel quil soit mdical, notarial ou juridique est galement souvent invoque. Par ailleurs, une peur de lintrusion du judiciaire dans les familles est rellement un frein la bonne application de la loi. Enfin et ceci est revenu quelques reprises, il y a probablement une certaine inconscience des besoins des personnes ges dpendantes. On peut cet gard citer lAFBAH qui indique que les acteurs du secteur social comme ceux du secteur judiciaire doivent avoir de la personne ge une connaissance plus approfondie quactuellement. Ils doivent en particulier tre plus mme quaujourdhui dapprcier la complexit des situations psychologiques qui entourent, crent ou sont la consquence des maltraitances financires et dont la juste apprciation devrait permettre une meilleure approche dcisionnelle dintervention .

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Et au-del de la bonne connaissance des dispositions de la loi par les diffrents professionnels chargs de la mettre en uvre, lapproche pluri-professionnelle par la mise en place de lieux danalyse multidisciplinaire dvaluation des situations complexes, permettrait de mieux apprhender les situations de maltraitance financire. Bien savoir ce que chacun peut attendre des autres professionnels permettrait probablement une meilleure mise en uvre de la loi du 5 mars 2007. 1- La loi est insuffisamment connue par les professionnels chargs de la mettre en uvre Les professionnels concerns le plus frquemment par la mise en uvre de la loi du 5 mars 2007 sont les magistrats, les mdecins agrs, les directeurs dtablissements sanitaires et sociaux et mdico-sociaux, les gendarmes, les notaires, avocats, assistantes sociales et au-del de ces professionnels, toutes les quipes qui interviennent au sein des institutions sanitaires et mdico-sociales. Si lon reprend les diffrentes catgories pour lesquelles ont t auditionns des reprsentants nationaux mais galement des reprsentants exerant en rgion, il savre quil reste encore de nombreuses actions de formation et dinformation mener.

Les magistrats On peut considrer quil existe une insuffisante sensibilisation des futurs juges la question de la maltraitance financire des personnes ges. En effet, il nexiste pas lheure actuelle de programme permettant une sensibilisation des futurs magistrats sur la question de la maltraitance financire. En revanche, un enseignement est dispens dans le cadre de la formation initiale sur le contenu du texte de la loi de 2007. Cet enseignement porte essentiellement sur la technique juridique et ne dveloppe pas de cas pratiques. Ce qui apparat cest que les futurs magistrats pour tre mieux prpars leurs fonctions, sils doivent soccuper de situations de maltraitance financire, devraient tre sensibiliss des cas pratiques. Dans le domaine de la formation continue, lEcole Nationale de la Magistrature a mis en place des formations sur la loi de 2007, soit Paris, soit au niveau des Cours dAppel. Ces sessions de formation associent des magistrats, des personnes issues de lEcole Nationale des Greffes, des greffiers en chef, des mdecins et des mandataires judiciaires. Cette formation prsente lintrt dtre ouverte un public autre que les magistrats mme si ces derniers reprsentent une part importante de leffectif. Lors de ces sessions, une demi-journe est consacre la protection du patrimoine. Il y a galement une tude sur la responsabilit civile des organes tutlaires qui concernent toutes les formes de protection, la surveillance des comptes, le contrle des comptes avec un point sur linventaire qui constitue une pice centrale dans la mesure o il est procd un inventaire du patrimoine de la personne lors de la mise en place dune mesure de protection. Lors de cette formation qui dure 3 jours, une demi-journe permet de runir les juges des tutelles et les parquetiers. Ceci dans lobjectif premier de rflchir la faon de grer leurs actions respectives. 18 sur 81

Est alors aborde la question du signalement ; en effet ce dernier peut se rvler complexe, notamment lorsque la maltraitance est commise par la seule personne qui soccupe du majeur protg ou encore en cas de maltraitance dans le cadre familial. Dans ces deux hypothses, se pose la question de lopportunit des poursuites. Il faut souligner lintrt de cette demi-journe qui permet des rflexions croises sur une question qui sans tre une question dthique pose toutefois une question morale. Enfin au plan pnal, il nexiste pas de formation spcifique sur la question de la maltraitance financire. En effet les infractions relatives la maltraitance financire que sont par exemple, lescroquerie, labus de confiance ou encore le vol sont traits dans le cadre du droit conomique et financier. Cependant ces enseignements nabordent pas la maltraitance financire sous le prisme de la victime elle-mme. Il semble que les formations continues offertes ainsi un public diversifi qui permet une ractualisation du socle des connaissances et des changes de pratiques touchent un public qui nest pas ngligeable chaque anne mais qui nest pas encore probablement suffisant pour avoir pu concerner lensemble des juges des tutelles, depuis la mise en uvre de la loi de 2007. Par ailleurs lENM pourrait proposer ds le printemps prochain, dans le cadre de sessions de prparation aux premires fonctions, un temps de formation sur le thme de la maltraitance financire des personnes ges puisque la loi donne tous les outils au juge des tutelles, charge lui de bien les utiliser.

Les mandataires : Il existe 3 catgories de mandataires, les mandataires familiaux, les mandataires judiciaires (Grants de tutelle privs et Association tutlaires) et enfin grants de tutelle hospitaliers. De toutes ces catgories, les mandataires familiaux sont ceux qui reoivent le moins de formation puisquils ressortent souvent du bureau du juge des tutelles avec quelques lments sur leur rle mais rien qui soit rellement trs structur. Le Centre National du Barreau propose des formations mais celles-ci ne sont pas obligatoires. Cest pour les mandataires familiaux qui sont, selon la loi, amens devenir plus nombreux que le plus grand nombre de propositions a t fait : Il serait utile dorganiser des formations rgulires lchelon local par des mandataires judiciaires par exemple, avec une supervision par le juge des tutelles et le greffier en chef. Ces formations pourraient donc stablir lchelon juridique local. Par ailleurs des opuscules du style questions/rponses devraient tre systmatiquement distribus aux mandataires familiaux. Il faudrait que les mandataires familiaux puissent avoir un rfrent juridique, par exemple dans les maisons de justice, auquel sadresser lorsquils sinterrogent sur les actions quils envisagent dans le cadre de leur mandat.

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Une exprience daide aux tuteurs familiaux a t mise en place en Bretagne avec des aidants qui nont pas pu tre dsigns comme mandataires judiciaires mais dont les comptences permettent de penser quils peuvent tre des aidants pour les mandataires familiaux. Cette exprience mriterait dtre tendue. Enfin il a t propos dinstaurer une assurance obligatoire des mandataires familiaux pour les couvrir des erreurs ventuelles quils pourraient commettre dans lexercice de leur mandat.

Les associations tutlaires rencontrent des difficults galement pour envoyer leurs membres se former et acqurir le certificat national de comptence prvu par la loi. Les problmes se situent en termes de temps et dargent. De mme, il semble indispensable de limiter le nombre de personnes confies chaque mandataire dans la mesure o au-del dun certain nombre qui peut tre fix une soixantaine de personnes sous protection, le mandataire na plus assez de temps pour sen occuper de faon srieuse. Cela induit les drives observes dans les institutions, notamment avec des mandataires qui ne viennent jamais voir leur protg et qui laisse faire un certain nombre dactes leur revenant, aux professionnels des institutions. De mme des formations la reddition des comptes devraient tre organises pour ces mandataires sociaux qui souvent peuvent encore ne pas distinguer les actes dadministration des actes de disposition. Les juges des tutelles ont en effet une vision relativement svre du niveau de comptence des mandataires y compris dailleurs, des mandataires judiciaires. Les juges des tutelles peuvent obtenir la radiation de certains mandataire dont ils constateraient soient quils sont incomptents, soient quils sont malhonntes mais un des principaux problmes rside dans une insuffisante formation. Les mandataires judiciaires bnficient dune formation lENM laquelle participent les juges des tutelles. Il sagit du point de vue des juges des tutelles de sensibiliser les mandataires lobligation de demander lavis du majeur protg avant une dcision, de le rencontrer rgulirement de faon instaurer une relation de confiance et ce que le mandataire connaisse vraiment la personne quil protge. Dans ce cadre, la limitation du nombre de personnes confies chaque mandataire permettrait de remplir cet objectif.

Les mdecins agrs Les mdecins agrs font lobjet dun certain nombre de critiques dans leur pratique mais surtout dans le cadre du contenu du certificat de dispense daudition par le juge des tutelles avant la mise en place ou le renouvellement dune mesure de protection. 20 sur 81

La loi prvoit que les mdecins doivent clairer le juge des tutelles sur la situation de la personne protger afin de dterminer si celle-ci est hors dtat dexprimer sa volont ou si laudition par le juge porterait atteinte son tat de sant. Ce que lon constate cest quil y a beaucoup de certificats mdicaux de dispense daudition. Or, lintrt de laudition par le juge des tutelles est de permettre une adaptation au plus prs de la mesure de protection. Cela permet au juge des tutelles de percevoir les liens de la personne vulnrable avec ses proches et par ailleurs cela reprsente le respect de la libert du majeur protg. Il semblerait que les mdecins agrs aient une interprtation extensive de cette notion daudition et quil faille les sensibiliser sur le caractre exceptionnel de la dispense daudition. Il est galement indispensable de pouvoir former les mdecins sur le contenu des mesures de protection et sur leur graduation, beaucoup plus fine que ceux-ci ne lenvisagent dans la plupart des cas. La notion de sur mesure que permet la loi est rarement perue par les mdecins agrs. Par exemple la possibilit de mettre en place un mandat spcial qui apporte une solution ponctuelle est aujourdhui peu pratique alors mme quil permet de ne pas mettre en place une mesure de protection globale mais de protger sur un point prcis la personne, en lui laissant la jouissance de ses autres droits. Pour rpondre ces objectifs, plusieurs propositions ont t faites, de deux ordres essentiellement : Organiser des rencontres entre les mdecins agrs, les juges des tutelles, les avocats, afin quil puisse y avoir des changes sur les pratiques et un dialogue sur ce que les uns et les autres attendent de leurs interlocuteurs. En effet les mdecins agrs ont des attentes vis--vis des juges des tutelles quant au contenu des informations dont ceux-ci ont besoin, de mme que les juges des tutelles peuvent prciser la nature des informations dont ils ont besoin pour mettre en place des mesures de protection qui soient du sur- mesure. Par ailleurs lors de linscription des mdecins agrs sur la liste par le procureur de la Rpublique, il serait indispensable quune information cible leur soit dlivre ce moment l.

Les directeurs dtablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux Mme si de lavis quasi unanime de lensemble des personnes auditionnes par la mission, ce nest pas au sein des institutions accueillants les personnes ges vulnrables, que se situe la majeure partie des maltraitances financires lgard des personnes ges, il nen demeure pas moins que linsuffisante connaissance par les directeurs des tablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux des dispositions de la loi du 5 mars 2007 est un frein la prvention des actes de maltraitance financire et la protection, tout la fois des professionnels qui exercent dans ces structures et des personnes ges victimes de maltraitance financire non repre.

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Ce que lon a pu dire de la difficult sengager et violer ce qui peut tre considr comme relevant du secret professionnel est en soit une faute professionnelle. En effet, il sagit bien de protger la victime et non pas lauteur. Toutefois on constate que le professionnel du secteur sanitaire et social ne regarde la situation que de son point de vue : je respecte la loi car je ne veux pas engager ma responsabilit. Or les directeurs des tablissements doivent mieux encadrer leurs quipes en ce sens quil leur faut, attirer leur attention sur le fait que le respect de la personne vulnrable protgera les professionnels de la mise en cause de leur responsabilit. En effet leur responsabilit est engage non pas de faon abstraite mais en relation avec leurs obligations professionnelles lgard dune personne quil faut protger. Sagissant de la connaissance de la loi de 2007 par les directeurs dtablissements sanitaires et mdico-sociaux, on observe pour les premiers quelle est quasiment ignore du fait de la dure trs courte des sjours hospitaliers. En revanche dans le secteur mdico-social, des formations ont t mises en place et un certain nombre doutils existent. Outre les circuits traditionnels de linformation descendante par le biais de circulaires de la DGCS ou de la DGOS, de grands groupes comme Korian ou Orpa ont mis en place un certain nombre dactions de sensibilisation des directeurs des structures accueillants des personnes ges. On peut citer titre dexemple des mesures dinformation crite telle quune note dinformation sur les protections juridiques existantes, ce qui permet dailleurs de constater que les familles ne connaissent pratiquement rien en la matire, lexclusion des mesures de curatelle et tutelle et ne savent pas quil peut exister dautres mesures de protection moins tendues. Des informations sont galement donnes lors des conseils de familles ou des conseils de vie sociale avec lintervention de professionnels de la protection juridique. Il est galement vivement recommand aux directeurs dEHPAD de mener des entretiens de pr-admission avec le futur rsidant, de mme que des runions familiales de bilan doivent toujours tre envisages lors de signalement de risque financier. Ces entretiens sont mens conjointement avec lquipe mdicale du site, la direction, lensemble de la famille et si possible le rsidant. Outre la formation des professionnels, cela permet galement une information des familles. Toutefois on constate que certaines maisons de retraite nont pas dassistante sociale et que toute la protection va reposer sur le directeur et le mdecin coordonnateur. Il a t signal plusieurs reprises que les directeurs dEHPAD connaissaient les nouvelles mesures de la loi mais quils avaient peu de lien avec les tribunaux et que par ailleurs ils navaient pas beaucoup de retour de la part de linstitution judiciaire, ce qui les amenaient tre relativement frileux par rapport des signalements et la mise en place de mesures gradues. Les tribunaux font en effet assez rgulirement des rponses ngatives aux demandes de mise en place de mesures de protection car les ressources financires des personnes protger sont insuffisantes pour justifier une mesure de protection. 22 sur 81

Ceci tant les personnes peuvent se retrouver dans des situations de grande dtresse et avoir malgr tout besoin dtre protges. Que se soit lAD-PA ou la FEHAP, les difficults tenant la communication entre les directeurs dEHPAD et les tribunaux et aux dlais de rponse de ces derniers, amnent ces organismes proposer une formation la prvention en amont de la maltraitance et sur ce que peuvent tre des mesures cousu main pour les directeurs dEHPAD. Des juges des tutelles sont sollicits pour ces formations. Les directeurs peuvent avoir accs un certain nombre dlments dinformation que lADPA met leur disposition avec galement un espace dchanges entre les directeurs. Mais chacun est ensuite libre de la politique quil mne dans son tablissement. Et les directeurs dtablissements ont tout intrt par exemple ce que les rsidants naient pas dobjet de valeur avec eux car si ceux-ci disparaissent cest ltablissement qui est responsable. Par ailleurs les directeurs se trouvent souvent en difficult par rapport aux familles lorsquil y a une demande de mise sous tutelle. Les directeurs ont donc rellement besoin daide et de conseil dans la mesure o ils ne peuvent tout assumer en termes de responsabilit. Les juges des tutelles sont parfois sollicits pour intervenir et pourraient probablement ltre davantage. De mme une deuxime proposition rsulte dun travail au niveau de chaque Tribunal de Grande Instance avec les bureaux daccs au droit pour que les directeurs des maisons de retraite soient destinataires dinformations rgulires sur le sujet de la protection des majeurs vulnrables. On pourrait envisager que le partenariat entre lENM et lEHESP puisse dans le cadre de la formation des directeurs dEHPAD, insister sur le contenu des mesures de protection. En conclusion, si des formations ont t organises pour les directeurs dtablissements sanitaires socio et mdico-sociaux, on observe quen court sjour les directeurs ne se sentent pas rellement concerns car cette problmatique est considre comme trs limite pour eux. En EHPAD, le directeur peut avoir accs un certain nombre dlments dinformation mais il est relativement isol dans son action de lutte contre les maltraitances financires. Sa connaissance du dtail de la loi et de ltendue des mesures qui peuvent tre prises est probablement insuffisante et mriterait donc dtre renforce du point de vue de la formation initiale mais galement dans les relations qui sont dvelopper entre les directeurs dEHPAD et les TGI, c'est--dire au niveau rgional et local.

Les personnels exerant en institutions daccueil de personnes ges dpendantes Lobjectif est de permettre aux professionnels de reprer et dencadrer les personnes indlicates. Les professionnels qui ne connaissent pas les rgles de la responsabilit civile en droit franais seraient sans doute plus consciencieux et plus dtendus sils recevaient une relle formation en la matire. Il faut pouvoir mettre en place une formation des professionnels au signalement lorsquils constatent une drive vers des situations o les personnes ont besoin dune aide trop importante, par exemple pour faire des achats et donc sollicitent un tiers pour ce faire. 23 sur 81

Egalement sils reprent une souffrance morale de la personne, par exemple en cas de chantage affectif. La formation au reprage de ces facteurs de risque et lidentification de la fragilit des personnes, permet de mettre en vidence des risques de maltraitance financire. La mise en place de jeux de rle pour anticiper les situations difficiles o des professionnels peuvent tre interpells par des familles est un exemple de ressource mettre en uvre pour bien encadrer et former les professionnels des tablissements. On observe aussi que les professionnels peuvent tre amens exercer une tutelle de fait en signant des chques la place des personnes ges qui ne sont plus en capacit de le faire pour des motifs parfois extrmement normaux comme le paiement des frais dhbergement mais aussi pour dautres achats pour lesquels aucun contrle ne va exister et qui mettront ces professionnels en danger. Par ailleurs, il est trs important que ds lorigine il soit tabli un code de bonne conduite qui sappuie sur le respect de la loi afin dviter des drives qui auraient parfois pu tre facilement vites. Si un certain processus dans le fonctionnement de lEHPAD sest install sans contrle, quil a pu perdurer pendant un temps certain, il sera ensuite trs difficile de faire comprendre une quipe que son comportement tait contraire la loi. En effet, chacun aura compris que comme lautre agit sans avoir t puni, lui aussi peut avoir le mme comportement en toute impunit. Au sein de la Croix-Rouge, si la prise de conscience des risques est considre comme le premier maillon de laction vis--vis des professionnels, des actions de formation et de sensibilisation sont galement dveloppes, une politique du tiers rfrent a t mise en place avec la cration dune quipe mobile qui reprsente un lieu de parole sur la maltraitance et propose un relais avec des personnes ressources. Un petit guide a t labor par cette quipe qui peut tre appele en cas de situation difficile. La mise en place au sein des tablissements de la Croix-Rouge, daudits croiss, despaces de parole et de chartes crites viennent complter le dispositif de formation et dencadrement des professionnels. Les professionnels qui ne connaissent pas les rgles de la responsabilit civile en droit franais seraient sans doute plus consciencieux et plus dtendus sils recevaient une relle formation en la matire. Le droit franais nonce un certain nombre de rgles formelles, qui si elles ont t respectes, exonrent le professionnel de toute faute. Les gendarmes Comme la expos le Gnral de Division, Jean-Yves Saffray, Commandant de lEcole des Officiers de la Gendarmerie Nationale, la formation dans cette cole en matire denseignement juridique, prsente les infractions majeures telles que les atteintes aux personnes, aux biens, les abus de faiblesse, les escroqueries financires et conomiques et les circonstances aggravantes du fait de la situation de la victime.

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La loi du 5 mars 2007 portant rforme de la protection juridique des majeurs nest donc aborde que dans cette perspective. Dans ce domaine judiciaire, une formation particulire en matire dinfraction financire et conomique est enseigne au Centre National de Formation de la Police Judiciaire de Fontainebleau aux officiers de police judiciaire, enquteurs de terrain. Toutefois, cette formation nest pas centre exclusivement sur les personnes ges. Le dpartement de la police administrative de lEOGN dispense une formation spcifique portant sur la vulnrabilit des personnes ges et les mesures de prvention et de protection mises en uvre par la gendarmerie. De mme, un plan national visant la scurisation des personnes ges a t mis en place en 2010 autour de 3 mesures principales : Une approche partenariale avec les lus, les responsables dassociations et de centres dhbergements de personnes ges. La mise en place dun dispositif innovant : le concept de brigade de protection des familles qui regroupe lchelon dpartemental les rfrents Ains Violences Intrafamiliales rpartis dans les units territoriales. Cette brigade prend en compte la problmatique des ains sous langle de la police judiciaire en centralisant linformation judiciaire relative linscurit des personnes ges mais aussi sous langle de la prvention en plaant le rfrent A-VIF au cur du dispositif partenarial de partage de linformation. Lopration tranquillit Sniors : cette mesure a pour objet didentifier les personnes ges isoles et volontaires qui souhaitent un contact personnalis avec la gendarmerie. Toutefois lensemble de ce dispositif est encore trop rcent pour en mesurer les effets au plan local et linterrogation de gendarmes en rgion a permis de mesurer leur manque dinformation sur les dispositions de la loi de 2007 et sur le rle que peut jouer la gendarmerie lorsquun signalement de maltraitance financire envers une personne ge lui est adress. Aprs avoir voqu la connaissance insuffisante de la loi par les acteurs de sa mise en uvre, on voquera les enjeux majeurs de la connaissance de la loi auprs de lopinion publique.

2 - La loi du 5 mars 2007 est trs mal connue du public Il semble indispensable de promouvoir des actions de sensibilisation sur 3 sujets : Sur les mesures de protection et la ncessit danticiper pour soi et pour autrui : il y a en effet un enjeu national dvelopper, une ducation la protection avec un parallle que lon peut tablir avec des enjeux de sant publique, dducation thrapeutique et les actions de promotion qui sensuivent. Une campagne nationale sur ces thmatiques devrait tre ainsi dveloppe.

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Sur la vigilance lgard de lexistence et des formes de maltraitance financire envers les personnes vulnrables domicile et en tablissement avec rappel du cadre de la loi et des sanctions pnales. Sur le mandat de protection future qui est encore extrmement mal connu et dont il apparat quil faudrait quil puisse tre envisag relativement tt par les personnes et ce, en tout cas avant quelles nen aient rellement besoin. La DGCS a prsent la perspective de mettre en place des actions visant informer les usagers, notamment par le biais du site du ministre de la sant. Lexistence dun processus de signalement fait galement lobjet dune perspective dactions de communication afin notamment de rassurer sur les consquences dun signalement de maltraitance. Enfin, a merg des dbats, la possibilit de mener une action au niveau des collges et lyces qui informeraient les jeunes sur la faon dont il est possible de porter plainte dans la mesure o il semble important que la sensibilisation la maltraitance des personnes ges commence le plus tt possible.

B - La personne protger
La loi s'intresse dsormais plus la personne qu' ses biens. Ainsi, selon le lgislateur : "la loi a pour objet de recentrer le dispositif de protection juridique sur les personnes rellement atteintes d'une altration de leurs facults personnelles tout en amliorant leur prise en charge." 1 - La notion de fragilit On a vu ci-dessus que la fragilit pouvait tre dcele par l'entourage-mdico-social de la personne ge. La fragilit peut tre temporaire, permanente ou volutive. Il sagit dun tat handicapant la capacit dcisionnelle mme si elle concerne souvent certaines dcisions et pas dautres plus sophistiques. Pour exemple, lhsitation est distinguer de la non comprhension. La notion de fragilit est souvent lie la nature et la complexit des dcisions. Elle est souvent diagnostique propos des risques importants engendrs par une dcision prendre. Toutefois, ce concept se confond et la fois se distingue de celui de vulnrabilit, plus souvent employ pour qualifier un tat install, durable et dont lissue ne pourrait tre quune aggravation de la ou des pertes dautonomie constates. En effet on dira que la fragilit survient dans diffrents domaines qui favorisent son apparition et qui restent dceler de faon prventive : - La fragilit conomique, elle s'amplifie avec la modestie des revenus chez le sujet dpendant: 8% de dpendants chez des sujets gs percevant plus de 1600 euros par mois contre 40% quand le revenu est infrieur 600 euros. On dira que la prvalence de la fragilit chez le sujet g est corrle son revenu.

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- La fragilit sociale, apparait avec le retrait et l'isolement, s'accroit avec l'ge, et accentue l'entre d'urgence en institution. La prvalence du dcs lors d'un accueil aux urgences est multiplie par 22 lorsqu'il n'y a pas de visite pendant l'hospitalisation ! - La fragilit cognitive est, elle, corrle aux tudes et la catgorie socioprofessionnelle. On notera que chez les franais de 65 ans et plus, seuls 6% ont fait des tudes suprieures. 2 - L'audit pluridisciplinaire La reconnaissance et la prise en charge des sujets fragiles est un enjeu majeur en griatrie. Le dpistage de la fragilit par une valuation globale de la personne ge permet de lui proposer une prise en charge globale et pas seulement juridique mais sociale et mdicale. En mettant en uvre cette mesure de prvention, les mesures ainsi prconises rpondent au principe d'une protection proportionne au degr d'incapacit de la personne. Encore faut-il donner du grain moudre ce dsir de proportion et lui confrer un champ d'application le plus concret possible. Or si la fragilit de la personne devient en elle-mme mieux value qu'en est-il de ce qui la concerne directement: sa sant, ses biens meubles et immeubles, la capacit de son entourage, le pronostic de son volution sociale ou psychologique, sa fiscalit, et la ncessaire volution de tout ceci. Afin de permettre au juge de personnaliser les mesures de protection il conviendrait d'envisager auparavant un audit pluridisciplinaire soucieux de ne rien laisser dans l'ombre, de l'assurance vie et ses bnficiaires l'examen cognitif, en passant par la recherche d'ventuels conflits d'intrt entre les divers services intervenants au domicile. Selon la proposition daudit juridique civil labor par Maitre Grard MONTIGNY, Viceprsident de la CNA (Confdration nationale des avocats), la vulnrabilit ne peut tre dfinie comme actuellement que par une expertise personnalise et pluridisciplinaire : mdicale, sociale et juridico-patrimoniale. Il sagit de lintrt de linter professionnalit en droit des personnes afin de permettre un rel accs aux droits et agir titre prventif. Lattention de la Mission a t attire sur une proposition daudit juridique civil. Cet audit personnel, familial et patrimonial consiste en la description de la situation de la personne au moment de la requte : Besoins mdicaux, mnagers, aide sociale et assistance administrative (audit personnel) ; La satisfaction des ces besoins peut-elle tre assure par lentourage familial, amical ou social (audit familial) ; Activation des rseaux professionnels, administratifs et associatifs pour trouver la compensation aux carences de lentourage (audit social) ; Audit patrimonial et fiscal. La question du dclenchement de cet examen pluridisciplinaire est ds lors pose. Qui signale ? Qui le dclenche ? Qui le coordonne ? Qui en fait la synthse ? Comment passer de ltat de fragilit aggrav ltat de vulnrabilit ? Y a-t-il un moment propice son dclenchement ? Qui le finance ? Quand le dclencher ? On aurait envie de dire " chaque rupture" : hospitalisation, chute grave, deuil, dettes subites, etc. 27 sur 81

Selon lauteur de la proposition, laudit civil ou audit citoyen est une action de prvention en matire juridique analogue dans son principe lexamen de sant gratuit tel quil est nonc par larticle L.321-3 du code de la scurit sociale. Cet audit est lgitim par lintrt individuel et au devoir fait ltat dassurer laccs aux droits quil institue. Laudit aurait pour projet, au moins une fois tous les 5 ans et ou chaque moment majeur de la vie de permettre lanalyse et la rvision des droits dans les domaines les plus courants de la vie soit pour les particuliers : Statut matrimonial et patrimonial ; Situation fiscale densemble ; Logement ; Travail et droit la retraite ; Placements financiers, relations bancaires ; Droit de la consommation et crdit en cours ; endettement ; assurances ; Risques ignors. Cette proposition, aurait le mrite de mettre la disposition du juge des tutelles, un nombre important dlments ncessaires au choix et llaboration de la mesure adapte et convenant un moment donn une personne ge en perte dautonomie. En effet, le dispositif actuel apparat carenc de donnes indispensables une meilleure visibilit, celle-ci ncessitant un diagnostic medico-psycho-social, fiscal et patrimonial. Mieux voir, mieux adapter la mesure et donc mieux protger tels sont les lments darrimage de cette proposition 3 - Le certificat mdical Bien sr le parquet est clair par le certificat mdical, rdig par un mdecin agr il n'est pas sans poser quelques problmes dont certains avaient t soulevs lors de la discussion de la loi. Devant tre "prcis et circonstanci" il peut l'tre comme ne pas l'tre. Enferm dans le formulaire actuel il value mal, prconise peu et n'explique pas. Certains s'en chappent avec talent et en font un document circonstanci qui aide le juge, et pas seulement dcider s'il doit recevoir ou pas la personne. D'autres renseignent les rubriques a minima, d'autres, griatres, ont examiner un patient devant sortir de psychiatrie... quand ce n'est pas le patient lui-mme qui refuse de se laisser examiner ou est mutique ou incomprhensible. On le voit, tous regrettent la version prcdente de ce certificat qu'il serait ais de restituer (les honoraires galement au vu de la charge relle de travail). Quant la liste des mdecins agrs elle carte le mdecin traitant au motif qu'il "pourrait subir une pression de la famille" mais aussi les mdecins des hpitaux ou des MDPH pourtant scrupuleusement au fait du pass mdical parfois complexe du patient et aptes garder le contact avec la personne dont ils conservent la confiance. Au plan mdical galement existe le souci de "ce qu'il se passe aprs la sortie de l'HP", viter la prcarisation des plus fragiles consisterait organiser la continuit du suivi mdico-social. Au plan familial, l'immunit semble faire souci, des abus en dcoulent invitablement que la loi ignore. Le secret est garant d'abus. L'audit prconis ci-dessus permettrait de partager le secret. 28 sur 81

Mais replaons la personne ge au centre du dispositif ainsi que le font Novella, Sanchez et Palermiti dans la conclusion de leur publication sur "les droits des personnes atteintes de la maladie d'Alzheimer": Chaque fois qu'est envisage une restriction de libert elle doit dans la mesure du possible tre discute avec la personne malade et consentie par elle, mme si elle n'en a pas l'initiative. La personne malade doit pouvoir bnficier d'une autonomie d'action et de dcision, compte tenu de ses capacits cognitives, physiques et psychiques. Dans ce contexte, savoir accepter un risque rflchi et concert est justifi. Le travail des professionnels en interdisciplinarit peut permettre de donner un cadre construit certaines restrictions de libert. Les difficults importantes surviennent lorsque la personne ge n'est pas reconnue comme acteur de la dcision la concernant, son avis n'tant ni demand ni recherch. 4 Le rapport entre thique et dontologie Il n'est de dbat socital sans appel l'thique. La privation de libert engendre par les mesures prconises par la loi de protection des majeurs n'y chappe pas. Et pourtant, au nom de l'thique on noie volontiers le poisson des conduites tenir tant le dbat devient lointain et absent du concret des responsabilits prendre et partager. A trop protger on contient, mal protger on attente aussi aux liberts en les privant des moyens d'agir. A ct du dbat juridique, on adjoindra la ncessit de la dontologie propre chaque corps de mtier. Nourrie de recommandations prcises, d'empchements stricts, de conditions d'exercices concertes, la dontologie remet de l'humain et de la mthode pour prendre en charge avec conscience et science la personne fragile. La loi gagnerait donc tre accompagne d'une charte de la protection des majeurs s'appliquant tous les acteurs. Pour faire de cette loi de 2007, une loi cette fois-ci connue, bien utilise dans le respect de ses objectifs et donc une bonne loi. 5 - L'accompagnement mdico-social Actuellement, le certificat mdical labor par le mdecin expert agre comporte un nombre limit de questions, en retrait par rapport celui qui existait avant la promulgation de la loi de 2007. Cest donc en fonction de la volont du mdecin sollicit que dautres lments systmiques peuvent tre ports la connaissance du juge des tutelles. Celui-ci devra, sauf contre indication, rencontrer la personne protger et se faire une ide personnelle de laccueil propos dans ltablissement de placement si ncessaire. En effet, les mdecins audits nous ont dit la difficult dintgrer la visite du ou des sites dans leur dmarche dvaluation et de recommandation. Pour toutes ces raisons, il est apparu absolument ncessaire dlargir le nombre et la qualification des experts auprs du juge des tutelles afin de lui prsenter et de lui prparer le terrain .

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Une connaissance mdico psycho sociale donc grontologique et non pas seulement griatrique nous est apparue comme seule dmarche dvaluation fiable de la situation dans son ensemble. En effet, cot de lexamen mdical portant regard sur les capacits dcisionnelles restantes, un examen psycho social du contexte environnemental permettra danalyser avec discernement la situation du majeur protger. De mme, la proposition daccompagner ces investigations dune dmarche ventuelle de mdiation familiale peut trouver tout son sens dans des climats souvent dltres ou daffrontements intra familiaux. 6 Les grilles d'valuation des capacits Nous avons reu et audit monsieur Fabrice GZIL, enseignant chercheur en philosophie lUniversit de Paris VII Diderot. A nos questions permettant de mieux mesurer la situation dune personne ge vulnrable en vue de mettre en place un dispositif de protection, monsieur GZIL nous a propos lexemple des Etats-Unis et leurs recherches sur lvaluation des capacits dcisionnelles. En thorie, les personnes capables dautonomie dcisionnelle doivent tre traites comme des agents autonomes ; les personnes dont lautonomie et la comptence sont rduites doivent tre protges. Mais quand les patients gs prsentent des troubles fonctionnels, en particuliers des troubles cognitifs, il est parfois difficile de dterminer si leur choix et leurs actes sont rellement comptents ou autonomes . Le modle conceptuel et les instruments empiriques labors par des chercheurs amricains mriteraient sans doute dtre tests et discuts. Ces outils dvaluation de la comptence nont pas vocation se substituer au jugement des cliniciens. Ils aident les cliniciens dterminer si la dcision du patient est rellement un choix comptent mais ils ne permettent pas eux seuls de dterminer o le patient doit vivre ou de combien dassistance il a besoin. Parce que la comptence est par nature interactive et contextuelle, les outils informent le jugement clinique sans sy substituer . Lintrt de la dmarche, outre la mise en place dune stratgie dvaluation de la rsolution des problmes fonctionnels, permet de sappuyer sur une grille de prsomption de comptences et non plus seulement sur le vcu dficitaire. 7 - A propos du secret familial Les professionnels constatent une relle difficult obtenir dun membre de la famille ou de lan lui-mme un signalement de maltraitance financire. Tout se passe comme si la personne ge elle-mme avait honte de ce qui lui arrive et ne voulait en aucun cas couper les liens avec un environnement familial fut-il maltraitant. Et mme lorsque la maltraitance financire est tablie, il faut dj la convaincre de porter plainte. Dans le harclement moral qui est flagrant dans ce type de dlit, la victime est attache sentimentalement lauteur et le craint, elle est faible et fatigue. Elle dit clairement quelle a consenti et se sent humilie de reconnatre quelle na pas t libre. 30 sur 81

Les membres de la famille, quant bien mme ils se divisent ou saffrontent propos dune situation dabus de faiblesse, renoncent souvent traiter directement entre eux ou saisir lautorit judiciaire car la preuve est difficile apporter, les modalits mal connues, les dlais souvent longs et la procdure prouvante. La culpabilit dune famille dnoncer lun des siens joue aussi un rle non ngligeable dans le silence des abus.

C - Le cadre dapplication
1- Le cadre juridique

Les moyens la disposition des magistrats Le chapitre prcdent a mis en vidence les besoins des magistrats afin d'clairer le mieux possible leur dcision. Ces besoins en valuation mdico psycho sociale, fiscale et patrimoniale, l'valuation des capacits dcisionnelles, la connaissance actualise des structures d'accueil disponibles, l'anticipation de la raction des proches comme de l'intress la mesure de protection et ou l'entre en institution, autant d'lments qui ncessitent une laboration complexe. En amont, un clairage suffisant peut permettre le renforcement de la solidarit familiale ; une dcision prise trop rapidement et sans la connaissance systmique ncessaire peut au contraire pousser l'clatement des liens en privilgiant les tensions aux capacits de rgulation, de mdiation voire d'apaisement. En aval la difficult a disposer des temps et des ressources ncessaires la formation et la guidance des tuteurs familiaux, celle de mobiliser le greffe dans sa mission d'examen, d'analyse de guidance mais aussi de contrle des comptes tenus lors d'une mesure de protection peuvent conduire ngliger des outils technologiques performants tels ceux de la CDC car le temps de l'exploitation manquera et des collaborations utiles comme celles du juge de proximit. Pour toutes ces raisons et devant la monte chiffre du nombre de mesures (qu'elles soient gres par des familles ou par des professionnels) nous pensons inluctable une volution vers de vritables tribunaux des tutelles avec une cration significative de postes de magistrats et de greffiers cette cration tant actualise tous les 2 ans compte tenu de l'volution exponentielle des besoins. Il s'agira aussi de prendre en compte la mise en place, comme pour les tribunaux pour enfants, de juges assesseurs, d'experts et d'un secrtariat suffisant afin de permettre aux magistrats des tutelles d'exercer leur mandat avec srnit et une distanciation possible rendue ncessaire par l'acuit juridique et humaine des situations traiter. C'est ce seul prix que l'on vitera de reculer les chances de caducit. C'est ce seul prix qu'on vitera les impasses prludes la dcouverte de situations aggraves parce que mal renseignes pour ceux qui en sont les garants. L'intelligence des prdateurs tout comme leur ingniosit est d'ailleurs l pour nous appeler un engagement citoyen sans faille. 31 sur 81

Le contrle des comptes Les mandataires doivent produire chaque anne un rapport de gestion annuel afin de rendre compte de la faon dont ils se sont acquitts de leur mandat. La mission de vrification de ces rapports de gestion incombe aux greffiers des tribunaux. Toutefois ces derniers ont indiqu ne pas tre forms ce contrle ni dailleurs une gestion que la loi dfinit comme devant tre prudente, diligente et avise , sagissant des fonds des majeurs protgs. Les greffes ayant fait part de leurs difficults, la Caisse des dpts a dvelopp un partenariat avec la Chancellerie afin de crer un outil informatique permettant de normaliser la constitution des rapports de gestion annuel et de faciliter le travail de contrle des greffiers. Loutil ainsi dvelopp et qui a t expriment dans 4 sites dexprimentation en France, fait lobjet dun projet de gnralisation voulue par la Chancellerie mais non encore mis en uvre dans la mesure o les financements pour linformatisation des greffes ne sont pas encore disponibles. Lhorizon de gnralisation de cet outil se situe la fin 2011 et sur lanne 2012. Lintrt de cet outil est quil comprend des points de contrle et dalerte. En effet il propose : - De laide au contrle des comptes de gestion grce des tableaux comparatifs et des alertes sur carts et sur seuils. - Un allgement de la gestion administrative interne. - Une fluidification des changes entre juridictions et tuteurs. - Une diminution des cots postaux puisquil sagit dun outil dmatrialis. - Une normalisation des formats dchanges. - Une harmonisation de bonnes pratiques sur le territoire national. - Une automatisation de certains contrles. On ne peut que suggrer que cet outil, qui apporterait une aide consquente la fois aux tuteurs mais surtout aux greffes des tribunaux, soit mis en place dans les meilleurs dlais afin dapporter au principe du contrle des comptes de gestion annuel, une ralit qui nexiste pas lheure actuelle. En effet la plupart des greffes des tribunaux nont soit, ni le temps, ni la comptence dexercer un rel contrle de ces comptes de gestion. Limmunit familiale Il nous a t indiqu que les maltraitances financires taient souvent faites par des proches, que lacte tait accompli avec dautant plus de vigueur que deux lments taient runis : Lauteur est un membre de la famille couvert par son immunit pnale et dautre part, il est luimme le protecteur de la personne protge. Il a donc dune part tous les pouvoirs pour agir tranquillement en maquillant ses forfaits et il sait aussi que leur dcouverte ventuelle est sans consquence son gard car son statut de parent le met labri de toute action pnale. Les avocats sollicitent la rdaction dun texte de droit pnal sur la leve de limmunit familiale ds lors que lauteur a agi dans le cadre dune mission judiciaire ou conventionnelle. 32 sur 81

Le mandat de protection future Il permet d'organiser l'avance sa protection. C'est un contrat par lequel l intress choisit celui ou celle qui sera charg de soccuper de ses affaires le jour o elle ne pourra plus le faire elle mme en raison de son ge ou de son tat de sant. - Sous seing priv : 3 rdactions sont possibles : a) la rdaction par la personne elle-mme ; b) la rdaction par la personne elle mme sur consultation d'un professionnel du droit autre qu'un avocat ; c) la rdaction sur contre seing et par consquent sur le conseil d'un avocat le mandat est limit la gestion du patrimoine, aux actes qu'un tuteur peut faire sans autorisation. Ce type de mandat de protection future ne fait l'objet d'aucun enregistrement ni de conservation. Le juge des tutelles ou le procureur de la rpublique peuvent visiter ou faire visiter les personnes protges. - Notari : Avantages de la forme authentique : - l'acte est reu par un notaire choisi par le mandant ; - tant que le mandat n'a pas pris effet le mandant peut le modifier ou le rvoquer avantages de cette forme ; - pas de risque de perte accidentelle ; - rle de conseil et de suivi du notaire ; - la forme authentique conditionne la protection la plus souple et efficiente offerte par ce type de mandat ; - la garantie de contrle de gestion est exclusivement offerte de plein droit par le mandat notari, le notaire rdacteur de l'acte tant ensuite charg dune saisine du juge des tutelles en cas d'anomalie. Mais ni la loi ni le dcret d'application n'ont institutionnalis l'assurance responsabilit civile obligatoire qui devrait tre le corollaire de la mission de protection du contrle du patrimoine.

La problmatique pose nous amne recommander d'carter l'acte sous seing priv qui ne prsente aucune garantie d'enregistrement, de conservation et de mise en uvre au moment opportun. Elle requiert des prcisions complmentaires sur la mise en uvre de la mission, le contrle d'opportunit par le juge des tutelles prenant alors toute sa place aprs une valuation complte de la situation et y compris celle de la moralit du mandataire et sa fiabilit. De mme il sera prconis une institutionnalisation de l'assurance de responsabilit civile lie au mandat. Enfin elle ncessite une publicit suffisante ce qui ne semble pas tre le cas aujourd'hui ; un rapprochement avec le notariat pourrait lever les ambiguts qui subsistent sur la responsabilit du notaire dans le suivi de mesures et les moluments lis l'laboration du mandat et son excution 33 sur 81

2-Le cadre financier Le secteur bancaire : le devoir dalerte, les conditions dexercice de la vigilance et la formalisation des bonnes pratiques : La loi de 2007 a dfini de nouvelles rgles en matire de tenue des comptes : cest larticle 427 du titre premier modifiant le code civil qui prcise les dispositions qui encadrent dsormais les pratiques bancaires dans un objectif de transparence et de respect de la primaut des intrts de la personne. 5 mesures impactent principalement la tenue des comptes des majeurs vulnrables : Il est dsormais impossible depuis le 1er janvier 2009 de modifier les comptes du majeur vulnrable ou den ouvrir dans un autre tablissement sauf si lintrt du majeur le commande ou si le juge ou le conseil de famille lautorise. Les capitaux liquides et lexcdent des revenus du majeur vulnrable devront obligatoirement, au-del dun seuil fix par le juge ou le conseil de famille, tre remploys son profit. Les fruits produits et les plus-values gnrs par les fonds qui appartiennent au majeur vulnrable lui sont exclusivement attribus. Le fonctionnement des comptes doit tre totalement transparent (traabilit de tous les mouvements en recettes et en dpenses). Tous les encaissements et les dcaissements des oprations de gestion patrimoniale dun majeur vulnrable doivent obligatoirement tre domicilis sur un compte ouvert son nom ( lexception des hpitaux disposants dun comptable public). Larticle 427 permet cependant un amnagement possible au principe du maintien des comptes dans ltablissement dorigine : si lintrt de la personne protge le commande, le juge ou le conseil de famille peut autoriser la personne en charge de la protection ouvrir un compte la Caisse des dpts. Celle-ci intervient dans ce cadre par voie dexception lorsque le juge estime quil ny a pas dautre solution. Parmi les problmatiques poses par la loi du 5 mars 2007 en matire bancaire, la plus importante semble tre lapplication du devoir dalerte : En effet, les responsabilits des tiers comme celles du teneur de compte quest le banquier sont nonces larticle 499 du code civil tel quil a t modifi par la loi de 2007. Si le banquier nest pas vis expressment par ces dispositions, la notion de tiers le dsigne de faon implicite. Cet article 499 du code civil prvoit que les tiers peuvent informer le juge des actes ou omissions du tuteur qui leur paraissent de nature porter prjudice aux intrts de la personne protge.

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Ils ne sont pas garants de lemploi des capitaux. Toutefois si loccasion de cet emploi ils ont connaissance dactes ou omissions qui compromettent manifestement lintrt de la personne protge, ils sont tenus daviser le juge. Si pas plus aujourdhui quauparavant le banquier nest garant des malversations commises sur les fonds du majeur par le tuteur, il a en revanche un devoir de signalement et de saisine du juge ds lors quil considrerait que le tuteur agit en compromettant manifestement lintrt de la personne protge. Il est donc permis de considrer que le teneur de compte qui manquerait cette obligation de signalement des malversations verrait sa responsabilit engage lgard du majeur vulnrable et de ses ayants droits. Ces nouvelles dispositions confirment donc le caractre de plus en plus relatif du secret bancaire puisque lorsque lintrt du client lexige, sa leve est devenue une obligation. Toutefois, ce changement dans le secteur bancaire vis--vis de la leve du secret nest pas considr comme un sujet vident par les banquiers eux-mmes qui se demandent jusquo aller dans leur devoir dalerte sans que les personnes protges ne ressentent une intrusion dans leur vie prive. La vigilance des banques lgard des maltraitances financires ne sexerce probablement pas de manire suffisamment attentive notamment si le banquier ne sait pas si la personne qui a son compte ouvert chez lui est entre ou non en institution ou bien si une mesure de protection a t prise son encontre. A cet gard lenvoi des chquiers et des cartes bleues domicile ne permet pas de vrifier si le destinataire est bien le titulaire du compte. Les banques sont prtes faire preuve de vigilance par rapport aux mandats dlivrs et aux actes autoriss aux mandataires mais il ressort que si des contacts frquents existent entre les banques et les juges des tutelles, les banquiers ont des problmes pour obtenir des rponses rapides de la part des juges des tutelles. Ils estiment que leffectif de ces derniers est largement insuffisant et quil ny a pas la ractivit suffisante leurs demandes de validation de certains actes demands par les mandataires et visant les comptes de personnes protges. Enfin on constate quil nexiste pas de formalisation de bonnes pratiques au sein des banques ou mme au sein du secteur des assurances par rapport lapplication de la loi de 2007. A linstar de ce qui a t fait par la Caisse des dpts qui a rdig un protocole des services bancaires afin de garantir le mme niveau de qualit que soit linterlocuteur bancaire en relation avec la clientle des majeurs protgs, des protocoles de bonnes pratiques vis--vis de cette clientle trs particulire seraient dvelopper au sein des banques, permettant daccrotre la vigilance de celles-ci vis--vis de potentielles maltraitances financires.

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Lassurance vie : La loi du 5 mars 2007 a dfini de nouvelles rgles en matire dassurance vie. Ces produits trs rpandus pour les placements long terme prsentaient des caractristiques qui les rendaient dangereux pour les personnes vulnrables : le bnficiaire dsign par le souscripteur pouvait accepter cette dsignation et par cet acte formel bloquer toute possibilit pour le souscripteur, non seulement de changer de bnficiaire mais aussi de dcider de rcuprer ses fonds. Des abus ont t dnoncs par les familles dcouvrant souvent au dcs du majeur, la souscription dun contrat dassurance vie au profit dun tiers. La souscription dun contrat dassurance vie est dsormais place sous surveillance par la production dun nouvel article (L132-4-1) dans le code des assurances au terme duquel il rsulte : La souscription ou le rachat dun contrat dassurance sur la vie sont dsormais possible pour un majeur en tutelle avec autorisation du juge (ou du conseil de famille), pour un majeur en curatelle avec lassistance du curateur. La dsignation ou la substitution du bnficiaire ne peuvent tre accomplies pour un majeur en tutelle quavec lautorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille et pour un majeur en curatelle quavec lassistance du curateur. Dans les deux hypothses larticle L132-4-1 dispose que le curateur ou le tuteur ne pourra jamais tre le bnficiaire du contrat dassurance sur la vie pour viter toute opposition dintrts avec la personne protge. En outre, il est prvu que lacceptation du bnfice dun contrat dassurance sur la vie conclu moins de 2 ans avant la publicit du jugement douverture de la curatelle ou de la tutelle du stipulant, peut tre annul, sur la seule preuve que lincapacit tait notoire ou connue du cocontractant lpoque ou les actes ont t passs. En tout tat de cause, toute personne protge ou non, ayant souscrit un contrat dassurance vie et dsign un bnficiaire, devra donner son accord lacceptation du bnfice du contrat par son bnficiaire et pourra mme en cas dacceptation de ce dernier racheter le contrat c'est-dire rcuprer les fonds sous rserve de laccord du bnficiaire. En matire dassurance vie et de ces nouvelles rgles protectrices des personnes vulnrables, la notion dge (plus de 85 ans) qui a t dfinie comme dclenchant une vigilance particulire de la part des compagnies dassurance, entre selon la HALDE en contradiction avec la libert individuelle. En effet lengagement dontologique li lassurance vie se traduit par une vrification du contexte dans lequel celle-ci est souscrite. Les compagnies dassurance doivent prendre en compte les critres dge et de sant et sont tenues un devoir de conseil particulier. Cest que la HALDE considre comme discriminatoire et ne pas devoir entrer en ligne de compte. Toutefois la loi qui protge de faon spcifique les majeurs sous tutelle et curatelle a apport un progrs sensible qui toutefois ne stend pas aux personnes ges vulnrables qui ne bnficient pas de mesures de protection et pour lesquelles seul un engagement dontologique de la part des compagnies dassurance ou des banques peut jouer. 36 sur 81

La gestion de fait et la scurit des personnels : Pourquoi parler la fois de gestion de fait et de protection des salaris ? Tout dabord parce que le personnel salari souffre davantage dun environnement de suspicion li la loi. Et de ce fait, il faut tre extrmement prudent quant ce qui peut tre dit en matire de gestion de fait. Toutefois, force est de constater, et ceci ressort du tmoignage dun certain nombre de personnes audites, que la signature de chques pour le compte de personnes ges en institution, notamment celles qui ne sont pas protges, sans tre monnaie courante, est constate assez souvent pour avoir t signale. En effet quil sagisse de payer les frais dhbergement, de coiffeur, de pdicurie lorsque des personnes ne sont plus en capacit de signer leurs chques mais quelles ne bnficient daucune mesure de protection, des solutions sont alors trouves localement. La question qui se pose est de savoir pourquoi dans ce cadre il ny a pas de signalement au procureur pour une mise sous protection. Tout dabord parce que si les revenus de la personne sont modiques, il peut tre oppos un refus cette demande de protection. Ensuite parce que la raction du procureur peut tre longue venir et perue comme une difficult en termes de procdure. Il faut signaler galement que les tablissements ont des difficults avec les tuteurs qui sont nombreux et peu disponibles. Il a t suggr que chaque tablissement puisse avoir un interlocuteur identifi et notamment quil y ait une tutelle unique par tablissement. En effet, les tutelles exerces par des personnes extrieures, que ce soient des mandataires judiciaires ou des associations tutlaires, voire galement des tutelles familiales, reprsentent autant de manires de faire et donc dajustements trouver pour les tablissements accueillant des personnes ges dpendantes. Sil tait possible de rduire ce nombre dinterlocuteurs cela permettrait probablement une meilleure fluidit en matire de protection. Une action dinformation sur ce qui pourrait tre mis en place de faon simple pour viter que les personnels exerant en institution se trouvent accuss de gestion de fait serait de diffuser largement une information sur la possibilit de saisir le parquet pour une sauvegarde de justice avec mise en place dune mesure ponctuelle comme par exemple un virement mensuel pour payer les frais dhbergement de la personne. La connaissance du sur mesure que permet la loi est dvelopper absolument mme si le risque est faible de maltraitance financire en institution, ce que semble montrer les quelques lments chiffrs existants. Il nen demeure pas moins que la protection des personnels qui y exercent, et qui peuvent se trouver confronts des situations difficiles, passe par une meilleure information pour elles de la notion de maltraitance financire qui reste encore insuffisamment claire. Notamment, la frontire entre lautoris et linterdit devrait tre clarifie. On devrait galement dvelopper lvaluation des risques et la connaissance de signaux par rapport la maltraitance financire. Savoir qui gre largent de la personne vulnrable, savoir galement sil y avait cohabitation de cette personne avec un membre de sa famille, sont autant dlments qui mis bout bout peuvent veiller la vigilance quant une possible maltraitance financire. Celle-ci commence au domicile peut en effet se poursuivre alors mme que la personne est en institution. 37 sur 81

IV- Synthse analytique et propositions


1- Synthse analytique Lapproche pluri-professionnelle par la mise en place de lieux danalyse multidisciplinaire dvaluation des situations complexes, permettrait de mieux apprhender les situations de maltraitance financire. Bien savoir ce que chacun peut attendre des autres professionnels permettrait probablement une meilleure mise en uvre de la loi du 5 mars 2007. Des formations continues offertes un public diversifi (magistrats, mandataires, directeurs) permettraient une ractualisation du socle des connaissances et des changes de pratiques. LENM pourrait organiser dans le cadre de sessions de prparation aux premires fonctions, un temps de formation sur le thme de la maltraitance financire des personnes ges. Lorganisation de formations rgulires lchelon local par des mandataires judiciaires par exemple, avec une supervision par le juge des tutelles et le greffier en chef pour les mandataires familiaux. Des opuscules du style questions/rponses devraient tre systmatiquement distribus aux mandataires familiaux. Dsigner un rfrent juridique pour les mandataires familiaux, par exemple dans les maisons de justice, auquel sadresser lorsquils sinterrogent sur les actions quils envisagent dans le cadre de leur mandat. Etendre lexprience daide aux tuteurs familiaux avec des aidants qui nont pas pu tre dsigns comme mandataires judiciaires mais dont les comptences permettent de penser quils peuvent tre des aidants pour les mandataires familiaux. Instaurer une assurance obligatoire des mandataires familiaux pour les couvrir des erreurs ventuelles quils pourraient commettre dans lexercice de leur mandat. Limiter le nombre de personnes confies chaque mandataire. Organiser des formations la reddition des comptes pour les mandataires familiaux mais aussi pour les professionnels et les greffiers. Sensibiliser les mdecins agrs sur le caractre exceptionnel de la dispense daudition. Former les mdecins sur le contenu des mesures de protection et sur leur graduation. Organiser des rencontres entre les mdecins agrs, les juges des tutelles, les avocats, afin quil puisse y avoir des changes sur les pratiques et un dialogue sur ce que les uns et les autres attendent de leurs interlocuteurs.

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Dlivrer une information cible aux mdecins lors de leur inscription sur la liste des mdecins agrs par le procureur de la Rpublique. La formation au reprage des facteurs de risque et lidentification de la fragilit des personnes, permet de mettre en vidence des risques de maltraitance financire et de mieux les prvenir. Cration dune quipe mobile au sein dinstitutions, lieu de parole sur la maltraitance et relais avec des personnes ressources. Un petit guide de repres sur la maltraitance. Des audits croiss entre structures sur les pratiques. Formation des professionnels aux rgles de la responsabilit civile en droit franais. Des actions de sensibilisation du grand public sur 3 sujets : Dvelopper une ducation la protection avec un parallle que lon peut tablir avec des enjeux de sant publique comme lducation thrapeutique. Inciter la vigilance lgard de lexistence et des formes de maltraitance financire envers les personnes vulnrables domicile et en tablissement avec rappel du cadre de la loi et des sanctions pnales. Informer sur le mandat de protection future. Mise en place par la DGAS dactions visant informer les usagers, notamment par le biais du site du ministre des solidarits et de la cohsion sociale. Actions de communication afin notamment de rassurer sur les consquences dun signalement de maltraitance. Mener une action au niveau des collges et lyces qui informeraient les jeunes sur la faon dont il est possible de porter plainte dans la mesure o il semble important que la sensibilisation la maltraitance des personnes ges commence le plus tt possible. Dveloppement au sein des banques de protocoles de bonnes pratiques vis--vis de cette clientle trs particulire que sont les majeurs protgs et vulnrables. Mise en place de loutil informatis dvelopp par la Caisse des dpts dans les meilleurs dlais, pour apporter une aide consquente la fois aux tuteurs mais surtout aux greffes des tribunaux. Proposition daudit juridique civil. Cet audit personnel, familial et patrimonial consiste en la description de la situation de la personne au moment de la requte : Statut matrimonial et patrimonial ; Situation fiscale densemble ; Logement ; Travail et droit la retraite ; Placements financiers, relations bancaires ; Droit de la consommation et crdit en cours, endettement, assurances ; Cette proposition, aurait le mrite de mettre la disposition du juge des tutelles, un nombre important dlments ncessaires au choix et llaboration de la mesure adapte et convenant un moment donn une personne ge en perte dautonomie. 39 sur 81

Revenir lancienne forme du certificat mdical, plus circonstanci que lactuelle grille. Elargir le nombre et la qualification des experts auprs du juge des tutelles pour intgrer, cot de lexamen mdical portant regard sur les capacits dcisionnelles restantes, un examen psycho social du contexte environnemental. Le modle conceptuel et les instruments empiriques dvaluation des capacits, labors par des chercheurs amricains, mriteraient sans doute dtre tests et discuts. Evolution vers de vritables tribunaux des tutelles avec une cration significative de postes de magistrats et de greffiers, cette cration tant actualise tous les 2 ans, compte tenu de l'volution exponentielle des besoins. Rdaction dun texte de droit pnal sur la leve de limmunit familiale ds lors que lauteur a agi dans le cadre dune mission judiciaire ou conventionnelle. Ecarter pour le mandat de protection future l'acte sous seing priv.

2- Propositions A/ Connaissance de la loi I Former 1 - Formation sans dlai de tous les professionnels concerns, initiale, continue, formation professionnelle ; 2 - mission des directives administratives pour tous les acteurs de terrain ; 3 - Formation des mandataires familiaux : - Instaurer une assurance obligatoire pour les mandataires familiaux ; - Distribuer systmatiquement des opuscules questions/rponses aux mandataires familiaux ; - Organiser des formations la reddition de comptes pour les mandataires familiaux ; - Dsigner un rfrent juridique pour les mandataires familiaux. II - Les conditions de la formation 4 - Elle doit obligatoire dans un dlai strictement limit avec un nombre de places conforme ; 5 - Elle doit tre pluridisciplinaire et encourager l'change des pratiques. III - L'information des publics 6 - Les professionnels, administrations, le milieu associatif et commercial sont tenus d'informer les usagers et leur famille.

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B / La personne protger Il est propos de : 7 - Dceler en amont la fragilit ; 8 - Rdiger une dontologie multi-professionnelle de la personne protger ; 9 - Raliser la premire alerte (dmnagement, changement contraint dinstitution, chutes rptition, alerte surendettement, pension non rgles, hospitalisation) un audit pluridisciplinaire ; 10 - Privilgier l'accompagnement mdico-social pour compenser la fragilit ; 11 Rformer le certificat mdical, le mode d'agrment, tarif et prise en charge et de sensibiliser les mdecins agr sur le caractre exceptionnel de la dispense d'audition ; 12 - Diversifier les publics dexperts, les champs et les outils d'expertise vers une valuation medico psycho sociale et environnementale ; 13 - Instituer une sauvegarde simple en tablissement pour annuler les tutelles de fait et soulager les services de tutelle ; 14 - mettre une recommandation claire ou de lgifrer sur les conflits d'intrts ; 15 - Rendre obligatoire la ralisation d'un inventaire sauvegard des biens l'entre en institution, son actualisation rgulire et la sauvegarde personnalise des biens au dcs avec contrle d'inventaire. C / Le cadre de l'application de la loi Il est propos : 16 - Que le mandat de protection future soit dsormais uniquement sous forme authentique ainsi quun contrle largi de lopportunit du dclenchement par le juge des tutelles ; mise en place obligatoire d'une assurance responsabilit civile si persistance du sous seing ; 17 - Que les institutions bancaires s'obligent au devoir d'alerte et surmontent leur phobie du secret ; 18 - De mettre sous observation le rgime d'assurance vie (contrat tardif, bnficiaires) ; 19 - De limiter imprativement 50 le nombre de mesures de protection par mandataire et de veiller lapplication de cette mesure ; 20 - De mettre en place un systme de contrle et dvaluation de l'action des mandataires auprs de leurs "protgs" en institution ; 21 - De lgifrer sur l'immunit familiale pour en attnuer l'effet d'encouragement spolier ; 41 sur 81

22 - D'observer et mesurer de faon exhaustive et dtaille les actes de malversation financire ; 23 - De constituer un tribunal des tutelles, avec ses juges, greffiers, son secrtariat et des moyens diversifis et adapts la mission, ses complexits et ses volutions prvisibles, notamment aux nouveaux dlits constats, et de mettre en place loutil informatis, dvelopp par la CDC dans les meilleurs dlais pour apporter une aide signifiante la fois aux tuteurs mais surtout au greffe des tribunaux ; 24 - D'instituer un groupe de travail permanent auprs de la Mdiature sur ce sujet dans le court et moyen terme ; 25 - De renouveler cette mission dans cinq ans.

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CONCLUSION

Nous empruntons au professeur Philippe Malaurie la conclusion de ce rapport :

Or nous vivons dans une socit o la technique, notamment juridique, prend une importance dmesure, o elle devient difie, un nouveau type d'anglisme, celui de la technique juridique alors que la technique, mme juridique, n'est en elle-mme qu'une force aveugle et brute. Notre socit entend pourtant rester fidle son humanisme en affirmant fortement au-del de toute technique le respect de la dignit humaine : mme dchu, vieilli, moribond ou misrable, l'tre humain a une transcendance dans son identit et sa condition corporelle, spirituelle et sociale.

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SOMMAIRE DES ANNEXES

Annexe I : Lettre de mission

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Annexe II : Questionnaire et lettre daccompagnement

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Annexe III : Index complet des personnes interroges et personnes ressources

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Annexe IV : Article du Professeur Philippe Malaurie : Les enjeux humains fondamentaux dans le droit des majeurs protgs

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Annexe V : Contribution de Madame Karine Lefeuvre-Darnajou, Professeur lEcole des Hautes Etudes en Sant Publique

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Annexe VI : Contribution de Monsieur Herv Machi, Secrtaire gnral de la MIVILUDES

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Annexe VII : Article de Madame Stphanie Kass-Danno, Juge des tutelles au tribunal dinstance de Courbevoie : La rforme des rgimes de protection des majeurs : le regard dun juge des tutelles

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Annexe VIII : Grille individuelle dvaluation du niveau de fragilit propose par le GTR Bien Vieillir du PRSP et le rseau RGCA de Champagne-Ardenne

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Annexe II : Questionnaire et lettre daccompagnement

.... ....

Paris, le

.., La Fdration internationale des associations de personnes ges (Fiapa) a rcemment appel une prise de conscience de la maltraitance financire exerce lgard des personnes ges, qui reste encore sous-estime dans notre pays. Les volutions dmographiques et l'accroissement du nombre de personnes ges, parfois fragilises par une maladie neurodgnrative, risquent d'entraner une accentuation de ce phnomne dans les prochaines annes. Certes, notre droit envisage depuis longtemps les abus lgard des personnes vulnrables, et rcemment la loi n2007-308 du 5 mars 2007 portant rforme de la protection juridique des majeurs a innov en vue dun meilleur traitement de ce phnomne. Nanmoins, la maltraitance financire ne se limite pas aux personnes protges. En outre, elle sobserve aussi au sein dtablissements accueillant des personnes ges, mme si ce sujet est encore mal connu et mesur. Cest pourquoi jai demand Madame Vronique DESJARDINS, directrice dhpital lAP-HP, Monsieur Alain KOSKAS, prsident du Conseil scientifique de la Fiapa et Monsieur Jean-Pierre MDIONI, directeur dEPHAD, de mener une mission sur la maltraitance financire lgard des personnes ges dans les tablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux. Lobjet de la mission est de dresser dans un premier temps un tat des lieux des problmes rencontrs en tentant de mieux apprhender la notion de maltraitance financire dun point de vue statistique. Seront galement examines les conditions dans lesquelles le personnel des tablissements peut tre amen porter assistance aux rsidents dans la gestion de leur budget et de leur patrimoine, dans des conditions juridiques parfois inadquates. Cette mission sattachera ensuite examiner les conditions, notamment juridiques, dans lesquelles sont prvenues, dpistes et sanctionnes ces pratiques au regard des dispositions juridiques existantes et des bonnes pratiques, afin denvisager les pistes damlioration possible. Les diffrents acteurs du monde des tablissements pour personnes ges seront associs la rflexion, ainsi que les responsables dadministrations, de centres de formation, de dpartements daccueil et de soins concerns, les reprsentants dassociations de personnes ges et daidants, les professionnels chargs de la mise en uvre des dispositifs de protection et ceux habilits recevoir les signalements et les plaintes. 47 sur 81

Dans le cadre de cette mission, je vous invite participer une runion qui se tiendra la Mdiature de la Rpublique le 2010 de . H .H au 7, rue Saint-Florentin Paris. Cette runion daudition, qui sera prside par les personnes missionnes, aura pour objet de recueillir les observations des personnalits invites suivantes : .. Je vous saurais galement gr de porter toute votre attention au questionnaire ci-joint labor par Monsieur Alain KOSKAS, qui servira de trame cette runion et que vous avez la possibilit de nous retourner, accompagn de vos observations, au plus tard le 30 novembre 2010 la mme adresse. En vous remerciant par avance pour votre collaboration, je vous prie dagrer, ., lexpression de ma considration distingue.

Jean-Paul DELEVOYE
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Questionnaire complter lattention de Monsieur Alain KOSKAS Ce questionnaire est l'un des outils retenus par la mission de la Mdiature de la Rpublique pour conduire ses investigations au regard de la maltraitance des personnes ges dans les tablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux, qui envisage lensemble des rsidents, quils fassent, ou non, lobjet dune mesure de protection au regard de la loi de 2007. Il convient de le renseigner au vu et selon les modalits de votre champ d'action personnel dans ce domaine. Rappel des mesures daccompagnement et de protection : - Accompagnement social personnalis - Accompagnement judiciaire - Sauvegarde de justice - Curatelle - Tutelle Sans oublier le mandat de protection future 1 - Veuillez prciser quel titre et selon quelles modalits vous intervenez dans la protection des personnes majeures, de faon individuelle ou statutaire, fonctionnelle ou oprationnelle 2 - Quelles dispositions de cette loi concernent plus particulirement vos responsabilits ou vos proccupations ? 3 - Quelles connaissances avez-vous des domaines de maltraitance financire diriges vers les personnes ges ? 4 - Quelles mesures avez-vous prises (ou prendrez-vous) pour rendre effective dans vos services et/ou votre pratique, l'application de la loi ? 5 - A cette occasion, des obstacles ou des incomprhensions ont- ils pu freiner l'application de cette loi ? Veuillez dresser ici une liste des principales difficults rencontres. 48 sur 81

6 - Si vous tes un poste qui vous l'autorise ou vous le permet, pouvez-vous lister puis quantifier les dlits constats : abus de confiance, procuration frauduleuse, dtournements de fonds, achats ou ventes forcs, prtes abusifs, dtournements d'hritages, vols simples ou aggravs, abus de faiblesse, etc. 7 - Etes-vous l'origine ou connaissez-vous des mesures particulires permettant de lever un ou plusieurs obstacles la bonne application de la loi : directives, formations, accompagnement... 8 - Les personnels sont en rapport quotidien avec des personnes ges fragiles ou fragilises. Que proposez-vous pour leur assurer une plus grande scurit juridique ? Avez-vous expriment ces mesures ? (que les personnes bnficient ou non d'une mesure de protection lgale). 9 - Comment concilier selon vous la ncessaire prise en compte de la fragilit des personnes confies ( un professionnel, un service, une association, un tablissement) et le fait qu'ils ne bnficient (par choix ou autre raison invoque) d'aucune mesure de protection ? Et, plus gnralement, comment valider la fragilit, comment largir la prise de dcision, comment protger les personnes concernes ? 10 - Au regard de votre exprience et de votre pratique, quelles conclusions et propositions souhaiteriez vous adresser au Mdiateur de la Rpublique afin de mieux lutter contre les maltraitances financires ?

Rpondre aux questions : Ces questions ne sont pas intrusives : elles ont pour unique but de progresser dans la bonne application de la loi et l'implication de ses acteurs. Il suffit de rpondre en indiquant le numro de la question. Il est tout--fait loisible de se laisser aller des commentaires suscits par les questions souleves, voire mme de proposer d'autres personnes ou services questionner. Enfin, il est possible de complter cette rdaction par un entretien avec l'un des membres de la mission. Pour faciliter le travail administratif inhrent la partie de l'enqute faite par questionnaire, merci de rpondre par texte joint un e-mail adress la personne charg du dossier la Mdiature de la Rpublique.

Alain KOSKAS

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Annexe III : Index complet des personnes interroges et personnes ressources

ANESM Monsieur Didier CHARLANNE Directeur de lAgence nationale de lvaluation sociale et mdico-sociale (ANESM) Madame Aline MTAIS Chef de projet lAgence nationale de lvaluation sociale et mdico-sociale (ANESM)

Ministre des Solidarits et de la Cohsion sociale


Monsieur Daniel ANGHELOU Direction gnrale de la cohsion sociale - Chef du Bureau de la protection des personnes Madame Anne GARREC Direction gnrale de la cohsion sociale - Bureau de la protection des personnes

Ministre du Travail, de l'Emploi et de la Sant


Madame Sandrine PERROT Direction gnrale de loffre de soins (DGOS) - Mission usagers CNSA Madame Evelyne SYLVAIN Directrice des tablissements et services mdico-sociaux la Caisse nationale de solidarit pour l'autonomie (CNSA)

Ministre de la justice et des liberts


Madame Pauline JOLIVET Direction des affaires civiles et du sceau - Bureau du droit des personnes et de la famille INAVEM Madame Sabrina BELLUCCI Directrice de lInstitut national daide aux victimes et de mdiation (INAVEM) Mairie de Paris Madame Marie-Josselyne HRAULT Direction de l'action sociale, de l'enfance et de la sant (DASES) - Charge de mission Conseil Suprieur du Notariat Matre Bruno DELABRE, Vice-prsident reprsentant le Conseil suprieur du Notariat

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Avocats spcialiss en droit de la famille Matre Florence FRESNEL Avocat au Barreau de Paris Matre Marie-Hlne ISERN-RAL Avocat au Barreau de Paris ANJI Madame Stphanie KASS-DANNO Prsidente de l'Association nationale des juges des tutelles (ANJI) MIVILUDES Monsieur Herv MACHI Magistrat - Secrtaire gnral de la Mission interministrielle de vigilance et de lutte contre les drives sectaires (MIVILUDES) Monsieur Samir KHALFAOUI Conseiller sant la Mission interministrielle de vigilance et de lutte contre les drives sectaires (MIVILUDES) OND Monsieur Christophe SOULLEZ Directeur de lObservatoire national de la dlinquance (OND) Reprsentants dtablissements denseignement Madame Nicole COMBOT Magistrat charge de la formation continue lcole nationale de la magistrature (ENM) Madame Stphane HODARA-DUPOUY Magistrat charge de la formation initiale lcole nationale de la magistrature (ENM) Chef descadron Gry INBONA Ecole des officiers de la gendarmerie nationale Madame Karine LEFEUVRE DARNAJOU Professeur lcole des hautes tudes en sant publique (EHESP) UNAF Madame Agns BROUSSE-PROUST Responsable du service valuation et dveloppement des activits lUnion nationale des associations familiales (UNAF) ALMA-France Professeur Robert MOULIAS Prsident de la Fondation ALMA FRANCE 51 sur 81

AFBAH Madame Catherine MAURY Directrice de lAssociation francilienne pour la bientraitance des ans et des handicaps Association des petits frres des Pauvres Monsieur Dominique GASTON-RAOUL
Association des petits frres des Pauvres - Charg de mission lutte contre la maltraitance

Autres associations dusagers et de familles Docteur Bernard DUPORTET Prsident de lAssociation franaise pour la bientraitance des ans et/ou handicaps Monsieur Andr GUIBON Administrateur de la Fdration nationale des ans ruraux (FNAR) Madame Charlotte GUILLAUMIN Union nationale des associations France-Alzheimer - Charge du suivi des politiques publiques Organisations dtablissements accueillant des personnes ges Monsieur Michel COUHERT Directeur de la stratgie, des affaires conomiques et rglementaires la Fdration de lhospitalisation prive (FHP) Monsieur Antoine FRAYSSE Responsable du Ple Mdico-social du Syndicat national des tablissements et rsidences pour personnes ges (SYNERPA) Madame Annabelle MALNOU Fdration Hospitalire de France (FHF) Ple organisation sanitaire et mdico-sociale Monsieur Federico PALERMITI Directeur du service mdico-social de la Fdration des tablissements hospitaliers et daide la personne (FEHAP) Madame Florence LEDUC Directrice de la formation et de la vie associative la Fdration des tablissements hospitaliers et daide la personne (FEHAP) Madame Marie STEHLY Responsable des Relations Institutionnelles la Fdration nationale avenir et qualit de vie des personnes ges (FNAQPA) Croix-Rouge franaise Monsieur Nicolas CHOUTET Croix-Rouge franaise - Dlgu national, filires sanitaire et personnes ges

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Mademoiselle Marie-Ccile DUVERT, Croix-Rouge franaise - Filires personnes ges / sanitaire Mademoiselle Alice MULLER Croix-Rouge franaise - Ple qualit, gestion des risques et bientraitance Groupe KORIAN Madame Dominique MONGIN Directrice rgionale adjointe du Groupe KORIAN Madame Patricia HALL Groupe KORIAN Groupe ORPEA Docteur Linda BENATTAR Directrice Mdicale dORPEA/CLINEA Organisations de directeurs dtablissements pour personnes ges Monsieur Romain GIZOLME Association des directeurs au service des personnes ges AD-PA Madame Franoise TOURSIERE Directeur de la Fdration nationale des associations de directeurs d'tablissements et services pour personnes ges (FNADEPA) Organisations de mandataires judiciaires la protection des majeurs Monsieur Jean-Pierre PERPOIL
Prsident de lAssociation nationale des mandataires la protection judiciaire des majeurs

Organisations de mdecins experts Docteur Catherine WONG Psychiatre - Prsidente du Collge des mdecins experts pour la protection des majeurs (CMEPM) Fdration franaise des socits d'assurances Madame Sylvie GAUTHERIN Sous Directeur la Direction des assurances de personnes de la Fdration franaise des socits d'assurances (FFSA) Fdration franaise des banques Madame Annie BAC Directrice juridique de la Fdration franaise des banques (FFB)

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Caisse des Dpts Madame Hlne BRENGUIER Caisse des Dpts - Direction des services bancaires - Dpartement des clientles Responsables de centres de jour Madame Mat BUET Directrice du Centre de Jour de lEtimo Docteur Marc COHEN Mdecin Expert - Centre de Sant Elio Habib - CMS OSE Madame Christine LEBE Responsable du Point Paris Emeraude 18e Personnalits qualifies Professeur Franois BLANCHARD Ple Neurologie Griatrie - Hpital Sbastopol CHU de Reims Monsieur Xavier DOUSSEAU
Directeur de ltablissement Public de Sant Mentale de la Marne (Chalons-en-Champagne)

Professeur Alain FRANCO Professeur de Mdecine interne et de Griatrie l'Universit de Nice Sophia-Antipolis Monsieur Fabrice GZIL Professeur de philosophie des sciences l'Universit Paris Diderot Professeur Claude JEANDEL Prsident de la Socit Franaise de Griatrie et Grontologie et de Mdric Alzheimer Adjudant Franois JEANSON Gendarmerie Nationale / Reims Professeur Philippe MALAURIE Professeur mrite l'Universit du Panthon-Assas Monsieur Didier MARTZ Professeur de philosophie l'Universit de Reims Madame Isabella MORONNE Neuropsychologue - CHU de REIMS Professeur Jean-Luc NOVELLA
Service de Mdecine Interne et Grontologie Clinique - Hpital Sbastopol CHU de Reims

Major ORMANCEY Gendarmerie Nationale / Reims Matre Sabine WILLAUME Notaire Reims 54 sur 81

Annexe IV : Contribution du Professeur Philippe Malaurie Reproduction avec laimable autorisation de lauteur

La Semaine Juridique Edition Gnrale n 16, 19 Avril 2010, 431

Les enjeux humains fondamentaux dans le droit des majeurs protgs


Aperu rapide par Philippe Malaurie Professeur mrite l'universit Panthon-Assas (Paris II) Majeurs protgs

La loi du 5 mars 2007 relative la protection juridique des majeurs est applicable depuis le 1er janvier 2009. - Malgr le souffle humaniste qui l'inspire, la protection du faible que la vie a broy, la loi comporte de nombreux vices techniques. - En outre, cette loi bavarde affirme avec emphase de grands principes jusqu'alors bien vivants, bien que non crits. Sommaire Ndlr : Ce libres propos a pour origine une allocution prononce lors du colloque Rforme juridique des majeurs : quels enjeux pour le dpartement ? (Angers, 24/25 mars) Depuis quelque temps, la loi du 5 mars 2007 portant rforme de la protection juridique des majeurs (L. n 2007-308 : Journal Officiel 7 Mars 2007) s'inscrit l'ordre du jour de plusieurs colloques universitaires ou para-universitaires, o apparaissent, de manire un peu inattendue, deux de ses caractres, caractres devenus courants dans notre droit contemporain, la fois des vertus et des vices, des vertus indivisibles des vices ; - une contradiction constante chez les hommes et dans le droit - : l'erreur contient toujours une part de vrit et la vrit comporte toujours des effets pervers ; de mme, le mal est l'ombre du bien (et rciproquement) : le droit, comme la pense, est depuis toujours fait d'antagonismes, des antagonismes complmentaires, maintenant plus que jamais. Deux donnes, deux vertus et deux vices caractrisent donc le nouveau droit des majeurs protgs : la complexit et la technicit. D'abord la complexit, trs marque dans les procds qu'utilise maintenant le droit des majeurs protgs, complexit qu'accuse sa surjuridicisation : de plus en plus de droit, de plus en plus d'institutions (en plus de la tutelle et de la curatelle, vieilles comme le droit romain, la sauvegarde de justice cre en 1968, les nouvelles mesures d'accompagnement social personnalis et les mesures d'accompagnement judiciaire inventes en 2007 ; en plus des tuteurs et des curateurs, les nouveaux mandataires judiciaires la protection des majeurs). De plus en plus de droit, et sans doute, cette surjuridicisation est-elle une forme de pouvoir ncessaire dans une socit de plus en plus complique et qui perd un peu ses repres. Moins on a le temps de penser, plus une socit est complique, moins elle a de repres, plus elle a besoin de droit. Mais en se compliquant, la rgle de droit risque de mconnatre une des exigences fondamentales du droit : son intelligibilit et sa simplicit, l'une tant lie l'autre. 55 sur 81

Et, s'ajoutant la complexit, la technicit, sans doute aussi une ncessit dans notre socit de plus en plus domine par la technique, mais qui risque de masquer les ralits anthropologiques fondamentales de la condition des majeurs protgs : la faiblesse de ceux que la vie a fragiliss, avec ses deux facettes : ceux qui la protgent gnralement - mais non toujours - l'honneur du droit ; ceux qui l'exploitent - les aigrefins, les cupides et les exploiteurs. Grandeur et misre de la faiblesse humaine, plus souvent la misre que la grandeur, une autre antinomie fondamentale du droit, elle aussi trs perceptible dans le droit des majeurs protgs o le meilleur n'empche pas le mauvais.

1. 1. Complexit
La premire impression qu'ont donne ces tout rcents colloques sur la loi de 2007 constituant un fidle miroir de la loi, c'est la complexit : complexit du droit (civil, procdure civile, loi, dcrets d'application, pas encore jurisprudence, mais elle viendra bientt), complexit des questions poses (dfinitions de l'altration des facults et des actes d'administration et de disposition, offices respectifs du juge et du parquet, rle du mdecin, dure des mesures, distinction de la personne et de ses biens, distinction de la sant et du patrimoine, rgime des nullits, prescription, etc.), complexit des personnes protges - celles que la loi protge (polymorphisme de l'alination mentale, progressivit de l'altration des facults, formes varies de la dpendance - sans compter les diffrences entre les riches et les pauvres, ceux que la famille aimante protge ou ceux que la famille cupide dpouille, ceux qui sont abandonns et isols - et la complexit aussi des acteurs de la protection (tuteurs, curateurs, conjoint, mandataires professionnels, mdecins, soignants, personnel administratif, banque, etc.). Cette complexit est sans doute une ncessit qui imposent les temps et la nature des choses mais srement pas un compliment : Montesquieu voyait dans la complication des lois un des plus graves vices de l'art lgislatif les lois ne doivent pas tre subtiles : elles sont faites pour des gens de mdiocre entendement (L'esprit des lois, L. XXIX, chr. 16). L'an dernier, l'Universit de Lyon III, j'avais entendu, ct des analyses de juristes, le tmoignage de directeurs (en fait, des directrices) des maisons de retraite l'occasion d'un colloque sur le Grand ge et ces tmoignages taient d'une grande clart et d'une grande simplicit (V. Ph. Malaurie, Le grand ge, Defrnois, 2009, p. 220). Cette anne, il y a une quinzaine de jours, le 9 mars dernier, la Facult de droit de Nantes a organis un autre colloque sur Le mandat, un contrat en crise ? . J'y tais intervenu en exposant Le mandat en droit des personnes , avec, bien entendu, des dveloppements sur les majeurs protgs, car la reprsentation par l'effet du mandat a toujours t un des modes principaux de la protection des incapables, si ce n'est le mode principal, avec un immense avantage - permettre l'incapable de participer l'activit juridique - et ses grands dangers - l'abdication et l'effacement de la personnalit du reprsent. Nantes, j'ai notamment voqu ce qui a paru tre la rforme phare au profit de celle du reprsentant de la loi de 2007, dont j'ai comme d'autres mais moins qu'eux (D. Fenouillet, Le mandat de protection future ou la double illusion : Defrnois, 2009, p. 142), critiqu les imperfections techniques et les approximations o le droit devient la protection bureaucratique des mandataires judiciaires. La frquence des colloques consacrs cette thmatique s'explique sans doute par la toute rcente mise en vigueur de la loi (1er janvier 2009), mais traduit aussi l'importance de la question et l'intrt que lui porte tout un vaste petit monde - judiciaire, universitaire, politique, administratif et peut-tre bientt le Parlement qui, selon ses rcentes et multiples habitudes, retouchera la loi quelques annes aprs l'avoir faite. 56 sur 81

Lorsqu'il s'agit de majeurs protgs, plus encore que pour toute autre ralit juridique, il n'y a pas que le droit : la faiblesse et la fragilit de la personne lui chappent en partie ; aussi pendant longtemps et dans de nombreux pays, elle a presque exclusivement relev de la famille, de l'poux ou de l'pouse, ou de l'glise et de la paroisse (les miserabiles personae). En outre, la loi tait, conformment la culture juridique franaise, marque de sobrit, chappant l'emphase juridique contemporaine, qui aujourd'hui aime les grands mots, affirme les grands principes, jusqu'alors bien vivants parce que non crits : de ncessit , de subsidiarit et de proportionnalit : emphatique, la loi est devenue bavarde. Ainsi, le droit franais pratique l'gard des majeurs protgs, encore plus qu'il ne le fait ailleurs, une surjuridicisation et un panjuridisme , parce que, de plus en plus, notre socit a le sentiment - presque un acte de foi - que le droit doit pouvoir, lui seul, par sa propre efficacit, assurer la justice, le bonheur, la protection des faibles et mme, la srnit de la fin de vie. La pense et l'esprit de beaucoup de magistrats, de professeurs de droit, d'hommes d'tat, d'lus de la nation, de personnel administratif et de beaucoup d'autres personnes sont aussi devenus domins par une vraie passion pour le droit et aiment sa complexit, celle des rgles, des concepts, des institutions, aussi et surtout de ses constructions, de son langage, sans trop se soucier qu'il y a aussi, et surtout, des gens simples qui ont besoin de simplicit. Le monde juridique devient ainsi un amas d'abstractions, un monde d'aristocrates de la pense juridique avec tout ce que cela implique de richesse intellectuelle et de noblesse morale mais aussi de coupure avec le monde rel : la souffrance, la solitude et la dtresse des majeurs lorsque leur faiblesse rend ncessaire leur protection, sont facilement ignores de la technique juridique. Trop de droit brouille la connaissance du vivant. Exemple entre mille : une des preuves que rservent pour beaucoup la vieillesse et la diminution des facults mentales est la lassitude de la vie, la solitude et l'ennui car tel est le monde du vivant, pas celui des concepts juridiques complexes. tait-il raisonnable de cesser de faire en 2007 de la prodigalit une incapacit qui permettait depuis notre ancien droit de protger (en 1968, par une mise en curatelle) les prodigues contre eux-mmes ? Pas besoin d'avoir beaucoup frquent les vieillards isols pour savoir qu'il est facile de soutirer leur argent : la solitude est pour eux une preuve et les prdateurs le savent bien. L'accompagnement social auquel la loi de 2007 permet dsormais de soumettre les prodigues est en ralit drisoire, puisqu'il ne s'applique qu' ceux qui reoivent des prestations sociales pour la gestion de ses prestations. La simplification du droit est donc une ncessit, mais elle a pourtant ses limites : par exemple, la loi de 2007 a voulu rendre simple le mandat pour protection future, la nouvelle institution qu'elle a cre, sans mesurer la gravit qu'entrane toujours la reprsentation : il suffit d'un mandat, ft-il sous signature prive, conclu par une personne qui n'a pas t mise en tutelle et d'une dclaration mdicale d'inaptitude, sans intervention quelconque d'un juge, pour que le mandat devienne efficace. Le gnie du Qubec qui a invent cette institution, jouissant maintenant d'un immense succs mondial l'a, au contraire, soumis un contrle judiciaire lors de la dclaration mdicale d'inaptitude, qu'il entend dvelopper, mesurant les dangers de ce mandat, que notre lgislateur, prisonnier de sa foi en les vertus du mandat, a voulu ignorer. 57 sur 81

2. 2. Technique
Les enjeux humains fondamentaux du droit des majeurs protgs dpassent la simple technique juridique, si ncessaire soit-elle, car ils existent en dehors du droit, au dessus du droit, ils sont sa raison d'tre et son sens profond. Dans cette matire, comme dans toute autre, le droit n'est qu'une petite chose la surface de nous-mmes. En 1925, Maurice Barrs l'avait dit pour l'intelligence, puis Henri Bergson partir de 1950. Le droit n'est pas qu'une simple technique, car son objet, c'est la personne. Comme l'avait dit Portalis dans son Discours prliminaire au Code civil, le droit est fait pour la personne, et non la personne pour le droit. Or, nous vivons dans une socit o la technique, notamment juridique, prend une importance dmesure, o elle devient difie, un nouveau type d'anglisme, celui de la technique juridique, alors que la technique mme juridique n'est en elle-mme qu'une force aveugle et brute. Notre socit entend pourtant rester fidle son humanisme en affirmant fortement au-del de toute technique le respect de la dignit humaine : mme dchu, vieilli, moribond, ou misrable, l'tre humain a une transcendance, dans son identit et sa condition corporelle, spirituelle et sociale. Mais il peut avoir aussi des effets pervers en en faisant un anglisme de la verbalit, se gargarisant de mots sonores. Parfois la protection des incapables devient le fait de voyous o le dvouement, l'humanisme et la charit sont de jolis masques pour dissimuler la rapacit. Parfois, ces protecteurs des incapables qui font des personnes protges leur fonds de commerce : la protection des faibles devient bien lucratif.

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Annexe V : Contribution du Professeur Karine Lefeuvre-Darnajou

Audition Mdiateur de la Rpublique, 3 dcembre 2010 Rapport Maltraitance financire en tablissement pour personnes ges
Reproduction avec laimable autorisation de lauteur Karine LEFEUVRE-DARNAJOU, Docteur en Droit priv ; Droit des personnes vulnrables, Professeur lEcole des Hautes Etudes en Sant Publique (EHESP) Voici en quelques axes, les ractions que ce thme minspire : 1) Dfinition du primtre de la mission maltraitance financire en tablissement pour personnes ges Sur la maltraitance financire : Il me semble quau-del dune simple maltraitance financire, il faut entendre dans une acception plus large latteinte aux biens de la personne ge. - Absence de dfinition pnale de la maltraitance en tant que telle, qui est nanmoins poursuivie indirectement par le biais des incriminations de vol, escroquerie, abus de confiance, abus de faiblesse dune personne hors dtat de ses protger - Problmatique particulire de la protection du logement qui relve la fois du champ de la protection des intrts personnels et patrimoniaux (exemple de la fin dun bail opr brutalement par les enfants dune personne ge hospitalise sans la prvenir, avec rpartition entre eux des meubles et souvenirs, alors que cette personne rcupre son autonomie plus aisment que prvue et qui souhaite retourner son domicile) - Maltraitance financire intimement lie la maltraitance psychologique, car elle constitue une atteinte lintgrit psychique et la dignit de la personne ge vulnrable Sur la notion dtablissement : La maltraitance financire en tablissement est un vrai sujet qui comme la maltraitance la personne est encore trop lobjet aujourdhui dune loi du silence mais aussi dun dsarroi des professionnels sur les ractions tenir et concrtement sur leurs droits intervenir sans porter atteinte au respect de la vie prive protge par larticle 9 du Code civil. Par ailleurs, ne pas perdre de vue que la maltraitance financire domicile est un phnomne certainement de plus grande ampleur qui mriterait dtre lobjet dune mission part entire tant elle est diffuse et impalpable, mais nanmoins dtectable au regard des plateformes dcoute tlphonique (Alma et 3977). Sur les personnes ges : Ne pas omettre que les personnes handicapes sont tout autant victimes de maltraitance en tablissement, mais que les formes peuvent en tre distinctes. Les plans et assises dpartementales bientraitance de ces dernires annes se sont centres sur les personnes ges, occultant lampleur de lexistence des actes de maltraitance dans le champ du handicap. Il me semble quil faut insister sur ce fait, au titre dune protection plus large des usagers vulnrables en tablissement.

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2) Justifier/contourner le paradoxe de traiter la question de la maltraitance financire dans le contexte de la rforme du 5 mars 2007 ancre sur la protection de la personne du majeur vulnrable - Ne pas faire perdre de sens la philosophie de la loi du 5 mars 2007 portant rforme de la protection juridique des majeurs - Intrt indniable et vraie problmatique de la maltraitance financire qui nest quun pendant de la maltraitance dont peuvent tre victimes les personnes ges en tablissement (cf nombreux tmoignages de directeurs et soignants sur les familles et notaire qui dbarquent dans les EHPAD pour faire signer une rsidant dont on sait pertinemment quil ne dispose plus de toutes ses facults psychiques) - Interrogations rcurrentes et trs significatives des professionnels : comment agir ? A-ton le droit dagir ? Qui peut agir ? Quel est le domaine et les exceptions du principe du respect de la vie prive ? En dfinitive, il apparat travers cette problmatique de la maltraitance financire que la protection des biens est troitement lie la protection de la personne, ds lors que le respect de la dignit de la personne est un tout.

3) Rappeler la diversit des acteurs de la maltraitance financire Les personnes ges en tablissement peuvent tre auteurs et/ou victimes de maltraitance. Ainsi, les acteurs de la maltraitance peuvent tre : - les rsidants entre eux (atteintes aux biens de gravit diverse : de la substitution de gteaux ( !) au vol de bijoux - Rsidants/ professionnels - Rsidant/ famille - Rsidants/ tiers extrieur 4) Rflchir sur les critres dapprciation de la dcision prise ou prendre dans lintrt des personnes ges - Quels sont les acteurs de cette apprciation ? - Quel sens donner lintrt ? - Tenir compte du rapport affectif largent - Savoir respecter le choix de la personne ge - Ne pas adopter une attitude tranche dans un domaine ou lintrt de la personne ge est peut-tre parfois le maintien des relations affectives et sociales, y compris dans le cas datteinte (relative) ses biens (exemple du petit-fils qui effectue des visites rgulires sa grand-mre et repart avec un chque) 5) Sinterroger sur la nature et les modalits de la protection instaurer pour rpondre la problmatique de la maltraitance financire - Deux contextes juridiques distincts : 1) Personne ge non bnficiaire dune mesure de protection juridique : bnficiaire en revanche des rgles de droit commun de la protection (protection manant des rgimes matrimoniaux, procuration, ) 2) Personne ge bnficiaire dune mesure de protection juridique : Distinction tablie par la loi du 5 mars 2007 entre les mesures de protection civile (judiciaires : sauvegarde de justice, curatelle, tutelle ; et non judiciaires : mandat de protection future) et sociales (MASP et MAJ) 60 sur 81

Enjeux majeurs et propositions daxes de travail 1) Auprs de lopinion publique : Action de sensibilisation
- Sur les mesures de protection et la ncessit danticiper pour soi et pour autrui : Enjeu national dune Education la protection (parallle tablir avec les enjeux de sant publique dducation thrapeutique et les actions de promotion qui sensuivent). Mise en place dune campagne nationale sur cette thmatique. - Sur la vigilance lgard de lexistence et des formes de maltraitances financires envers les personnes vulnrables domicile et en tablissement avec rappel du cadre de la loi et des sanctions pnales.

2) Auprs des professionnels des tablissements pour personnes ges (et personnes handicapes): - Action de sensibilisation et de formation : Sensibilisation et connaissance du dispositif de protection juridique des majeurs vulnrables par les professionnels tous les niveaux dintervention et de responsabilit - Elaboration et contrle de la mise en uvre doutils : - Mise en place et contrle de protocoles daction au sein des tablissements pour agir/ragir en cas de suspicion de maltraitance financire : Insister sur le rle et le devoir des tablissements de prendre leurs responsabilits sur la prvention et la lutte contre la maltraitance financire - Rappel des missions du ou des mandataires judiciaires la protection des majeurs (MJPM) et clarification de larticulation des rles respectifs (administratifs, soignants, MJPM) - Organiser la protection financire lintrieur comme lextrieur de ltablissement et prvenir les abus : Vigilance accrue lgard des personnes ges en fonction dindicateurs de : - Vulnrabilit (dficience psychique, sujets aux pressions, particulirement influenables) - Importance du patrimoine, c'est--dire interroger la sant financire de la personne ge qui peut induire une situation risque - Attitude de la famille et des proches/visiteurs

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Annexe VI : Contribution de Monsieur Herv MACHI Audition dHerv MACHI, Secrtaire gnral de la MIVILUDES par la Mdiature de la Rpublique Reproduction avec laimable autorisation de lauteur Mission sur la maltraitance financire des personnes ges 12 janvier 2011

Introduction mesure du phnomne Il nexiste aucune tude spcifique sur laction des sectes auprs des personnes ges. Aucun chiffre nest donc disponible. De mme, les condamnations pour abus de faiblesse, ne permettent pas, selon les statistiques dlivres par le ministre de la Justice, didentifier les situations dans lesquelles les personnes ges ont t les victimes principales. Ce chiffre de condamnations est dailleurs relativement stable : 695 en 2007, 671 en 2008, 621 en 2009. Lexercice en lui-mme se heurte quelques difficults en raison des facteurs suivants : difficults de pntrer dans la sphre prive pour sassurer de labsence de sollicitations de nature sectaire ; en labsence dun proche vigilant, les abus dont peuvent tre victimes les personnes ges isoles risquent de passer totalement inaperus ; rticence des victimes dposer plainte ou signaler les faits par honte de stre fait berner ; la dtection des drives sectaires dont sont victimes les mineurs, malgr un consensus social fort et un arsenal lgislatif et rglementaire complet pour assurer une protection des personnes considres comme les plus vulnrables de la population, est dj dlicate ; elle lest plus encore pour les personnes ges, qui il faut bien le reconnatre, ne bnficient pas de la mme attention des pouvoirs publics. Or, on le sait, les personnes ges, fragilises par lge, lisolement, le deuil, la maladie, la perte des repres, laltration des capacits physiques et intellectuelles, sont des victimes idales des mouvements sectaires, non pour tre des cibles recruter, mais plutt comme de bonnes sources de revenus et de capitaux. Les personnes ges les intressent particulirement car elles reoivent des revenus rguliers sous forme dallocation et ne sont plus exposes des dpenses importantes, donc disposent de liquidits significatives. Et si les personnes ges vivant domicile sont le plus souvent victimes descroqueries de type commercial, il peut tout fait se dissimuler derrire ces sollicitations lucratives des mouvements de type sectaire. Le vieillissement de la population ne pourra du reste quamplifier le phnomne. Le chiffre donn lors des dbats de la loi de rforme des tutelles en 2006, de un million de personnes concernes par les rgimes de protection en 2010 (Conseil Suprieur du Notariat), donne le vertige. Et ce chiffre ne concerne que les personnes sous tutelle ou curatelle, qui est loin de concerner lensemble de la population ge. 62 sur 81

Aujourdhui, 2,5 millions de personnes on plus de 80 ans. En 2040, ils seront 7 millions. Face ce danger, la MIVILUDES a alert de nombreuses reprises dans ses rapports sur le risque sectaire touchant les personnes ges, soit en situation disolement, soit hberges dans des centres daccueil mdico-sociaux ou lhpital : Le rapport de 2001 signale plusieurs cas de pntrations sectaires (mises en chec) dans le domaine des soins palliatifs : la mdecine classique peut ne pas apporter de rponse satisfaisante pour apaiser la souffrance des malades et de leur famille ; le groupe sectaire, avec ses rponses toutes faites et sduisantes, dispose alors dun point dentre particulirement sournois et efficace. Dans son rapport de 2006, la MIVILUDES a appel une vigilance particulire lgard des personnes ges (p.53 et suiv.) en rappelant quil ne faut pas sous-estimer les risques spcifiques inhrents aux maisons de retraite mdicalises. La prsence dauxiliaires bnvoles daccompagnement en fin de vie ouvre la porte de potentielles extorsions de dons et une spoliation des hritiers naturels. Les mouvements gurisseurs peuvent en effet par ce biais sinfiltrer dans des tablissements hospitaliers publics ou privs ou dans des maisons de retraite, se positionnant ainsi auprs des patients en fin de vie, en en faisant une cible privilgie . Dans son rapport 2008 (p. 140), la MIVILUDES citait une contribution du ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarit, qui rappelait que le champ des personnes ges ncessite aussi une attention particulire, en raison des situations peu visibles (aide au domicile) et de ce fait peu susceptibles de contrle. La maltraitance des personne ges est aussi devenue un thme pour certains de ces groupes sectaires . Afin de rpondre plus prcisment au domaine de votre mission sur la maltraitance financire lgard des personnes ges dans les tablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux, la MIVILUDES a identifi un certain nombre de risques de drives sectaires auxquels les personnes ges peuvent tre confrontes dans cette situation, et est conduite, face ce constat, formuler un certain nombre de propositions qui pourraient, si vous lestimiez opportun, tre reprises dans le cadre de vos travaux. 1. Les cas de drives sectaires possibles favorisant une maltraitance financire des personnes ges dans les tablissements sanitaires, sociaux et mdico-sociaux Le risque provenant de ltablissement lui-mme, tenu ou inspir par un mouvement sectaire : Lhypothse est extrmement rare mais elle a t repre au moins une fois, dans le cas dune maison de retraite mdicalise dont le fonctionnement, la gestion et les pratiques daccueil et de soins sont empreints de rfrences inspires des thses du mouvement sectaire, et dans laquelle une forte suspicion de captation dhritage a t mise jour, faisant lobjet lun signalement judiciaire.

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Le risque provenant de lentourage de la personne, dont laccueil en tablissement, loin de la famille, peut favoriser des risques de sollicitations financires dimension sectaire : Cest le plus cas le plus courant, relev par la mission interministrielle en 2006 : celui des auxiliaires bnvoles qui viennent visiter les personnes ges places en EHPAD, et qui peuvent profiter de labsence de vigilance de la direction de ltablissement et de la carence de la famille, pour instaurer une relation de confiance voire affective avec la personne et lui soutirer des dons, legs, remises en nature, avantages financiers, etc, pour leur propre compte ou pour celui du mouvement auquel ils appartiennent. Il ne faut bien sr pas gnraliser, ce nest pas le cas de tous les bnvoles et de toutes les associations qui interviennent dans les tablissements, souvent dailleurs avec un il bienveillant de la part de la direction, car ils permettent dassurer une certaine prise en charge sociale des rsidents coups des liens avec leur famille. Mais les cas sont nombreux de situations de cette hypothse ayant favoris la commission dinfractions de nature financire au prjudice des personnes ges : loin de leurs proches, les personnes ges sattachent ceux qui les entourent, et certains peuvent tre amens en profiter.

Le risque de proslytisme au sein des tablissements daccueil : La MIVILUDES a t saisie par des tablissements daccueil sinterrogeant sur la facult de refuser laccs de ltablissement des groupes dinspiration philosophique ou spirituelle, qui peuvent constituer un point dentre pour permettre des sollicitations ultrieures de nature financire Il a t rpondu que la direction de ltablissement est tout fait apte interdire laccs de ltablissement toute forme de proslytisme auprs des rsidents (comme du personnel) dans le cadre de sa mission gnrale de protection dun public vulnrable qui ne dispose pas de sa pleine capacit, compte tenu de sa vulnrabilit et du fait quil tient de ltablissement luimme les conditions de son bien-tre et de son existence. En revanche, il convient de prciser que si lun des rsidents, dj membre dune communaut spirituelle, rclame de sa propre initiative la visite dun autre membre de sa communaut, il ne peut lui tre refus cet accs.

Le risque provenant du personnel de ltablissement lui-mme : Au-del de lhypothse dun membre du personnel de ltablissement luimme membre dun groupement sectaire, qui est relle, il existe aussi un risque trs fort dexposition du personnel de ltablissement des formations professionnelles dlivres par des mouvements sectaires. Il ne faut pas oublier que 80% des recettes des mouvements sectaires proviennent du secteur des pseudo-thrapies et de celui de la formation professionnelle. Le secteur sanitaire et social est particulirement expos : compte tenu du stress et des conditions de travail rputes difficiles, certains employs peuvent tre sollicits et sduits par des actions de formation dans le domaine du coaching , du dveloppement personnel , de la gestion du stress , de la confiance en soi , autant de mots qui doivent alerter, sinon appeler la vigilance les personnels eux-mmes et la direction des tablissements. 64 sur 81

Lors du vote de la loi du 24 novembre 2009 relative la formation professionnelle, le secrtaire dEtat lemploi avait estim 20 % la proportion de formations professionnelles offertes inspires par des mouvements sectaires Le risque est rel pour les personnes hberges dans des tablissements dont le personnel a pu bnficier de ces formations : au risque de proslytisme vident sajoute celui de captations financires pour faire vivre le mouvement auxquelles certains groupes appellent leurs adeptes forms Il convient donc dappeler une particulire vigilance les responsables des ressources humaines et les directeurs des EHPAD face ce risque dentrisme particulirement rel. Le risque sant Certaines personnes ges en fin de vie peuvent enfin tre sduites par le discours de pseudo-gurisseurs : il sagit dun risque rel signal ds 2001 par la MIVILUDES au-del de larrt des traitements de la mdecine classique au profit de pratiques non-conventionnelles, ce qui prsente videmment un risque vital pour la personne, le cot de ces mthodes est particulirement lev et exposent les personnes ges des dpenses importantes ce risque est dautant plus important en cas de formation du personnel des EHPAD des pratiques non conventionnelles vises thrapeutiques.

2. les propositions de la MIVILUDES les propositions visant renforcer le contrle des tablissements daccueil Les tablissements mdico-sociaux, la diffrence des tablissements de soin, ne bnficient pas de lintervention des associations agres assurant la dfense des personnes malades et des usagers du systme de sant. Il conviendrait donc de renforcer le rle du Conseil de la Vie Sociale de ltablissement en permettant dintgrer les associations agres (modification lgislative ncessaire pour largir le champ de comptence de la commission nationale dagrment) Les tablissements de sant, en vertu du code de la sant publique, sont incits avoir recours une personne de confiance dsigne par le malade, pour assurer en cas de besoin une meilleure prise en charge de cette dernire. Il conviendrait dintroduire la notion de personne de confiance dans le code de laction sociale et des familles afin de permettre sa dsignation en cas dadmission dans un tablissement mdico-social. les propositions visant renforcer le contrle des bnvoles intervenant au domicile des personnes ges Le code civil (article 909) fait obstacle ce quun patient effectue une donation au profit dun mdecin, dun pharmacien ou de tout autre personnel de sant ; il en est de mme pour les grants de tutelle. Le code de laction sociale et des famille (article 331-4) prvoit la mme interdiction lgard des personnes physiques ou morales 65 sur 81

propritaires ou grantes dtablissements daccueil des personnes ges, ainsi que de leur personnel, des bnvoles et des associations qui y interviennent ; rien nest prvu pour les bnvoles et associations intervenant au domicile des personnes ges. Il conviendrait dinterdire tout bnvole et toute association intervenant au domicile des personnes ges de pouvoir bnficier des dons, legs et avantages financiers de toute nature de la part de la personne visite. les propositions visant renforcer la formation de personnels des tablissements mdico-sociaux

Il convient dassurer une sensibilisation des directeurs dtablissements, des personnels mdico-sociaux et des grants de tutelle au risque sectaire. La Miviludes (MILS cette date) avait sign en 2000 un partenariat avec lANFH (association nationale pour la formation permanente du personnel hospitalier), permettant de reprer les mouvements sectaires dans le domaine de la formation continue et de sensibiliser cette problmatique les acteurs de la formations professionnelle (responsables RH, responsables des services de formation ne structure hospitalire ou mdico-sociale). Ce partenariat pourrait tre reconduit. Les propositions visant renforcer linformation des personnes ges et de leur famille

une campagne dinformation et de sensibilisation aux risques sectaires pourrait tre mene dans les CLIC (centre local dinformation et de coordination) lattention des personnes ges et de leur famille. la MIVILUDES prpare actuellement la rdaction dun Guide sur les drives sectaires dans le domaine de la sant destination des professionnels de la sant et du secteur mdico-social : la situation des personnes ges y sera spcifiquement traite. Elle prpare galement la rdaction dun document dinformation destination des malades du cancer. Ces deux documents seront publis au cours de lanne 2011. Compte tenu des enjeux humains en prsence, la MIVILUDES consacrera dans son rapport 2011, sortir en mai 2012, un dveloppement spcifique la situation de particulire fragilit des personnes ges lgard des drives de nature sectaire.

La MIVILUDES met galement actuellement en place un module de formation des avocats et des notaires sur la problmatique professionnelle des drives sectaires. Elle effectue dores et dj la formation des magistrats, des fonctionnaires de police et des militaires de la gendarmerie o la problmatique lgard des personnes ges est aborde.

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Annexe VII : Article de Madame Stphanie KASS-DANNO

Reproduction avec laimable autorisation de lauteur

La rforme des rgimes de protection des majeurs :


le regard dun juge des tutelles
Stphanie Kass-Danno
Si je suis juge, je suis homme, je puis me tromper, clairez-moi. Songez aux devoirs que la loi mimpose, aux recherches rigoureuses quelle exige alors quil sagit de prononcer linterdiction dun pre de famille qui se trouve dans toute la force de lge. Honor de Balzac1 Toute personne physique jouit de la personnalit juridique et se voit ainsi reconnatre des prrogatives, des droits. La pleine capacit de jouissance et dexercice de ses droits suppose quelle puisse exprimer une volont claire, rsultant dune aptitude comprendre les donnes et les enjeux des questions qui lui sont soumises, laborer un raisonnement et faire un choix. Si, en raison dune altration de ses facults personnelles, la personne majeure ne peut exprimer une volont consciente, le droit ne lui reconnat pas la capacit de participer efficacement la vie juridique. Sa personnalit juridique se trouvera diminue2 : sa capacit de jouissance3 ou sa capacit dexercice4 pourront tre limites. Le Code civil de 1804 avait instaur deux institutions lgard des personnes majeures prives de raison. Linterdiction judiciaire permettait de placer sous tutelle les individus se trouvant en tat dimbcillit, de dmence ou de fureur . Le conseil judiciaire permettait dassister les faibles desprit et les prodigues. Toutefois, les familles rpugnaient agir en vue de la mise en place de ces rgimes dincapacit. Linterdiction tait en effet considre comme ayant un caractre humiliant, voire infamant, la procdure tait lourde et son cot lev. De plus, ces rgimes prsentaient une certaine rigidit en ce quils ne permettaient pas de tenir compte de la situation de famille du malade, de limportance de son patrimoine ou de lvolution de son tat de sant. Ces deux institutions tant peu employes, les alins se faisaient interner sans se faire interdire. La loi du 30 juin 1838 a entrin cette situation en instaurant une incapacit lgard de lalin intern et en prvoyant sa reprsentation par un administrateur. Nanmoins, lapplication de cette loi a engendr des difficults tenant lapplication doffice du rgime de ladministration provisoire aux seuls alins interns dans des hpitaux psychiatriques publics, la limitation des pouvoirs de ladministrateur provisoire, labsence de contrle exerc sur ce dernier et la leve de la mesure de reprsentation ds la sortie de lhpital psychiatrique sans considration de lincapacit de la personne reprendre la gestion de ses affaires5. La loi du 3 janvier 1968 a profondment rform la matire en instaurant trois rgimes de protection encadrs par des dispositions respectueuses de la personne protge : la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice. En dpit de la terminologie employe, la protection promise par ces trois mesures nest possible que par les restrictions quelles apportent la capacit dexercice et plus exceptionnellement la capacit de jouissance de la personne protge et rciproquement par les pouvoirs quelles confrent la personne dsigne pour exercer soit une mission de reprsentation, soit une mission de conseil, dassistance et de contrle. Ces enjeux auraient d sensibiliser les diffrents acteurs sur la ncessit de mettre en uvre ces mesures dans le respect des droits de la personne protge. Mais dimportantes drives ont t mises en lumire par un rapport de lInspection gnrale
Juge des tutelles au tribunal dinstance de Courbevoie. . Honor de BALZAC, Linterdiction, (1836), Livre de Poche, 1993. 2 . Jean CARBONNIER , prface de louvrage de Jacques MASSIP, La rforme du droit des incapables majeurs, Rpertoire du Notariat Defrnois, 1968. 3 . Aptitude devenir titulaire de droits. 4 . Aptitude faire valoir seul ses droits. 5 . Jacques MASSIP, Les incapacits, tude thorique et pratique, Rpertoire du Notariat Defrnois, 2002, n 395 et suivants.
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des services judiciaires, de lInspection gnrale des finances et de lInspection gnrale des affaires sociales, rendu public au mois de juillet 1998. Le groupe de travail interministriel qui a succd, en juin 1999, aux trois inspections gnrales a mis des propositions et recommandations afin de rendre leur pleine effectivit aux principes directeurs de la loi du 3 janvier 1968 et de redonner la protection judiciaire des majeurs toute sa souplesse et toute son efficacit en soulignant la ncessit de garantir le respect de la libert individuelle du majeur protg [...] par lindividualisation de la mesure en fonction de son degr dincapacit et par le respect de sa volont [...] ainsi que de sa dignit 6. Cest ainsi que la matire a connu une nouvelle rforme par la loi du 5 mars 2007. Entre en vigueur le 1er janvier 2009, cette loi reste fidle de nombreux principes poss par la loi de 1968 ou dgags par la jurisprudence quelle raffirme avec force et quelle explicite. Cette rforme nen comporte pas moins quelques innovations, telles que le mandat de protection future ou le principe de rvision priodique des mesures de protection. Il est encore trop tt pour mesurer les consquences de la rforme dans la pratique. Toutefois, elle a sensibilis lensemble des acteurs sur la ncessit de mettre en uvre les mesures de protection dans un plus grand respect des personnes protges et de leurs droits. Cette ide irrigue tant les rgles dfinissant les contours de ces mesures que les dispositions prcisant leur champ dapplication.

DES MESURES DE PROTECTION JURIDIQUE AUX CONTOURS REDEFINIS


Afin denrayer laccroissement du nombre de mesures de protection juridique estim plus de 630.000 en 20047 et de restaurer les droits des personnes protges, la loi du 5 mars 2007 a redfini leurs contours , limit loffice du juge et ainsi modifi les rgles de procdure et de fond rgissant la phase pr-dcisionnelle. Elle a raffirm les principes de subsidiarit, proportionnalit et individualisation, fondamentaux au stade du prononc du jugement.

La phase pr-dcisionnelle
Des conditions plus strictes de dclenchement de la procdure en vue de louverture de la mesure Conditions de procdure En 2004, 49,1% des mesures de protection taient encore instaures aprs dclenchement de la procdure par saisine doffice du juge des tutelles 8 . Cette pratique rpondait, dune part, aux signalements de certains professionnels du secteur mdico-social nayant pas qualit pour saisir le juge des tutelles et, dautre part, aux requtes familiales dpourvues du certificat mdical du mdecin inscrit sur la liste tablie par le procureur de la Rpublique et encourant de ce chef lirrecevabilit. Elle napparaissait pas conforme lexigence dimpartialit9 et elle a provoqu un accroissement du nombre de mesures de protection, dont le cot tait pour partie la charge de ltat, alors que le critre tenant laltration des facults mentales ntait pas rempli. En effet, une drive a consist rpondre des signalements manant des caisses dallocations familiales, travailleurs sociaux, bailleurs sociaux et autres cranciers sollicitant une mesure de protection afin de permettre une meilleure gestion des ressources de personnes en situation de surendettement ou rencontrant des difficults dordre social10. Pour mettre fin cette drive, le lgislateur a choisi de supprimer la facult de saisine doffice du juge des tutelles, en confiant un rle de filtre au procureur de la Rpublique. Une telle solution qui se veut plus respectueuse des droits des personnes prsente nanmoins quelques inconvnients, compte tenu de lallongement du dlai de saisine du juge des tutelles, de limpossibilit de prvoir des mesures durgence dans lattente dune telle saisine alors que la sauvegarde du patrimoine de la personne peut exiger laccomplissement de certains actes. Par ailleurs, dans certaines juridictions, une divergence de vue oppose les juges des tutelles aux magistrats du ministre public, ces derniers considrant quune mesure de protection nest pas ncessaire lorsque la personne ne peroit pas de ressources. O lon voit quune mise en uvre efficace de la rforme des tutelles exige un renforcement des moyens allous aux juridictions et des changes entre les diffrents acteurs judiciaires. Le rapporteur du projet de loi au Snat
6 . Rapport du groupe de travail interministriel sur le dispositif de protection des majeurs, Documentation franaise, avril 2000, p.1 et 7. 7 . Rapport de M. Emile BLESSIG, au nom de la Commission des lois de lAssemble Nationale, n3557, p. 16. 8 . Rapport de M. E. BLESSIG prcit, p. 28, tant prcis que daprs le rapport du groupe de travail interministriel sur le dispositif de protection des majeurs, le taux moyen de saisine doffice avait atteint 64,4 % en 1997. 9 . Rapport du groupe de travail interministriel sur le dispositif de protection des majeurs, avril 2000, p. 27. 10 . Jean CARBONNIER, Droit civil, 1/Les personnes, PUF, 2000, n 158 ; Thierry VERHEYDE, D. 1996, p ; 123 ; Rapport de M. E. BLESSIG prcit n 3557, p. 29.

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nenvisageait le succs de la rforme qu la condition quelle soit accompagne de moyens supplmentaires consquents , soulignant que si le rle du parquet civil sera dsormais trs important [...] il ny est pour linstant pas prpar11. Lors de son audition par la commission des lois du Snat, le 6 fvrier 2007, le garde des Sceaux, ministre de la Justice avait annonc le recrutement, en quivalent temps plein travaill, de vingt-deux juges des tutelles, sept magistrats du parquet, cinquante et un greffiers et cinq greffiers en chef 12 . A ce jour, ces effectifs supplmentaires dont le nombre napparaissait pas suffisant, mme au rapporteur du projet de loi au Snat n'ont pas t dploys dans les juridictions. Conditions de fond Le rapport des trois Inspections gnrales des services judiciaires, des finances et des affaires sociales a fait ressortir quenviron 20 % des mesures de protection juridique taient ouvertes pour des motifs sociaux et non pour cause daltration des facults mentales13. En effet, la demande de certains acteurs sociaux, les juges des tutelles ont mis en place de telles mesures pour traiter des situations sociales difficiles rencontres par des personnes surendettes, alcooliques, toxicomanes, des joueurs pathologiques ou des personnes en voie dexclusion sociale, tant prcis que les dispositions du Code civil permettaient, sous certaines conditions, linstauration dune mesure de protection en cas de prodigalit, dintemprance ou doisivet. Fort de ce constat, le lgislateur a choisi doprer une csure entre la protection juridique et laction sociale. Dsormais, une mesure de protection juridique ne peut tre ouverte qu lgard dune personne dans limpossibilit de pourvoir seule ses intrts en raison dune altration, mdicalement constate, soit de ses facults mentales, soit de ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont14 . Si une personne prouve des difficults grer ses ressources, elle peut bnficier dune mesure daccompagnement social personnalis qui comporte une aide la gestion de ses prestations sociales et un accompagnement social individualis15. La modification des contours des mesures de protection se comprend au regard de latteinte qu'elles portent aux liberts individuelles et notamment celle de disposer librement de ses biens. Une telle atteinte ne se justifie pas lgard dune personne rencontrant des difficults dordre purement social et ce dautant plus que linstauration dune mesure de protection ne favorisait pas lapprentissage de la gestion des ressources. Pour autant, le nouveau dispositif lgislatif prsente une lacune importante : seules les personnes percevant des prestations sociales peuvent prtendre au bnfice dune mesure daccompagnement social personnalis. Une frange importante de la population risque de se trouver dans une situation de plus grande prcarit et dexclusion sociale, faute de pouvoir bnficier dune quelconque protection. Renforcement des droits de la personne protger pendant linstruction de la requte Renforcement de manire directe Autrefois prvu par les dispositions rglementaires du Code de procdure civile, le principe de laudition de la personne protger par le juge des tutelles a dsormais valeur lgislative. Cela souligne limportance attache par le lgislateur cette phase procdurale qui permet au juge des tutelles de vrifier si la personne prsente une altration de ses facults personnelles et, le cas chant, si cette altration justifie linstauration dune mesure dont il devra dterminer les contours exacts. Laudition garantit en outre le respect du principe du contradictoire et ce, dautant plus que le majeur peut se faire assister par un avocat ou se faire accompagner par un tiers et que laudition peut dsormais tre prpare aprs consultation du dossier16. Lobligation faite au juge des tutelles de procder laudition de la personne protger a toutefois t assouplie. Dune part, larticle 432 alina 1er du Code civil prvoit que le juge statue la personne entendue ou appele . Daprs les travaux parlementaires, ce dernier terme vise lhypothse dun refus
. Rapport de M. Henri DE RICHEMONT, au nom de la Commission des lois du Snat, n 212, p. 71. . Ibid. 13 . Rapport de M. E. BLESSIG prcit, p. 25 et 26 ; Rapport de M. H. DE RICHEMONT prcit, p. 119. 14 . Article 425 du Code civil. 15 . Articles L.271-1 et suivants du Code de laction sociale et des familles : la sant ou la scurit doit tre menace par les difficults que la personne prouve grer ses ressources ; cette mesure prend la forme dun contrat conclu avec le dpartement pour une dure de six mois deux ans renouvelable sans pouvoir excder la dure totale de quatre ans. 16 . Articles 1220-1 et 1222 et suivants du code de procdure civile
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de la personne protger de dfrer la convocation qui lui est adresse ou son refus de rpondre aux questions du juge qui sest dplac pour la rencontrer17 . Une telle entorse au principe devra tre mise en uvre avec parcimonie par les juges, compte tenu de laspect essentiel de laudition. Dautre part, larticle 432 du Code civil admet une dispense daudition si celle-ci est de nature porter atteinte la sant de la personne protger ou si elle est hors dtat dexprimer sa volont. Cette dernire exception introduite par la loi du 5 mars 2007 a t envisage dans le cadre des travaux parlementaires lgard dune personne atteinte dune incapacit crbrale ou psychique grave, par exemple la maladie dAlzheimer ou un coma18 . La dcision de dispense devant intervenir au vu du certificat dun mdecin inscrit, des runions entre les juges des tutelles et les mdecins inscrits pourront tre utiles afin dattirer lattention de ces derniers sur le sens restrictif donner ce cas de dispense daudition : lincohrence du discours de la personne protger ne lempche pas pour autant dexprimer ses sentiments et certains choix, notamment lgard des proches susceptibles dexercer la mesure de protection et il importe que le juge des tutelles puisse sen assurer. Si laudition de la personne protger apparat indispensable, la question des moyens affects aux juridictions apparat cruciale pour assurer leffectivit du principe. En effet, de nombreux tribunaux dinstance connaissent dimportantes difficults de fonctionnement rsultant de linsuffisance des effectifs tant de greffe que de magistrats. Ces difficults sont accrues par lextension des ressorts des juridictions conscutive la rforme de la carte judiciaire, entranant lloignement gographique des justiciables. Certaines personnes protges ou protger trouveront encore la possibilit de rpondre aux convocations du juge des tutelles. Mais de nombreuses autres personnes rencontrent des difficults tenant leur isolement social, leur tat de sant, linsuffisance de leurs ressources et un maillage territorial insuffisant. Elles ne pourront pas dfrer aux convocations qui leur seront adresses. Dans un tel cas, le juge des tutelles devra se rendre sur leur lieu de vie pour procder leur audition. Cette contrainte entranera un allongement des dlais d'instruction et d'examen des demandes. Renforcement de manire indirecte La loi du 5 mars 2007 a largi le nombre de personnes ayant qualit pour saisir le juge des tutelles en vue de louverture dune mesure de protection afin de donner plus dimportance aux proches et la famille dans le dclenchement de la procdure. Comme autrefois, la demande douverture de mesure de protection peut tre prsente par le conjoint de la personne protger, moins que la vie commune ait cess entre eux, par la personne qui exerce son gard une mesure de protection juridique ou par le procureur de la Rpublique soit doffice, soit la demande dun tiers. Dsormais la demande peut galement tre prsente par le partenaire avec qui la personne protger a conclu un pacte civil de solidarit ou son concubin, moins que la vie commune ait cess entre eux, par tout parent19 ou alli ainsi que par tout individu entretenant avec la personne des liens troits et stables. Les parents et proches de la personne protger sont aussi admis consulter le dossier, ds lors quils justifient dun intrt lgitime. Lexercice dun tel droit leur permet de connatre les raisons invoques pour solliciter une mesure de protection ou pour carter tel parent de lexercice de celle-ci et dclairer utilement le juge des tutelles sur lopportunit du rgime de protection sollicit.

La phase dcisionnelle
Outre le principe de ncessit subordonnant la mise en place dune mesure de protection lexistence dune altration des facults personnelles, le lgislateur a raffirm avec force les principes de subsidiarit, de proportionnalit et dindividualisation qui sous-tendaient les rgimes de protection avant la rforme du 5 mars 2007. Le principe de subsidiarit Sous l'empire de la loi du 3 janvier 1968, la Cour de cassation se fondait sur le principe de subsidiarit pour privilgier lhabilitation entre poux en cartant les mesures de protection lorsque lpoux de la personne hors dtat dexprimer sa volont est en mesure de la reprsenter20. La loi du 5 mars 2007 a entendu raffirmer trs clairement ce principe afin dinciter les juges des tutelles

. Rapport de M. H. DE RICHEMONT prcit, p.132. . Ibid. . Et non plus seulement les ascendants, les descendants et les frres et surs. 20 . Civ. 1e, 9 novembre 1981, JCP 1982, II, 19808, note PREVAULT ; RTD civ. 1982, 137, obs. NERSON et RUBELLINDEVICHI ; Defrnois. 1982, 423, obs. CHAMPENOIS.
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lappliquer plus strictement et ne mettre en place des mesures de protection qu condition quaucune autre institution ne suffise pourvoir aux intrts de la personne21. Outre lapplication des rgles des rgimes matrimoniaux, le juge des tutelles devra vrifier si la personne lgard de laquelle une mesure de protection est sollicite na pas confi un mandat un tiers. Si un tel mandat existe, il devra en vrifier la porte afin de dterminer sil suffit pourvoir aux intrts de la personne. Un mandat portant sur des actes particuliers, tels que la gestion des comptes bancaires, peut apparatre suffisant pour une personne trs entoure par sa famille, nayant pas la possibilit de rpondre aux sollicitations de tiers ou nayant pas dautres lments de patrimoine grer. En revanche, le juge pourra tre amen considrer quun mandat gnral ne permet pas de pourvoir suffisamment aux intrts de la personne, par exemple si le mandataire savre ngligent ou si la personne est susceptible dentrer en relation avec des tiers et daccomplir des actes juridiques. Il ne sagit pas dexclure par principe la mise en place dune mesure de protection, laquelle peut savrer ncessaire, ne serait-ce que par la possibilit quelle offre de remettre en cause des actes accomplis par la personne protge alors mme quelle avait le pouvoir dagir22. Compte tenu de la souplesse procure par les dispositifs contractuels, la loi du 5 mars 2007 a entendu les privilgier, notamment en instaurant le mandat de protection future23 : toute personne majeure ou mineure mancipe ne faisant pas lobjet dune mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un mme mandat, de la reprsenter pour le cas o, en cas daltration de ses facults personnelles, elle ne pourrait plus pourvoir seule ses intrts. Le juge des tutelles na pas, en principe, connatre de lexcution du mandat en principe. Toutefois, en ce quil est garant des liberts individuelles et du respect des droits des personnes vulnrables, tout intress peut le saisir aux fins de contester la mise en uvre du mandat ou de voir statuer sur les conditions et modalits de son excution24. Certains auteurs considrent que ce mandat peut aboutir la cacophonie25 car le mandant et le mandataire ayant chacun les mmes pouvoirs sur les mmes biens, le sort des alinations consenties sur ces mmes biens, des personnes diffrentes, nest pas rsolu et quen consquence, la scurit des transactions se trouve compromise.

Les principes de proportionnalit et dindividualisation


Le choix de la mesure Il existe trois rgimes de protection juridique : la tutelle (rgime de reprsentation), la curatelle (rgime dassistance) et la sauvegarde de justice (rgime permettant en principe la personne protge de conserver lexercice de ses droits). Le choix de la mesure de protection dtermine les pouvoirs confrs la personne charge de l'exercer et corrlativement le degr datteinte porte la capacit dexercice de la personne protge. Ce choix doit tre fait dans le respect du principe de proportionnalit : la tutelle nest instaure que sil ne peut tre suffisamment pourvu aux intrts de la personne par la curatelle ou par la sauvegarde de justice ; la curatelle ne peut tre mise en place que si la sauvegarde de justice est insuffisante protger les intrts de la personne. Au soutien de ce principe , certaines dispositions lgales permettent de favoriser louverture dune mesure de curatelle. Larticle 472 du Code civil permet au juge, tout moment, dordonner une curatelle renforce, dans le cadre de laquelle le curateur peroit seul les revenus de la personne et assure le rglement des dpenses auprs des tiers, cette exception au principe de lassistance permettant dviter linstauration dune tutelle. En cas de blocage dans la gestion des affaires de la personne en curatelle, en raison de son opposition aux actes dont laccomplissement requiert toujours son accord larticle 469 du Code civil offre dsormais au curateur, sil constate que la personne en curatelle compromet gravement ses intrts, la possibilit de saisir le juge pour tre autoris accomplir seul un acte dtermin sans quil ne soit contraint, comme autrefois, provoquer louverture de la tutelle. La sauvegarde de justice a t renforce afin de permettre au juge des tutelles de dsigner un mandataire spcial et lui confier la mission daccomplir tout acte de quelque gravit qu'il soit relatif tant la gestion des biens qu la protection de la personne. Ainsi, des mesures de curatelle ou de tutelle
21 . Larticle 428 du Code civil dispose que la mesure de protection ne peut tre ordonne par le juge que lorsquil ne peut tre suffisamment pourvu aux intrts de la personne par lapplication des rgles du droit commun de la reprsentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des poux et des rgles des rgimes matrimoniaux, en particulier celles prvues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 (...) ou par le mandat de protection future conclu par lintress. 22 . Voir ci aprs. 23 . Articles 477 et suivants du Code civil. 24 . Article 484 du code civil 25 . Philippe MALAURIE, Defrnois 2008, n38569.

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pourront tre vites dans les situations nexigeant quune protection temporaire pour laccomplissement dactes ponctuels. Aprs que le juge a opr le choix de la mesure de protection rpondant au mieux aux besoins de la personne protger, le principe dindividualisation26 lui commande de faire varier les contours de la mesure. Pour les actes relatifs au patrimoine il numrera, en tutelle, certains actes que la personne aura la capacit de faire seule ou avec lassistance du tuteur, et en curatelle, certains actes que la personne a la capacit de faire seule ou avec lassistance du curateur. Cette facult, trs peu mise en uvre avant la rforme27, est trs importante car elle permet de rendre plus supportable la personne protge le poids de la mesure qui doit correspondre au degr de protection requis sans entamer de manire excessive sa libert de grer son patrimoine. Le mme principe prvaut pour les actes relatifs la personne28. Aussi fondamentaux ces principes soient-ils, leur mise en uvre dpendra des moyens allous aux juridictions car lindividualisation de la mesure suppose un examen approfondi de laltration des facults personnelles de la personne protge et un suivi rgulier du dossier pour tenir compte de lvolution de cette altration et de la ncessit dune assistance ou dune reprsentation. Le choix des modalits Avant la rforme, les personnes taient places sous un rgime de protection sans limitation dans le temps et, sauf circonstance particulire, leur situation tait rarement rvise. La loi du 5 mars 2007 limite les mesures une dure qui ne pourra pas excder cinq ans. Elles sont toutefois renouvelables pour une mme dure ou, sur avis dun mdecin inscrit, pour une dure plus longue si laltration des facults personnelles napparat manifestement pas susceptible de connatre une amlioration selon les donnes acquises de la science29. Cette rgle constitue une grande avance. Toutefois, il convient de souligner que la rforme impose aux juges des tutelles de rviser environ 800.000 mesures de protection30 avant le 1er janvier 201431, peine de caducit, et il est permis de douter qu ce jour, soit un peu moins de deux ans aprs lentre en vigueur de la rforme, 40 % des mesures ouvertes dans les cabinets des juges des tutelles aient fait lobjet dun rexamen32. La loi du 5 mars 2007 a raffirm le principe de primaut familiale dans lorganisation des mesures de protection et dvelopp de nouvelles rgles de nature encourager la dsignation de la famille et respecter les souhaits de la personne protge 33 . Les personnes admises devenir tuteur sont plus nombreuses quautrefois : le juge pourra confier la tutelle au conjoint, au partenaire de pacte civil de solidarit ou au concubin, moins que la vie commune nait cess entre eux, un parent, un alli ou une personne rsidant avec le majeur protg ou entretenant avec lui des liens troits et stables. Dans le choix de la personne dsigne, le juge doit prendre en considration les sentiments exprims par la personne protger, ses relations habituelles, lintrt port son gard et les recommandations ventuelles des parents et allis ainsi que de son entourage. Il est li par la dsignation de la personne charge dexercer la mesure de tutelle ou de curatelle que la personne protger aura faite alors quelle disposait encore de toutes ses facults. Le lgislateur a prvu la possibilit de dsigner plusieurs tuteurs ou curateurs, de diviser la mesure entre un tuteur ou curateur charg de la protection de la personne et un tuteur ou curateur charg de la gestion patrimoniale, de confier la gestion de certains biens un tuteur ou curateur adjoint, de nommer un subrog tuteur ou curateur. Certains proches ou parents impliqus dans la vie de la personne protge et souhaitant continuer lui apporter leur soutien peuvent ainsi trouver leur place dans lexercice de la mesure de protection, selon leurs aptitudes et leur disponibilit. Une personne peu verse dans la gestion patrimoniale pourra prendre en charge la protection de la personne. Une personne peu disponible pourra exercer un contrle sur lexercice de la mesure de protection, par exemple en qualit de subrog tuteur ou curateur. Afin daider les tuteurs et curateurs familiaux, le dcret n 2008-1507 du 30 dcembre 2008
. Article 428 du Code civil. . Jacques MASSIP, Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs, Defrnois, Lextenso d., 2009, n471 et 516 : selon les statistiques du ministre de la Justice, le taux dapplication de cette rgle en curatelle se limitait 3% des cas. 28 . Voir ci-aprs 29 . Articles 441 et 442 du Code civil. 30 . Daprs les projections de lInstitut national dtudes dmographiques pour 2010, cites dans lexpos des motifs du projet de loi portant rforme de la protection des majeurs vulnrables. 31 . Initialement prvue au 7 mars 2012, la date butoir a t reporte au 1er janvier 2014 par la loi de simplification et de clarification du droit et dallgement des procdures en date du 12 juin 2009 compte tenu de limpossibilit pour les juges des tutelles de procder au rexamen des mesures dans le dlai initialement prvu. 32 . Le dlai de renouvellement du stock de mesures en cours tant de cinq ans compter de lentre en vigueur de la loi, 20 % des mesures devraient tre rvises tous les ans, afin de sassurer du respect du dlai imparti. 33 . Articles 447 et suivants du Code civil.
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organise leur information et leur soutien. Cependant, ce jour, les listes des personnes et des structures qui dlivrent cette information ne sont pas constitues dans toutes les juridictions. Ce nest quen labsence de proche ou de parent que le juge des tutelles dsignera un mandataire judiciaire la protection des majeurs. Le lgislateur a renforc les droits des personnes protges lgard des mandataires judiciaires en subordonnant leur inscription sur la liste dresse par le reprsentant de ltat dans le dpartement des conditions de moralit, dge, de formation certifie par ltat et dexprience professionnelle, en leur imposant une obligation dinformation lgard de la personne protge34 et en soumettant lexercice de leur mission au contrle du juge des tutelles qui, en cas de manquement caractris, peut notamment les dessaisir de leur mission et saisir le procureur de la Rpublique afin quil sollicite leur radiation de la liste des mandataires judiciaires.

DES MESURES DE PROTECTION JURIDIQUE AU CHAMP DAPPLICATION CLARIFIE


La protection des personnes prsentant une altration de leurs facults mentales a longtemps t envisage par le lgislateur sous un aspect purement patrimonial. La loi du 5 mars 2007 a apport des modifications et prcisions aux rgles relatives la gestion du patrimoine. Reprenant les principes poss par la jurisprudence, la loi du 5 mars 2007 a organis la protection de la personne.

La prservation du patrimoine
Les mesures de protection permettent la prservation du patrimoine de la personne protge, dune part, en encadrant les conditions de gestion du patrimoine et, dautre part, en organisant le contrle de cette gestion et en sanctionnant les actes irrguliers. Les rgles relatives la gestion du patrimoine La personne place sous sauvegarde de justice conserve, en principe, lexercice de ses droits. Toutefois, lorsque le juge dsigne un mandataire spcial, avec pour mission daccomplir un ou plusieurs actes de gestion du patrimoine de la personne protge, la capacit dexercice de cette dernire se trouve entame, car elle ne peut plus accomplir ces mmes actes, peine de nullit35. Lorsque la personne protge a accompli un acte pour lequel aucun mandataire spcial na t dsign, il peut tre contest dans le cadre dune action en nullit facilite par linstauration de la mesure36 , dune action en rescision pour simple lsion ou dune action en rduction en cas dexcs37. La personne place sous tutelle agit elle-mme lorsque la loi ou lusage ly autorise38. Le tuteur la reprsente pour tous les autres actes de la vie civile, sauf dcision contraire du juge des tutelles : il accomplit seul les actes conservatoires et les actes dadministration ncessaires la gestion du patrimoine de la personne protge39 ; il ne peut, sans y tre autoris par le conseil de famille ou, dfaut, par le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protge40. La personne place sous curatelle ne peut, sans lassistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille41 . A contrario, sauf dcision contraire du juge des tutelles, elle peut faire seule tous les autres actes. Hormis les actes rgis par des rgles spcifiques, les pouvoirs du tuteur et la sphre de capacit de la personne sous curatelle sont donc dtermins en fonction de la nature des actes que la loi a rpartis en trois catgories : les actes conservatoires, les actes dadministration et les actes de disposition. Le dcret n2008-1484 en date du 22 dcembre 2008 donne une dfinition de ces actes42 et en dresse une liste
. Articles L.471-1 et suivants du Code de laction sociale et des familles. . Article 435 du Code civil. . Articles 414-1 et 414-2 du Code civil. 37 . Article 435 du Code civil. 38 . Articles 473 et 496 du Code civil. 39 . Article 504 du Code civil. 40 . Article 505 du Code civil. 41 . Article 467 du Code civil ; il convient toutefois de prciser que les actes visant disposer des droits relatifs au logement et aux meubles meublants ainsi que les actes relatifs l'ouverture et la modification des comptes bancaires sont soumis lautorisation du juge des tutelles, conformment aux articles 426 et 427 du code civil. 42 . Lacte conservatoire est un acte qui permet de sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un bien un pril imminent ou une dprciation invitable sans compromettre aucune prrogative du propritaire ; lacte dadministration est un acte dexploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protge dnu de risque anormal ; lacte de
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longue mais non exhaustive, prsente dans deux annexes. Les actes lists lannexe 1 constituent en toutes circonstances des actes dadministration et des actes de disposition. Ceux viss lannexe 2 peuvent changer de qualification si les circonstances despce ne permettent pas au tuteur de considrer quils rpondent aux critres [fixs par les dfinitions] en raison de leurs consquences importantes sur le contenu ou la valeur du patrimoine de la personne protge, sur les prrogatives de celle-ci ou sur son mode de vie . Ce dcret prsente un aspect pdagogique et certains auteurs avancent quil favorise la personnalisation de la gestion patrimoniale, dans la mesure o la facult de requalification laisse au tuteur assouplit la gestion des patrimoines de grosse importance ou quau contraire il permet dencadrer le devenir des actifs lorsquils sont rares et cruciaux pour tel ou tel moment de la vie43. Toutefois, il convient de sinterroger sur la part dincertitude quintroduit une telle facult de requalification au regard de la validit de ces actes. Par exemple, les actes accomplis par le tuteur seul alors quune autorisation du juge est requise, sont nuls de plein droit. Quel sera le sort dun acte figurant lannexe 2 dans la colonne relative aux actes de disposition soumis en principe lautorisation du juge des tutelles que le tuteur aura nanmoins accompli seul en considrant, tort, que ledit acte devait tre requalifi en acte dadministration au regard des circonstances despce ? La souplesse introduite par le dcret, avec lannexe 2, fait natre un risque dinscurit juridique. En outre, les actes requalifis linitiative du tuteur susciteront probablement des difficults dans le cadre de la vrification des comptes de gestion. Le contrle de la gestion et la sanction des actes irrguliers Le contrle de la gestion sexerce au moyen de linventaire que le tuteur et le curateur dans le cadre de la curatelle renforce sont tenus dtablir, ainsi que des comptes annuels de gestion et du compte rendu de gestion du mandataire spcial dans le cadre dune sauvegarde de justice. Le rapport des trois inspections rendu public en 1998 a point le caractre trs insuffisant de ce contrle ainsi que la faiblesse des moyens humains et matriels44. La rforme apporte quelques innovations afin dallger la tche du greffier en chef dans le contrle des comptes et dassurer leffectivit de celui-ci : le juge des tutelles peut dispenser le tuteur ou curateur familial dtablir des comptes de gestion en considration de la modicit des revenus et du patrimoine de la personne protge ; lorsquun subrog tuteur ou curateur a t nomm, son rle consiste vrifier le compte avant de le transmettre avec ses observations au greffier en chef et le juge peut mme dcider quil exercera la mission de vrification et dapprobation des comptes dvolue au greffier en chef ; ce dernier peut tre assist pour la vrification des comptes ; le juge peut confier la mission de vrification et dapprobation du compte de gestion un technicien ; une copie du compte et des pices justificatives est remise chaque anne par le tuteur la personne protge et, sils justifient dun intrt lgitime, les parents et proches de cette dernire peuvent tre autoriss se faire communiquer une mme copie. ce jour, il apparat que la seule mesure susceptible dapporter un renfort notable au greffier en chef dans sa mission de contrle des comptes, savoir lassistance par un technicien, ne peut tre mise en uvre faute de dcret dapplication. Par consquent, la situation en matire de vrification des comptes ne sest gure amliore. Si le contrle de la gestion rvle lexistence dactes accomplis de manire irrgulire par la personne protge ou par la personne charge de la mesure de protection, ils pourront tre remis en cause. Tout acte accompli par une personne sous tutelle ou sous curatelle qui pouvait agir sans lassistance ou la reprsentation de la personne charge de la protection peut tre contest dans le cadre dune action en rescision pour lsion ou en rduction en cas dexcs, sauf si cet acte a t expressment autoris par le juge ; si elle devait tre assiste, lacte ne peut tre annul qu condition que la personne protge ait subi un prjudice ; si elle devait tre reprsente, lacte est nul de plein droit sans quil soit ncessaire de justifier dun prjudice. Tout acte accompli par le tuteur ou le curateur seul alors quil aurait d tre fait par la personne protge soit seule, soit avec son assistance ou quil aurait d tre accompli avec lautorisation du juge, est nul de plein droit. Toutefois, lacte peut tre confirm par le juge des tutelles, tant que la mesure est ouverte et pendant le dlai de cinq ans compter du jour o le majeur en a eu connaissance, alors quil tait en situation de les refaire valablement45.

disposition est un acte qui engage le patrimoine de la personne protge, pour le prsent ou pour lavenir, par une modification importante de son contenu, une dprciation significative de sa valeur en capital ou une altration durable des prrogatives de son titulaire . 43 . Thierry FOSSIER, JCP G 2009, Act. 20. 44 . Rapport du groupe de travail interministriel sur le dispositif de protection des majeurs, p. 49. 45 . Article 465 du Code civil.

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Il convient de prciser que la prservation du patrimoine de la personne protge ncessite une particulire vigilance lors de ltablissement de linventaire louverture de la mesure. Tous les actes importants accomplis moins de deux ans avant la publicit du jugement douverture devront tre recenss car sils ne sont pas conformes aux intrts de la personne protge, les obligations en rsultant peuvent tre rduites ou les actes annuls dans les conditions prvues larticle 464 du Code civil.

La protection de la personne
La loi de 1968 avait dlibrment limit le champ des mesures de protection des majeurs la gestion patrimoniale, considrant quil sagissait dun domaine relevant davantage des rgles de dontologie et du choix des familles que de la loi. La protection de la personne ntait envisage quau titre de quelques actes personnels ayant des consquences patrimoniales, tels le mariage ou les droits relatifs au logement. Cest la jurisprudence quest revenue la tche de prciser ltendue des rgimes de protection des majeurs : par un arrt du 18 avril 198946, la Cour de cassation a pos le principe selon lequel ces rgimes de protection ont pour objet, dune faon gnrale, de pourvoir la protection de la personne et des biens de lincapable . Le lgislateur a entendu consacrer ce principe conformment la recommandation n R (99) 4 du Comit des ministres aux tats membres sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables. La loi du 5 mars 2007 rappelle les principes fondamentaux reconnus la personne protge et dfinit le rgime juridique des actes relatifs la personne. Les droits fondamentaux reconnus la personne protge Larticle 415 du Code civil prcise que [la] protection est instaure et assure dans le respect des liberts individuelles, des droits fondamentaux, et de la dignit de la personne. Elle a pour finalit lintrt de la personne protge. Elle favorise, dans la mesure du possible, lautonomie de celle-ci [...]. Si certains ny voient quun simple discours pdagogique47 , cette disposition marque la volont du lgislateur de restaurer les droits des personnes protges et elle est dcline en de multiples obligations formules explicitement pour remdier la carence passe des diffrents acteurs des mesures de protection. Cest ainsi que dsormais, outre les principes de ncessit, de subsidiarit, de proportionnalit, dindividualisation et de primaut familiale, le lgislateur prcise que le juge des tutelles ne peut statuer sur une requte relative la protection de la personne quaprs avoir entendu ou appel la personne protge, sauf si laudition est de nature porter atteinte sa sant ou si elle est hors dtat dexprimer sa volont48. ladresse de la personne charge de la protection, le lgislateur a rappel que la personne protge doit recevoir, selon des modalits adaptes son tat, toutes informations sur sa situation personnelle, les actes concerns, leur utilit, leur degr durgence, leurs effets et les consquences dun refus de sa part49. Une telle information apparat indispensable dans un domaine aussi sensible que les actes relatifs la personne. Elle permet de sassurer que la personne protge dispose de tous les lments en vue de dcider de manire claire ou, tout le moins, de prendre part la dcision, dans la mesure o son tat le permet. Le rgime des actes relatifs la personne Les actes strictement personnels Larticle 458 du Code civil prcise que, sous rserve des dispositions particulires prvues par la loi, laccomplissement des actes relatifs la personne du majeur dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu assistance ou reprsentation de la personne protge. Sont ainsi rputs strictement personnels la dclaration de naissance dun enfant, sa reconnaissance, les actes de lautorit parentale relatifs la personne de lenfant, la dclaration du choix ou du changement du nom dun enfant et le consentement donn sa propre adoption ou celle de son enfant. Ces actes, dont la liste nest nullement exhaustive, sont considrs comme relevant dune sphre tellement intime que nul nest autoris reprsenter la personne ou lassister lorsque sa volont nest pas suffisamment consciente. Un tel principe rig dans le respect de la personne protge peut, nanmoins, avoir pour effet de la priver de la jouissance mme de ses droits. Par exemple, dans une espce tranche par la Cour de cassation le 4 juin 2007, un majeur qui a exprim sa volont dadopter les enfants de sa compagne, alors quil tait plac sous curatelle, ne sest pas vu reconnatre aprs linstauration dune tutelle le droit dtre reprsent par son tuteur pour solliciter cette adoption en justice50.
. Bull. Civ. I, n 156, D.1989, p.493, note J. MASSIP ; JCP G 1990, n 21467, note T. FOSSIER. . Philippe MALAURIE, Defrnois 2008, n 38569. 48 . Article 1220-3 du Code de procdure civile. 49 . Article 457-1 du Code civil. 50 . Civ. 1e, 4 juin 2007, Bull. Civ I, n 218 ; la requte en adoption nest pas comprise dans la liste des actes strictement personnels mais la dcision permet dillustrer les consquences de la rgle pose larticle 458 du Code civil.
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Les autres actes personnels Les autres actes relatifs la personne, sauf ceux soumis des dispositions particulires, sont rgis par larticle 459 du Code civil, qui transpose la matire le principe dindividualisation des mesures de protection. Ce texte pose le principe selon lequel la personne protge prend seule les dcisions relatives sa personne dans la mesure o son tat le permet. Ce nest quaprs avoir constat que ltat de la personne protge ne lui permet pas de prendre seule une dcision personnelle claire, que le juge peut prvoir quelle bnficiera, pour lensemble des actes relatifs sa personne ou ceux dentre eux quil numre, de lassistance de la personne charge de sa protection, quelle soit place sous tutelle ou sous curatelle. Au cas o cette assistance ne suffirait pas, le juge peut, le cas chant, aprs louverture dune mesure de tutelle, autoriser le tuteur reprsenter lintress51. Pour laccomplissement des actes personnels les plus graves, larticle 459 alina 3 du Code civil prvoit lintervention du juge des tutelles : sauf cas durgence, son autorisation est requise lorsque la personne charge de la protection doit prendre une dcision ayant pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle de la personne protge ou lintimit de sa vie prive. Labsence de dfinition lgale de ces notions soulve des interrogations, notamment au sujet des actes mdicaux. Sagissant de la notion dintgrit corporelle, certains auteurs lenvisagent au regard de la ncessit de protger le corps humain dans sa substance et son intimit la plus essentielle52 . Des actes tels quune amputation ou toute autre ablation peuvent aisment sanalyser comme portant une atteinte grave lintgrit corporelle, en ce quils remettent en cause la compltude du corps humain. En revanche, la gravit de latteinte cause par les autres actes mdicaux est moins aise dterminer. La gravit de latteinte doitelle rsulter de la nature de lacte envisag ou peut-elle sapprcier au regard des risques que lacte fait encourir la personne protge ? De nombreuses requtes prsentes aux juges des tutelles font apparatre que les mandataires judiciaires ont tendance analyser la gravit de latteinte du point de vue des risques encourus. Par exemple, une dcision a t rendue rcemment par un juge des tutelles au sujet dune coloscopie sous anesthsie gnrale. Il a t jug que la dcision relative un tel acte ne requiert pas lautorisation du juge des tutelles53. cet gard, il importe de relever que cest au jour o il statue que le juge doit apprcier si la dcision a pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle de la personne protge . Une autre question se pose quant larticulation entre les dispositions gnrales du Code civil et les dispositions du Code de la sant publique ou du Code de laction sociale et des familles. Larticle 459-1 du Code civil nonce que lapplication de la prsente sous-section [comprenant larticle 459 susvis] ne peut avoir pour effet de droger aux dispositions particulires prvues par le Code de la sant publique et le Code de laction sociale et des familles prvoyant lintervention dun reprsentant lgal . Ce texte qui prsente une acuit particulire en matire mdicale, fait lobjet de diffrentes lectures : certains professionnels considrent que lorsque les dispositions spciales du Code de la sant publique sappliquent, elles drogent aux dispositions gnrales du Code civil ; dautres proposent de combiner les textes54. Les enjeux de cette question sont trs importants : appliquer les seules dispositions spciales du Code de la sant publique conduit laisser inappliques les dispositions de larticle 459 du Code civil prvoyant une autorisation du juge pour toute dcision ayant pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle. Une telle solution ne nous parat pas compatible avec la volont du lgislateur dassurer une protection particulire la personne protge pour de tels actes. Il nous semble que les dispositions du Code civil dterminant les pouvoirs du tuteur ont vocation sappliquer en toutes circonstances mais quelles ne drogent pas aux dispositions spciales du Code de la sant publique relatives au champ dintervention du tuteur55. Prs de deux ans aprs lentre en vigueur de la rforme, il subsiste des difficults dinterprtation et dapplication des textes. Toutefois, force est de relever que les dispositions nouvelles dictes en vue dassurer un plus grand respect de la personne protge ont suscit une importante remise en cause de leurs pratiques par tous les acteurs des mesures de protection. En cela, la loi du 5 mars 2007 mrite dtre salue.

51 . Il convient de prciser que larticle 459 alina 4 du Code civil autorise la personne charge de la protection prendre les mesures de protection strictement ncessaires pour mettre fin au danger que son propre comportement ferait courir la personne protge ; elle doit en informer sans dlai le juge. 52 . F. TERRE, D. FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacits, Dalloz, 6e d., 1996, n71. 53 . Tribunal dinstance de Nice, 4 fvrier 2009, D. 2009, p.1397, obs. T. VERHEYDE. 54 . Ibid. 55 . Le mme raisonnement est applicable aux dispositions du Code de laction sociale et des familles.

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Annexe VIII : Grille individuelle dvaluation du niveau de fragilit

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