Cotton, Moiss D. y otros c.

Tutundjian, Simn 1979 Cuestin: 1 - "Si pese al incumplimiento por el propietario enajenante de la afectacin del inmueble al rgimen de la prehorizontalidad y, en su caso, de la inscripcin registral de los contratos que otorgare con relacin a las unidades, puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del contrato". 2 - "Si en caso negativo, los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son renunciables". La mayora en forma impersonal dijo: La ley 19.724 fue dictada fundamentalmente ante la necesidad de tutelar a los adquirentes de unidades a comercializarse mediante el sistema de la propiedad horizontal. La prosecucin de tal logro -dar seguridad a los adquirentes- revela que la ley tiene el carcter de orden pblico, con la siguiente imperatividad que se infiere de su propio texto y aun del mensaje del ministro del Interior que acompa al proyecto. La base esencial de la estructura establecida por la ley 19.724 se encuentra en la afectacin al rgimen de la prehorizontalidad publicitada registralmente "abinitio", que se le impone al titular de una cosa inmueble -terreno sin construcciones, edificio construido o en construccin- como requisito para su comercializacin a ttulo oneroso por el rgimen de propiedad horizontal -arts. 1 y 4-. Como se sealara en el mensaje que acompa al proyecto, "uno de los objetivos de la afectacin consiste en que en el acto de otorgamiento de la escritura respectiva, el propietario acompae los elementos que habilitarn a los futuros adquirentes a conocer fehacientemente las condiciones de dominio del bien, el plano del proyecto de obra y su aprobacin, las clusulas del reglamento de copropiedad y administracin y los porcentuales estimativos, informacin toda sta que brindar al contrato seriedad y garanta no siempre posible de otorgar con el actual rgimen. La afectacin del inmueble y la registracin de las operaciones tienden a impedir que el propietario desbarate los derechos en expectativa enajenando o gravando el inmueble". Dicha afectacin comporta una obligacin que, con carcter previo al otorgamiento de los contratos, imponen al enajenante los arts. 1 a 4 y concordantes de la ley. A falta de cumplimiento de esta obligacin que, si bien legal se relaciona con el contrato de compraventa, cabe asignarle por lo menos los mismos efectos que a la mora en la ejecucin de las obligaciones contractuales, desde que tal forma de proceder no constituye un simple retardo en el cumplimiento de la obligacin legal sino acaso hasta un total y definitivo incumplimiento, pues no obstante que aun pueda otorgarse la escritura de afectacin, no podra cumplirse ya con el art. 1 -pues ya no se tratara del propietario que se proponga adjudicarlo o enajenarlo, sino del que ha comenzado a hacer adjudicaciones-, ni con el art. 13, desde que se han otorgado boletos sin dejar en ellos constancia de la afectacin y de que en poder del escribano obre copia simple certificada para el adquirente. Se trata de una situacin similar a la que la doctrina considera de "plazo esencial" o de constitucin de mora "ex re", en las que resulta innecesario el requerimiento. Y esta mora automtica en que ha incurrido el enajenante le impide, si ni siquiera ha intentado redimir o purgar su estado de mora, reclamar a la contraria el cumplimiento de sus propias obligaciones, entre ellas la principal de pagar el precio del inmueble adquirido (arts. 510 y 1201, Cd. Civil). En consecuencia tampoco puede accionar por resolucin del

contrato por incumplimiento. Por lo expuesto, la respuesta al primer trmino del plenario debe ser negativa. 2 - Las obligaciones que establece la ley 19.724 para proteger al adquirente deben cumplirse imperativamente, ya que si se desconocieran u omitieran, incidiran sobre sus derechos, impidindole el pleno ejercicio de sus facultades normativamente reglamentadas. As, otorgar el boleto de compraventa sin el requisito previo de la afectacin, significa colocarse en abierta rebelda contra una disposicin legal imperativa, cuyo propsito tuitivo motiva que los tribunales deban emplear la mayor energa en exigir su cumplimiento. Debe el intrprete, en tales situaciones, plasmar en cada caso concreto el inters social superior que ha tenido en mira proteger el legislador, de modo tal de cumplir con la ley y de impulsar su cumplimiento por los particulares. Lo contrario, es decir la pasividad jurisdiccional frente al incumplimiento de los recaudos imperativos de la ley, importara dejar al comprador sometido a los peligros que ella pretendi evitar. Como ya se dijera, el inters social superior que protege la ley 19.724 hace que adquiera un carcter imperativo. En consecuencia, dado que las normas imperativas son aquellas que prevalecen sobre la voluntad de las partes, como que dan forma y sustancia a la ley, sealando pautas jurdicas de las cuales los contratantes no pueden apartarse, a diferencia de las supletorias, que son las que las partes pueden modificar y rigen, por tanto, en ausencia de manifestacin en contrario de los contratantes, debe concluirse en la irrenunciabilidad de los derechos que la ley 19.724 otorga a los adquirentes. Por ello, la respuesta al segundo trmino de la convocatoria debe ser negativa. En definitiva, y a los fines de los arts. 300 y 303 del Cd. Procesal, los jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil se pronuncian por la negativa en los dos puntos del temario y resuelve: 1) El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectacin del inmueble al rgimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripcin registral de los contratos que otorgare con relacin a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del contrato; 2) los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables. Los doctores Gnecco, Ambrosioni, Cichero, Fliess y Padilla, al votar por la negativa, aclaran que lo hacen sin perjuicio de poder considerar la conducta maliciosa o abusiva del adquirente; cuestin que, por no estar incluida en la convocatoria al plenario, queda sin analizar. Los doctores de Igarzbal y Vernengo Prack, en forma impersonal dijeron: 1 - La crisis de la vivienda es una dura realidad. La construccin de las mismas es una forma de solucionarla. La comunidad argentina est empeada en una dura y difcil lucha para lograrla. Por la va del crdito, por la va de la desgravacin de las inversiones en edificios destinados a viviendas, ya sea para vender, ya para locar. Por planes hipotecarios, con indexacin e inters moderado, y otras soluciones que quieren dar techo a la intemperie de la familia argentina. No corresponde desglosarse de esta realidad, en base a una interpretacin errnea, de una ley que -a su vez- desconoce la realidad de la contratacin y comercializacin de unidades de vivienda, como ha sido sealado por todas las instituciones pblicas y privadas especializadas en el tema, con excepcin de quienes instrumentan el retardatario sistema.

2 - Es del caso asimismo atemperar el criterio sustentado por los especialistas registrales que a tenor de pretender mejorar y asegurar el rgimen de proteccin desoyen la realidad jurdica y vivencial. Al respecto es ilustrativo recordar la histrica respuesta de la antigua Cmara Civil, cuando el Registro de la Propiedad, le solicit instrucciones para inscribir las distintas capas horizontales del suelo, sugiriendo si poda hacerlo como servidumbres, ya que como el dominio reconoca entonces solo dos dimensiones no poda superponerse sobre la misma superficie. La Cmara contest entonces que lo inscribiera como dominio, y que arbitrara l (el registro) los medios tcnicos para hacerlo. 3 - Interpretacin errnea de la ley: El objeto de la ley es hacer oponible a terceros (es decir no "'partes" contratantes) la contratacin celebrada entre un adquirente de unidad y el enajenante. Esta oponibilidad se concreta en preferencias, que como todo el mecanismo preferencial, debe ser debidamente publicitado (posibilidad gnoseolgica cierta por parte de quienes tienen pretensiones en interferencias). Es decir, el comprador puede oponer su derecho personal inscripto, a un acreedor hipotecario que para percibir su crdito necesita liquidar el inmueble y por ende encontrar otro comprador distinto del titular del "boleto" de compraventa. Tambin puede ser la masa de acreedores del concurso quien dispute la preferencia al comprador originario. Y en ltimo caso, un acreedor quirografario del vendedor que ha embargado el edificio o varias unidades y como el "dominio vertical" (si no se inscribi la subdivisin en propiedad horizontal) o las distintas unidades aun no escrituradas (si la propiedad horizontal existe) se encuentran a nombre de su deudor, las ejecuta, y de la misma manera que el caso del hipotecario trata de encontrar otros compradores que paguen con dinero para "liquidar" su crdito. Si no existen estas situaciones de preferencias de terceros, la ley no rige. No son casos previstos en esta ley. Rigen las disposiciones ordinarias del Cdigo Civil. La vinculacin entre la publicidad y la preferencia es estrecha, inmediata. Es lgico que no se le pueda oponer a un acreedor, un gravmen preferente si no ha tenido la posibilidad de conocerlo, ej.: art. 3902 del Cd. Civil. Para no abundar en una materia que si bien no est bien explicada, no es el caso hacerlo aqu, baste sealar que en la llamada prenda tcita, legislada en el art. 3218 no confiere privilegio (art. 3920) con relacin a otros acreedores porque el segundo crdito carece de los requisitos de publicidad (fecha cierta y tradicin) para que le fuera oponible (ver ratificacin de la opinin del legislador en la nota al art. 3913 en la que explica que goza solo de retencin porque este derecho solo juega entre las partes del contrato de prenda) (y no con relacin a terceros). De la misma manera, nada tiene que ver las relaciones entre comprador y vendedor que se rigen por el contrato de compraventa y la legislacin supletoria del Cdigo Civil, con la oponibilidad que el comprador puede hacer a terceros, que solamente pueden ser: acreedores (arts. 19, 20, 24, incs. a y b) o titulares de derechos reales (art. 21) con relacin al vendedor. As el art. 12 de la ley, se encuentra nada ms, pero nada menos que bajo el ttulo -que tambin forma parte de la misma- "preferencia de los contratos registrados". Ello quiere decir que los contratos "no registrados no dan derecho (de preferencia) al propietario contra el adquirente, pero s a ste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros". Si no se tratara del derecho de preferencia, qu explicacin podra darse al ttulo? Habra que borrarlo de la ley. Temperamento desechado por la mayora. Las preferencias o privilegios del vendedor se encuentran enunciadas en los arts. 3924, 3925 y 3926

del Cd. Civil. No interesa que se arguya que si se inscribi el departamento en propiedad horizontal, no hay ya problema. Sucede que el vendedor, puede tener inters en perseguir al comprador fallido, a quienes los dems copropietarios financiaron la adquisicin para poder concluir el edificio, y en virtud del art. 12 de la ley 19.724 carece del privilegio o la preferencia que gozan los vendedores sobre el producido del inmueble. Mucho ms explcitas son las preferencias del art. 264, inc. 3 de la ley de concursos que habla genricamente de "los crditos por la contraprestacin cumplida despus de la apertura del concurso". Podra haberse dado la posesin despus de la apertura. En ese caso, el vendedor que no inscribi carece de preferencia por el saldo de precio, frente a los dems acreedores del comprador. Tambin perdera el vendedor que no registr el contrato, por imperio del art. 12 de la ley 19.724, el privilegio especial que le concede el art. 265, inc. 2 de la ley de concursos: "gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa... mientras sta se encuentra en poder del concursado". Esto es lo que enuncia el art. 12 con todo su texto. No se puede presumir de legalista, borrando el ttulo de enunciado del prrafo 2 del art. 12: "Preferencia de los contratos registrados". En ese artculo se habla de un "derecho" sin especificar cul es para evitar la reiteracin del ttulo que habla de "preferencia". Interpretacin acorde con el contexto de la ley, que regula "oponibilidades", es decir, "preferencias", y no derecho de resolver, que es legislado en otro lado: el Cdigo Civil, porque se trata de un tema inter-partes. 4 - Imposibilidad del cumplimiento razonable de la ley. Su solucin: La biblioteca suele ser un psima consejera para confeccionar leyes. La experiencia, o el contenido emprico de lo que realmente sucede, es su mejor dosis ya sea que su competencia se reclame para el arte y el talento (la poltica), o para la sagaz observacin y la ciencia (la sociologa). Lo que es cierto es que, no puede legislar sobre contratos en que intervienen empresas constructoras, inmobiliarias; escribanos, consorcios, registros, quien nunca redact un boleto de compraventa, lo vivi en la discusin (aun con sus locadores de obra) de sus clusulas, en su funcionamiento exitoso o en su colapso judicial, en la interpretacin por los jueces, y en su ejecucin fuera que hubiera logrado sentencia favorable o desfavorable. Quin no conoce la premura del mecanismo de inversin de las empresas constructoras, de sus prdidas, y quiebras pblicas y notorias por el retraso. Quin no conoce, el promedio de tiempo que demore la aprobacin de un plano en la municipalidad de un partido de ms de 1.000.000 de habitantes. Quin no conoce el tiempo real (no terico o estimado) promedio que el notariado latino demora en otorgar una escritura de afectacin, y lo que es ms importante: su inscripcin (que aunque se perciben honorarios por el trmite queda en manos del "gestor"). Quin no conoce, no por conferencias, simposios, resoluciones registrales, o visitas guiadas al Registro de la Propiedad, sino por haber concurrido al mismo con instrumento pretendiendo su inscripcin. As fuera una orden judicial. No. No fue "costumbre contra legem" como le llaman los juristas que fracas la ley 19.724. Fue por imposibilidad de cumplimiento de sus disposiciones confeccionadas por quien ignoraba la realidad. Si por una interpretacin de dudosa tcnica se quiere asimilar el incumplimiento de la ley, a la mora automtica de los contratos (art. 509), se estara autorizado, en el mismo orden de ideas, a afirmar que el incumplimiento de la ley 19.724 se debi a un caso de "fuerza mayor" (arts. 513 y 514 y nota, Cd. Civil). Se trataba o de cumplir la ley, y reducir en un 50 % o ms segn zona la construccin, y

aumentar el precio de las unidades en la medida del retardo entre el comienzo de la obra y que "jurdicamente" estuviera listo el constructor para contratar. Es decir, el precio de la unidad aumentara entre un rdito razonable del capital invertido en el momento de comenzar la obra (supongamos no adquisicin del terreno sin comienzo del foso) y estuvieran listos todos los requisitos del art. 3: aprobacin del plano de mensura; aprobacin del plano de proyecto de obra por la municipalidad; proyecto de plano de subdivisin, que por razones de sentido comn debe confeccionarse previamente al requisito anterior. Y luego de ello, solicitud de los certificados por el escribano, confeccin de la escritura. Una vez suscripta, obtencin de los testimonios y comienzo del trmite de inscripcin. Una vez con la constancia de esta ltima, recin entonces podra comenzar el vendedor a enajenar unidades. La otra opcin, era satisfacer las necesidades de vivienda y comenzar la comercializacin sin el recargo antes aludido (que eventualmente retrae el mercado, y entonces no se vende), que correlativamente quiere decir que aumentan los que no pueden comprar, y cuando concluyera el engorroso trmite inscribir. La alternativa peor y ms peligrosa: no inscribir. Efecto contrario a los fines de una ley redactada por quienes desconocen la materia sobre la que opinan. 5 - Solucin: Mucho antes que la ley 14.005, la provincia de Buenos Aires, contaba entre sus instituciones con la ley 4564 que anunciaba registradamente cuando un dominio estaba afectado por "promesa de venta". Esas anotaciones eran factibles ligarlas al dominio vertical. Ello de la misma manera, que un dominio vertical puede aparecer ligado con embargos mltiples de distintos jueces. Se quiere decir lo siguiente: de la misma manera que una inscripcin registral de dominio, se la vincula e informa con cinco, seis o diez embargos. No hay inconveniente registral serio, atendible (frente a los intereses en juego), si a un inmueble prometido en venta en propiedad horizontal, aunque todava se encuentra inscripto el dominio vertical, se los ligue con cinco, diez o cien boletos de compraventa. La aparicin de "prometido en venta" en el certificado de dominio que se solicitara para constituir la hipoteca, para enajenarlo en block, o para constituir derechos reales, tendra los efectos de la ley sin necesidad del pesado mecanismo de la escritura de afectacin, que fue lo que origin el fracaso de aquella. As tiene sentido la 2 parte del prr. 1 del art. 12 de la ley 19.724, que establece: "El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato". Puede realmente? La respuesta afirmativa no solo debe ser dada por la disposicin antes transcripta: "puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato", sino tambin de las disposiciones de la ley registral general 17.801, a la que "quedarn sujetos todos los registros de la propiedad inmuebles existentes" (art. 1). Incluido el de la Capital Federal. En su art. 3, inc. c), prr. 2 dice aludiendo a los instrumentos que pueden ser inscriptos: "Para los casos de excepcin que establezcan las leyes, podrn ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes est certificada por escribano pblico, juez de paz o funcionario competente". Pero aun en el caso que el Registro observara el documento, de acuerdo al art. 9, inc. b), al devolverlo para su subsanacin lo inscribir y "anotar provisionalmente por el plazo de 180 das contados desde el momento de la presentacin, prorrogables por perodos determinados por pedido

fundado del requirente". El pedido de rectificacin tambin determina una prrroga automtica. Si los compradores pueden -de acuerdo a la ley- inscribir sus boletos, la ley vuelve a funcionar con coherencia, pues sus efectos dependen de la inscripcin de los boletos y no de la escritura de afectacin que solo inconvenientes y demoras acarrean al sistema. Las presuntas garantas que le daran los cinco incisos del art. 3 no son tales, ya que los planos son tan modificables como lo requiera la marcha de la obra, y as generalmente se contrata ya que en definitiva es un "proyecto", lo mismo que el de reglamento de copropiedad y administracin". Los dems, son recaudos que debe tomar todo comprador diligente, sin que sea necesaria escritura alguna (ttulo de dominio, certificados del Registro de la Propiedad, etctera). As aun, la ley 19.724 puede salvarse si lo que se quiere es salvaguardar el derecho de los compradores y no hacer proliferar las escrituras (reglamento; unidades; y tambin ahora escritura de afectacin). Hasta los notarios serios estn en contra del sistema, ya que sus clientes constructores les exigen celeridad y simplificaciones que no pueden obtener. 6 - Mala fe: Si el comprador puede inscribir, o intentar inscribir y no lo hace. Si sabe perfectamente por el art. 8, inc. c) que la escritura de afectacin no est otorgada, y puede optar por buscar un vendedor que lo haga (posibilidad indicada por varios distinguidos colegas) y no lo busca, no puede premiarse el dolo de oponer a su contratante la falta de inscripcin (destinada a terceros oponentes no a su cocontratante, como se ha visto) para negarse a pagarle lo que le debe por una contraprestacin recibida de conformidad. La ley 19.724 no prev ese caso, pero lo prev todo el derecho de occidente. Contestamos afirmativamente la primera cuestin. En cuanto a la segunda parte de la cuestin, entendemos que se encuentra mal planteada, ya que debera preguntarse si son contractualmente renunciables como condicin de venta. A esa cuestin contestaramos negativamente. Pero en la medida que aun sin escritura de afectacin le es imputable y su inactividad significa una renuncia a poder oponer su derecho a terceros que desconocen su contratacin por falta de publicidad. Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que: 1) El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectacin del inmueble al rgimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripcin registral de los contratos que otorgare con relacin a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del contrato; 2) los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables.