DELINEAMIENTOS DEL DELITO IMPRUDENTE

FERNANDO POVIA

INTRODUCCIN Se ha manifestado la imposibilidad de considerar a la culpa como un objeto que sea pasible de definicin, conceptundosela, antes bien, como una forma de obrar, es decir, actuar con imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes a su cargo (v.gr. artculo 84 del Cdigo Penal). Pero, en su esencia, estos no son sino ejemplos de violacin del deber de cuidado, caracterizndose el obrar culposo por la actitud anmica del autor respecto del resultado producido. En todo caso, la culpa se ubica entre el dolo y el caso fortuito, por lo que sus lmites se fijan por exclusin1. A diferencia del tipo doloso, en el que la accin prohibida se individualiza mediante su descripcin, en el tipo imprudente permanece prima facie indefinida y slo es posible particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta que origina el resultado penalmente sancionado2. Los cdigos penales de habla hispana siguen dos sistemas legislativos diferentes en el tratamiento del delito imprudente. La legislacin espaola sigue el llamado sistema del numerus apertus, segn el cual una clusula general establece que cualquier delito doloso cometido en forma negligente merece una pena determinada. De modo adverso, la legislacin latinoamericana se ha inclinado -cada vez de manera ms definida- por el sistema continental europeo del numerus clausus, conforme al cual se determina qu casos son especficamente sancionados como delito culposo.
1 TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1984, pg. 13. 2 ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2. Edicin, Ediar, Buenos Aires, 2005, pg. 549.

Es este ltimo sistema el adoptado por el Cdigo Penal argentino, por lo que con razn se ha sostenido que nuestro Cdigo Penal incrimina, en principio, aquellos hechos en los que el sujeto acta dolosamente y slo excepcionalmente contiene tipos penales especiales en los que se incrimina el comportamiento en el cual la lesin al bien jurdico es consecuencia de la imprudencia del autor, o sea, de su desconocimiento reprobable del peligro jurdicamente desaprobado que crea con su accin. En consecuencia, la proteccin penal de los bienes jurdicos se dirige, por regla general, hacia los comportamientos dolosos, y excepcionalmente, contra las conductas imprudentes, provenientes del accionar descuidado del autor3. Se ha indicado que lo antedicho constituye una modalidad legislativa mucho ms limitativa del poder punitivo y, por ende, menos irracional4.

CLASES En cuanto a las clases de culpa, una antigua divisin en materia civil las distingua en culpa grave (el resultado daoso es susceptible de ser previsto por todos los hombres), culpa leve (el resultado daoso solamente podra haber sido prevista por los hombres diligentes) y culpa levsima (el resultado daoso solamente podra haber sido previsto empleando una diligencia extraordinaria y no comn). El proyecto de Carlos Tejedor, con referencia a la opinin de Pacheco, divide la culpa en grave y ligera, y si bien no las define, s seala los casos que corresponden a las dos categoras, asimilando la primera a la que actualmente se conoce como culpa consciente -que es ms grave que la culpa ligera- y la segunda, la que podra identificarse con la culpa inconsciente. El Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca sustituye la palabra ligera por leve y efecta una graduacin de la pena conforme a la clase de culpa. A partir del Proyecto de 1891 se suprimi el ttulo relativo a la culpa o imprudencia5.
3 BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, Hammurabi-Jos Luis Depalma editor, 3 edicin, Buenos Aires, 1994, pgs. 187 y 188. 4 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pg. 549. 5 TERRAGNI, ob.cit., pgs. 28 y 29.

La clasificacin ms importante en la dogmtica penal moderna es la que distingue a la culpa consciente o con representacin, de la inconsciente o sin representacin, en base al contenido de la conciencia respecto del hecho. La culpa consciente se da cuando el autor se represent las posibles consecuencias de su accin y no obstante confi en poder evitar los efectos daosos; la inconsciente se da cuando ni siquiera pas por la mente del individuo la imagen de lo que poda ocurrir, es decir, pese a tener los conocimientos que le permitiran representarse esa posibilidad de produccin del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa (pudindolo hacerlo), es decir, no tiene conciencia de la creacin de peligro (que siempre es de resultado)6. No obstante lo dicho, importante doctrina ha destacado otra clasificacin: culpa temeraria y culpa no temeraria, afirmndose que esta clasificacin tiene mayor importancia que la que divide la culpa consciente e inconsciente, pues no siempre aqulla culpa consciente- es ms grave que sta culpa inconsciente-. De tal manera, se ha sostenido que la culpa temeraria, el observador tercero percibe la creacin de un peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan criminal dirigido a la produccin del resultado, lo que por supuesto, para que haya culpa, no debe confirmarse con su existencia subjetiva, es decir, cuando excita dominabilidad y se descarte el dolo (directo y eventual), elc aso encuadra en la culpa temeraria7. De igual guisa, Mir Puig afirma que la distincin entre culpa consciente (el sujeto reconoce el peligro de la situacin, pero confa en que no dar lugar al resultado lesivo) y culpa inconsciente (el sujeto ni siquiera prev la posibilidad de un resultado lesivo, no advierte el peligro) actualmente carece de la importancia de otrora, salvo para delimitar el dolo eventual de la imprudencia. Mayor importancia contina el citado autor- reviste diferenciar la culpa grave de la culpa leve por estar contenidas en el actual Cdigo Penal espaol-, denominaciones que vienen a sustituir las clsicas
6 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pg. 550.
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ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pg. 556.

imprudencia temeraria e imprudencia simple, y ello es as porque tan solamente la imprudencia grave puede dar lugar a un delito, pues la imprudencia leve nicamente admite las faltas8. Es un arduo problema en la dogmtica penal la diferenciacin de la culpa consciente con el dolo eventual, cuya consideracin escapa al objeto del presente trabajo, pero se puede sealar que segn se asiente la determinacin del dolo eventual en la direccin de la voluntad o en el saber del autor, se aplicar la teora del consentimiento o de la probabilidad, que con distintos matices han dividido las opiniones hasta el presente9. En el sistema del Cdigo Penal argentino, si bien la clasificacin de la culpa no ha sido receptada, tampoco est desprovista de todo significado, como sera el caso de la individualizacin de la pena, en orden a lo que disponen sus artculos 40 y 41.

ESTRUCTURA DEL DELITO IMPRUDENTE Anteriormente, la doctrina clsica o causalista contemplaba la imprudencia como una forma menos grave de culpabilidad al lado del dolo. Al evolucionar el estudio sobre la dogmtica jurdico-penal, la concepcin moderna del Derecho penal en forma casi unnime considera a la imprudencia como un problema de tipo. Ello significa que una determinada conducta puede estar justificada o exculpada en el caso concreto, pero en el tipo se decide si era imprudente10. Roxin apunta que la evolucin del cambio sistemtico operado en la ciencia jurdico-penal en el sentido apuntado, comenz con Engisch, quien sobre la base de consideraciones de teora de las normas, destac que la inobservancia del debido cuidado, propia de los delitos imprudentes, ha de ser un elemento del tipo, por lo que, si los tipos se basan en una norma de determinacin prevista por del legislador, entonces esa norma no puede prohibir solamente la mera causacin, sino ms bien una
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MIR PUIG, Santiago, Derecho Penbal. Parte General 8. Edicin, Editorial IBdeF, Julio Csar Faira Editor, Buenos Aires, 2009, pgs. 285/287.

9 DONNA, Edgardo Alberto, Teora del delito y de la pena, Tomo 2, Editorial Astrea, 2 reimpresin, Buenos Aires, 2003, pg. 104. 10 ROXIN, Claus, Derecho Penal-Parte General, traducciones y notas Diego Manuel Luzn Pea, Manuel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, editorial Civitas S.A., Madrid -Espaa-, 1997, pg. 997.

determinada conducta, la que debe ser contraria al debido cuidado11. De todas maneras, es reconocido doctrinariamente que la contribucin fundamental para el cambio de ubicacin sistemtica del desvalor de la conducta al tipo -en el caso que interesa, la imprudencia- la realiz la teora final de la accin12. En igual sentido, Maurach ha afirmado que la culpa es extrada definitivamente del mbito de la atribuibilidad (culpabilidad), para ser incluida, al igual que los hechos dolosos, en el mbito del ilcito tpico, siendo este elemento caracterstico del perjuicio individual previsto o previsible, no cuidadoso-evitable de un bien jurdico, el contenido material de la culpa13. La teora de la imputacin objetiva tambin refiere la imprudencia al tipo, pues si la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro creado por el sujeto, que supera el riesgo permitido en el marco del fin de proteccin de la norma, el resultado se imputa en virtud de criterios que fundamentan una conducta imprudente14. En cuanto al funcionalismo, cabe afirmar siguiendo a Righi15- que esta postura ha revalorizado el delito imprudente, caracterizndoselo por: i- una reforma de su fundamento de punibilidad; ii- un trato sistemtico unitario de los delitos dolosos e imprudentes en el mbito de la imputacin, como consecuencia de considerar que los tipos culposos y dolosos poseen presupuestos comunes en el tipo objetivo; iii- el dolo queda acotado en su concepto al conocimiento, por lo tanto si hay conocimiento aunque no est presente el elemento volitivo tradicionalmente considerado- hay dolo y se descarta la culpa; iv- la imprudencia es considerada un supuesto de error, dada la falta de correspondencia entre la representacin y la realidad; v- teniendo en cuenta las pautas establecidas, la imprudencia es definida por Jakobs como aquella forma de evitabilidad, en la que falta el conocimiento actual de aquello que ha de evitarse16.
11 ROXIN, ob. y pg. cit. 12 WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Editorial Jurdica de Chile, 11 Edicin, 4 Edicin castellana, santiago de Chile, 1997, pg. 153 y siguientes. 13 MAURACH, Reinhart, actualizada por GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte General, Tomo 2, traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Boffil Genzsch, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 128. 14 ROXIN, ob. cit. pg. 998.
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RIGHI, Esteban, Derecho Penal. Parte General, Lexis Nexos, Buenos Aires, 2008, pg. 229. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1995, pg. 382.

La doctrina distingue, con distintos alcances, un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, en la estructuracin del tipo en el delito imprudente. Separadamente, se abordarn ambos aspectos del tipo.

TIPO OBJETIVO La doctrina dominante expresa que el tipo objetivo del delito imprudente est compuesto por dos elementos: la infraccin del deber de cuidado (desvalor de la accin) y la imputacin objetiva del resultado (desvalor del resultado); asimismo, tambin habr de analizarse dentro de este ltimo tem el llamado principio de confianza, dada la importancia que reviste en este tema.

1- Infraccin del deber de cuidado Sostiene Maurach que los perjuicios a bienes jurdicos solamente son evitables cuando la accin que los provoca puede ser dirigida de manera diferente a lo objetivamente acontecido, es decir cuando por medio de una direccin -subjetiva- la accin puede tomar otro rumbo -objetivo- distinto; por lo tanto el elemento de evitabilidad objetiva es integrante de la infraccin normativa. Agrega que si no es posible evitar el perjuicio de un bien jurdico, mediante la renuncia a la direccin final que apunta a dicho resultado, esa evitacin slo ser posible mediante otra direccin final, en una conducta que objetivamente reconozca y respete ese bien jurdico, concretamente, en virtud de precauciones especiales que tiendan a impedir la lesin del bien jurdico en la ejecucin de una accin concreta. Si el sujeto acta de esa manera, utiliza el cuidado objetivo necesario para proteger el respectivo bien jurdico, que constituye el objeto de la norma. Al contrario, si el sujeto acta con infraccin del deber de cuidado provocando el perjuicio de un bien jurdico, habr podido evitar este ltimo actuando adecuadamente. En consecuencia, tal perjuicio del bien jurdico que fue provocado con infraccin del deber de cuidado era objetivamente evitable17.
17 MAURACH, ob. cit., pgs. 138 y 139.

Por su parte, Jescheck distingue entre la infraccin del deber objetivo de cuidado como injusto de la accin y la produccin, causacin y previsibilidad del resultado como injusto del resultado de los delitos imprudentes; contempla, en el marco de la causacin, el nexo de antijuricidad como problema de la imputacin objetiva. Tales criterios que afirman la existencia del elemento infraccin del deber de cuidado en el tipo de los delitos imprudentes es cuestionada por parte de la doctrina (especialmente, Roxin y Jakobs), que sostiene que en la medida en que el tipo de los delitos imprudentes no contenga una descripcin adicional de conducta, se colma mediante la teora de la imputacin objetiva18. Es ms, en este sentido se sostiene detrs de la infraccin al deber de cuidado se esconden distintos elementos de la imputacin que caracterizan a la imprudencia de manera ms precisa que aquella clusula general19. Tambin se ha indicado, en esta inteligencia, que la infraccin al deber de cuidado no conduce ms all que a los criterios generales de imputacin. En esta lnea de pensamiento, Jacobs seala que en rigor es errneo desde el punto de vista de la lgica de la norma, pues da la impresin de que el delito comisivo imprudente consistira en la omisin del debido cuidado, lo que sugiere su interpretacin errnea como un delito de omisin20. Roxin agrega que algo similar sucede con elementos como los de la previsibilidad y la evitabilidad, ya que cuando un resultado no era previsible o evitable (como el caso fortuito) falta la creacin de un peligro jurdicamente relevante o la realizacin del tipo creado21. Bacigalupo atempera las posiciones al manifestar que el deber de cuidado no est definido en cada tipo del delito culposo previsto en el Cdigo Penal, sino que se requiere una definicin relativa a cada situacin concreta, de tal forma que el deber de cuidado debe apreciarse a posteriori, y ello es lo que permiti considerar a los tipos de los delitos culposos como tipos abiertos, es decir, como tipos penales que deben ser

18 Sintticamente, la teora de la imputacin objetiva postula que el tipo objetivo se encuentra satisfecho cuando el sujeto crea un riesgo no permitido, y ese riesgo se concreta en el resultado. 19 ROXIN, ob. cit., pgs. 999 y 1000. 20 ROXIN, ob. cit., pg. 1000, con cita de JAKOBS, AT 9/6 21 ROXIN, ob. cit., pg. 1001

cerrados por el juez mediante la definicin del deber de cuidado exigible en la situacin concreta. Analizando ms profundamente el tema, el autor citado afirma que el deber de cuidado no impone un deber absoluto de no producir peligros para los bienes jurdicos, toda vez que en la vida social se toleran ciertos peligros dentro de un margen determinado. Por ende, el deber de cuidado se infringe cuando se crea un riesgo al bien jurdico que supere el riesgo permitido. En consecuencia, el riesgo permitido no es una causa de justificacin sino una circunstancia que excluye la tipicidad22. Se ha discutido en doctrina si se debe tomar en cuenta para definir el deber de cuidado un criterio determinado objetivamente o bien un criterio individual, o sea, si debe tenerse en cuenta un criterio general y abstracto o la capacidad individual y los conocimientos individuales del autor. Sobre este punto, es opinin de Maurach que el elemento objetivo de evitabilidad de tipo objetivo debe ser determinado exclusivamente sobre la base de un criterio general, sin consideracin de las capacidades del autor para el cumplimiento de la norma23. En oposicin a su pensamiento, una parte de la doctrina (Samson, Stratenwerth, Jescheck, Jakobs, entre otros) sostiene que la medida de la infraccin al deber de cuidado debe ser determinada en consideracin de las facultades del autor, fundando tal posicin en que desde el punto de vista terico-normativo el autor debe ser capaz de comportarse conforme lo ordena el derecho, puesto que el imperativo slo podra apuntar a que se haga lo posible24. En rplica a esta concepcin, Maurach seala que de esa forma se dirige al peligro conjurado por Schnemann consistente en una confusin entre ilcito y culpabilidad, el que puede ser superado a partir de la concepcin terico-normativa. Afirma, asimismo, que la capacidad individual de evitacin de la accin tpica contraria a la norma, compuesta por elementos subjetivos y objetivos, necesaria para la
22 BACIGALUPO, ob. cit., pgs. 191 a 193. 23 MAURACH, ob. cit. pg. 142. 24 MAURACH, ob. cit., pg. 143.

punibilidad, slo debe ser considerada en un punto posterior de la estructura delictiva (atribuibilidad, culpabilidad). Con este razonamiento, sostiene Maurach, se responde satisfactoriamente al reparo a la teora que postula utilizar de un criterio genricoobjetivo, consistente en que un proceder semejante conducira a privilegiar aquellos sujetos cuya capacidad fuera mayor que la del promedio y a perjudicar a quienes no alcanzaran dichos mrgenes25. Consecuente con tal posicin, Maurach seala que el criterio genricoobjetivo para la constatacin de la infraccin del deber de cuidado exigida por el tipo objetivo encuentra su fundamento en las exigencias que razonablemente se pueden plantear a cualquier persona que se encuentre en la misma posicin y frente a las mismas tareas que el autor y, si bien no sera procedente atender al deber del ciudadano promedio, s cabra tener en cuenta cules son los grupos sociales ms cercanos al agente (un profesional de la medicina, un conductor de un vehculo automotor, etc.), de manera que el hacer del sujeto activo debera ser comparado con la conducta a esperar de un miembro de ese grupo, en la misma situacin real en la cual se encontraba el autor26.

2- Imputacin objetiva del resultado El resultado debe haber sido la concrecin del riesgo creado por la accin del sujeto, debe ser imputable objetivamente a la accin que infringi el deber de cuidado, o si se quiere, a la que ha creado un riesgo no permitido. Este requisito que vincula el resultado con el peligro creado o la infraccin al deber de cuidado -postulado de la teora de la imputacin objetiva- es denominado por la doctrina como conexin de antijuricidad27, causalidad de la evitabilidad28, nexo

25 MAURACH, ob. cit., pg. 143 y 144. 26 MAURACH, ob. cit., pg. 145. 27 BACIGALUPO, ob. cit., pg. 191. TERRAGNI, ob. cit., pg. 87. 28 MAURACH, ob. cit. pg. 164, quien manifiesta que la conducta contraria al deber de cuidado y el resultado deben encontrarse en una relacin fundamento-consecuencia.

de determinacin29 o concrecin de la creacin de peligro no permitido30. Este concepto se basa en que no es suficiente la relacin causal, sino que debe darse una relacin de otro carcter, puramente normativa31. En este mismo sentido, cabe sealar que para que el resultado pueda ser imputado a la imprudencia de la accin, se requiere una doble exigencia: a) la relacin de causalidad entre la accin y el resultado y b) la causacin del resultado no debe ser ajena a la finalidad de proteccin de la norma de cuidado infringida32. Respecto de la relacin de causalidad, diversas posiciones jurdicas fueron ensayadas a fin de acreditar que un determinado hecho produce jurdicamenteun determinado resultado, y van desde las llamadas teoras de la causalidad (teoras de la equivalencia de las condiciones, de la causa eficiente, de la causalidad adecuada, etc.) hasta las modernas teoras en base a la imputacin objetiva. Si bien el anlisis de ellas escapa al presente trabajo, se puede sealar que la doctrina actual en mayor medida se embarca en esta ltima postura. En cuanto al restante requisito expuesto, se precisa que adems de la relacin de causalidad, la causacin del resultado entre dentro de la finalidad de proteccin de la norma de prudencia vulnerada. De ello se colige que tal exigencia faltar: a) cuando, pese a haberse incrementado el riesgo, no era previsible el resultado causado; b) cuando el resultado nada tenga que ver con la infraccin cometida (por ejemplo, el conductor que excede el lmite de velocidad y atropella al suicida que se arroja bajo las ruedas del automotor); y c) en los casos de comportamiento alternativo correcto, esto es, cuando el resultado se haya causado por la conducta imprudente del sujeto activo, pero se hubiese causado igual con otro conducta no imprudente (v.gr., los clebres caso del ciclista un camin atropell a un ciclista mientras se adelantaba a una distancia antirreglamentaria, pero porque el ciclista, ebrio, se abalanz sobre l de

29 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pg. 559. 30 ROXIN, ob. cit., pg. 1001. 31 Sobre presupuestos y condiciones de la teora de la imputacin objetiva, cuyo anlisis escapa al objeto de este trabajo, ROXIN, ob. cit., pg. 362 y siguientes.
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MIR PUIG, ob. cit., pg. 296.

manera que tambin hubiera sido atropellado aunque el camionero hubiera guardado la distancia requerida- y caso del pelo de cabra una fbrica de pinceles utiliz sin desinfectar, pese a que deba hacerlo, pelos de cabra cuyo empleo ocasion la muerte de cuatro trabajadores, pero despus se comprob que portaban grmenes que probablemente no habran podido ser eliminados por la desinfeccin-); en estos casos de comportamiento alternativo correcto, la doctrina dominante exige para la imputacin del resultado, en virtud del principio in dubio pro reo, la seguridad o una probabilidad rayana a la seguridad- de que si la accin no hubiese sido imprudente no se hubiera producido el resultado33. Por otro lado, se ha sostenido con razn que en nuestro derecho la cuestin resulta clara en virtud del uso de la preposicin por en el Cdigo Penal34 (v.gr. artculos 84, 94, 189, 262, 281 -segundo prrafo-, entre otros, de dicho ordenamiento legal). Pero, tambin es cierto que aunque el Cdigo Penal no lo expresase de esa forma y usara un giro gramatical distinto, la conexin entre violacin del deber de cuidado y el resultado tiene que considerarse implcita, evitando la confusin entre lo puramente causal y lo normativo35. El principio de confianza Un aspecto importante de la imputacin objetiva del resultado es el llamado principio de confianza, segn el cual no viola el deber de cuidado la accin del sujeto que confa en que el otro se comportar correctamente, mientras no tenga razn suficiente para dudar o creer lo contrario36. Este principio tiene incidencia preponderante en el tema de los accidentes de trnsito, en la cooperacin con divisin de trabajo y respecto de delitos dolosos de otros. En cuanto al derecho que regula la circulacin de automotores -tomando este item como ejemplo-, seala Roxin que mientras que las normas jurdicas en general y las normas de trnsito en particular proporcionan indicios acerca de la existencia de
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MIR PUIG, ob. cit., pgs. 297/298.

34 TERRAGNI, ob. cit., pg. 88. 35 TERRAGNI, ob. cit., pg. 88. 36 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., pgs. 559/560.

creacin de un peligro no permitido, el principio de confianza sirve para la negacin de un incremento del peligro inadmisible. Este principio establece en su forma ms general que, quien se comporta debidamente (por ejemplo, en la circulacin), puede confiar en que otros tambin lo hagan, siempre y cuando no existan indicios concretos para suponer lo contrario (as, v. gr., quien tiene prioridad de paso no precisa reducir la velocidad en atencin a posibles infracciones de otros conductores sino que, por regla general, puede partir de la base que se respetar su prioridad de paso)37. Este principio no rige cuando la confianza en el comportamiento debido de otros est manifiestamente injustificada. Ello se da, por ejemplo, en situaciones de trnsito peligrosas y complicadas, cuando involucra nios pequeos, y en general en cualquier otro caso en que otro interviniente en el trnsito demuestre que no se atiene a las reglas, como el conductor que se da cuenta de que otro no observa la prioridad de paso, en cuyo caso debe parar y no puede pasar confiando en su derecho38. Asimismo, es incorrecto negar el principio de confianza a quien a su vez se comporta antijurdicamente, si la infraccin de trnsito de ste no ha repercutido en el resultado (por ejemplo, el caso del conductor que ha consumido alcohol y que, a pesar de ello, debe quedar exento de responsabilidad penal invocando el principio de confianza cuando otro no respeta su prioridad de paso y el accidente tampoco habra sido evitable para el conductor sobrio)39. El principio de confianza en la cooperacin en la divisin del trabajo se da sobre todo en el mbito de la actuacin mdica, como ser un equipo de operaciones, donde los mdicos especialistas que participan en una intervencin quirrgica pueden confiar en la colaboracin correcta del colega de la otra especialidad. Pero es manifestacin de ese principio de confianza, el que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, por lo que cuando stos aparecen, desaparece la confianza para los otros integrantes del equipo. Adems, en la cooperacin con
37 ROXIN, ob. cit, pg. 1004. 38 ROXIN, ob. cit., pag. 1005. 39 ROXIN, ob. cit., pag. 1005.

divisin de trabajo, el principio de confianza puede retroceder cuando los intervinientes poseen especiales deberes de vigilancia (por ejemplo, del mdico jefe que dirige la operacin respecto del mdico asistente an inexperto)40. El principio de confianza tambin rige en cuanto por regla general se puede confiar en que otros no cometan delitos dolosos, pues la venta o la transmisin de objetos que pueden causar peligro (v. gr. cuchillos, martillos, etc.) no seran posibles si se hubiera de contar con la comisin de delitos dolosos por los compradores o dems receptores. Ello as en la medida en que se trata de un riesgo permitido, ya que los peligros inevitables se soportan en atencin a las ventajas individuales y sociales que el principio de confianza ofrece tambin en este terreno41. En este punto radica el ncleo de la teora de la prohibicin de regreso42, segn la cual la cooperacin no dolosa de delitos dolosos es impune. Conviene aclarar siguiendo a Roxin- que no se trata de que el hecho doloso del autor inmediato interrumpe el nexo causal, o de que en virtud de la impunidad de la participacin imprudente no pueda hacerse responsable en ningn caso al tercero imprudente; pues no es posible concebir un nexo causal simultneamente como existente e interrumpido, y dado que en los delitos imprudentes rige el concepto unitario de autor, en el supuesto de causacin imprudente de un hecho doloso no habra participacin, sino autora imprudente43.

TIPO SUBJETIVO Importante sector de la doctrina estima que el delito imprudente carece de un tipo subjetivo. En ese sentido se ha expresado que la distincin entre tipo objetivo y tipo subjetivo en los delitos imprudentes carece de razn de ser44, o simplemente que no se reconoce un tipo subjetivo en el delito imprudente45.
40 ROXIN, ob. cit., pag. 1006. 41 ROXIN, ob. cit., pg. 1006. 42 En especial, sobre los distintos supuestos que se dan en la teora de la prohibicin de regreso, JAKOBS, Gnther, La imputacin objetiva en Derecho Penal, traduccin al castellano de Manuel Cancio Meli, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pg. 80 y siguientes. 43 ROXIN, ob. cit., pgs. 1006 y 1007. 44 BACIGALUPO, ob. cit., pg. 189. 45 STRATENWERTH, Gnter, Derecho Penal. Parte General. I, traduccin de la 2 de. Alemana de Gladys Romero, Edersa, Madrid -Espaa-, 1982, pg. 321 y siguientes.

Por otra parte, el desarrollo de la teora final sobre el punto tiende a demostrar que en el tipo culposo tambin debe existir un aspecto subjetivo, congruente con el tipo objetivo de riesgo externo. El problema que primeramente se le plante a Welzel fue la conocida rplica de que, en verdad, la doctrina de la accin final sirve para explicar el dolo, pero fracasa como explicacin de la culpa, porque justamente en la culpa no hay una finalidad dirigida al resultado, ya que si la hubiera no sera culpa sino dolo. Welzel, para sortear este problema, sostuvo que en los delitos imprudentes existe una finalidad potencial, en oposicin a los delitos dolosos donde hay una finalidad actual. Esto fue observado por Niese -discpulo de Welsel- al sostener que una finalidad potencial es una finalidad irreal, es una finalidad que no existe. Esta crtica lo llev a convencer al propio Welzel de las falencias de su propia formulacin y corrigi su frmula afirmando que en el tipo subjetivo de la culpa la finalidad no est dirigida al resultado sino al manejo de los medios propios de la accin. En palabras de Welzel: los tipos de los delitos culposos se ocupan (no tanto de los objetivos, sino ms bien) de la clase de ejecucin de la accin final en relacin a consecuencias intolerables socialmente, que el actor o bien confa en que no se producirn o ni siquiera piensa en su produccin, y comprende aquellas ejecuciones de accin (procesos de direccin) que lesionaron el cuidado requerido (para evitar tales consecuencias) en el mbito de relacin46. Tambin se ha criticado esta concepcin de Welzel en la medida de que en un episodio determinado es muy difcil o imposible saber cules son los medios cuando el resultado est fuera de anlisis. En una posicin ms avanzada del finalismo, Struensee47 afirma que el tipo subjetivo consiste en conocer las condiciones en las que deriva un riesgo no permitido, lo que equivale a una conciencia del riesgo mismo. Seala dicho autor que mientras en el delito doloso la referencia de la accin final es el resultado, en la culpa la referencia al resultado no existe (caso contrario se estara ante un hecho doloso). A consecuencia de
46 WELZEL, ob. cit., pgs. 155 y 156. 47 STRUENSEE, Eberhard, El tipo subjetivo del delito imprudente, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987.

ello, el resultado queda afuera del tipo objetivo, porque el autor no quiere el resultado, siendo el resultado solamente una condicin objetiva de punibilidad. Asegura Struensee de que la finalidad debe estar dirigida siempre a un estado de cosas jurdicamente desaprobado, en caso del dolo es el resultado, el objeto de referencia de la imprudencia es el sndrome de riesgo, es decir, una situacin de hecho jurdicamente desaprobada. Si el tipo objetivo de la culpa es el sndrome de riesgo, el tipo subjetivo va a ser el conocimiento actual y efectivo del sndrome de riesgo. Ahora bien, sostiene que cuando el individuo no puede percibir ese sndrome de riesgo -caso de la culpa inconsciente- se produce un error de tipo culposo que -al igual que en el caso del dolo- excluye el conocimiento actual, sin importar que sea vencible o invencible. Maurach cuestiona la concepcin de Struensee debido a que ella transforma definitiva e incorrectamente a los tipos culposos de lesin en verdaderos delitos dolosos de peligro (por lo cual Struensee puede hablar consecuentemente acerca de un error de tipo culposo, razn por la que se debera -insiste Maurach- aceptar la tentativa y la complicidad en los hechos culposos), extendindose as la punibilidad con prescindencia de sus elementos subjetivos restrictivos. El citado doctrinario ensea que hay culpa consciente (luxuria) cuando el autor ha reconocido la posibilidad de la produccin del resultado, pero a consecuencia de una sobrevaloracin de su capacidad de direccin final y de una minusvaloracin de las reglas de cuidado, ha confiado poder evitar el resultado; en este caso de culpa consciente hay un defecto del querer: el autor acta pese a haber previsto la posibilidad de configuracin del tipo. Al contrario, se da la culpa inconsciente (negligentia) cuando el autor ni siquiera ha llegado a prever la posibilidad de realizacin del tipo; en este caso se da un defecto de representacin y voluntad: el autor acta porque no previ la realizacin del tipo48. Mientras que en la culpa consciente se exige la previsibilidad de todos los elementos del tipo objetivo, de tal forma que respecto a ello no hay diferencia con el dolo, en la culpa inconsciente, al no existir una relacin psquica fctica entre el
48 MAURACH, ob. cit., pg. 180.

autor y su hecho, la exigencia deviene normativa49. Por su parte, Roxin se distancia de Stratenwerth -que se pronuncia en contra de la divisin en tipo objetivo y subjetivo en el delito imprudente-, afirmando correctamente que lo adecuado es reconocer en la imprudencia consciente un tipo subjetivo, que consiste en la representacin de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido y en la confianza en la ausencia de realizacin del tipo. En cambio, en la culpa inconsciente falta el tipo subjetivo, porque el sujeto no ha incluido en su representacin los elementos y presupuestos del tipo objetivo. En este sentido, Roxin critica la posicin de Struensee, en primer lugar -en cuanto ste sostiene que la falta de imprudencia es un caso de error-, porque quien acta dentro de los lmites del riesgo permitido resulta exento de responsabilidad penal no por desconocimiento, sino porque no ha creado ningn peligro jurdicamente desaprobado; en segundo lugar, porque la imprudencia no se debe necesariamente al conocimiento de factores fundamentadores de riesgo (por ejemplo, el conductor presta tan poca atencin que ni siquiera se da cuenta del semforo en rojo y no obstante se le ha de imputar como imprudentemente producido el dao ocasionado, pese a que precisamente no ha realizado conscientemente las circunstancias con relevancia en cuanto al riesgo; rige lo mismo para los casos de simple olvido)50. Roxin aclara que no est negando que lo que el sujeto ha sabido sea relevante para fundamentar la imprudencia, de manera que por tanto la imputacin objetiva se refiere en parte a factores psquicos, pero de ello no surge un tipo subjetivo, porque estas circunstancias no son determinables en abstracto y porque el conocimiento de un elemento que fundamente el riesgo puede ser reemplazado por el conocimiento de otro factor de peligro o incluso por la exigibilidad de su conocimiento51.

ANTIJURICIDAD
49 MAURACH, ob. cit., pg. 183. 50 ROXIN, ob. cit., pg. 1022. 51 ROXIN, ob. cit. pg. 1023.

Sostiene Gssel52 que todos los perjuicios inevitables a un bien jurdico, es decir, aquellos que han sido causados a pesar de un comportamiento cuidadoso y con ello socialmente adecuado, no infringen la norma, de tal forma que el cumplimiento de las reglas del trfico social tiene un efecto excluyente del tipo legal. La gran actividad que se desenvuelve en la vida moderna ha llevado a aceptar determinados riesgos que, a pesar de un gran despliegue de las reglas de cuidado, son imposibles de dominar por entero. Es decir, se deben aceptar acciones descuidadas si es que no se pretende paralizar, en gran parte, la vida social. De manera tal que si el Derecho no quiere errar su funcin reguladora y ordenadora, debe tener presente tales aspectos, de una doble manera: por un lado, considerar la conducta cuidadosa como adecuada a la norma y fuera del tipo legal, inclusive en casos en que conduzca a perjudicar un bien jurdico; por otra parte, el orden jurdico debera permitir determinados perjuicios a un bien jurdico ocasionado por descuido. El primero se lo trata en la tipicidad, el segundo en las condiciones generales de la antijuricidad. En igual lnea, se ha expresado que existen infinidad de acciones riesgosas, que la sociedad consiente y hasta acoge positivamente, porque hacen a su desarrollo y progreso. Es decir, hay acciones que estn socialmente adecuadas por estar inscriptas en un orden de vida comunitaria que responden a un desarrollo histrico y tico-social, las que, no obstante que representar un peligro, no puede ser consideradas como ilcitas53. En consonancia con lo expuesto se hace notar que no hay ilicitud en acciones que no excedan el deber objetivo de cuidado, no obstante que produzcan el resultado previsto por la ley; y ese cuidado se califica como objetivo, ya que no se refiere a la exigencia particularizada del sujeto, lo que constituye un tema relativo a la culpabilidad54. De modo tal que la realizacin del tipo del delito culposo ser antijurdica cuando no est amparada por una causa de justificacin. Ahora bien, no obstante que
52 GSSEL, Karl Heinz, Viejos y nuevos caminos de la teora de la imprudencia, en Revista de Derecho Penal 2002-1, Delitos culposos-I, Director: DONNA, Edgardo Alberto, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pgs. 24 y 25. 53TERRAGNI, ob. cit., pg. 98. 54 TERRAGNI, ob. cit., pg. 100.

este concepto coincide con el de los delitos dolosos, en el delito imprudente se presenta la particularidad de que no se requiere el elemento subjetivo de la justificacin, lo que es consecuencia de la diferente configuracin que tienen el desvalor de la accin y el desvalor del resultado en esta clase de ilcitos. Ello as, toda vez que la falta de coincidencia entre lo querido y lo ocurrido como consecuencia de la accin hace innecesario exigir que el autor haya tenido conocimiento de la situacin de justificacin55. Con respecto al elemento subjetivo de justificacin, Gssel aclara que si se considera que este elemento presupone la voluntad de menoscabar (lcitamente) un bien jurdico, no se puede reconocer causa alguna de justificacin en delitos culposos, salvo que se renuncie a los elementos subjetivos de justificacin. Este autor distingue entre el perjuicio tpico a un bien jurdico y la norma que lo justifica. En ese sentido, afirma que la voluntad de obrar jurdicamente no significa voluntad de menoscabar un bien jurdico, como tampoco significa que deba ser previsible ni que se haya previsto aquel menoscabo. Si la infraccin a la norma y el tipo legal exigiran previsin o previsibilidad del perjuicio a un bien jurdico, no podra vislumbrarse en aqullas, a la vez, el elemento subjetivo de la justificacin. Por ende, la voluntad de obrar jurdicamente puede referirse tan slo a la conducta concreta, sin considerar si se ha previsto la lesin al bien jurdico (v.gr.: si el mdico dice para s: esta operacin est permitida, por lo tanto la llevo a cabo, entonces ha de afirmarse el elemento de justificacin subjetivo que aqu se exige)56. De otro lado se ha sostenido que no resulta evidente que en el hecho imprudente se apliquen causas de justificacin. As, en ciertos supuestos -como cuando se est frente a situaciones de necesidad- resulta lgico excluir el tipo en virtud del riesgo permitido en caso de consecuencias provocadas sin dolo, pues la medida del riesgo permitido en ocasin de conducta socialmente aprobada es mayor que en los dems casos. No obstante ello, se reconoce la posibilidad de justificacin en los delitos
55 BACIGALUPO, ob. cit., pg. 193. 56 GSSEL, ob. cit., pg. 27.

imprudentes en razn de que en ciertos casos, como la legtima defensa- la impunidad de una realizacin tpica no dolosa slo se puede explicar bajo el presupuesto de una situacin de justificacin y no como exclusin del tipo57. De adverso a lo afirmado precedentemente, otra corriente doctrinaria seala que la categora de riesgo permitido puede incluirse solamente en el mbito de las causales de justificacin, porque presenta la misma estructura que el problema de la justificacin: la colisin de bienes jurdicos diferentes58. En esta inteligencia, se ha expuesto que adems de las causales de justificacin tipificadas legalmente, ha de reconocerse una nueva causal de justificacin: la colisin supralegal de bienes. Ello as, si no se pretende que sea realidad el peligro de impedir el desarrollo social, por lo que el riesgo permitido ha de convertirse tambin, en otros casos, en causa de justificacin. Esta causa de justificacin abarca los casos en que el autor persigue metas de valor social o, independientemente de ello, jurdicamente permitidas, y en su empeo, descuidadamente, perjudica otros bienes jurdicos. Este perjuicio slo es justificado si el hecho imprudente se halla en proporcin adecuada con la meta socialmente valiosa o jurdicamente admitida, y adems la concreta accin descuidada ha sido necesaria, precisamente por ser descuidada, para lograr la meta propuesta (v.gr.: la operacin mdica descuidada y, por ende, fallida, quedara justificada a causa de la colisin supralegal de bienes si, como nica posibilidad disponible para salvar al enfermo, le ofreca perspectivas de curacin)59. Con relacin a la legtima defensa, la realizacin imprudente de un tipo resulta justificada segn la jurisprudencia alemana si la misma tambin estara justificada si hubiera sido llevada a cabo dolosamente en la situacin dada (por ejemplo: cuando alguien pretende asustar a un agresor mediante un disparo de advertencia, pero le alcanza mortalmente por error, ese homicidio imprudente est pese a todo amparado por legtima defensa, si tambin un homicidio doloso del autor mediante un disparo habra
57 ROXIN, ob. cit., pg. 1031. 58 GSSEL, ob. cit., pg. 26. 59 GSSEL, ob. cit., pg. 26.

estado permitido por la referida causal de justificacin)60. Puede darse supuestos de hecho en los que el sujeto que acta imprudentemente efecte algo objetivamente legtimo, sin conocer siquiera la situacin de legtima defensa (por ejemplo: a quien maneja descuidadamente un arma se le escapa un tiro que hiere al agresor del que sin embargo nada saba el sujeto). Roxin afirma que en tales casos no se produce justificacin, ya que como la realizacin del tipo estaba objetivamente permitida, falta el desvalor del resultado, restando slo un desvalor de la accin, o sea, una tentativa imprudente, que no es punible61. Con relacin a los casos de estado de necesidad, bien se ha sealado que el riesgo permitido excluyente del tipo en acciones que sirven a intereses legtimos es mayor que en los dems casos, pero cuando con fines salvadores se infringen prohibiciones de puestas de peligro abstractas con carcter de normas jurdicas, slo puede plantearse la justificacin (por ejemplo, est justificado el ciclista al que repentinamente se le viene de frente un automvil por su mitad de la calzada amenazando con matarlo y entonces lo esquiva subindose a la acera, pese a que existe el peligro notable, y que adems se realiza, de atropellar y lesionar all a un peatn). Con relacin al elemento subjetivo, el sujeto acta justificadamente cuando conoce la situacin de necesidad y la preponderancia sustancial de los intereses por l perseguidos; si falta ese conocimiento (por ejemplo, si el ciclista que va por la acera no se dio cuenta en absoluto del automvil que lo amenazaba), no tiene lugar la justificacin, pero, por falta de desvalor del resultado, tampoco hay punibilidad62. Una interesante acotacin efecta Terragni respecto del estado de necesidad en el delito imprudente. Tomando como ejemplo el caso del sujeto que marcha antirreglamentariamente por la necesidad de transportar un herido grave a una unidad asistencial, produciendo una colisin con lesionados o muertos, seala que una observacin superficial puede apuntar como crtica que si se pretende salvar una vida y
60 ROXIN, ob. cit., pg. 1032. 61 ROXIN, ob. cit., pgs. 1032 y 1033. 62 ROXIN, ob. cit., pg. 1033.

se pone en peligro o si se consuma la muerte de otra u otras el segundo mal tiene, por lo menos, la misma intensidad que el primero. Pero -afirma- esto no es totalmente cierto, pues lo que se compara es la potencial muerte del herido con el riesgo que supone una velocidad superior a la normal, de tal manera que de un lado est el peligro de vida y del otro la seguridad del trnsito, y estos son los bienes jurdicos que se deben comparar. Por lo tanto, el resultado no querido (la muerte del peatn) no entra en este enfoque, que debe ser ex ante y no ex post (si se hubiera sabido con seguridad que la muerte del peatn se producira, obviamente la accin no estara justificada). Lo que s es cierto precisa- es que a medida que aumenta el riesgo ste se va transformando en un mal mayor que el que se quiere evitar (as no resultar justificada la marcha antirreglamentaria en una calle de intenso trnsito de vehculos, cruzada por gran cantidad de peatones, porque el chocar a uno de aqullos o atropellar a uno de stos, constituye una probabilidad indudable)63. Sobre el particular, Mir Puig seala que a los efectos de comparacin del mal causado y del que se quiere evitar, aqul no ser el resultado por s mismo (por ejemplo, la muerte del peatn), sino slo la realizacin de la conducta imprudente, en la medida de la gravedad del riesgo que ex ante con ella se corra, pues la decisin de si al actuar el autor poda asumir tal riesgo justificadamente no puede depender del resultado que luego se produzca, sino slo de la comparacin del peligro que supona la accin descuidada64.

CULPABILIDAD Luego del anlisis de que la accin rene los requisitos tpicos, y que adems es antijurdica, corresponde adentrarse al tratamiento de la ltima categora, a fin de vislumbrar si el autor ha obrado culpablemente, o en otras palabras, si es posible

63 TERRAGNI, ob. cit., pg. 104. 64 MIR PUIG, Santiago, Adiciones al Tratado de Jescheck, de. Bosch, Barcelona -Espaa-, vol. segundo, pg. 816, citado por TERRAGNI, ob. cit., pg. 104.

formularle un reproche que va a determinar, a su vez, la aplicacin de una pena65. Sin pretender analizar las razones sobre el motivo por el cual se le reprocha al sujeto la realizacin de la accin tpica y antijurdica, se puede partir de la idea representada por la opinin dominante segn la cual el fundamento de la reprochabilidad se encuentra en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo: slo si el agente podra haber adoptado en lugar de la resolucin de voluntad de llevar a cabo la accin tpica y antijurdica, una resolucin de voluntad diferente, ha obrado culpablemente66. De esta manera, se puede afirmar que la culpabilidad es culpabilidad de voluntad, en cuanto al sujeto se le reprocha la adopcin de una resolucin de voluntad de llevar a cabo la accin tpica y antijurdica, en lugar de haber adoptado una resolucin diferente, acorde con los requerimientos del orden jurdico67. El primer elemento sobre el que reposa el juicio de culpabilidad es la capacidad de culpabilidad. El que carezca de esa capacidad no puede actuar culpablemente, ya sea en el sentido de un delito doloso, ya sea en el sentido de un delito imprudente -de ah que se sostiene que la imputabilidad o capacidad de culpabilidad es un presupuesto de la culpabilidad-. Las causas de inimputabilidad se refieren tanto a la edad del autor como a sus facultades psquicas. Al respecto el artculo 34 del Cdigo Penal dispone que no son punibles quienes por insuficiencia en las facultades, alteraciones morbosas de las mismas o estado de inconsciencia, no puedan en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Ahora bien, el juicio de reproche individual al autor no est integrado nicamente por su imputabilidad, ste es slo presupuesto de aqul, pero no lo comprende totalmente. Es indispensable para tal efecto que el sujeto conozca o pueda conocer la ilicitud de su proceder, por lo que una persona que no saba ni poda saber que su

65 TERRAGNI, ob. cit., pg. 115. 66 ABRALDES, Sandro, La culpabilidad en el delito imprudente en Revista de Derecho Penal 2002-1, Delitos culposos-I, Director: DONNA, Edgardo Alberto, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pg. 120, con cita de CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. Teora jurdica del delito, 6 de., Tecnos, Madrid -Espaa-, 1998, pg. 27. 67 ABRALDES, ob. cit., pg. 122.

comportamiento era antijurdico, mal puede actuar culpablemente. A tal fin se hace necesario analizar la presencia de los dos elementos de la reprochabilidad: el intelectual (conciencia de lo injusto) y el volitivo (exigibilidad de otra conducta)68. Esa posibilidad de obrar de otro modo est vinculada a la previsibilidad y a la evitabilidad. Al sujeto se le reprocha la desatencin del deber de precaucin porque, habiendo podido prever el resultado no lo hizo, o bien previndolo ejecut de todas maneras la accin imprudente; por el contrario, no se le reprocha su conducta cuando no pudo ejecutar otra distinta. Cabe referir entonces que el derecho no puede exigir la ejecucin de cosas imposibles, como lo establece en el marco del derecho privado el artculo 888 del Cdigo Civil. Esta imposibilidad en el reproche penal no es fsica ni legal sino moral, porque afecta la libertad de determinacin y no la posibilidad fsica de realizar un acto69. Por un lado, la previsibilidad subjetiva no ofrece problemas en la imprudencia consciente, ya que en el aspecto intelectual el sujeto se representa la posibilidad de que el resultado se produzca, pero confa en que no suceder, y de esa representacin se extrae el motivo de comportarse conforme a la ley. As, concurre error de prohibicin cuando el sujeto (sin dolo eventual) advierte que sobrepasa la medida del riesgo permitido y que podra realizar el tipo, pero se cree errneamente amparado por una causa de justificacin. Tal es, por ejemplo, el caso -sealado por Roxin- del mdico que est en una fiesta en la que se bebe mucho, quien es avisado para atender a una paciente no muy gravemente enferma, y se pone al volante en un estado de absoluta incapacidad para conducir, pese a que se da cuenta claramente de que se pueden producir por ello accidentes; si el sujeto confa en su no produccin y por lo dems se cree errneamente justificado por un estado de necesidad, pero a consecuencia de su incapacidad para conducir causa un accidente con resultado mortal, el sujeto se ha hallado en error de prohibicin en el homicidio que ha cometido con culpa con

68 ABRALDES, ob. cit., pg. 123. 69 TERRAGNI, ob. cit., pgs. 116 y 117.

representacin70. Los problemas que ofrece la previsibilidad individual surgen en los casos de imprudencia inconsciente, esto es, en aquellos supuestos en que el sujeto no previ, pudiendo hacerlo, la posibilidad de la produccin del resultado, de modo de que el autor no puede tener conciencia de antijuricidad71. El error de prohibicin en materia de delito imprudente sigue los cnones trazados para el delito doloso72. Entonces, si es invencible o inevitable quedar exento de pena por ausencia de culpabilidad, mientras si es vencible o evitable se puede determinar una reduccin de pena, a pesar que en nuestro ordenamiento positivo no hay norma que habilite expresamente en tal sentido -a diferencia de otros ordenamientos del derecho comparado que prevn una reduccin obligatoria de pena-, por lo que la doctrina acude a las escalas proporcionadas por los artculos 35 (exceso en las causales de justificacin) y 42 (tentativa) del Cdigo Penal73. Es importante destacar que la desaprobacin que el juicio de culpabilidad implica depender de que el sujeto, conforme a sus facultades personales, se encuentre en situacin de advertir y cumplir con las demandas impuestas por el deber objetivo de cuidado. No se trata de un parmetro objetivo establecido en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos, sino de carcter subjetivo vinculado a la experiencia, al conocimiento y a los dems factores propios del autor. Vale recalcar que son circunstancias no reprochables al sujeto los defectos corporales, la falta de inteligencia, las lagunas en el saber y la experiencia, y la sensibilidad, as como las especiales dificultades -derivadas de la situacin- a las que no pudiera hacer frente74. Respecto de la no exigibilidad del comportamiento adecuado a la norma en los delitos imprudentes, el reproche de culpabilidad puede desaparecer tambin si las circunstancias externas presentan como inexigible el cumplimiento del deber objetivo de

70 ROXIN, ob. cit., pg. 1035 y 1036. 71 ROXIN, ob. cit., pg. 1036. 72 En igual sentido, ABRALDES, ob. cit., pg. 129. 73 DONNA, ob. cit., pg. 283. 74 ABRALDES, ob. cit., pgs. 132 y 133.

cuidado. Adems, cabe sealar que el concepto de exigibilidad en el delito imprudente es ms elstico que en el delito doloso, es decir, los requerimientos son menos estrictos75. Por ltimo, en este punto cabe afirmar el valor de la jurisprudencia. En efecto, la inexigibilidad como caso de exclusin de la culpabilidad en los delitos imprudentes tuvo como punto de partida el clsico caso jurisprudencial alemn conocido como trabarriendas (Leinenfnger, RGSt 30, 25)76. En l se trataba de un cochero que haba viajado con un caballo del que saba que, como trabarriendas, tena tendencia a desbocarse; el caballo haba causado efectivamente la fractura de la pierna de un transente; aunque al cochero no le haba faltado en modo alguno la conciencia del peligro que originaba, se lo absolvi porque haba actuado a las rdenes del patrn, que estaba asimismo al corriente de los defectos del caballo, y porque si se negaba a obedecer debera contar con la prdida de su puesto de trabajo, por lo que para el tribunal era inexigible el comportamiento adecuado a la norma.

CONCLUSIN Vale concluir que la temtica relacionada con los delitos culposos o imprudentes adquiere ribetes particulares, y que su estudio ha ido evolucionando continuamente sobre todo por obra de la doctrina, pero tambin por la jurisprudencia. El concepto de la culpa, conceptualizado como un obrar imprudente, determina un tipo penal prima facie indefinido que se concreta en cada caso. Respecto a la manera en que estn contenidos legislativamente los delitos culposos en el Cdigo Penal, el sistema legal argentino es el conocido como numerus clausus, conforme al cual se determina qu casos son sancionados especficamente como delitos culposos, a diferencia del mtodo de numerus apertus en el cual hay una norma general que dispone que cualquier delito doloso cometido imprudentemente merece
75 Aut. y ob. cit., pg. 138. 76 ROXIN, ob. cit., pg. 1040.

determinada pena. Tambin las categoras de la culpa han ido evolucionando, desde la antigua divisin propia de materia civil (grave, leve y levsima) hasta la ms aceptada de culpa consciente o con representacin e inconsciente o sin representacin, sin olvidar la ponderada divisin entre culpa temeraria y no temeraria. En cuanto a la estructura del delito imprudente, se ha dividido su anlisis en las categoras de tipo objetivo, tipo subjetivo, antijuridicidad y culpabilidad. A su vez, en el tipo objetivo se ha distinguido la infraccin del deber de cuidado de la imputacin objetiva del resultado. Respecto de la infraccin del deber de cuidado, la opinin est dividida acerca de considerarla como un elemento independiente dentro del tipo objetivo, dado que los que niegan esa posibilidad postulan que aqulla se colma con la teora de la imputacin objetiva. El riesgo permitido, dentro de lo tolerado en la vida social moderna, es una causal que excluye la tipicidad y el deber de cuidado debe tomarse como un elemento objetivo de la evitabilidad determinado sobre la base de criterios generales, sin considerar las especiales capacidades del autor. La imputacin objetiva del resultado supone que la creacin del riesgo desaprobado o no permitido por el sujeto se concret en el resultado. Este requisito que vincula el resultado concreto con el peligro creado por la infraccin al deber de cuidado es denominado indistintamente por la doctrina como conexin de antijuridicidad, causalidad de la evitabilidad, nexo de determinacin o concrecin de la creacin de riesgo no permitido. En la imputacin objetiva del resultado adquiere relevancia el llamado principio de confianza, de gran incidencia en delitos culposos (derecho de la circulacin, la cooperacin en la divisin del trabajo en funciones mdicas, etc.), determina que mientras el sujeto no viola el deber de cuidado debido a la confianza de que otro se comportar correctamente, mientras no exista alguna razn suficiente para dudar o creer lo contrario. Al verse el tipo subjetivo del delito imprudente, se repas las diversas

posturas doctrinarias, desde los que niegan su existencia hasta los que la afirman su ocurrencia en todos los casos, concluyndose que es posible reconocer un tipo subjetivo en la imprudencia consciente o con representacin, pero no en la inconsciente o sin representacin. En punto al estudio de la antijuridicidad del delito imprudente se ha expresado que existen un gran nmero de acciones riesgosas que estn permitidas y que son acogidas favorablemente por la sociedad moderna. Al igual que en los tipos dolosos, la realizacin del tipo culposo ser antijurdica cuando no est amparada en una causa de justificacin, pero presenta una particularidad: no se requiere el elemento subjetivo de la justificacin, debido a la obvia falta de coincidencia entre lo querido y lo ocurrido en los delitos imprudentes. Desde tal ptica se examina las situaciones que plantean las distintas causas de justificacin en el delito culposo (estado de necesidad, legtima defensa, colisin supralegal de bienes). Tras mencionarse los principios que gobiernan la categora jurdica de la culpabilidad dentro de la teora del delito, se distinguieron las situaciones que plantean la previsibilidad o la evitabilidad respecto de la imprudencia consciente y de la inconsciente. A diferencia de lo que ocurre en el tipo subjetivo donde se toma un parmetro objetivo, a fin de evaluar la culpabilidad del autor se tienen en cuenta las particulares circunstancias del sujeto. La inexigibilidad como caso de exclusin de culpabilidad en el tipo imprudente supone un concepto de exigibilidad ms elstico respecto del tipo doloso, como lo demuestra seera jurisprudencia sobre la materia trada a colacin.