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JUSTIA SOCIAL E PLURALISMO CONTEMPORNEO: AS PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE LIBERAIS, COMUNITARISTAS E CRITICO-DELIBERATIVOS SOCIAL JUSTICE AND CONTEMPORARY PLURALISM:

THE MAIN DIFFERENCES BETWEEN THE LIBERALS, THE COMMUNITARIANS AND THE DELIBERATIVES FELIPE CAVALIERE TAVARES RESUMO Este artigo aborda um dos temas mais relevantes da Filosofia do Direito contempornea, que o desenvolvimento de uma teoria da justia dentro de um contexto social absolutamente fragmentado. De um modo geral, trs importantes escolas participam deste debate de forma mais atuante: Os liberais, os comunitaristas e os crtico-deliberativos. Assim, o objetivo deste artigo identificar e analisar os principais pontos de discordncia entre as trs correntes, especificamente no que se refere definio de uma teoria da justia. Neste sentido, foram utilizados como referncia trs importantes pontos: primeiro, a questo do pluralismo contemporneo; em seguida, a complexa relao entre direitos individuais e soberania popular; e por fim, a hermenutica constitucional. PALAVRAS-CHAVES: TEORIA DA JUSTIA; LIBERALISMO; COMUNITARISMO; TEORIA DA AO COMUNICATIVA

ABSTRACT This article discusses one of the most important issues of contemporary philosophy of law, which is the development of a theory of justice within a social context quite fragmented. Generally, three major schools participate in this important debate: The liberals, the communitarians and the critical-deliberatives. Therefore, the objective of this paper is to identify and analyze the main points of disagreement between the three schools, specifically as regards the definition of a theory of justice. In this sense, were used as reference three important points: first, the question of contemporary pluralism; after, the complex relationship between individual rights and popular sovereignty; and finally, the constitutional hermeneutics. KEYWORDS: THEORY OF JUSTICE; LIBERALISM; COMMUNITARIANISM; THEORY OF COMMUNICATIVE ACTION INTRODUO

Qualquer aluno de Direito aprende, ao ingressar na faculdade, que a razo de ser do Direito a realizao da justia. Neste sentido, descobrir o caminho ideal para a construo de uma sociedade justa o objetivo a ser alcanado por todos aqueles que se dedicam ao estudo da Filosofia do Direito. A despeito deste nobre propsito, preciso reconhecer que a tarefa das mais difceis. A primeira dcada deste sculo XXI nos apresenta uma sociedade marcada pelo pluralismo, cuja principal conseqncia a convivncia obrigatria das diversas culturas e religies, cada uma delas apresentando diferentes formas de se compreender o mundo e, consequentemente, diferentes formas de se realizar a justia. Alm disso, a sociedade contempornea ainda sofre com a desigualdade na distribuio de renda, levando a existncia de verdadeiros bolses de misria em vrias partes do mundo. Desta forma, o retrato que se apresenta o de uma sociedade desigual e multifacetada, carente de reconhecimento e em busca de respeito e dignidade. Fazer com que esta sociedade seja fundamentada na justia certamente passa antes pelo confronto com esses problemas e, com este intuito, diversas correntes jusfilosficas vm travando, desde o final do ltimo sculo, um importante debate terico sobre os princpios que serviro de norte para a realizao da justia social. De um modo geral, pode-se afirmar que existem trs grandes correntes participando deste debate, cada uma delas com uma viso diferente quanto ao modo de realizao da justia social. So eles os liberais, os comunitaristas e os crtico-deliberativos. Os liberais, cujos principais nomes so John Ralwls e Ronald Dworkin, defendem uma teoria fundamentada na filosofia kantiana, onde os direitos civis devem ser preservados e respeitados. Acreditam na necessidade de se estabelecer princpios de justia social que possam lidar com o pluralismo contemporneo, mas entendem que tais princpios devem levar em considerao o homem universal, despido de qualquer caracterstica cultural. Os comunitaristas, liderados por Michael Walzer e Charles Taylor acreditam que os princpios de justia social s podem ser definidos em estreita relao com os valores da comunidade, o que na prtica significa que para esta corrente os valores culturais devem influenciar a deciso quanto ao que justo ou injusto perante a comunidade. Os crtico-deliberativos, cujo principal nome o do alemo Jurgen Habermas, acreditam na necessidade da justia social, mas entendem que as democracias contemporneas so baseadas nos direitos individuais e tambm no pluralismo social, o que significa que os princpios de justia no podem usar um desses aspectos em detrimento do outro. Para os partidrios desta corrente, tais princpios de justia sero definidos atravs de uma razo comunicativa, intersubjetiva, onde atravs do discurso podem ser definidos os critrios que levaro escolha dos princpios. Assim, este artigo pretende identificar e analisar os principais pontos de conflito entre as trs correntes, principalmente quanto aos itens relacionados justia social, como o pluralismo, o individualismo, a soberania popular e a hermenutica constitucional.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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1.

SOCIEDADE E PLURALISMO

1.1

Os Liberais e a Imparcialidade

A doutrina liberal no d nenhum valor especial questo do pluralismo, reconhecendo neste to somente um fato social, definindo-o como a diversidade de concepes individuais sobre a vida digna. Entretanto, esses interesses individuais no devem ser levados em considerao no momento de se determinar os princpios de justia, ou seja, para os liberais, a definio da justia deve ser feita com imparcialidade e universalismo, sendo que as diferenas culturais no devem ser relevantes para a escolha destes princpios. Aqui, notria a contribuio do americano John Rawls, que formulou uma teoria de justia que retrata, de maneira bastante eficiente, o ideal de imparcialidade das teorias liberais. Para uma melhor compreenso da doutrina liberal, fundamental descrever de forma mais detalhada a teoria de Rawls. O pressuposto inicial desta teoria que qualquer sociedade democrtica fundamentada em uma espcie de racionalidade dos indivduos, que devido a essa capacidade racional poderiam, atravs de um consenso, optar por um sistema equitativo de cooperao social, formando o que ele chama de sociedade bem ordenada, que por sua vez seria regulada por uma concepo poltica de justia. A idia de concepo poltica se ope a uma idia de justia metafsica, dependente das diversas vises individuais acerca da vida digna. Conforme aponta Gisele Cittadino, a sociedade bem ordenada de Rawls fundamenta-se em uma concepo de justia que "... deve ser independente (...) das diversas doutrinas compreensivas religiosas, filosficas ou morais professadas pelos indivduos em uma sociedade democrtica".[1] Fica evidente o carter imparcial da teoria, j que a definio de justia independe dos diferentes entendimentos individuais quanto ao que ou no justo. Mas como essa imparcialidade aparece na prtica? De acordo com Rawls, a neutralidade da sua teoria ocorre porque os indivduos racionais, no momento de escolherem os princpios de justia que vo reger a sociedade, encontram-se na chamada posio original, protegidos por uma espcie de vu da ignorncia. Para ele, os indivduos da sociedade bem ordenada, sem ter um conhecimento prvio do seu arcabouo cultural, ou mesmo da sua sorte no futuro, teriam uma tendncia a optar por princpios neutros, que reconhecessem as liberdades bsicas a todas as formas de cultura e garantissem a igualdade entre todas as pessoas. Fundamental ler o prprio Rawls:

Essa posio original no , obviamente, concebida como uma situao histrica real, muito menos como uma condio primitiva da cultura. entendida como uma situao puramente hipottica caracterizada de modo a conduzir a uma certa concepo de justia. Entre as caractersticas essenciais dessa situao est o fato de que ningum conhece seu lugar na sociedade, a posio de sua classe ou o status social e ningum conhece sua sorte na distribuio de dotes e habilidades naturais, sua inteligncia, fora e coisas semelhantes. (...). Os princpios da justia so escolhidos sob um vu de ignorncia. Isso garante que ningum favorecido ou desfavorecido na escolha dos princpios pelo resultado do acaso natural ou pela contingncia de circunstncias sociais. Uma vez que todos esto numa situao semelhante e ningum pode designar princpios para favorecer sua condio particular, os princpios da justia so o resultado de um consenso ou ajuste equitativo[2].

O que se pode perceber, aps essa breve anlise da teoria de Rawls, que a doutrina liberal no entende o pluralismo como algo a ser levado em considerao no momento de se definir os princpios de justia. Muito pelo contrrio, o pluralismo, ou as diversas concepes culturais, filosficas ou religiosas sobre a vida digna devem ser colocadas em segundo plano, em prol do interesse comum de toda a sociedade.

1.2

O Comunitarismo e os Valores Culturais

Para a corrente comunitarista, o pluralismo no se encerra nas diversas concepes individuais sobre a vida digna, mas sim na diversidade de identidades sociais e culturais presentes na sociedade contempornea. Para os comunitaristas, reconhecer a existncia de sociedades plurais reconhecer incontornveis diferenas, reconhecer que no h respostas nicas, verdadeiras e definitivas para a realizao de uma sociedade justa, impedindo, assim, que se alcance uma soluo imparcial, universal e deontolgica para os conflitos de interesse, conforme pretendem fazer as teorias liberais. Fica evidente, desta maneira, que o comunitarismo, ao adotar uma concepo de pluralismo que exige o reconhecimento das diferenas, ou seja, exige o reconhecimento das diversas identidades culturais, est intimamente relacionado a um particularismo histrico que se ope drasticamente a qualquer forma de imparcialidade ou universalismo, traos carssimos s teorias liberais. Segundo os comunitaristas, no h nenhuma possibilidade de desvincularmos justia e comunidade, uma vez que as concepes acerca da justia sero sempre relativas ao contexto de cada comunidade, seus valores
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culturais e tradies histrico-sociais, o que torna o indivduo racional e abstrato, livre de razes histricas e culturais, uma fantasia liberal. De acordo com o pensamento comunitarista, os homens so sempre moldados por valores e pela cultura da comunidade onde vivem, no sendo ftico acreditar na hiptese de que estes indivduos no levariam estes fatores em considerao na hora de escolherem princpios de justia, como deseja Rawls e o seu vu da ignorncia. Assim, para a doutrina comunitarista, justia e pluralismo esto interligados no pela realizao do individualismo, das concepes individuais de vida, mas sim pelo reconhecimento da multiplicidade de identidades sociais e culturas tnicas presentes na sociedade contempornea, pelo reconhecimento das especificidades de cada ambiente social, enfim, pelos valores comunitrios. Um dos principais autores comunitaristas, Michael Walzer, explica essa relao entre justia e pluralismo de forma concisa:

Quero defender mais do que isso: que os princpios de justia so pluralistas na forma; que os diversos bens sociais devem ser distribudos por motivos, segundo normas e por agentes diversos; e que toda essa diversidade provm das interpretaes variadas dos prprios bens sociais - o inevitvel produto do particularismo histrico e cultural.[3]

1.3 Os Crtico-deliberativos e a Intersubjetividade

Habermas, principal nome da doutrina crtico-deliberativa, apresenta uma teoria que pretende ser uma via alternativa tanto s teorias liberais quanto s comunitaristas. Esta terceira via est ancorada no fato de que a sociedade moderna no pode dispor nem das concepes individuais sobre a vida digna, nem das diversas formas culturais existentes e, por este motivo, uma teoria de justia social deve conciliar estas duas formas distintas de pluralismo. Essa conciliao se torna possvel a partir do momento em que a escolha dos princpios no se vincula exclusivamente ao egocentrismo ou etnocentrismo das teorias liberais ou comunitaristas, respectivamente. Com efeito, para Habermas, o problema dessas duas correntes que elas esto fundamentadas em um conceito de tica que privilegia apenas os prprios interesses, seja o interesse individual das teorias liberais (subjetividade), seja o interesse comunitrio das teorias comunitaristas (intrasubjetividade). Habermas entende que a escolha de princpios morais, que atendam aos interesses dos indivduos e que ao mesmo tempo respeite tambm os valores e tradies de um mundo pluralista ser possvel atravs do dilogo, do discurso e do entendimento, ou seja, atravs de um processo de inter-relao entre o indivduo e a comunidade (intersubjetividade). Assim, o conceito de tica que fundamenta esta teoria no visa aos prprios interesses, mas sim a uma forma de entendimento, alcanado especificamente atravs do dilogo e da comunicao. No toa, portanto, que a teoria habermasiana tambm chamada de Teoria da Ao Comunicativa, fundamentada em uma tica do discurso. importante perceber que Habermas, assim como Rawls, acredita na racionalidade do indivduo que escolhe os princpios de justia. Mas h uma diferena fundamental entre os dois autores: Enquanto Rawls entende que a racionalidade est voltada para a escolha de princpios imparciais, Habermas pensa que a racionalidade do indivduo se dirige para a disponibilidade para o dilogo, para a capacidade de deliberao, para o entendimento na diferena. o que se chama formao racional da vontade. Como diz o prprio Habermas: "O terceiro modelo de democracia que me permito sugerir baseia-se nas condies de comunicao sob as quais o processo poltico supe-se capaz de alcanar resultados racionais, justamente por cumprir-se, em todo o seu alcance, de modo deliberativo".[4] Esta racionalidade comunicativa, reiterese, no significa uma barganha entre interesses particulares concorrentes, mas sim uma deliberao pblica em busca de um acordo, de um consenso. A teoria de justia habermasiana, portanto, deliberativa, procedimental. No determina quais so os princpios de justia a serem seguidos pelo indivduo inserido em um mundo plural, como fez Rawls, mas enfatiza que ser justa a norma fundamentada na ao comunicativa, onde os indivduos, cientes de seus interesses, valores e tradies, chegam a um consenso que satisfaa os interesses de todos. Assim, a conciliao entre a teoria liberal e a comunitarista fica evidente. Gisele Cittadino demonstra essa conciliao de maneira perfeita:

A sua teoria moral no se relaciona, portanto, nem com a autodeterminao do sujeito que escolhe sua concepo sobre a vida digna, pois isso significaria reduzir a moralidade a uma dimenso individual, nem tampouco se fundamenta no consenso substantivo compartilhado em formas de vida especficas, o que significaria reduzir a moralidade ao terreno ftico da eticidade. No entanto, enquanto tica procedimental universalista, a tica discursiva pode incluir as duas dimenses do pluralismo, seja as concepes individuais sobre a vida digna - adotada pelo liberalismo -, seja a diversidade de valores que integram mundos plurais, privilegiada pelos comunitrios.[5]

2.

SOBERANIA POPULAR OU DIREITOS INDIVIDUAIS?

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Atravs de uma anlise mais apurada, possvel perceber que as diferenas tericas quanto ao pluralismo repousam na complexa relao entre direitos individuais e soberania popular, principalmente no que se refere a estabelecer os limites demarcatrios dentro de uma sociedade democrtica. Apesar da concordncia de todas as teorias quanto necessidade da democracia, h uma profunda discordncia quanto ao que deve ser prioridade em uma sociedade democrtica, o respeito absoluto aos direitos individuais ou a valorizao da vontade comunitria, estimulada atravs de intensa deliberao pblica.

2.1

Liberalismo e Direitos Civis

As teorias liberais vo optar pela primeira hiptese, conferindo prioridade aos direitos fundamentais do indivduo, fato que provocou, a partir da dcada de 60, uma verdadeira revoluo dos direitos, especialmente nos Estados Unidos. Ao priorizar os direitos individuais, o liberalismo pretende assegurar a autonomia privada de cada indivduo, pretende garantir que ele ter liberdade para a realizao de sua concepo individual de vida digna. Da decorre o fato de que, para a efetiva consecuo das teorias liberais, necessrio que o Estado seja neutro, isto , que o Estado seja limitado pela existncia destas liberdades individuais, que no podem ser violadas em nenhuma hiptese. por este motivo que estas liberdades individuais so chamadas de liberdades negativas, ou seja, liberdades cuja realizao exigem uma nointerferncia por parte do Estado. evidente que, uma vez que o Estado no pode violar estes direitos individuais, os mesmos no podem fazer parte de nenhuma forma de deliberao pblica, o que confirma a prioridade dos direitos individuais sobre a soberania popular. Neste modelo liberal, portanto, prevalecem os assim chamados direitos civis. Talvez o principal terico liberal a defender este ponto de vista seja o filsofo norte-americano Ronald Dworkin que, inspirado na filosofia de Rawls e nos principais conceitos do liberalismo individualista, constri uma teoria geral do direito baseada na fora dos direitos individuais, chegando at mesmo a afirmar que sem estes direitos no existiria o "Direito". Neste sentido, publica uma srie de livros defendendo este ponto de vista, entre os quais duas obras de fundamental importncia para a filosofia jurdica contempornea: O imprio do direito e Levando os direitos a srio. Nestes livros, Dworkin divulga sua assim chamada 'Tese dos Direitos', onde, confirmando todo o seu vis liberal, declara que um dos principais objetivos de qualquer sistema jurdico a defesa dos direitos individuais, inclusive em relao ao governo, que deve ter a sua ao limitada e controlada por estes mesmos direitos. Mais do que isso, Dworkin afirma que os direitos individuais devem ser protegidos contra qualquer poltica social que lhes retire a validade, ainda que por vontade da maioria ou deliberao pblica. Albert Calsamiglia, em introduo edio espanhola de 'Levando os direitos a srio', resume de maneira brilhante:

A filosofia jurdica de Dworkin est baseada nos direitos individuais. Isto significa que os direitos individuais - e muito especialmente o direito igual considerao e respeito - so triunfos frente maioria. Nenhuma diretriz poltica nem objetivo social coletivo pode triunfar frente a um autntico direito. (...). Dworkin sustenta que os objetivos sociais apenas so legtimos se respeitam os direitos os indivduos. Uma verdadeira teoria do direito deve dar prioridade aos direitos frente aos objetivos sociais.[6]

Em favor de Dworkin, entretanto, preciso ser dito que este triunfo dos direitos individuais sobre os objetivos sociais no se dar em todos os casos, mas especificamente nos chamados casos difceis. Analisando as decises tomadas pelos juzes, ele afirma que essas decises so fundamentadas em argumentos de poltica ou em argumentos de princpios. Os argumentos de poltica justificariam uma deciso benfica a um objetivo social ou coletivo da comunidade como um todo, enquanto os argumentos de princpio justificariam uma deciso garantidora dos direitos de um indivduo. Para Dworkin, h casos que exigiro uma deciso poltica e casos que exigiro uma deciso de princpios. Em outras palavras, h casos em que os direitos individuais sero priorizados, mas h outros em que a preferncia ser do interesse poltico e coletivo. O que sua tese de direitos determina que h alguns casos em que a deciso difcil, pois aparentemente no h uma regra estabelecida guiando o juiz em alguma direo. Nesses casos, a deciso deve ser fundamentada nos princpios e no nos objetivos polticos. O texto de Dworkin definitivo: "Em seu aspecto descritivo, a tese dos direitos sustenta que, nos casos difceis, as decises judiciais so caracteristicamente geradas por princpios, no por polticas".[7] De qualquer maneira, certo que a teoria liberal de Dworkin prioriza os direitos individuais em relao vontade do governo ou em relao deliberao popular. Assim, essa teoria esvazia o papel do governo, que passa a ser um mero garantidor de direitos individuais. Alm disso, diminui a importncia das discusses pblicas, visto que os direitos individuais no podem ser atacados pelo processo deliberativo. So esses os principais aspectos a serem criticados pela doutrina comunitarista.

2.2

Os Comunitaristas e a Soberania Popular


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O comunitarismo valoriza a autonomia pblica, entende que a soberania popular e a deliberao pblica devem ser prioritrias em relao aos direitos individuais. Neste sentido, as teorias comunitaristas defendem a existncia de um Estado mais atuante, mais robusto do que o limitado Estado previsto pelas teorias liberais. Apenas atravs de uma vigorosa discusso pblica ser possvel a convivncia pacfica entre as diversas formas de identidades sociais e culturais. A participao ativa do cidado na vida poltica do Estado est inserida em um contexto tico, uma vez que os cidados compartilham de um bem comum. Neste modelo comunitrio, a nfase dada nos direitos de participao poltica do cidado, ou simplesmente direitos polticos. Alm disso, os comunitaristas entendem que a priorizao da autonomia privada e dos direitos individuais torna as teorias liberais impregnadas de um forte sentimento individualista, que leva sociedade a um processo de fragmentao poltica, onde a perda da identidade cultural de seus integrantes acarreta uma espcie de solido coletiva. O homem vive em meio a uma multido, mas solitrio, desconhece a existncia do prximo, de seu semelhante. Esta fragmentao leva a uma apatia poltica, um desinteresse do cidado pela vida comunitria, um profundo esvaziamento do espao pblico. O cidado perde o interesse pela vida poltica e se concentra apenas nos seus prprios projetos de vida, ignorando de forma absoluta o que se passa a sua volta. O debate pblico, a confluncia de idias, a identificao de valores da prpria comunidade so ignorados em nome de uma realidade individualista, em que o indivduo se entrega a uma triste sobrevivncia, onde o que impera a relao de trabalho e consumo, ignorando que a verdadeira liberdade est justamente na participao poltica ativa dos cidados. Para os comunitaristas, esta idia de fragmentao, de ruptura social, este desprezo do cidado pelos valores comunitrios o resultado mais visvel da exacerbao das liberdades individuais, da priorizao dos direitos individuais frente soberania popular. preciso ressaltar, entretanto, que um grande equvoco imaginar que os comunitaristas so contrrios existncia dos direitos individuais. A crtica ao individualismo e a luta por uma priorizao da soberania popular frente aos direitos fundamentais do homem no pode ser traduzida, de maneira alguma, como uma atitude contrria s liberdades individuais. O que a teoria comunitarista de fato pretende resgatar o indivduo da apatia poltica em que este se encontra, atravs da valorizao do espao pblico, local adequado para a prtica da cidadania, nica maneira concreta do indivduo exercer sua liberdade. O que os comunitaristas desejam que as liberdades individuais sejam balanceadas com uma ativa participao poltica, com o interesse do cidado pela sua comunidade, o que significa em ltima anlise afirmar que os direitos fundamentais do homem devem ser sempre equilibrados com uma noo de responsabilidade social perante a comunidade. Indivduo e comunidade devem ser equacionados de forma a permitir este equilbrio entre responsabilidade social e direitos individuais. Charles Taylor, um dos principais nomes do comunitarismo, trouxe uma enorme contribuio para este tema, atravs da sua poltica da diferena. Para ele, as teorias liberais esto fundamentadas em uma poltica universalista de igual dignidade, que determina que uma sociedade democrtica deve tratar seus cidados de forma equnime, o que ocorre atravs do respeito absoluto aos direitos fundamentais dos indivduos. A dignidade estaria justamente no respeito absoluto aos direitos individuais. Taylor no discorda da relevncia de tal poltica, afirmando que a poltica da igual dignidade uma grande conquista da humanidade. Entretanto, ele ressalta que a dignidade de um indivduo tambm deve ser respeitada atravs do reconhecimento de sua identidade nica, que lhe d singularidade e o diferencia dos demais indivduos. o que ele chama de poltica de reconhecimento da diferena. Nesse caso, a aplicao de alguns direitos fundamentais poderia ser restringida, em funo de objetivos coletivos ou polticas governamentais que garantissem a sobrevivncia cultural, singular, de algum grupo ou indivduo. evidente que h um conflito aparente entre as duas formas polticas, a da igual dignidade e a de reconhecimento da diferena. Taylor, entretanto, entende que esse conflito pode ser superado quando se adota um modelo de sociedade liberal que no hostil diferena, como o modelo liberal de Rawls e Dworkin, mas sim um modelo que prev o respeito aos direitos fundamentais, mas dentro de um contexto que respeita diversidade. Como diz Taylor:

H que se distinguir, por um lado, as liberdades fundamentais, aquelas que nunca devem ser violadas e que, por isso, devem ser consolidadas de nodo inexpugnvel, dos privilgios e imunidades, por outro lado, que so importantes, mas que podem ser anulados ou limitados por razes de poltica pblica - embora fosse necessrio haver uma razo forte para o fazer.[8]

2.3 Os Crtico-deliberativos e a Coeso Interna entre Estado de Direito e Democracia

Habermas entende que a polmica entre soberania popular e direitos individuais est inserida em um contexto muito mais amplo, que a profunda relao interna que ocorre entre Estado de direito e democracia. Essa uma qualidade formal do direito moderno, onde a validade das normas - e sua conseqente obrigatoriedade dependem de um procedimento deliberativo entre os indivduos, o que pode gerar uma espcie de tenso entre aqueles que discutem a formao do direito (autonomia pblica) e aqueles que esto submetidos ao direito, exigindo o cumprimento de seus princpios basilares (autonomia privada). Para Habermas, a soluo
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para este problema no est na opo por uma ou por outra autonomia, mas sim na equiprimordialidade de ambas. Fundamental ler o prprio autor:

Ora, esses dois momentos precisam ser mediados de tal maneira que uma autonomia no prejudique a outra. As liberdades de ao individuais do sujeito privado e a autonomia pblica do cidado ligado ao Estado possibilitam-se recprocamente. a servio dessa convico que se pe a idia de que as pessoas do direito s podem ser autnomas medida que lhes seja permitido, no exerccio de seus direitos civis, compreenderse como autores dos direitos aos quais devem prestar obedincia, e justamente deles.[9]

Assim, essa equiprimordialidade representa uma espcie de autonomia jurdica, que permite a coeso interna entre a teoria do direito e a teoria da democracia. A coeso est na percepo de cada cidado de que os destinatrios das normas so os seus prprios autores, formando-se assim uma via de mo dupla, onde a soberania popular e os direitos individuais pressupem-se mutuamente. O processo deliberativo que institui os direitos fundamentais so ao mesmo tempo garantidos por estes, e isso ter como conseqncia o fato de que a debilidade ou fragilidade de uma autonomia certamente trar prejuzos para a perfeita implementao da outra. Habermas, assim, acredita superar a dicotomia entre o individualismo liberal e a radical soberania popular comunitarista, afirmando que o equvoco dessas duas teorias est no entendimento de que a relao entre soberania popular e direitos individuais uma relao antagnica, onde h um conflito que precisa ser solucionado. Segundo Habermas, entretanto, trata-se principalmente de uma relao de tenso, que ser operacionalizada atravs de um processo democrtico fundamentado em uma concepo jurdica procedimentalista, onde as autonomias pblica e privada coexistem de forma equnime, sem a necessidade de se estabelecer hierarquias entre ambas.

3.

ESTRUTURA NORMATIVA

Para alm das diferenas tericas, h um importante ponto comum entre as trs correntes: todas elas acreditam na democracia como nica forma possvel de se contornar os desafios da sociedade contempornea. claro que, a partir dessa mesma premissa, liberais, comunitaristas e crtico-deliberativos tero diferentes conceitos sobre como se construir essa sociedade democrtica, seja na questo do pluralismo de valores, seja na questo da relao entre autonomia pblica e privada, elementos apresentados at aqui. Mas alm desses dois pontos de discrdia, existe um outro, a eles relacionado, que a estrutura normativa mais adequada a uma sociedade que se diz democrtica. Essa questo de fundamental importncia para a execuo de cada uma das teorias, j que exatamente esta estrutura normativa que permitir a cada corrente proteger o arcabouo terico que ser implementado na sociedade. A estrutura normativa, neste contexto, refere-se, primeiramente, ao modelo de constituio a ser adotado, especialmente no que tange questo dos direitos fundamentais a serem elencados na carta constitucional. Alm disso, a estrutura normativa envolve tambm a questo dos Tribunais Constitucionais, fator preponderante para a hermenutica constitucional.

3.1 Liberais: Garantia das Liberdades Negativas e Respeito aos Princpios


Conforme apresentado nos dois primeiros captulos deste artigo, a teoria liberal entende que o pluralismo que caracteriza a sociedade contempornea se realiza atravs das diversas vises individuais de mundo e, por isso, com o intuito de assegurar aos indivduos a realizao de suas vises particulares, as teorias liberais adotam um individualismo que procura garantir a realizao das liberdades individuais, conquistadas atravs das antigas revolues liberais, como a liberdade de expresso, liberdade de imprensa, liberdade religiosa, entre outras. Ao dar prioridade a estes direitos individuais, o liberalismo restringe o alcance do processo democrtico, da discusso pblica, pois estas liberdades so negativas, ou seja, exigem uma no-ingerncia por parte de quem quer que seja - principalmente o Estado - para sua realizao efetiva, o que significa dizer que estes direitos individuais no podem ser questionados nem por uma maioria popular, em um processo deliberativo pblico. evidente que este individualismo de sua teoria exige que os liberais optem por uma estrutura normativa que assegure a realizao dos direitos individuais, que os proteja contra qualquer tipo de interferncia ou
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desrespeito. Assim, as teorias liberais iro afirmar que o papel principal da Constituio de um Estado deve ser assegurar a efetiva realizao das liberdades negativas, configurando assim a chamada Constituio Garantia, instrumento normativo mximo das teorias liberais que impede que as liberdades individuais sejam violadas e que viabiliza a realizao das diversas concepes individuais da vida digna. Tanto Rawls como Dworkin apresentaram, em suas respectivas teorias, elementos que garantiam o respeito aos direitos individuais. Rawls, por exemplo, diz que a estrutura normativa de um Estado deve fundamentarse essencialmente em dois princpios de justia, escolhidos por cidados imparciais, como visto no incio do artigo. O primeiro princpio estabelece que "... Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para todos".[10] Como Rawls admite, contudo, alguns fatores externos, como a pobreza, por exemplo, podem impedir alguns indivduos de desfrutarem plenamente deste sistema de liberdades bsicas e, em funo disso, Rawls cria o segundo princpio, que estabelece que as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de forma a privilegiar os membros menos favorecidos. Este segundo princpio, portanto, abre a possibilidade de algum tipo de tratamento desigual entre as pessoas, mas isso no significa que os direitos fundamentais sero desprezados. Afirmando o papel de garantidor de direitos de sua constituio, Rawls vai afirmar que o primeiro princpio prioritrio frente ao segundo, o que significa que as liberdades bsicas do indivduo no podem ser restringidas para atender a qualquer tipo de demanda social ou econmica. Dessa forma, segundo ele, cada indivduo teria a sua prpria concepo individual sobre a vida digna garantida pela constituio, protegida contra qualquer tipo de ao por parte do governo ou de algum tipo de ao coletiva pblica. Gisele Cittadino, neste sentido, conclui que:

... Segundo Rawls, do carter inalienvel dos direitos e liberdades bsicas que decorre o papel da Constituio em uma sociedade bem ordenada. A Constituio, segundo ele, conforma um procedimento poltico justo que fixa as restries pelas quais os direitos e liberdades bsicas so no apenas assegurados como tm garantida a sua prioridade. Esta, segundo Rawls, a concepo de Constituio mais compatvel com a cultura poltica das sociedades democrticas contemporneas...[11]

Quanto ao papel dos Tribunais Constitucionais, os liberais adotam uma postura que prev uma interpretao constitucional baseada em princpios racionais e morais que garantam a neutralidade da Constituio. Neste sentido, funo primordial da Suprema Corte proteger a Constituio - Garantia e impedir, atravs de um sistema de verificao de inconstitucionalidade das leis, a violao de liberdades individuais por parte de diretrizes polticas ou decises judiciais, ainda que por vontade da maioria. Aqui fundamental a contribuio de Ronald Dworkin, que entende que os argumentos baseados nos princpios racionais geradores dos direitos individuais devem ter mais "peso" do que os argumentos de poltica, voltados para o bem coletivo da comunidade como um todo. A partir deste entendimento, Dworkin defende o instituto da reviso judicial (judicial review), atravs do qual a Suprema Corte poderia analisar a constitucionalidade no s das normas elaboradas pelo Legislativo, mas tambm das decises judiciais. Dworkin no concorda que essa reviso judicial seja antidemocrtica, pois entende que atravs dela se alcana um processo deliberativo mais republicano, "... na medida em que viabiliza um debate poltico orientado por princpios e no apenas por valores forjados por maiorias eventuais".[12]

3.2 Comunitaristas: Liberdades Positivas e Valores Comunitrios

Para os comunitaristas, o principal papel de uma constituio no pode ser apenas assegurar direitos e liberdades individuais, mas sim expressar a vontade e os valores compartilhados por uma determinada comunidade. Neste sentido, o debate pblico de suprema importncia, j que atravs dele que as vontades e os valores sero discutidos e escolhidos pela comunidade. Essa realidade exige um modelo constitucional onde o processo de deliberao pblica no pode sofrer nenhum tipo de restrio, uma vez que a primazia das liberdades negativas substituda pela priorizao das liberdades positivas, que so as liberdades que asseguram a participao direta do cidado dentro da vida poltica, garantindo a capacidade de auto-determinao daquela comunidade. A Constituio representa um efetivo compromisso com certos ideais compartilhados pela comunidade como um todo, um verdadeiro projeto social daquela comunidade, onde esto assegurados valores e histrias comuns a todos os seus integrantes. A Constituio assim aquilo que os comunitaristas iro chamar de Constituio - Projeto. Ressalte-se que os comunitaristas admitem que o pluralismo das sociedades atuais impede que a democracia contempornea seja semelhante democracia grega, forma mais perfeita de participao direta do cidado na vida poltica da comunidade j existente (ainda que a cidadania ateniense no fosse concedida a mulheres, escravos e estrangeiros). O importante, para os comunitaristas, que seja dada voz comunidade, que seja permitida a sua capacidade de autodeterminao, que ela possa definir seus valores e, quando necessrio historicamente, modific-los. Para assegurar a eficcia desta Constituio - Projeto, a interpretao constitucional deve ser orientada pelos valores culturais presentes naquela comunidade, valores estes constantemente discutidos e, quando
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necessrio, modificados pela prpria comunidade. Para os comunitaristas, subordinar a deliberao coletiva a uma declarao de direitos individuais, como desejam as teorias liberais, viola justamente o grande direito fundamental comunitarista, que a deliberao pblica livre de impedimentos de qualquer natureza. Alm disso, a fundamentao destes princpios morais numa espcie de racionalidade humana impede o reconhecimento do particularismo histrico das diversas identidades culturais, um dos pontos centrais da teoria comunitarista. Essa hermenutica constitucional orientada por valores comunitrios ser exemplificada por Charles Taylor, que relata um caso ocorrido no Canad, que gira em torno da manuteno da cultura franco-canadense no pas, minoritria perante um Canad majoritariamente ingls. Segundo Taylor, em 1982 o Canad instituiu uma Declarao de Direitos individuais de todo cidado canadense, que proibia qualquer tipo de violao a estas liberdades a garantidas, entre elas, as tradicionais liberdades de expresso, de religio, etc. Assim, qualquer lei canadense que violasse algum direito individual protegido nesta declarao deveria ser declarada inconstitucional pelo Tribunal Supremo do Canad. No entanto, diz Taylor, existe uma pequena ressalva nessa declarao de inconstitucionalidade. Se a lei em questo no limitar determinados direitos bsicos, ela pode ficar temporariamente imune declarao de inconstitucionalidade, atravs da chamada clusula do "no obstante" ("notwithstanding clause"). Foi atravs desta clusula que Quebec, principal cidade do chamado Canad francs, conseguiu promulgar leis que visavam proteo da cultura franco-canadense, como leis que proibiam a matrcula de crianas franco-canadenses em escolas de lngua inglesa, leis que instituam o uso obrigatrio da lngua francesa em documentos oficiais, etc. Para Taylor, esta legislao vlida, pois atua em benefcio da sobrevivncia de um determinado grupo cultural, no caso, a minoria francesa do Canad ingls. Assim, o governo de Quebec pode, e deve, implementar determinadas polticas que garantam a sobrevivncia da cultura francesa. Impedir o governo de Quebec de implementar tais medidas, obrigando-o a seguir indistintamente declarao de direitos comum para todos buscar uma padronizao cultural, impedindo a manifestao das diferentes identidades culturais de uma sociedade pluralista contempornea. Em suma, os comunitaristas entendem que a interpretao constitucional deve ser feita orientada por valores comunitrios, ou seja, valores que unem coletivamente os membros de uma comunidade poltica. Assim, cabe tambm ao povo, e no apenas ao Tribunal Constitucional, interpretar a constituio, atravs de uma verificao constante quanto atualizao de valores materiais preestabelecidos, e conseqentemente redefinir estes valores compartilhados, em mais uma prova de que a grande luta do comunitarismo pelo direito de auto-determinao da comunidade. Assim, a hermenutica constitucional proposta pelos comunitaristas aquela orientada pelos valores construdos ao longo da histria pela comunidade em questo ou, se for esta a vontade da comunidade, orientada pelos novos valores criados a partir de uma renovao da identidade cultural e poltica da comunidade.

3.3 Habermas: Patriotismo Constitucional e Interpretao Procedimental

Para os critico-deliberativos, a principal conseqncia do pluralismo contemporneo o surgimento de um mundo fragmentado, onde os indivduos estabelecem uma convivncia obrigatria, ainda que permaneam completamente estranhos uns aos outros. Entretanto, estranhos ou no, esses indivduos precisam alcanar um entendimento sobre a melhor forma de regulamentar essas relaes, funo de qualquer sistema jurdico. O problema, levantado por Habermas, exatamente descobrir o meio pelo qual este sistema jurdico pode obter legitimidade, dentro deste contexto plural e diferenciado. Tal como demonstrado no captulo anterior, esta legitimidade est na conexo interna entre direitos individuais e soberania popular, ou seja, tendo em vista as mltiplas concepes individuais sobre a vida digna e as diversas formas culturais contemporneas, a nica maneira de um sistema jurdico obter a aceitao racional dos cidados vincular a sua legitimidade aos procedimentos democrticos de elaborao legislativa, ou seja, a legitimidade deriva do fato de que cada cidado pode se sentir no apenas destinatrio das normas, mas tambm responsvel por sua elaborao. A legitimidade, portanto, no se ampara nem no individualismo dos direitos fundamentais nem no coletivismo dos valores comunitrios. A legitimidade apenas procedimental. Assim, a funo primordial da constituio no garantir as liberdades fundamentais, ou mesmo assegurar a soberania popular, mas sim estimular e proteger esses procedimentos legislativos. Habermas entende que essa constituio seria formada por um sistema de direitos, integrado por cinco grupos diferentes, que protegem no s a igualdade de tratamento e a liberdade individual, como tambm o direito de participao poltica. Este vnculo constitucional entre direito e democracia, construdo atravs deste sistema de direitos, o ponto de partida para Habermas formular o seu conceito de patriotismo constitucional, como nica forma possvel de se assegurar um sentimento de identidade coletiva dentro de um mundo fragmentado pelo pluralismo. Para ele, esta identidade, fundamental para o exerccio democrtico da cidadania, esteve inicialmente vinculada ao sentimento de nacionalismo, mas o pluralismo contemporneo inviabilizou essa antiga conexo, uma vez que a variedade de grupos tnicos, identidades sociais e o prprio individualismo liberal tornaram muito difcil se estabelecer com eficincia um vnculo entre o patriotismo e a idia de nao. O sentimento de pertencimento a uma coletividade, que mobiliza o indivduo a exercer a cidadania, no mais produzido pela via cultural, mas sim pela fora integradora da cidadania democrtica. O patriotismo constitucional de Habermas viabiliza o surgimento de uma coletividade "... que encontra a sua identidade no em comunidades tnicas e culturais, mas na prtica de cidados que ativamente exercitam seus direitos de participao e comunicao". [13] Se o sistema de direitos se fundamenta em uma legitimidade procedimental, evidente que o modelo de interpretao constitucional defendido por Habermas seguir a mesma linha, sendo que para ele as Supremas Cortes devem buscar uma compreenso procedimental do sistema jurdico, protegendo no os princpios racionais ou os valores comunitrios, mas sim os procedimentos democrticos de formao da vontade
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poltica. Como afirma Roberto Basilone Leite: Ao intrprete da Constituio cabe assegurar a efetividade do processo de criao democrtica do direito. A funo do tribunal constitucional no garantir direitos (liberais) nem definir uma ordem de valores (comunitria), mas especificamente zelar para que a criao do direito, em primeiro lugar, se realize segundo os critrios estabelecidos pela comunidade e, em segundo lugar, ocorra de modo democrtico.[14]

Habermas acredita que esse modelo de interpretao pode se compatibilizar com os modelos defendidos por liberais e comunitaristas, pois valoriza tanto a autonomia privada quanto a autonomia pblica. Isso ocorre porque, para o filsofo alemo, em caso de conflito entre um direito fundamental e um valor comunitrio, a interpretao constitucional deve privilegiar o direito fundamental, direito este que, entretanto, encontra a sua legitimidade no fato de ter sido criado atravs de um processo de deliberao pblica. Para Habermas, portanto, o papel da constituio e da hermenutica constitucional transformar os indivduos em atores principais do processo democrtico, conectando assim a autonomia privada e a pblica, a teoria liberal e a comunitarista.

CONCLUSO

Concluindo, este artigo destinava-se a identificar as principais diferenas entre as teorias liberais, comunitaristas e critico-deliberativas, no que tange questo da justia social. Neste sentido, foi visto que essas diferenas repousam principalmente em trs pontos: na definio do que seja pluralismo; na relao entre direitos individuais e soberania popular; e no papel da constituio como centro da estrutura normativa. Independente do desacordo entre as trs teorias, possvel perceber que, dentro de cada corrente, estes pontos esto interligados, j que fazem parte do mesmo complexo terico. Assim, a doutrina liberal defende uma teoria da justia eminentemente individualista, onde o pluralismo identificado com as diversas concepes individuais sobre a vida digna e os direitos individuais so prioritrios em relao soberania popular. Aqui, o papel principal da estrutura normativa assegurar que os direitos individuais no sero violados nem pela ao do Estado, nem pelo desejo de alguma maioria popular momentnea, sendo que a interpretao constitucional deve ser orientada pelos princpios racionais fundadores dos direitos fundamentais. A doutrina comunitarista, por sua vez, defende a idia de que o pluralismo contemporneo est ligado diversidade de identidades sociais e culturais, sendo necessrio, em funo disso, que a teoria da justia reconhea essa diversidade, atravs de uma ao governamental voltada para este fim ou mesmo atravs da prioridade da vontade comunitria em relao ao rol de direitos fundamentais, quando isso for necessrio para a preservao de algum grupo social ou cultural. Neste sentido, para os comunitaristas, a constituio deve primordialmente representar um efetivo compromisso com certos ideais compartilhados pela comunidade como um todo, deve ser um autntico projeto social daquela comunidade, assegurando valores e histrias comuns a todos os seus integrantes. A hermenutica constitucional, assim, deve ser orientada pelos valores compartilhados nesta constituio, que unem coletivamente os membros de uma comunidade poltica. Assim, cabe tambm a comunidade como um todo, e no apenas ao Tribunal Constitucional, interpretar a constituio, atravs de uma verificao constante quanto atualizao de valores materiais preestabelecidos, e conseqentemente redefinir estes valores compartilhados, demonstrando que para a teoria comunitarista o direito de auto-determinao da comunidade ser sempre prioritrio a qualquer liberdade individual do cidado. J a doutrina critico-deliberativa, liderada por Jurgen Habermas, entende que tanto os direitos individuais quanto soberania popular so conceitos fundamentais para a sociedade, no sendo possvel se priorizar um em relao ao outro. Por isso, essa corrente defende uma teoria da justia que ressalta a coeso interna entre direito e democracia, que ocorre quando o indivduo percebe que no apenas destinatrio, mas que tambm faz parte do processo de elaborao das normas, atravs de uma poltica deliberativa que, portanto, conecta os direitos fundamentais e a soberania popular. Assim, a estrutura normativa deve assegurar a participao de todos os cidados no processo poltico, atravs de uma constituio procedimental, que assegura a deliberao pblica. A interpretao constitucional, assim, no deve apenas assegurar garantias individuais ou projetar valores comunitrios, mas sim garantir que o processo de formao dos direitos est ligado poltica deliberativa, conectando, assim, a autonomia privada liberal com a autonomia pblica comunitarista. A concluso mais contundente, porm, que a despeito dessas diferenas tericas, todas as correntes acreditam na democracia como nica forma possvel de se viver em sociedade, de onde pode se extrair que o caminho que leva justia pode at ser tortuoso, mas a direo, ainda bem, est correta.

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[1] CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional contempornea. 3ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.81. [2] RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.13. [3] WALZER, Michael. Esferas da Justia: Uma defesa do Pluralismo e da Igualdade. Traduo de Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.5.

[4] HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber, Paulo Astor Soethe e Milton Camargo Mota. So Paulo: Ed. Loyola, 2002, p.286.

[5] CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional contempornea. op. cit, p.96. [6] CALSAMIGLIA, Albert. Ensaio sobre Dworkin. Traduo de Patricia Sampaio. In DWORKIN, Ronald. Derechos en Serio. Barcelona: Ed. Ariel, 1984, p.7. [7] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.132. [8] TAYLOR, Charles. Multiculturalismo. Traduo de Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget, 1994, p. 80. [9] HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Op.cit., p.298. [10] RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. op. cit., p.333. [11] CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional contempornea. op. cit, p.150.

[12] Ibid, p.194. [13] HABERMAS, Jurgen. APUD CITTADINO, Giselle. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional contempornea. op. cit, p.178. [14] LEITE, Roberto Basilone. Hermenutica constitucional como processo poltico comunicativo: a crtica de Jurgen Habermas s concepes liberal e comunitarista. In LOIS, Cecilia Caballero (org.). Justia e democracia entre o universalismo e o comunitarismo: a contribuio de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna teoria da justia. So Paulo: Landy Editora, 2005, p.220.

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