CAPITULO 20 - CONCECPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE LACULPABILIDAD

- ZAFFARONI
196. Necesidad de la culpabilidad como reproche personal del injusto basado en la autodeterminacin
La culpabilidad es el tercer carcter especfico del delito, consistente en un juicio que permite vincular
en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el principal indicador que, desde la
teora del delito, condiciona el paso y la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre ste, es decir, si
puede reprocharse el injusto al autor y, por ende, si puede imponerse pena y hasta que medida segn el grado
de ese reproche.
Justamente por eso es necesaria la personalizacin a la hora de proporcionar una respuesta jurdica
basada en un reproche al agente. Por ende, un criterio racional que pretenda ser mnimamente equitativo en el
reparto del poder jurdico de contencin del poder, requiere un puente tambin mnimamente personalizado
entre el injusto y la responsabilidad.
Precisamente por tener diferentes mbitos de autodeterminacin se hace necesario precisar cual fue el
que, en concreto, tuvo la persona en el momento de realizar el acto, teniendo en cuenta sus condiciones
personales generales, las modificaciones que sufra en esa coyuntura y las circunstancias en que se halla en
concreto.
197. Insuficiencia de ese reproche para indicar criterios de contencin del poder punitivo
El reproche personalizado al autor de un injusto es un reproche de acto, o sea, que se le reprocha lo
que hizo la accin tpica y antijurdica- y no lo que es. Desde el punto de vista del derecho constitucional art
19CN- se debe mantener estrictamente el derecho penal de acto, rechazando todas las pulsiones del derecho
penal de autos. La aclaracin es necesaria pq en este carcter es donde con mayor fuerza se proyecta sus
tintes autoritarios el derecho penal de autor.
a) En la culpabilidad de acto la personalidad sirve para sealar el catlogo de posibles conductas que el
sujeto tena a su disposicin, el men del que pudo servirse a la hora de elegir. No se le reprocha la
personalidad misma, sino el mbito de decisin que su personalidad contribua a configurar. En funcin de la
personalidad se le reprocha lo que hizo.
b) En la culpabilidad de autor no importa el catlogo de posibles conductas, sino que se le reprocha la
personalidad misma, el injusto solo sirve como sntoma que permite al funcionario reprocharle al agente su ser.
En funcin del injusto se le reprocha lo que es.
Las consecuencias de una u otra perspectiva son muy diferentes en la prctica: si tomamos el caso de
una persona que tiene una personalidad muy dbil y sugestionable y que ha participado en un robo con
violencia pq ha sido arrastrado al hecho por la autoridad ejercida sobe l por un jefe o cabecilla, para la
culpabilidad de acto ser menos reprochable que si hubiera tenido la personalidad fuerte y nada sugestionable.
Para la culpabilidad de autor ser mas reprochable pq el hecho cometido y cualquier otro son mas compatibles
con su personalidad dbil y pueden repetirse siempre que se encuentre con otro cabecilla que la sugestione.
En definitiva, la culpabilidad de autor no es otra cosa que una espiritualizacin grosera de la vieja
peligrosidad positivista.

La culpabilidad es un juicio de reproche que no tiene por objeto legitimar el ejercicio del poder punitivo,
sino sealar un filtro, o sea, proporcionar un criterio racional de limitacin del ejercicio de ese poder. No
convierte al poder punitivo en racional, sino que slo dota de racionalidad a la actividad de contencin.
196. La culpabilidad penal como sntesis de la culpabilidad por el acto y por la vulnerabilidad.
La culpabilidad de acto marca el mximo de reproche que permite habilitar poder punitivo. Se trata del
mximo esfuerzo del poder punitivo admisible en el marco de un derecho penal de acto

constitucional- al que se opone el dato de la seleccin criminalizante.

En este nivel analitico de le teora del delito tambin se produce la tensin entre las pulsiones del
estado de policia y del estado de derecho. El estado de policia pugna por la culpabilidad de autor o por
cualquier otro concepto que con este u otro nombre- construya su puente entre el injusto y la pena habilitando
poder punitivo sobre la base del reproche de lo que el agente es y reduciendo el injusto a un mero sntoma.
El sistema penal presenta diferentes gados de peligrosidad, segn caractersticas personales y status
social de los habitantes: la peligrosidad del poder punitivo es mayor para los hombres, los adolescentes y los
jvenes, los desocupados, y sin insercin estudiantil, los inmigrantes de pases vecinos, los menos inteligentes,
los que se parecen ms a la imagen negativa del delincuente proyectada por los medios masivos, quienes
estn peor vestidos o se muestran mas desalineados, quienes viven en barrios con baja rentabilidad, quienes
forma parte de minoras estigmatizadas, etc.
La seleccin se produce en razn de una situacin de vulnerabilidad, en la que sin duda juega un
importantisimo papel el estado de vulnerabilidad, pero no la agota. La peligrosidad del poder punitivo se
concreta en una situacin particular, o sea, que algo suele hacer la persona para alcanzar esa situacin
concreta de vulnerabilidad.
El esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribucin personal del sujeto a las pretensiones legitimantes
del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y pacificante del derecho penal.
La culpabilidad por la vulnerabilidad no es un correctivo de la culpabilidad por el acto, sino su contratara
dialctica, de la que surge la culpabilidad penal como sntesis. Dado que la culpabilidad por la vulnerabilidad
opera como antitesis reductora, nunca puede la culpabilidad penal resultante de la sntesis superar el reproche
de la culpabilidad por el acto.
En sntesis, puede afirmarse que la culpabilidad por la vulnerabilidad no es una alternativa a la
culpabilidad como reproche formalmente tico, sino un paso superador de sta, que como todo proceso
dialctico- la conserva en su sntesis.
El concepto de culpabilidad penal que podemos proporcionar: sera el juicio necesario para vincular en
forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del mximo de la
magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de
reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del hecho formulado
conforme a elementos formales proporcionados por la tica tradicional- con el juicio de reproche por el esfuerzo
del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad,
descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
EXCURSUS: LAS DIFERENTES POSICIONES DOCTRINARIAS

199. Del fundamento tico a la razn de estado.

Las acciones de vida anteriores al delito si fumaba marihuana o si beba alcohol o no trabajaba- no son
tpicas ni antijurdicas, o no configuran la tipicidad del injusto que se reprocha en concreto. Reprochando lo que
el sujeto haya hecho antes de la conducta tpica se viola el principio de reserva puesto que el juicio de
culpabilidad se proyectara sobre accines que pueden ser inmorales, pero no atpicas. En definitiva se tratara
de un ardid para quebrar la barrera del articulo 19 constitucional.
Otra forma de disimular la culpabilidad de autor es pretender que no se puede distinguir entre sta y la
de acto, o tambin postulando una culpabilidad de acto en el delito y otra de autor en la teora de la pena, etc.
Son todas variables del mismo esfuerzo por hacer de la culpabilidad el equivalente funcional de la vieja
peligrosidad mdico-policial.
Para Roxin la culpabilidadesel es el merecimiento de pena, toda vez que cuando alguien, por cualquier
razn, no puede evitar el injusto tpico que ha realizado, no tiene objeto castigarlo, lo que parece
incuestionable, toda vez que en cualquier teora de lapena no puede pretenderse castigar una culpabilidad
inexistente.
Pero este criterio expuesto oscurece los lmites entre la culpabilidad y la punibilidad. Roxin trata de
mantenerlos afirmando que las consideraciones poltico penales acerca del fin de la pena determinaran la
culpabilidad, en tanto que la punibilidad dependera de consideraciones poltico sociales extraas a la teora del
fin de la pena.
La falla central de esta tesis es su punto de partida. Si la capacidad de eleccin del ser humano es una
suerte de ficcin, un lmite artificial creado por el derecho en la forma de principio regulativo o ficcin necesaria,
lo cierto es que una ficcin no puede terna ms lmite que el impuesto por ella misma., pq como no abarca una
realidad y carece de otro contenido que ella misma, quedara autosostenido. Adems, no es posible medir una
ficcin, pq se trata de una realidad.
En sntesis, en las corrientes funcionales preventivistas pueden reconocerse dos modelos en cuanto a
la construccin de la culpabilidad (a) un modelo complementario (Roxin) en que la culpabilidad constituye un
lmite a la prevencin y (b) un modelo de reemplazo (Jakobs) en que directamente se prescinde de la
culpabilidad, toda vez que la prevencin se limita a si misma.
200. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto
En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse
sintticamente con la frmula no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya
tenido en el momento de la accin un cierto margen de decisin o, si se prefiere, de libertad para decidir. Por
ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminacin de la voluntad humana. Cualquier
concepcin de lo humano sin capacidad de decisin elimina la responsabilidad y, con ella el concepto mismo
de persona y, por consiguiente, el de ciudadano.
Se trata de averiguar cual fue el mbito autodeterminable del propio autor en esa circunstancia y no el
que hubiera tenido otro que no fue autor.

Cada vez que, conforme a estos criterios de valoracin se concluya que el mbito de autodeterminacin
no alcanza un umbral mnimo, esto significar que, en el caso, jurdicamente no se le pudo exigir al agente una
conducta diferente de la efectivamente realizada. Por ello, todas las causas de inculpabilidad son supuestos de
inexigibilidad de otra conducta adecuada al derecho, pero la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad,
sino el comn denominador, gnero o naturaleza ltima de todas las causas de inculpabilidad.
201. Cuadro de las causas de exculpacin o de inculpabilidad
La inexigibilidad por reduccin grave o cancelacin del mbito de autodeterminacin que da lugar a
exculpacin o inculpabilidad reconoce varios supuestos, que son llamados causas de exculpacin o
inculpabilidad. Los supuestos o causas de inculpabilidad pueden obedecer a que: a) al sujeto no pueda
exigrsele la comprensin de la antijuridicidad de su injusto o, b) pese a que esa comprensin le sea exigible,
exista una constelacin gravemente conflictiva que reduzca considerablemente su posibilidad de decisin.
Los casos de inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad (A) estan previstos en el inc. 1 del art
34 del CP y tiene lugar cuando el agente opera en una situacin: a) de incapacidad psquica de comprensin de
la antijuridicidad de su conducta o b) de error de prohibicin invencible.
Los casos de inexigibilidad provenientes de una constelacin situacional gravemente reductora de la
autodeterminacin (B) tienen lugar en: a) el estado de necesidad exculpante ince 2 del art 34 CP: el que
obrare violentando por amenazas de sufrir un mal grave e inminente- y en b) la incapacidad psquica para
adecuar la conducta si la comprensin de la antijuridicidad inc 1 del art 34 CP: el que no haya podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas
dirigir sus acciones-.
Tanto las situaciones que afectan la comprensin de la antijuridicidad como las que sin afectarla
reducen el mbito de autodeterminacin por su conflictividad, son abarcadas por el carcter genrico de
inexigibilidad, comn a todas las causas que excluyen la culpabilidad. Por tanto no se hallan en una relacin de
prioridad, lo que posibilita una eventual concurrencia de causas de inculpabilidad. Esta posibilidad implica que
si concurre alguna causa de inculpabilidad que, no obstante, habilita alguna forma de coaccin sobre la
persona (inc. Io del art. 34) con otra que no la habilita, no es admisible esa coaccin en el caso.
De all que la ley penal disponga que para la culpabilidad es suficiente con la posibilidad exigibie de
comprensin de la antijuridicidad y, a contrario sensu, que slo es inculpable aqul al que no se le pueda exigir
razonablemente la comprensin de la antijuridicidad.
De este modo puede llegarse a un grado de esfuerzo de comprensin que no sea jurdicamente
exigible. O sea que la llamada posibilidad de comprensin de la antijuridicidad no es ms que un grado de
exigibilidad de la posibilidad hipottica de la comprensin del injusto del hecho y, por ende, se tratar siempre
de un presupuesto de la culpabilidad dado en cierta medida, o sea, eminentemente graduable.
Es necesario precisar que para el cdigo argentino, dado que exige la posibilidad de comprensin de la
criminalidad, no se conforma con el presupuesto de conocimiento de la contrariedad del acto con el derecho,

sino que se requiere que el agente tambin haya podido conocer que esa contrariedad est tipificada
penalmente, es decir, que se trata de antijuridicidad con relevancia penal.
Cdigo argentino no se conforma con que como presupuesto de la posibilidad de comprensin de la
antijuridicidad se exija la consciencia de la criminalidad, o sea, de que la antijuridicidad de esa conducta es
penalmente relevante. Ej se cita es en Alemania el caso de un estudiante que tom un libro de una librera para
usarlo y luego devolverlo, pq creia que el hurto de uso no era delito; el tribunal lo conden pq conociendo que
era un ilcito civil podia comprender la antijuridicidad. En la Argentina la solucin hubiese sido absolutoria, pq
haba conocido la antijuridicidad pero no la criminalidad art 34 inc 1-.