Introduo ao Estudo do Direito Norberto Bobbio - O positivismo jurdico Pginas 63 - 77 Captulo 3 o cdigo napolenico e as origens do positivismo jurdico na Frana

na 16. O significado histrico do Cdigo de Napoleo. A codificao justiniana e napolenica. A ideia de codificao, que atualmente est enraizada no mundo contemporneo, surgiu por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sculo XVIII. Esta ideia de codificao atua no mbito jurdico faz dois sculos, vindas da Europa continental. As codificaes justiniana e napolenica tiveram fortes influncias no desenvolvimento da nossa cultura jurdica. As codificaes no possuem caracteres idnticos. - Napolenica cdigo propriamente dito, tal como entendemos hoje. Um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas. - Corpus Iuris Civilis coletnea de leis anteriores. Ex.: uma das quatro partes do Digesto no de fato um cdigo, mas sim uma antologia jurdica, sendo constitudo por trechos, fragmentos, dos principais jurisconsultos romanos, distribudos por matria e geralmente ligados entre si e adaptados s exigncias da sociedade bizantina pelo sistema de interpolaes acrscimos, modificaes ou cortes feitos pelos compiladores. 17. As concepes filosficas e jurdicas do iluminismo inspiradoras da codificao francesa. As declaraes programticas das Assembleias revolucionrias A ideia de codificao fruto da cultura racionalista, em que as ideias iluministas encarnaram em foras histricas e polticas, dando lugar Revoluo Francesa. de fato neste perodo 1790 e 1800 que a ideia de codificar o direito adquire consistncia poltica. Surge a ideia de um legislador universal, este legislando em todos os tempos e para todos os lugares, com um direito simples e unitrio, sendo estas duas caractersticas a ideia de fundo, que guia os juristas que nesse perodo se batem pela codificao. A Frana possua uma multiplicidade de direitos territorialmente limitados: setentrional onde estavam vigentes os costumes locais; meridional onde vigorava o direito comum romano. Os racionalistas acreditava que a multiplicidade e a complicao do direito era fruto do arbtrio da histria. As velhas leis deveriam ser substitudas por um direito simplista e unitrio, que seria ditado pela cincia da legislao, cincia esta que interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais imutveis que deveriam regular a conduta do homem. Os iluministas estavam convictos de que o direito histrico, constitudo por uma selva de normas complicadas e arbitrrias, era apenas uma espcie de fenmeno e que alm dele, fundado na natureza das coisas passveis de serem conhecidas pela razo humana, existia o verdadeiro direito. - As essncia verdadeira da realidade simples - as leis so harmnicas e unitariamente coligadas

Por isso o direito podia e devia ser simples e unitrio. Essa concepo jurdica de retomada a natureza de contraste entre a natureza e a histria (um VS o outro) inspirada em Russeau, que em seu livro considera que a causa da corrupo do homem seja a civilizao e seus costumes, afinal o homem seria naturalmente bom. Baseandose nisto, os iluministas propuseram a eliminao do acmulo de normas jurdicas produzidas pelo desenvolvimento histrico e tentaram instaurar um direito fundado na natureza e adaptado s exigncias universais humanas. A multiplicidade da lei fruto da corrupo. Ideia de codificao direito simples, claro e acessvel a todos. 1790 Assembleia constituinte, jris populares (instituio judiciria composta no de juzes togados, especialmente nas causas penais. Trata-se de uma instituio de inspirao democrtica). O procedimento judicirio consistiria somente de um juzo de fato assegurar os fatos previstos pela lei. Visto que o direito se tornaria qualquer dificuldade, j que todas as questes de direito que o juzo tradicionalmente comportava, e que exigiam a interveno de tcnicos do direito, eram exclusivamente fruto da multiplicidade e complicao irracional das leis. Qualquer cidado poderia ser eleito membro da instituio do juris populares. 18. Os projetos de codificao de inspirao jusnaturalista: Cambacrs Codificao como foi realizada: Produo do cdigo civil O Cdigo Civil se distanciou, na sua realizao, da inspirao iluminista e jusnaturalista pendendo para a tradio jurdica francesa do direito romano comum. Cambacrs apresentou 3 projetos de cdigo civil de inspirao jusnaturalista. Equiparaes de filhos naturais aos legtimos - concepo iluminista revolucionria de famlia igualdade dos cnjuges, cmoda possibilidade de dissoluo de patrimnio pelo divrcio, e comunidade patrimonial entre os cnjuges. Primeiro projeto 1973 Trs princpios fundamentais reaproximao da natureza, unidade e simplicidade. Concepo individualista-liberal: garantir dois postulados fundamentais igualdade de todos os cidados perante a lei e a liberdade pessoal liberdade contratual. Os deputados consideraram o projeto muito pouco filosfico e demasiado jurdico. Segundo projeto 1794 Menos tcnico e mais simples cdigo de leis fundamentais; princpios essenciais nos quais deveriam inspiras os legisladores e juzes. Trs princpios fundamentais ser senhor da prpria pessoa, possuir bens para poder satisfazer as prprias necessidades, poder dispor desses bens no interesse prprio e da prpria famlia. (pessoa, direitos reais, obrigaes)

Muitas hostilidades rondaram esse projeto, sendo deixado de lado. Terceiro projeto 1796 Maior elaborao tcnico-jurdica / maior conformidade experincia jurdica tradicional Abandono dos princpios do jusnaturalismo racionalista Maior elaborao tcnica nico dos trs projetos apresentados que exerceu certa influencia na elaborao do projeto definitivo do Cdigo Civil. 19. A elaborao e aprovao do projeto definitivo: Portalis Ponto de passagem da filosofia iluminista da Revoluo para aquela de inspirao espiritualista-romntica da Restaurao: Espiritualismo ecltico vindo da obra de Portalis que possua o esprito iluminista, contestava o pensamento kantiano: abuso do esprito filosfico; crtica indiscriminada conduzida pelo racionalismo contra toda a cultura passada, crtica que levou destruio da tradio, ao atesmo e ao materialismo e parte mais nefasta da Revoluo Francesa. 20. As relaes entre o juiz e a lei segundo o art. 4 do Cdigo Civil. O discurso preliminar de Portalis. Se o Cdigo de Napoleo foi considerado o incio absoluto de uma nova tradio jurdica, que sepulta completamente a precedente, isto foi devido aos primeiros intrpretes e no aos redatores do prprio Cdigo. O art. 4 estabelece que o juiz deva em cada caso resolver a controvrsia que lhe submetida, estando excluda a possibilidade de abster-se de decidir. Ele explica trs casos que poderiam colocar o juiz em dificuldade: Obscuridade da lei: atravs da interpretao a parte que se encontra obscura da lei deve se tornar clara. Insuficincia da lei: o juiz deve usar-se da integrao da lei caso a lei no resolva completamente um caso Silencio da lei: Lacunas da lei, o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvrsia. Atravs da auto-integrao ou da hetero-integrao. 1 busca da tal regra no interior do prprio sistema legislativo; 2 - no exterior do sistema, atravs do juzo pessoal ou equidade. Os redatores do CC usavam da segunda, como uma livre criao do direito por parte do juiz.

Para integrar uma lei, necessrio que o juiz recorra equidade, atravs da avaliao subjetiva do juiz. Reduo da prpria lei a norma para resolver quaisquer controvrsias. Neste modo de entender o artigo 4 que se fundou a escola de exegese que fora acusada de fetichista da lei, fundamentando a resoluo de quaisquer problemas na inteno do legislador. Pginas 78 89 21. A escola da exegese: as causas histricas do seu advento Art 4 - no desempenha funo de vlvula de segurana que garanta o poder de criao do direito por parte dos juzes como era a inteno dos redatores. Savigny, Da vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia, 1814. Na Alemanha: previu e receou a brusca interrupo do desenvolvimento da tradio jurdica e, principalmente, da cincia jurdica, perdendo esta sua capacidade criativa. Isso tudo quando a codificao vigorasse. Frana: acontece com a escola da exegese: limitao passiva e mecnica do Cdigo. Escola cientfica: propunha a uma elaborao autnoma de dados e de conceitos jurdicos cuja validade fosse independente e transcendesse o prprio Cdigo. Advento da Escola da Exegese Prprio fato da codificao: Resoluo das principais controvrsias. Ehrlich, A lgica dos juristas. os operadores do direito procuram sempre a via mais simples e curta para resolver uma dada questo, procurando assim a soluo no prprio Cdigo, e desprezando outras vias (jurisprudncia, doutrina, costume,...), pois mais complexa a utilizao deste do que daquele. Mentalidade dos juristas: Princpio da autoridade, vontade do legislador que ps a norma jurdica: com a codificao essa vontade expressa de modo seguro e completo, bastando ser ditado pela autoridade soberana. Doutrina da separao dos poderes: o Juiz no pode criar o direito, pois poderia estar invadindo a esfera de trabalho de outro poder o legislativo. Princpio da certeza do direito: tem do direito um critrio seguro de conduta somente conhecendo antecipadamente, com exatido, as consequncias de seu comportamento. -Pescatore, lgica do direito. Divide a histria do direito em 4 pocas, a ltima das quais se inicia pela Rev Francesa fase do direito codificado. -Triunfo da razo jurdica natural; manifestao das instituies jurdicas. Revoluo na cincia da legislao. -Relao entre a codificao e cincia jurdica: -A codificao depura e estabelece o predomnio seguro da razo jurdica natural, armada de lgica, protegida pela legalidade. Ela no destri elementos do passado, s

os faz desaparecer. A jurisprudncia, a lgica do direito (cincia jurdica), a doutrina as tomar serenamente, restaurando a vida e incorporando-se no novo organismo. -A codificao uma etapa, no um compasso de espera no desenvolvimento do direito. -Doutrina trabalha no interior da codificao, absorvendo a tradio e incorporando-a no sistema legislativo. -Para Pescatore a cincia do direito tem somente tarefa puramente explicativa e no criativa. Natureza poltica: presses exercidas pelo regime napolenico somente o direito positivo aplicado. O governo imperial quase que ordenou a exegese, tendo as faculdades de direito por primeiro objetivo, lutar contra as tendncias filosficas que se manifestavam precariamente, alis, na maior parte do tempo no curso de legislao das escolas centrais.

22. A escola da exegese: seus maiores expoentes e suas caractersticas fundamentais Nome EXEGESE Tcnica adotada pelos seus primeiros expoentes no estudo do Cdigo de Napoleo. Consiste em assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da matria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentrio, artigo por artigo, do prprio Cdigo. Interpretao exegtica Primeiro modo com o qual se inicia a elaborao cientfica de um direito que tenha sido codificado ex novo pelo legislador Tratado sobre o direito civil, Zacharie foi traduzido adequando-se s concepes predominantes na Frana, abandonaram a ordem sistemtica e retornaram ordem do Cdigo. Histria Segundo Bonnecase 3 perodos 1. Primrdios 1804 1830 2. Apogeu 1830 1880 3. Declnio 1880 em diante, at o fim do sculo passado Segunda fase, - apogeu os importantes. 1. 2. 3. 4. Alexandre Duranton Charles Aubry e Frdric Charles Rau Jean Ch. F. Demolombe Troplong terico da exegese

Caracteres fundamentais Inverso das relaes tradicionais entre o direito natural e direito positivo No negam o direito natural, mas desvalorizam a importncia. Ele no constitui um corpo completo de preceitos absolutos e imutveis, sendo tais muito vagos, e s podem ser determinados pelo direito positivo. Enquanto no for incorporado ao direito positivo, no ter caracterstica relevante. Inverso tipicamente positivista das relaes entre o direito natural e o direito positivo - Em lugar de mensurar a validade do direito positivo com base na sua conformidade com o direito natural, afirma este ltimo tanto mais relevante quanto seja consagrado pelo primeiro. Inverso contraditria o direito natural no necessariamente o melhor direito, dado que a prpria definio de direito natural comporta a ideia da sua excelncia e da sua superioridade relativamente ao direito positivo. Concepo tradicional entre o direito natural e o direito positivo aplicabilidade em via subsidiria do direito natural em caso de lacunas no direito positivo. Art 4 Cdigo de Napoleo era admitida tal funo subsidiria ao direito natural, porm interpretado de forma diferente, afirmando que o juiz deve se fundar unicamente na lei. *principio da plenitude da lei A lei a que vale (bem como os positivistas)* Concepo rigidamente estatal do direito as normas jurdicas so exclusivamente postas pelo Estado ou que conduzam a um reconhecimento por parte dele princpio da onipotncia do legislador; negao de todo tipo de direito positivo diferente daquele posto pela lei, como o consuetudinrio, judicirio e cientfico. Segundo a escola de exegese, a lei no deve ser interpretada segundo a razo e os critrios valorativos daquele que deve aplic-la, mas, ao contrrio, este deve submeter-se completamente razo expressa na prpria lei. Interpretao da lei fundada na inteno do legislador se o nico direito aquele contido na lei, compreendida como manifestao escrita da vontade do Estado, torna-se ento natural conceber a interpretao do direito como a busca da vontade do legislador naqueles casos. Distino da vontade do legislador Real no caso em que a lei disciplina efetivamente uma dada relao, as tal disciplinamento no fica claro a partir do texto da lei. Presumida quando o legislador se omitiu em regular uma dada relao (lacuna da lei). Recorrendo a analogia e aos princpios gerais do direito, procura-se estabelecer qual teria sido a vontade do legislador, se ele tivesse previsto o caso em questo. Contrapondo-se: vontade da lei -Subjetiva vontade do legislador que a ps historicamente liga a interpretao da lei ao momento da sua emisso e comporta, portanto uma interpretao esttica e conservadora.

-Objetiva entendida como o contedo normativo que a lei possui em si mesma, prescindindo das intenes dos seus autores desvincula a interpretao progressiva ou evolutiva, uma interpretao que leva em conta a mudana das condies histrico-sociais. -Culto do texto da lei o interprete deve ser rigorosamente, religiosamente, subordinado as disposies dos artigos do Cdigo. -Respeito pelo princpio da autoridade pessoa que possui qualquer poder de estabelecer o que justo e o que injusto, de modo que sua deciso no possa ser colocada em discusso, e consequentemente os juristas possuem um seguro ubi consistam em seu raciocnio: o personagem o legislador. *Absoluto respeito que seus expoentes tm pela lei; grande autoridade da qual gozaram alguns dos primeiros comentadores do Cdigo, cujas afirmaes foram adotadas pelos juristas posteriores como se fossem outros tantos dogmas.