A CRTICA DE KANT TEORIA EMPRICA DO DIREITO Kant's objection to the empirical theory of Law

A CRTICA DE KANT TEORIA EMPRICA DO DIREITO KANT'S OBJECTION TO THE EMPIRICAL THEORY OF LAW
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 95 | p. 97 | Mar / 2012DTR\2012\2722 Wolfgang Naucke Professor Doutor da Universidade de Frankfurt am Main, Alemanha. Lus Greco [Traduto deste artigo]. Doutor e LLM. em Direito pela Universidade Ludwig Maximilian (Munique). Assistente cientfico junto ctedra do Prof. Dr. H. C. Mult. Bernd Schnemann. rea do Direito: Fundamentos do Direito Resumo: O autor tenta demonstrar que a crtica de Kant s teorias empricas do direito, segundo a qual elas no passam de justificao do arbtrio, continua vlida. Palavras-chave: Kant - Teoria da pena - Retributivismo - Direito natural - Positivismo Abstract: The paper intends to show that Kant's objection to empirical theories of Law, which are accused of being no more than a justification of arbitrariness, remains valid. Keywords: Kant - Theory of punishment - Retri-butivism - Natural law - Positivism. Sumrio: 1.

O tema de minha conferncia47 dado pela seguinte passagem de Kant, da Introduo teoria do direito: Uma teoria do direito meramente emprica (como a cabea de madeira na fbula de Fedro) uma cabea que pode mesmo ser bela, mas, que pena!, em seu interior no h crebro.1 A frase forte e rica de contedo. Vou cit-la mais uma vez, tambm para relevar a distncia em relao linguagem cientfica de hoje: Uma teoria do direito meramente emprica (como a cabea de madeira na fbula de Fedro) uma cabea que pode mesmo ser bela, mas, que pena!, em seu interior no h crebro. Esta frase diz mais sobre as finalidades da teoria do direito de Kant do que todas as diversas formulaes do imperativo categrico, das quais se ocupam bibliotecas de literatura sobre Kant. Tentarei, no que se segue, fundamentar esta afirmao. Primeiramente, vou reinserir a passagem no contexto do qual a arranquei. Depois comprovarei que a ideia de uma teoria do direito emprica e sem crebro sempre reaparece em Kant. Por fim, tentarei identificar aspectos postos em segundo plano na literatura que se ocupa da teoria jurdica de Kant. Estes descuidos no se referem a quaisquer setores marginais da teoria crtica do direito, e sim ao ncleo desta. Uma passagem pouco citada talvez por medo diz: o direito emprico um mero artifcio mecnico (mechanisches Machwerk) que, a rigor () em si sequer seria direito.2 O direito emprico no direito? Exatamente. a) Mas, como anunciado, quero reinserir a passagem inicialmente citada no contexto do qual ela vem. Ela se encontra na Metafsica da Moral,48 de 1797, mais exatamente no apartado Primeiros fundamentos metafsicos da teoria do direito. de importncia fundamental sublinhar a metafsica neste contexto do tratamento da teoria do direito e, com ela, da teoria emprica do direito. A teoria metafsica do direito o grande opositor teoria do direito emprica e sem crebro. A falta de crebro na teoria jurdica emprica o incentivo para a busca da metafsica do direito. Apenas para que nada fique incompleto, lembro que metafsica, em Kant, significa: metafsica secularizada e epistemologicamente fundada. E mantm-se, claro, a principal caracterstica de metafsica, a
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independncia em relao a dados empricos. teoria emprica do direito contrape-se a teoria do direito secularizada, metafsica e no emprica. Sempre que, na teoria do direito, recorre-se a Kant e se trabalha com ele, realiza-se tambm esta distino entre teoria do direito emprica e metafsica. E sem a crtica teoria emprica no possvel chegar ao caminho que leva teoria do direito kantiana, metafsica do direito segundo Kant, teoria pura do direito, ao imperativo categrico do direito. E inversamente: quem recusa a metafsica do direito segundo o modelo de Kant (e como geralmente se observa no tem outra metafsica a oferecer), s pode recorrer teoria emprica do direito e falta de crebro desta. b) Mas continuemos no contexto da passagem. O que significa esse ceticismo em relao teoria emprica do direito, ou mesmo a negao desta enquanto teoria do direito? O texto de Kant responde com preciso. Seria desejvel que esta resposta fosse levada mais em conta pela literatura. O ataque teoria emprica do direito encontra-se no apartado O que o direito?.3 Distinguem-se, claramente, dois setores do trabalho jurdico. Eu utilizo aqui conscientemente a expresso dois setores do trabalho jurdico. Uma menor concentrao nos levaria a dizer dois conceitos de direito. Mas isto colocaria o direito emprico muito apressadamente nas proximidades do direito real. O texto de Kant mais sutil e est bem longe de entender o direito emprico como direito real. Kant distingue o mbito daquilo que conforme ao direito (rechtens) do mbito daquilo que pode ser direito: trata-se, exatamente, do mbito do direito emprico, de um lado, e do direito metafsico, de outro. E Kant insiste em que se separem os dois mbitos. Ele adverte expressamente contra a tentao, conhecida de todo jurista, de igualar o direito quilo que em algum lugar as leis de alguma poca querem.4 Aqui j se tm as caractersticas do direito emprico: ele se esgota em leis espo-temporalmente contingentes, cujo contedo querido por uma instncia de poder. Kant sublinha a importncia que ele confere a esta caracterizao, repetindo-a apenas algumas linhas depois, numa formulao quase que em nada modificada. O direito emprico aquilo que as leis em determinado lugar e em determinada poca dizem ou disseram e queriam.5 E para tornar a coisa bem clara, iguala ele o voltil contedo emprico das leis legislao positiva, que decorre de princpios empricos.6 A este contedo legal contingente ope Kant com nfase o direito, mais exatamente: o critrio geral, com base no qual se pode conhecer tanto o direito (Recht) quanto o no-direito (Unrecht49),7 A lei meramente emprica ligada a uma vontade meramente emprica, o direito ao conhecimento. E para completar o raciocnio, sublinha Kant que se trata de conhecimento extrado da mera razo. Esta expresso um termo tcnico da filosofia kantiana, que realiza a ponte com a metafsica do direito, com a teoria do direito purificada de qualquer dado emprico. Do contexto da passagem deriva, com muita clareza: duvidoso se o direito emprico tem natureza de direito; se ele sequer for direito, tratar-se- de um direito de muito menor qualidade. c) Avana-se ainda um pouco mais na anlise desta passagem sobre a teoria emprica do direito se se tentar esclarecer o que significa a palavra emprico. Uma certa identificao parece j insinuar-se. O direito emprico o direito objeto de vontade (e no de conhecimento). O que importa ao direito emprico apenas se ele corresponde vontade de uma instncia de poder; o contedo no importa. Um pouco mais adiante, v-se bem claro o que Kant quer dizer. A vontade que produz o direito emprico fundamenta-se em desejos, em meras (como Kant formula de modo consequente) necessidades, na vontade de ser caridoso ou de manter-se frio.8 Logo se segue uma frmula sintetizadora. O direito emprico decorre do fim que persegue cada qual com o objeto de seu querer.9 O direito emprico o contedo positivo da lei atualmente considerado til. d) A passagem da qual eu me ocupo pode ser resumida na seguinte frmula: o direito emprico legal pode ser uma bela cabea, mas um crebro no chega ele a ter. O direito legal e seu tratamento podem apresentar-se de forma elegante e rica, mas por trs desta forma externa no h nada. A pergunta se podemos determinar com mais clareza o que significa esta falta de crebro do direito emprico legal.10 Kant refere-se fbula de Fedro. Esta citao mais rica de implicaes do que habitualmente se imagina.11 A estrutura fundamental da fbula a seguinte: a astuta raposa depara-se com uma bela mscara, a vislumbra com prazer, mas no se deixa enganar; ao virar a mscara, descobre-a oca.
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H diferentes verses da fbula, uma de sopo (sculo VI a.C.),12 uma de Fedro (em torno de 50 d.C.)13 e uma de La Fontaine (sculo XVII).14 Em todos os autores, a moral a mesma. sopo contrape bela cabea a falta de crebro; Fedro coloca honra e glria de frente tolice; La Fontaine politiza a moral da fbula: os grandes por vezes no passam de mscaras, e os grandes podem tambm ser instituies. S burros, e no raposas, deixam-se enganar: estas olham com cuidado e veem que o valor da mscara apenas externo. Kant refere-se a Fedro. possvel que ele conhecesse a verso mais desenvolvida, de La Fontaine, pois l e no em Fedro que aparece a frase: uma bela cabea, mas sem crebro. Mas isto no importa. A referncia fbula para caracterizar o direito emprico tem efeitos destruidores. O que se pode dizer de pior a respeito de um direito, do que ser ele uma mscara, enganadoramente bela, verdade, mas sem contedo? O nico consolo que a astcia pode descobrir a falta de crebro do direito emprico (e que tem de partir na difcil busca de um direito no emprico). e) A concluso desta passagem da Metafsica da Moral que acabo de analisar que o direito emprico no tem valor e que possvel conhecer isto. Kant no restringe sua concluso para qualquer setor do direito emprico, nem mesmo para aquele setor que, com grande pompa terica e poltica, impresso no dirio oficial. A pergunta , porm, se no se est conferindo demasiada relevncia passagem. Buscarei mais provas que demonstrem que a concluso acima formulada sempre reaparece em Kant. a) Primeiramente, recordo uma outra verso da ideia que citei no incio deste trabalho, uma verso bem mais radical, que aparece nos manuscritos pstumos de Kant. O contexto global o seguinte: Kant discorre, primeiro em carter genrico, que a verdadeira cincia, pouco importando o nome que tenha, em geral aparentada s demais.15 E com um por exemplo, prossegue ele: () por exemplo, a teoria do direito pura e a teoria do direito estatutria distinguem-se uma das outras como o racional do emprico. Uma vez que a segunda se relaciona primeira como um mero artifcio mecnico, que a rigor no seria direito objetivo (isto , decorrente de leis da razo), mas meramente subjetivo (decorrente do arbtrio do poder superior), ou seja, que a rigor sequer seria direito, torna-se necessrio introduzir uma parte intermediria da teoria do direito, como a transio de uma teoria pura do direito teoria estatutria.16 No pretendo aqui analisar aprofundadamente o fim desta passagem a exigncia de um setor intermedirio entre metafsica do direito e direito atual positivo e emprico. Contento-me apenas em observar que seria uma interessante tarefa para a histria do dieito moderno buscar este setor intermedirio. Talvez ela o encontre, por vezes atrofiado a algo irreconhecvel e afastado da metafsica, livremente flutuando como uma teoria geral do direito, ou nas partes gerais do direito penal, civil, pblico e de todos os modernos campos do direito. O comeo da citao o meu tema. Mais agudamente do que na anterior passagem da Metafsica da Moral, vem o direito estatutrio, positivo, emprico caracterizado como algo arbitrrio, fundado apenas no poder, que a rigor no pode ser direito ou que s o pode ser se suportar o juzo da razo jurdica pura, no emprica.17 O importante nesta passagem que agora analisamos que o carter criticvel do direito emprico vista de modo muito mais claro, podendo-se quase dizer: muito mais duro, do que na Metafsica da Moral. esta arbitrariedade, esta dependncia em relao ao poder, esta subjetividade poltica, que faz com que este direito aparea como algo que em si sequer direito. b) A ideia aparece com idntico contedo, mas com maior tcnica jurdica, tambm na Crtica da Capacidade de Juzo, 1799, a saber, na Introduo, em que Kant formula a suas tpicas determinaes terminolgicas. Aqui se encontra uma desenvolvida distino entre regras ou dispositivos, de um lado, e leis, de outro.18 Regras contrapem-se a leis. Todos os temas que at agora examinamos se reencontram nesta passagem. De um lado enxerga Kant regras tcnico--prticas de conformao da prpria vida ou da comunidade. Estas regras ou dispositivos decorrem da prudncia ou habilidade em influenciar pessoas e suas vontades.19 Esta seria a perfeita explicao para a orientao utilitria e preventiva das atuais leis penais que, para Kant, no passam de regras de utilidade e dispositivos de prudncia. E Kant no permanece no plano do
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geral. Ele enumera com conhecimento de causa os setores em que imperam as regras de prudncia, a saber: a economia do Estado, a domagem dos impulsos e a conteno dos afetos.20 No ser ousadia reencontrar nestes setores o empreendimento a que hoje chamamos combate ao crime. Relevante o fato de que a economia estatal e a domagem dos impulsos se encontrem enquanto regras que so no mesmo nvel que os dispositivos da diettica e economia caseira.21 Sempre se trata de regras de habilidade (Geschicklichkeit), que so apenas tnico-prticas.22 A tudo isso contrapem-se e agora cito23 os dispositivos moral-prticos, fundados num princpio suprassensvel, que acrescenta Kant se baseiam de todo no conceito de liberdade.24 Fao referncia a este acrscimo, para ao menos indicar o setor em que Kant procura a teoria no emprica do direito. O propsito de meu presente estudo no fundamentar com segurana este setor, e sim esclarecer que a destruio promovida por Kant ao direito emprico um pressuposto da necessidade da busca de um direito no emprico. O raciocnio na Crtica da Capacidade de Juzo vai ainda alm: as regras tcnico-prticas so apenas empricas; e exatamente este o setor que, na Metafsica da Moral, chamado de teoria emprica do direito, de cabea sem crebro. As regras moral-prticas so, por outro lado, uma espcie de dispositivo de todo especial, que se chamam simplesmente leis.25 Regras e dispositivos empricos e arbitrrios, de um lado, leis metafsicas de outro, esta a distino bsica da teoria do direito de Kant. J se pode ver o quo distante nos encontramos dela. O conceito da lei no emprica desapareceu; as regras e dispositivos empricos ganharam o ttulo dignificante de leis. c) Para que a anlise fique completa e para que no parea que se est cometendo excessos de interpretao, acrescento que a distino entre dispositivos e regras empricos, no obrigatrios (a no ser quando impostos pelo poder), de um lado, e leis no empricas, puras, absolutamente obrigatrias, de outro, j se encontra tambm e de modo consequente nos Fundamentos da Metafsica da Moral (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten), de 1785. De modo ainda mais enftico que posteriormente, separa Kant teorias empricas de habilidade, que podem ser condensadas em dispositivos e regras, mas que em si de nada valem, podendo ser a qualquer momento modificadas, da prpria metafsica da moral, do campo das leis puras, no empricas.26 E a regra prtica que se baseie em fundamentos empricos segregada de modo decidido da lei, que tem de apresentar absoluta necessidade.27 Sem metafsica podem existir apenas regras, dispositivos mutveis a todo momento, mas nunca leis. A passagem da Metafsica da Moral sobre o vazio da teoria emprica do direito est aqui claramente antecipada. A crtica dura e irnica dirigida teoria emprica do direito no coincidncia. No ser suprfluo acrescentar que a distino entre, de um lado, finalidades empricas relativas e no obrigatrias e, de outro, finalidades puras abre o caminho para o fim em si mesmo, isto , traa o caminho que leva dos imperativos hipotticos no obrigatrios aos imperativos categricos. Para lembrar da passagem central, que tambm est na crtica teoria emprica do direito: Os fins que um ser racional se prope, da maneira que lhe aprouver, como efeitos de sua ao (fins materiais), so todos apenas relativos.28 A teoria do imperativo categrico, e tambm do imperativo categrico do direito, pressupe que se reconheam os fins empricos, os imperativos hipotticos, como no obrigatrios. S se chega a uma teoria do direito fundada no imperativo categrico se se renunciar a fins empricos como o fundamento da teoria do direito e der incio busca de fins puros. d) A ltima comprovao que desejo apresentar so as consideraes de Kant a respeito do direito penal. Aqui se deixa claro, num determinado setor do direito, a carncia de uma teoria meramente emprica do direito em seus detalhes. A estrutura do que fora dito sobre a teoria do direito em geral na Introduo Teoria do Direito mantida, assim como a tonalidade emocional. Kant bem conhece o fato de que se possam formar sistemas punitivos segundo regras e dispositivos de habilidade e da mutvel utilidade.29 As vantagens empricas que se pode prometer de penas preventivas ou educativas lhe so familiares. Da mesma forma, pressupe ele que se possam utilizar a pena e o delinquente como meios para o fim da correo emprica de uma comunidade. Ou, ainda mais concreto: ele considera o perdo de criminosos que permitam que se realizem experincias arriscadas sobre suas pessoas uma prtica possvel.30 E ele est informado tambm sobre as regras da ponderao de bens hoje, 34 StGB.50 Ele constri o forte exemplo em que se poderia perguntar empiricamente se permitido sacrificar impunemente um homem, para salvar vrios. Seria possvel imaginar prmios para a desistncia de direitos.31 Mas tudo isto no passa de
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prudncia penal (Strafklugheit),32 mutvel e pouco valiosa. neste contexto que se insere o tom irnico contra Beccaria (1738-1794), a quem se costuma considerar o fundador do moderno direito penal. necessria uma fundamental independncia para, no direito penal, acusar Beccaria de sentimentalismo solidrio e humanidade afetada.33 Esta crtica se dirige concepo de Beccaria, segunda a qual a teoria da pena dependeria de uma estranha mistura entre conhecimento emprico consentimento na pena de morte para o caso de um crime grave e conhecimento no emprico o carter indisponvel da vida. Kant: Meros sofismas e tores do direito.34 Esta citao jamais foi analisada seriamente na literatura jurdico-penal sobre Kant. verdade que, na discusso de Kant sobre o direito penal, no menciona ele expressamente a metfora da falta de crebro da prudncia penal emprica, enquanto parte da teoria emprica do direito. Mas aparece uma metfora no menos impressionante, a rigor quase incmoda. Esta teoria emprica da pena, que produz apenas regras e dispositivos mais ou menos adequados, arrasta-se pelos caminhos de serpente da teoria da felicidade (Schlangenwindungen der Glckseligkeitslehre), ou, como se diria hoje, pelos caminhos de serpente da poltica, para alcanar vantagens provisrias. 35 E a partir da, prossegue a ideia como na passagem central que citei ao incio. A prudncia penal emprica, apresente ela tantas regras e dispositivos quanto queira, tem pouco a ver com direito penal. Apenas a lei no emprica, pura, livre de fins pode ter a pretenso de intitular-se um direito de punir.36 Quero extrair algumas consequncias para o jurista. Estas consequncias referem-se interpretao dos objetos com os quais lida o jurista moderno, isto , o direito emprico, positivo; e estas consequncias referem-se ao agir jurdico, isto , tica profissional jurdica. a) Kant no tomado aqui como objeto da j bem extensa filologia que existe a seu respeito. O presente estudo no pretende ser uma interpretao de Kant no sentido acadmico. No se trata de uma tentativa de fixar um determinado ponto na tpica linha Kant, Hegel e eu. claro que se trata da comumente formulada exigncia do voltemos a Kant!, mas a volta deve dirigir-se no ao sistema kantiano acadmico, que se teria inicialmente de refundamentar ou de criticar. O voltemos refere-se ao Kant filsofo poltico, ao agudo e incorruptvel observador do direito de seu tempo. Os textos kantianos que citei analisam de modo sagaz e crtico uma fase do desenvolvimento do direito do final do sculo XVIII. Deus est morto e no pode mais revelar o direito justo; nenhum fim do direito dado pela natureza, todos os fins do direito so histricos. J passara a poca da teologia jurdica e do direito natural. A consequncia deveria ser a desnecessidade de qualquer conceito de direito. Este conceito tornou-se vazio de contedo, o que significa que ele pode adotar qualquer contedo. este o ncleo da crtica kantiana teoria emprica do direito. A radicalidade de Kant no mbito da teoria do direito est em deixar bem claro que a teoria emprica do direito est no fim. A grandeza de Kant no mbito da teoria do direito est em no se conformar com esta situao, mas em ter inaugurado a busca de um conceito de direito no emprico, e sim, ao mesmo tempo no teolgico, nem jusnaturalista como a nica possibilidade de escapar ao fim do conceito de direito. b) Daqui derivam novas perspectivas para a literatura sobre Kant. A crtica de Kant teoria emprica do direito repetida em Schopenhauer e Nietzsche.37 De resto, correta a seguinte afirmao: a crtica de Kant teoria emprica do direito no recepcionada pela literatura sobre Kant. claro que no posso afirmar ter consultado todos os estudos sobre a teoria jurdica de Kant. Mas conheo os tipos de trabalhos sobre Kant, e penso ter notado que, em geral, ignora-se a ideia kantiana de que impossvel derivar o direito de fins empricos. Esta linha comea, por exemplo, nos primeiros comentadores de Kant, em Bergk, Beck e Stephani. Aqui tem incio a aleatoriedade acadmica no trato com Kant, noutras palavras, aqui tem incio o esvaziamento poltico da concepo de direito de Kant. De maneira quase pueril esquivam-se os comentadores das indicaes de Kant sobre a falta de crebro da teoria meramente emprica do direito; a confortvel academizao de Kant se mostra em especial no fato de que o forte linguajar, que se mostra em especial na expresso falta de crebro, cuidadosamente evitado.38
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Os primeiros juristas que se consideravam kantianos no procedem de modo muito diverso. Feuerbach (1775-1832) um dos principais exemplos. Para ele, a crtica de Kant teoria emprica do direito algo to incompreensvel que ele sequer chega a referi-la. Depois de um passeio complicado e problemtico atravs de citaes de Kant escolhidas de modo quase arbitrrio, deduz Feuerbach de Kant a seguinte concluso: o Estado tem a finalidade de proteger os direitos; assim sendo, tem o Estado um direito a dispor de todos os meios que sirvam a esta finalidade; o direito um meio para finalidades empricas.39 Aqui se torna visvel um modelo, no apenas um modelo da histria da cincia jurdica, mas principalmente um modelo da histria da prxis jurdica. Vira-se Kant de ponta-cabea, para poder fundamentar com Kant uma teoria emprica do direito. O que para Kant apenas um amontoado indigno de elementos empricos, torna-se para os juristas algo inverso: o emprico o digno fundamento do direito. Com Feuerbach tem incio a transposio da metafsica kantiana do direito para dentro da teoria emprica do direito positivo. Se prosseguirmos para o prximo tipo de literatura jurdica sobre Kant, isto , literatura jurdica do neokantismo, principalmente do neokantismo do sudeoeste alemo, chegaremos a uma maneira alternativa de ignorar a crtica kantiana teoria emprica do direito. verdade que aqui se aceite e se repita a concepo kantiana da relatividade dos fins empricos do direito. Todos os fins do direito so relativos e histricos; os juristas da modernidade aprendem isto com alvio de Radbruch (1878-1949), que com isso pensa estar prximo de Kant.40 Mas faltam a radicalidade analtica e a sagacidade de Kant. Kant tinha visto que uma mera teoria emprica do direito no tem crebro, que ou se desenvolve uma metafsica jurdica secularizada, ou no ser possvel direito algum. No neokantismo esta ideia adquire uma expresso trivial, aceitvel para os juristas. O que para Kant era algo ruim e politicamente inevitvel a relatividade dos fins do direito torna-se um dever para o neokantismo. O relativismo torna-se o dever comodamente realizvel dos juristas. Este dever passa a ser a alavanca para qualquer modificao do direito. A necessidade torna-se uma virtude. Se no podemos mais ter um direito justo e constante, ento queremos um direito dinmico, mas direito ele tem de ser. E para que esta dinmica do direito emprico no se torne demasiado sem sentido (em termos kantianos: sem crebro), ela vinculada inveno jurdica arbitrria, importante e talvez tipicamente alem: o compromentimento (Bekenntnis). A frmula de Radbruch, segunda a qual fins empricos do direito no podem ser objeto de conhecimento, mas sim de comprometimento, adequa-se at finalidade jurdica mais privada de sentido.41 A primeira parte desta formulao kantiana, a segunda nada tem de kantiano. A fuga para o comprometimento alivia-nos da tarefa que decorre da crtica de Kant teoria emprica do direito, a saber, da tarefa de desenvolver uma metafsica secularizada do direito. Agora, no neokantismo, a teoria emprica e relativista do direito no mais to sem crebro quanto ela a rigor deveria ser. Ela surge de um comprometimento. A regra sem crebro vinculada ao comprometimento: a isto j se pode chamar direito, e com isto escapou-se da radicalidade de Kant. E no neokantismo realiza-se ainda uma ulterior operao, para poder-se levar em conta a crtica de Kant teoria emprica do direito, mas aleij-la em sua honestidade e sua clarividncia poltica. Tal pode ser visto de modo mais claro em Kelsen (1881-1972). Kelsen chamou sua teoria do direito de teoria pura do direito, e isto com certa justificao terica. Todos os fins empricos so excludos tambm com recurso a Kant. Recusa-se o caminho da metafsica do direito, de modo consequente, mas sem sentido.42 A rigor, no deveria sequer haver direito. Mas, na teoria pura do direito do neokantismo, o direito ressurge com um aspecto irresistvel: como direito positivo, estatutrio. O positivismo o instrumento mais moderno da teoria do direito contra a crtica de Kant teoria emprica do direito. Segue-se Kant em sua crtica, mas evitam-se as consequncias desta crtica, enxergando na teoria emprica e aterica direito um contedo, desde que o direito consiga tornar-se positivo. Isto de todo contrrio a Kant. Kant sabia que a teoria emprica do direito estava vinculada ao direito positivo, mas no considerava esse vnculo algo dignificante para a teoria emprica. Este antikantismo um pouco absurdo tambm pelo fato de revalorizar, atravs do direito positivo, os elementos empricos da teoria do direito, que no tm qualquer valor. Como pode algo que vazio ganhar contedo apenas pelo fato de que foi impresso no dirio oficial? A positivao nada pode acrescentar ao vazio de contedo do direito emprico. Mas os juristas de vrios pases esto de acordo. O positivismo que se autocarrega a defesa contra a crtica kantiana teoria emprica do direito. O que Kant esperava do difcil sucesso de uma metafsica do direito secularizada fornecido pelo positivismo legal por um preo abaixo do custo. c) E assim permanece a situao at os dias de hoje. Na teoria do direito, a literatura recua da proximidade relativamente grande do neokantismo poltica e se torna mera filologia de Kant. A
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crtica de Kant teoria emprica do direito e sua importncia para todo o direito que se pratica no sculo XX permanece ignorada. As exposies da teoria do direito de Kant no diferem muito das exposies dos primeiros intrpretes de Kant; elas ou sequer mencionam a crtica de Kant teoria emprica do direito, ou o fazem de modo apenas passageiro e inconsequente.43 Estudos monogrficos sobre partes especficas da teoria jurdica de Kant no chegam ao tema, permanecem de todo interpretaes acadmicas de Kant.44 Ficam isolados os que levam o problema a suas ltimas consequncias.45 A crtica de Kant falta de valor da teoria emprica do direito torna-se um lema que no afeta em nada os trabalhos sobre Kant.46 A pergunta se podemos resumir o que aconteceu com a crtica kantiana teoria emprica do direito. O que me interessa aqui no tanto a soma da literatura secundria, e sim no que se transformou o problema que resulta da aguda anlise de Kant, segundo a qual o direito moderno ou capaz de receber um fundamento metafsico como um direito de contedo determinado, mas puro, no emprico e apoltico, ou ele no direito algum, mas apenas um instrumento de poder orientado por regras. Um tal resumo j me parece possvel. Fica claro que a radicalidade de Kant foi de h muito posta de lado. Na teoria do direito de Kant, o emprico , de qualquer maneira, algo neutro, nunca algo valioso. O emprico no direito mostra apenas o que as pessoas realmente querem do direito. E este querer to diverso, to arbitrrio, to contraditrio, que ele no serve para fundamentar o direito. O emprico, a ideia de fim no direito, pode, para Kant, sustentar o direito como instrumento de poder: o emprico, a ideia de fim, no pode fundamentar o direito como direito correto e justo. No direito relativo, a liberdade do cidado individual est sempre exposta ao arbtrio dos demais. Estas ideias de Kant no so cultivadas, muito pelo contrrio. O emprico, qualquer que seja o significado que tem esta palavra, vale muito para a moderna teoria geral do direito. No surgiu qualquer tradio da crtica de Kant teoria emprica do direito. Mais uma vez: a evoluo histrica caminha em sentido bem inverso. Os fins empricos do direito, cuja relatividade e cujo carter histrico foram sempre relevados pela cultura geral jurdica desde o fim do sculo XIX, so valorizados de tal maneira que se paraliza a crtica de Kant, sem que seja necessrio discuti-la. Para ficarmos na metfora kantiana: ao ver dos juristas, nem se pode falar em metafsica, tampouco em metafsica como epistemologia, mas se injeta um crebro nos fins empricos do direito por meio da positivao. A positivao dos fins do direito toma o lugar da metafsica do direito de Kant. Esta positivao , na verdade, a moderna metafsica do direito. A teoria emprica do direito ganha seu contedo tambm por meio de uma poltica constituda com alguma nobreza: ou atravs do consenso, ou do discurso, ou do procedimento, ou da funcionalidade, ou da autorreferncia, ou do que mais os tericos do direito chegam a imaginar. O nico que Kant conseguiu que, com todos os meios, isto , com muita energia argumentativa e com silncio, neutralize-se a fora de sua crtica. O que para Kant era a parte sem crebro da teoria do direito, tornou-se hoje a parte realmente digna da teoria. O que para Kant era preocupao poltica a respeito do caminhar do direito, tornou-se hoje uma viso profissional e sem emoo das estruturas do direito positivo. O emprico, que para Kant era sem valor, passa a ser valorizado s no se sabe o que este emprico valioso no direito. Para escapar crtica de Kant teoria emprica do direito, teve-se de elevar os fins empricos do direito, de modo que a teoria do direito pudesse ser mantida como teoria do direito: e tal se conseguiu ao menos na superfcie da linguagem jurdica falada e escrita. Mas talvez os esforos tenham sido vos. Kant foi clarividente: ou enunciados jurdicos metafisicamente conhecidos, ou, se formos to autoconfiantes a ponto de dispensar a metafsica, apenas regras empricas fundadas no poder. O fenmeno intermedirio: a regra emprica fundada no poder, elevada a direito positivo, demasiado plida do ponto de vista terico, vazia do ponto de vista do contedo, pedante do ponto de vista da linguagem, e cmoda do ponto de vista poltico, para que se possa considerar este fenmeno intermedirio direito.

47 Nota do Tradutor: Original: Kants Kritik der empirischen Rechtslehre, Sitzungsberichte der Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Johann Goethe Universitt Frankfurt am Main, vol. 34, n. 4,
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Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1996. 1 Kant, Metaphysik der Sitten (Metafsica da Moral), edio Meiner, Philosophische Bibliothek, p. 34 e ss. = Metaphysik der Sitten, Parte I, Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre, Einleitung in die Rechtslehre, B. 2 A passagem facilmente localizada. Ela est indicada e citada em Klenner (ed.), Immanuel Kant, Rechtslehre, Schriften zur Rechtsphilosophie, 1988, p. 419, nota 43. A passagem encontra-se em Kants Gesammelte Schriften (Obras Completas de Kant), editadas pela Preuische Akademie der Wissenschaften, vol. XXI, Dritte Abtheilung: handschriftlicher Nachla, vol. 8, Berlin e Leipzig, 1936, p. 178 e ss. 48 Nota do Tradutor: Pode parecer pretenso ou pedantismo, mas no : a traduo que comumente se d expresso Metaphysik der Sitten metafsica dos costumes, , a rigor, imprecisa e enganosa. A palavra costume tem a conotao de algo que de fato repetidamente feito, refere-se a um dado emprico, que pode ser objeto da sociologia ou da antropologia, quando o que Kant est preocupado em fundamentar com sua filosofia moral no qualquer fenmeno emprico, que est no plano do ser, mas algo que est no plano do dever ser. Por isso mais correto traduzir Metaphysik der Sitten por metafsica da moral, como fazem, alis, os autores de lngua inglesa. 3 Kant (nota 1), p. 33 e ss. 4 Kant (nota 1), p. 33. 5 Kant (nota 1), p. 33 e s. 6 Kant (nota 1), p. 34. 49 Nota do Tradutor: A palavra Unrecht significa tanto injusto (como no termo injusto penal), quanto negao do direito. Preferi a traduo no-direito, porque a que me pareceu melhor adequar-se ao sentido do texto. 7 Kant (nota 1), p. 34. 8 Kant (nota 1), p. 34. 9 Kant (nota 1), p. 34. 10 Kant (nota 1), p. 34. 11 Cattaneo, Metafisica del Diritto e Ragione Pura, Studio sul Platonismo Giuridico di Kant, 1984, p. 185 e ss., indica a passagem com o fim de utiliz-la na interpretao de Kant. Hffe, Kategorische Rechtsprinzipien, 1994, p. 63 e ss., em especial p. 68, confere passagem importncia fundamental. Klenner (nota 2), p. 420, nota 45, menciona a possvel passagem de Fedro, sem contudo valer-se dela para a intepretao de Kant. 12 H. Marquardt (ed.), Die Diebe und der Hahn, Fabeln des sop und sopische Fabeln des Phaedrus, Leipzig, 1975, p. 20. 13 Phaedrus, Liber Fabolurum (Livro de Fbulas), latim e alemo, Stuttgart, 1975, p. 11. 14 Jean de La Fontaine, Die Fabeln, alemo e francs, com ilustraes de G. Dor, Wiesbaden, sem data, p. 108, n. 14. 15 Kants Gesammelte Schriften, editadas pela Preuische Akademie der Wissenschaften, vol. XXI, Dritte Abtheilung: handschriftlicher Nachla, vol. 8, Berlin e Leipzig, 1936, p. 178. 16 Kant (nota 15), p. 178. 17 Kant (nota 15), p. 178, fim do segundo pargrafo.
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18 Kant, Kritik der Urteilskraft (Crtica da Capacidade de Juzo), edio Meiner, p. 6 e ss. 19 Kant (nota 18), p. 7. 20 Kant (nota 18), p. 8. 21 Kant (nota 18), p. 8. 22 Kant (nota 18), p. 8. Esta caracterizao geral aparece depois da enumerao dos setores a que se refere o texto, ou seja, cobre todos os exemplos. 23 Kant (nota 18), p. 8. 24 Kant (nota 18), p. 8. 25 Kant (nota 18), p. 8. 26 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (Fundamentos da Metafsica da Moral), edio Meiner, p. 4. 27 Kant (nota 26), p. 5. 28 Kant (nota 26), p. 50. 29 Kant, Metaphysik der Sitten (Metafsica da Moral), edio Meiner, p. 158 e ss., 195 s. Cf., para o estado atual e para possveis perspectivas diante da filosofia jurdico-penal de Kant: Schild, Anmerkungen zur Straf- und Verbrechensphilosophie Immanuel Kants, em: Meinhard Heinze e Jochem Schmitt (eds.), Festschrift fr Wolfgang Gitter, 1995, p. 831 ( p. 835 encontra-se a expressa indicao ao fato de que para Kant era evidente a natureza de medida de segurana da pena estatal). 30 Kant (nota 29), p. 158 e s. 50 Nota do Tradutor: Trata-se do dispositivo que regula o estado de necessidade justificante no Cdigo Penal (LGL\1940\2) alemo. O texto o seguinte: 31 Kant (nota 29), p. 159. 32 Kant (nota 29), p. 196. 33 Kant (nota 29), p. 162. 34 Kant (nota 29), p. 163. 35 Kant (nota 29), p. 159. Para o direito constitucional [Nota do Tradutor: traduzi Staatsrecht por direito constitucional, porque a traduo mais exata, direito do Estado, no corrente em nossa lngua. Duas coisas devem porm ficar claras: primeiro, poca em que Kant usou o termo, obviamente no se referia ele s nossas Constituies escritas; segundo, ainda hoje o termo Staatsrecht corrente na terminologia jurdica alem, e refere-se ao ramo do direito a que chamamos de direito constitucional. Feitas estas ressalvas, no vejo termo melhor do que o efetivamente utilizado] formula-se a mesma ideia no estudo ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht fr die Praxis (Sobre o dito comum: isso pode ser correto na teoria, mas no serve para a prtica), Abschnitt II (edio Meiner das Kleinere Schriften zur Geschichtsphilosophie, Ethik und Politik, 1973, p. 96 e ss.). 36 Kant (nota 29), p. 158 e ss. 37 Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, Smtliche Werke, ed. por Lhnesen, vol. I, 1974, p. 468, 473 e ss.; Nietzsche, Jenseits von Gut und Bse, n. 225 (ed. Krner, p. 149 e s.): os
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fins empricos como mtodos superficiais de pensar. A ideia do direito puro, independente de quaisquer fins empricos, tem suas razes no pensamento pr-kantiano. 38 Representativo desse estilo de literatura, Johann Adam Bergk, Briefe ber Immanuel Kants metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre, 1797. O texto contm apenas repeties irrelevantes e desnecessariamente complicadas de passagens de Kant. Bergk, op. cit., p. 22, indica a impossibilidade de fundamentar o direito emprico segundo Kant, sem compreender o significado dessa concepo. Similar, Heinrich Stephani, Anmerkungen zu Kants metaphyischen Anfangsgrnden der Rechtslehre, 1797, um estudo no estilo acadmico de seminrio; Stephani, op. cit., p. 5 e 44, aproxima-se do texto kantiano da falta de contedo da teoria emprica do direito, mas apenas em repeties que denotam no ter ele compreendido o que disse Kant. Bem similar Jacob Sigsmund Beck, Commentar ber Kants Metaphysik der Sitten, 1798; Beck, op. cit., p. 93-94 cita ao menos a passagem principal, se bem que a interpreta errado. Estas lacunas e faltas de interesse na literatura inicial sobre a teoria do direito de Kant influenciam a recepo at hoje. A investigao histrica feita profissionalmente sobre a recepo de Kant no incio do sculo XIX no trata de um tema: da no recepo da crtica kantiana teoria emprica do direito. O estudo mais detalhado dos ltimos tempos Rckert, Kant-Rezeption in juristischer und politischer Theorie (Naturrecht, Rechtsphilosophie, Staatslehre, Politik) des 19. Jahrhunderts, em: Martyn P. Thompson, John Locke und Immanuel Kant, 1991, p. 144 e ss. desconhece o tema, uma vez que ele no consta das fontes. Tal representa uma notvel perda profissional e poltica na histria do direito. A falta de ateno para com a crtica Kant teoria emprica do direito talvez seja um dos mais importantes aspectos da histria da cincia do direito no sculo XIX. A investigao de Lingelbach, Vernunft Wahrheit Freiheit, zur frhen Kantrezeption in der Rechtswissenschaft an der Jenaer Universitt, 1993, p. 191 e ss., confirma que a primeira recepo de Kant pelos juristas no tinha qualquer interesse na crtica teoria emprica do direito. A uma concluso prxima chegaram as investigaes de Blhdorn, Kantianer und Kant, die Wende von der Rechtsmetaphysik zur Wissenschaft vom positiven Recht, em: Kant-Studien 64 (1973), p. 363 e ss., e o trabalho de Tschrenev, Die Rezeption von Kants politischem Denken im Liberalismus in der Jenaer Frhromatik, em: Byrd, Hruschka, Joerden, (eds.), Jahrbuch fr Recht und Ethik, vol. I, 1993, p. 255 e ss. 39 Feuerbach, Anti-Hobbes, 1797, p. 23 e ss., 210 e ss.; especificamente referido ao direito penal, Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Parte I, 1799, Einleitung, p. XXV e ss., e Kritik des Kleinschrodschen Entwurfs zu einem Gesetzbuch fr die Chur-Pfalz-Bayrischen Staaten, Parte II, 1804, p. 5. A opinio de Feuerbach no se encontra isolada, cf. as referncias em Lingelbach (nota 38). 40 Radbruch, Rechtsphilosophie, 6. ed., 1963, p. 106 e ss., 116 e ss. 41 Radbruch (nota 40), p. 100. 42 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. ed., 1960, p. 1, p. 199 e ss. 43 Cf.: Lisser, Der Begriff des Rechts bei Kant, 1922, que toca apenas rapidamente nas formulaes decisivas (p. 15 e ss.); Riter, Der Rechtsgedanke Kants nach den frhen Quellen, 1971, que no considera a crtica de Kant teoria emprica do direito parte do pensamento kantiano sobre o direito, dedicando-lhe apenas algumas indicaes (p. 77 e s., 182); similar Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie, 1984; Khl, Eigentumsordnung als Freiheitsordnung, zur Aktualitt der Kantischen Rechts- und Eigentumslehre, 1984, que em princpio aceita a crtica de Kant teoria emprica do direito e torna visvel em toda a sua envergadura o problema que da decorre (p. 244 e ss.). Representativo para o modo atual de lidar com a distino entre teoria do direito emprica e pura em Kant, Strangas, Kritik der kantischen Rechtsphilosophie, 1988, em especial p. VII, nota 1. O texto reconstri apenas o conceito da teoria pura do direito e discute apenas ele; tal procedimento tornou-se comum, ele simplifica porm os esforos kantianos e ao mesmo tempo os esforos jusfilosficos a respeito da realidade do direito atual. O trabalho mais informativo o de Kster, Kants Rechtsphilosophie, 1988, que em seu cuidadoso panorama sobre o estado atual dos estudos sobre a filosofia do direito de Kant no consegue apontar para o tema crtica teoria emprica do direito. O livro de Kster demonstra de modo contundente a academizao e despolitizao do trato com a filosofia do direito de Kant. Uma
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abordagem diversa, interessada em problemas atuais da interpretao de Kant, encontra-se em Khl, Rehabilitierung und Aktualisierung des kantischen Vernunftrechts, em: Alexy, Dreier, Ulfrid Neumann (eds.), Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute, Beitrge zur Standortbestimmung, ARSP-Beiheft 44, 1991, p. 212 e ss.; o resumo de Khl demonstra, de qualquer maneira, que a crtica de Kant teoria emprica do direito mal tem qualquer importncia na literatura kantiana politicamente interessada. 44 Exemplos: Kiefner, Der Einfluss Kants auf Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert, em: Blhdorn e Ritter (eds.), Philosophie und Rechtswissenschaft, zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, 1969, p. 3 e ss.; Bielefeldt, Strafrechtliche Gerechtigkeit als Anspruch an den endlichen Menschen, zu Kants kritischer Begrndung des Strafrechts, GA 1990, p. 108 e ss.; Enderlein, Die Begrndung des Strafrechts bei Kant, em: Kant-Studien 76 (1985), p. 303 e ss.; Lege, Wie juridisch ist die Vernunft? Kants Kritik der reinen Vernunft und die richterliche Methode, ARSP 1990, p. 203 e ss.; Brandt (Gerechtigkeit bei Kant), Hruschka (Rechtsstaat, Freiheitsrecht und das Recht auf Achtung von seinen Nebenmenschen), Ludwig (Kants Verabschiedung der Vertragstheorie), todos em Byrd, Hruschka e Joerden (eds.), Jahrbuch fr Recht und Ethik, vol. I (1993), p. 25 e ss., 193 e ss., 221 e ss. O caderno 2/96 do Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie dedicado filosofia do direito de Kant; h uma nica indicao no desenvolvida crtica de Kant teoria emprica do direito (Roellecke, p. 187). 45 Cf. sobretudo Cattaneo, Metafisica del Diritto e Ragione Pura, Studio sul Platonismo Giuridico di Kant, 1984, p. 5 e ss., p. 181 e ss., em especial p. 185 e ss., e Cattaneo, Menschenwrde und Strafrechtsphilosophie der Aufklrung, em: Brandt (ed.), Rechspilosphie der Aufklrung, 1982, p. 321 e ss., em especial p. 329 e ss. Um claro exemplo a formulao de Zackzyk: Querer transformar o direito numa clava no apenas nos faz cair em sculos passados como degrada o atual estado a uma situao de ausncia de direito (StV 1993, p. 491). Vide tambm a indicao de Zackyk, Gerechtigkeit als Begriff einer kritischen Philosophie im Ausgang von Kant, em: Koch, Khler, Seelmann (eds.), Theorien der Gerechtigkeit, ARSP-Beihfet 56, 1994, p. 110. E. A. Wolff, Die Abgrenzung vom Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen, em: Hassemer (ed.), Strafrechtspolitik, 1987, p. 162 e ss., formula suas consideraes partindo de que no se pode questionar a crtica de Kant teoria emprica do direito. Em Hffe, Kategorische Rechtsprinzipien, 1994, p. 63 e ss., em especial p. 68 e ss., fica claro que a pergunta a respeito de princpios categricos do direito pressupe o sucesso da crtica teoria emprica do direito. Harzer, Der Naturzustand als Denkfigur moderner praktischer Vernunft, zugleich ein Beitrag zur Staats- und Rechtsphilosophie von Hobbes und Kant, 1994, em especial p. 81 e ss., 100 e ss., 113 e ss., prope uma moldura para a discusso do conceito de direito aps o sucesso da crtica teoria emprica do direito. 46 Cf. o lema do volume I (1993) do Jahrbuch fr Recht und Ethik, p. VII: a formulao kantiana da falta de crebro da teoria emprica do direito literalmente citada, e depois ignorada no restante do livro. Matt, Kausalitt durch Freiheit, eine rechtsphilosophische Grundlegung zum Bewirken durch Tun und Unterlassen im (Straf-)Recht, 1994, p. 20, considera a formulao de Kant um conjunto de palavras crticas e provocantes, despolitizando estas palavras depois em favor de uma aproximao moderna, de teoria geral do direito, a Kant.

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