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AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA OFICINA DE ESTUDIOS ESPECIALES Y APOYO TCNICO

DOCUMENTO TCNICO DE BASE DEL PROYECTO DEFENSA JURDICA PBLICA DE LA AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA Y DE LOS RGANOS DE CONTROL FISCAL TERRITORIAL: UN DESARROLLO DEL PROGRAMA PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN

JUAN CARLOS PELEZ GUTIRREZ

CONTRATO 048 DE 2012

BOGOT D.C., MARZO DE 2013

PROLOGO

La Constitucin Poltica de Colombia seala que el control fiscal est instituido para la vigilancia de la gestin fiscal de los servidores pblicos y de los particulares que manejan recursos pblicos. En cumplimiento de dicha misin, las 63 contraloras del pas tienen como misin constatar que las entidades del Estado hayan actuado de manera diligente en procura del logro de los fines esenciales del Estado. Teniendo en cuenta que este control es posterior y selectivo, en muchas ocasiones la vigilancia se limita a constatar que efectivamente ha existido detrimento al patrimonio pblico y las acciones de las contraloras se orientan a declarar responsabilidades fiscales. Ante esta lamentable realidad, en la Auditora General de la Repblica se estableci como objetivo institucional dentro de su Plan Estratgico, desarrollar y ejecutar estrategias para que el control fiscal se oriente en gran parte a la prevencin ms que a la sancin. Este novedoso esquema es desarrollado en la presente investigacin por el Doctor JUAN CARLOS PELEZ GUTIRREZ, uno de los expertos que ms conoce sobre la prevencin del dao antijurdico y quien elabor una propuesta para que la Auditora General y las Contraloras del pas mejoren el sistema de defensa jurdica ante las demandas que se presentan en contra de estas entidades. El Proyecto contiene dos frentes de accin, siendo el primero de ellos el de la creacin de una verdadera poltica pblica de prevencin del dao antijurdico a travs de acciones de capacitacin permanente a los funcionarios pblicos para que conozcan los riesgos en la gestin pblica que pueden ocasionar demandas contra el Estado. El segundo frente de accin es el de la creacin en cada entidad pblica de una verdadera gerencia para la defensa y proteccin de los intereses litigiosos del Estado.

Estamos convencidos que este Proyecto impactar positivamente en las finanzas pblicas por cuanto promueve la generacin de una poltica pblica de prevencin que evitar que las condenas en contra del Estado sigan menguando los escasos recursos con que cuentan algunas entidades del orden nacional y territorial. En el diagnstico que se realiz durante el ao 2012, la investigacin arroj unas debilidades en las contraloras territoriales para la proteccin de los intereses litigiosos, en especial la falta de capacitacin especializada en defensa jurdica y la ausencia de una gerencia jurdica pblica. Por esta razn, la estrategia que se adelantar durante el ao 20013 estar orientada a realizar un plan nacional de capacitacin, la creacin de una relatora jurdica sobre defensa jurdica, la consolidacin y procesamiento de informacin sobre litigios a nivel territorial y la generacin y puesta en prctica de acciones de prevencin del dao antijurdico. Con la creacin de la relatora jurdica sobre defensa jurdica se har frente a otra de las debilidades detectadas en el diagnstico, y es la ausencia de memoria institucional sobre los principales hechos y conductas que han dado lugar a condenas en contra del Estado y las tesis jurdicas que se han planteado en dichas providencias. Esta importante herramienta servir de insumo para las capacitaciones que se realicen a los funcionarios ponindoles en conocimiento dichas decisiones y de esta forma evitar que estas conductas se repitan. Otro concepto novedoso incorporado en este Proyecto es el de la precaucin, categora que ha sido reconocida en algunos ordenamientos legales como el de la proteccin al medio ambiente, y significa que el Estado no debe asumir riesgos en los cuales existan elementos objetivos que puedan determinar la probable existencia de daos al patrimonio pblico. Este concepto debe ser adoptado y reconocido como una de las estrategias para evitar que las entidades pblicas y los ordenadores del gasto, aun conociendo los riesgos en la ejecucin del patrimonio pblico, toman decisiones con altsimas probabilidades de dao al mismo. Una vez que este Proyecto se haya consolidado en la Auditora General y en las contraloras territoriales, promoveremos que estas ltimas lo implementen en sus entidades vigiladas y de esta forma lograr una cobertura total a nivel territorial.

La estrategia diseada est llamada a generar un nuevo modelo de gestin pblica fundamentada en la prevencin y la precaucin que beneficiar de manera positiva, no solo como parte de una poltica pblica de prevencin del dao, sino como herramienta idnea para disminuir las condenas en contra del Estado Colombiano.

JAIME RAL ARDILA BARRERA Auditor General de la Repblica Marzo de 2013

JUAN CARLOS PELAEZ GUTIERREZ

Doctorado en Derecho Universit Paul Czanne Aix-Marseille III (Francia), Tesis Doctoral con mencin Muy Bien con Felicitaciones Unnimes del Jurado, Tesis galardonada con el Primer Premio de Tesis Doctoral otorgado por ese Centro Universitario Francs, Maestra en Derecho Pblico Interno, Universit Paris II Panthon-Assas, Especializacin en Derecho Administrativo, Universit Paris II Panthon-Assas, Especializacin en Derecho Pblico, Universidades Autnoma de Bucaramanga y Externado de Colombia, Abogado de la Universidad Libre, Ex Conjuez del Consejo de Estado, Miembro del Consejo Cientfico de la Academia Internacional de Derecho Constitucional con sede en Tnez, Presidente Honorario a nivel mundial de la Asociacin de Antiguos Alumnos de la Academia Internacional de Derecho Constitucional con sede en Tnez, Docente Investigador de la Universidad Externado de Colombia, Abogado Litigante y Consultor en Temas de Derecho Pblico, Asesor del Despacho del Auditor General de la Repblica, Consultoras Internacionales en materia de Derecho Pblico y de Derecho del Medio Ambiente. Autor y Traductor de libros y artculos en el campo del Derecho Pblico.

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN 1. CONTEXTO 1.1. LA DEFENSA JURDICA PBLICA EN EL MBITO INTERNACIONAL 1.2. LA DEFENSA JURDICA PBLICA EN COLOMBIA 2. MARCO REFERENCIAL 2.1. CONCEPTOS CLAVES 2.1.1 Ponderacin 2.1.2 Patrimonio Pblico 2.1.3 Proteccin al Patrimonio Pblico 2.1.4 Vctimas 2.1.5 Reparacin Integral 2.1.6 Derechos Humanos 2.1.7 Estado Social de Derecho 2.1.8 Dao 2.1.9 Perjuicio 2.1.10 Dao Patrimonial 2.1.11 Dao Patrimonial al Estado 2.1.12 Dao Antijurdico 2.1.13 Clusula General de Responsabilidad Patrimonial del Estado 2.1.14 Responsabilidad 2.1.15 Responsabilidad Civil 2.1.16 Responsabilidad Patrimonial del Estado 2.1.17 Responsabilidad Extracontractual del Estado 2.1.18 Responsabilidad Contractual del Estado 2.1.19 Defensa 2.1.20 Defensa Jurdica 2.1.21 Defensa Jurdica del Estado 2.1.22 Poltica de Defensa Jurdica del Estado 2.1.23 Gerencia 2.1.24 Gerencia Jurdica 2.1.25 Gerencia Jurdica Pblica 2.1.26 Modelo de Gerencia Jurdica Pblica 2.1.27 Prevencin

2.1.28 Funcin Preventiva del Derecho 2.1.29 Prevencin del Dao Antijurdico 2.1.30 Principio de Precaucin 2.1.31 Principio de Prevencin 2.1.32 Principio de Gestin del Riesgo 2.1.33 Inters litigioso 2.1.34 Defensa de los Intereses Litigiosos del Estado 2.1.35 Plataforma 2.1.36 Llamamiento en Garanta 2.1.37 Accin de Repeticin 2.1.38 Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos 2.1.39 Conciliacin 2.1.40 Comit de Conciliacin 2.1.41 Arbitramento/Arbitraje 2.1.42 Gestin Fiscal 2.1.43 rganos de Control Fiscal Territorial 2.1.44 Sujetos Vigilados (Sujetos de Control Fiscal) 2.1.45 Sujetos de Control Fiscal Territorial 2.1.46 Control Fiscal 2.1.47 Funcin de Coadyuvancia de la Auditora General de la Repblica 2.1.48 Eficiencia 2.1.49 Eficacia 2.1.50 Efectividad 2.1.51 Mejoramiento Continuo 2.2. MARCO JURDICO INSTITUCIONAL. FUNDAMENTACIN Y ARTICULACIN DEL PROYECTO 2.2.1. La Prevencin del Dao Antijurdico en el Programa de la Auditora General de la Repblica Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin 2.2.1.1. El Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin 2.2.1.2. La Prevencin del Dao Antijurdico en el Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin 2.2.2. Normativa en materia de Defensa Jurdica Pblica en Colombia 2.2.2.1. Constitucin Poltica y Defensa Jurdica del Estado

2.2.2.2. Normativa legal y reglamentaria y Defensa Jurdica Pblica 2.2.2.3. Defensa Jurdica Pblica y Plan Nacional de Desarrollo 2.2.2.4. El Plan de Gobierno del Auditor General de la Repblica 2011-2013 2.2.2.5. El Plan Estratgico Institucional 2011-2013 de la Auditora General de la Repblica 2.2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado 3. SITUACIN ACTUAL 3.1. ETAPA DE DIAGNSTICO 3.1.1. Diagnstico Previo 3.1.1.1. Identificacin de las fuentes del Dao Antijurdico 3.1.1.2. Nodos Crticos en la Defensa de los Intereses Litigiosos 3.1.2. Diagnstico Participativo 3.1.2.1. Situacin actual de la Auditora General de la Repblica 3.1.2.2. Situacin actual de los rganos de Control Fiscal Territorial 3.1.3. Identificacin de frecuencias y principales causas del Dao Antijurdico en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial 3.1.3.1. Caractersticas de las personas encuestadas en los rganos de Control Fiscal Territorial 3.1.3.2. Caractersticas de la persona encuestada en la Auditora General de la Repblica 3.1.3.3. Situacin Actual de las Contraloras Territoriales 3.1.3.4. Situacin Actual de la Auditora General de la Repblica 3.1.4. Principales problemas y limitaciones de la Defensa Jurdica de la Auditora General de la Repblica y de los rganos de Control Fiscal Territorial 3.1.5. Conclusiones Diagnsticas de la Auditora General de la Repblica y de las Contraloras Territoriales 3.2. ANLISIS DE LA PROBLEMTICA 3.2.1. rbol de Problemas 3.2.2. Causas y Efectos de los Problemas 3.3. ANLISIS DEL PROBLEMA CENTRAL O FOCAL 3.3.1. Problema Central o Focal 3.3.2. Anlisis de Causas 3.3.3. Anlisis de Efectos

4. SITUACIN DESEADA 4.1. ANLISIS DE OBJETIVOS, CRITERIOS TRANSVERSALES, EJES TEMTICOS, MEDIOS Y FINES 4.1.1. rbol de Objetivos 4.1.2. Objetivo General 4.1.3. Objetivos Especficos 4.1.4. Ejes o Criterios Transversales 4.1.5. Ejes Temticos 4.1.6. Medios 4.1.7. Fines 5. DISEO DE ESTRATEGIAS 5.1. ESTRATEGIAS DE GESTIN PARA LA GERENCIA JURDICA PBLICA 5.2. MODELO DE GERENCIA JURDICA PBLICA 5.2.1. MODELO DE GESTIN 5.3. CREACIN, DESARROLLO E IMPLEMENTACIN DE UN SISTEMA DE INFORMACIN JURDICO 5.4. CREACIN, DESARROLLO E IMPLEMENTACIN DE UN SISTEMA DE GESTIN DEL RIESGO 5.5. FORMULACIN, DESARROLLO E IMPLEMENTACIN DE UN PLAN DE CAPACITACIN 5.6. ETAPAS Y FASES 5.6.1. Primera Etapa: Sensibilizacin, Conceptualizacin y Pilotaje 5.6.2. Segunda Etapa: Desarrollo e Implementacin 5.6.3. Tercera Etapa: Consolidacin y Realimentacin del Modelo 5.6.4. Etapas intermedias: Evaluacin y Reorientacin del Modelo 5.7. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES 6. ANLISIS DE STAKEHOLDERS 6.1. DESCRIPCIN DE LOS INVOLUCRADOS O STAKEHOLDERS CON LOS QUE SE TRABAJ EN LAS PRIMERAS ACCIONES INTERINSTITUCIONALES 6.2. PAPEL DE LA AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA COMO EJE ARTICULADOR DEL PROYECTO: Coordinacin, Cooperacin, y Coadyuvancia. 6.3. MATRIZ DE STAKEHOLDERS 7. MATRIZ DE MARCO LGICO 7.1. ACTIVIDADES 7.2. INDICADORES

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7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 7.7.

MEDIOS DE VERIFICACIN RIESGOS RECURSO HUMANO INICIO FIN

8. FORMULACIN DEL PROYECTO Y DISEO DE LA ESTRATEGIA PARA SOLICITAR COOPERACIN NACIONAL Y/O INTERNACIONAL 8.1. RESUMEN EJECUTIVO DEL PROYECTO PARA PRESENTARLO AL BANCO DE PROYECTOS DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN 8.2. RESUMEN EJECUTIVO DEL PROYECTO PARA PRESENTARLO A LAS AGENCIAS DE COOPERACIN NACIONAL E INTERNACIONAL CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ANEXOS

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TABLA DE CUADROS Cuadro 1. Estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado

TABLA GRFICOS Grfico 1. Tipologa de los Procesos Judiciales Vigentes en los cuales la Auditora General de la Repblica es Parte Procesal Grfico 2. Cargos de los responsables de la Defensa Jurdica en las Contraloras Territoriales Grfico 3. Porcentaje de personas encuestadas por rango de experiencia Grfico 4. Nmero de Procesos Judiciales Vigentes por Contralora en los cuales el rgano de Control Fiscal es Parte Procesal. Grfico 5. Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes teniendo en cuenta la calidad de Demandante o Demandado de las Contraloras Territoriales Grfico 6. Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes en Primera o nica Instancia / Segunda Instancia en los cuales las Contraloras Territoriales son Parte Procesal Grfico 7. Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes en los cuales las Contraloras Territoriales son Parte Procesal y se rigen por el anterior Cdigo Contencioso Administrativo o por el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Grfico 8. Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes segn el asunto litigioso en los cuales las Contraloras Territoriales son Parte Procesal Grfico 9. Porcentaje de Procesos Judiciales y/o Extrajudiciales Vigentes segn el tipo de Accin o Pretensin en los cuales las Contraloras Territoriales son Parte Procesal Grfico 10. Porcentaje de Acciones de Repeticin adelantadas por la respectiva Contralora Territorial frente al nmero de Procesos Judiciales Vigentes en los cuales dicho rgano de Control Fiscal es Parte Procesal Grfico 11. Porcentaje de Contraloras Territoriales con Comits de Conciliacin Grfico 12. Porcentaje por Profesin de las Personas que conforman los Comits de Conciliacin de las Contraloras Territoriales Grfico 13. Porcentaje por Tipo de Vinculacin de las Personas encargadas de la Defensa de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales Grfico 14. Promedio de aos de experiencia en la respectiva Contralora Territorial de los miembros del Comit de Conciliacin frente al nmero de Procesos Judiciales y Extrajudiciales en los cuales la Entidad es Parte Procesal. Grfico 15. Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes segn el asunto litigioso en la Auditora General de la Repblica.

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TABLA DE DIAGRAMAS Diagrama 1. Descripcin de la Estructura de Causas de Primer Orden y de Segundo Orden Diagrama 2. Estructura del rbol de Problemas Diagrama 3. Causas de Primer Orden de la presencia de un nmero significativo de Daos antijurdicos. Diagrama 4. Causas de Primer Orden de las deficiencias en la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la Auditora General de la Repblica Diagrama 5. rbol de Problemas Diagrama 6. rbol de Objetivos del Proyecto Diagrama 7. Entradas y Salidas de la Plataforma Conceptual-Metodolgica Diagrama 8. Entradas y Salidas de la Plataforma de Desarrollo-Implementacin Diagrama 9. Entradas y Salidas de la Plataforma Poltico-Institucional Diagrama 10. Modelo de Gestin para la Gerencia Jurdica Pblica de la AGR, aplicable a las Contraloras Territoriales Diagrama 11. Diagrama de la estructura del Sistema de Informacin Jurdico Diagrama 12. Polticas de Gestin del Riesgo en la Gerencia Jurdica Pblica Diagrama 13. Tipologa de la Capacitacin a impartir en el Sistema de Capacitacin de la Gerencia Jurdica Pblica Diagrama 14. Etapas del Modelo de Gestin de la Gerencia Jurdica Pblica Diagrama 15. Fases de la Primera Etapa Diagrama 16. Tipologa de los Stakeholders

TABLA DE TABLAS Tabla 1. Porcentaje de personas encuestadas en las Contraloras Territoriales por rango de experiencia Tabla 2. Monto de las Pretensiones de las Demandas y Solicitudes de Conciliacin en las cuales la Contralora Territorial es Accionada comparado con el Presupuesto del rgano de Control Fiscal asignado para el ao 2012 Tabla 3. Nmero de Asuntos Judiciales y Extrajudiciales Conciliados por la Contralora Territorial durante los aos 2010 2011 y 2012 Tabla 4 Porcentaje de Contraloras Territoriales que han implementado Acciones de Prevencin del Dao Antijurdico Tabla 5. Presupuesto Total de Funcionamiento y Presupuesto asignado para el pago de Sentencias, Acuerdos Conciliatorios y Laudos Arbitrales y pagos realizados por la Auditora General de la Repblica Tabla 6. Matriz de Stakeholders del Proyecto Tabla 7. Diseo de la Matriz de Marco Lgico del Proyecto

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TABLA DE ANEXOS Anexo 1. Formulario de la Encuesta sobre la Defensa Jurdica de las Contraloras Territoriales ao 2012 Anexo 2. Instructivo para diligenciar la Encuesta sobre la Defensa Jurdica de las Contraloras Territoriales ao 2012 Anexo 3. Circular Externa No. 016/2012 Informacin sobre la Defensa Jurdica ejercida por las Contraloras Territoriales Anexo 4. Matriz de caracterizacin de stakeholders Anexo 5. Matriz de Marco Lgico para el Proyecto Defensa Jurdica Pblica de la Auditora General de la Repblica y de los rganos De Control Fiscal Territorial" Anexo 6. Cronograma del Proyecto Defensa Jurdica Pblica de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la Auditora General de la Repblica

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INTRODUCCIN

La grave afectacin del Patrimonio Pblico por las multimillonarias erogaciones presupuestales derivadas de las condenas contra las Autoridades Pblicas por sus acciones y omisiones, jurdicas y antijurdicas, es, sin lugar a dudas, una de las mayores preocupaciones de los rganos de Control Fiscal. Los montos de las pretensiones de los litigios en curso, en contra del Estado, agravan el panorama de manera alarmante. En ese contexto, el Plan Estratgico 2011-2013 de la Auditora General de la Repblica propuso dentro de sus objetivos institucionales: 1. Promover mecanismos de prevencin en el marco del control fiscal y 2. Promover y coadyuvar en el proceso de reingeniera del control fiscal para la lucha contra la corrupcin y 7. Propender por el desarrollo y mejoramiento de los proyectos institucionales. En ese sentido, en los objetivos estratgicos se plantearon las necesidades especficas para alcanzar los objetivos institucionales de tal manera que, en ellos se afiance la labor institucional. Es por eso que en los objetivos estratgicos se propone: 1.4 Orientar polticas de prevencin del dao antijurdico y fiscal, 2.2. Fomentar en el proceso auditor la evaluacin de polticas pblicas y proyectos del plan Nacional de Desarrollo y de las entidades territoriales y por ltimo, 7.6 Propender por una adecuada y oportuna defensa judicial de la AGR. Es as como en el ao 2012, cumpliendo con el derrotero de los objetivos estratgicos, se trabaj en la formulacin del proyecto DEFENSA JURDICA PBLICA DE LOS RGANOS DE CONTROL FISCAL TERRITORIAL Y DE LA AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA: UN DESARROLLO DEL PROGRAMA PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN1 cuya implementacin se pretende para ao el 2013 y tiene como Objetivo: Disear, formular, implementar, evaluar y difundir acciones y estrategias para el desarrollo de una eficiente, eficaz y efectiva Defensa Jurdica Pblica de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la Auditora General de la Repblica, mediante la Prevencin de Daos Antijurdicos y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos en esas Entidades. El Proyecto propone un modelo de Gerencia Jurdica Pblica que resuelva dicha problemtica en la Auditora General de la Repblica y en las Contraloras
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Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, 253 p.

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Territoriales, desde dos dimensiones: la Prevencin del Dao Antijurdico y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de dichas Autoridades Pblicas. El Proyecto parte de una premisa bsica, no por menos novedosa: la Defensa Jurdica Pblica que se propone en este Documento Tcnico de Base es el resultado de un importante ejercicio de ponderacin constitucional que permite conciliar, a partir de la funcin preventiva del Derecho, los dos extremos de rango constitucional en conflicto: la necesaria proteccin del Patrimonio Pblico y la obligatoria reparacin por parte del Estado de los daos antijurdicos que le sean imputables2. Otro aspecto indito a destacar en el presente Documento Tcnico, es la incorporacin, como Ejes o Criterios Transversales del Proyecto, de los Principios de Precaucin, de Prevencin, y de Gestin del Riesgo. Ello implica un complejo ejercicio que permita la adaptacin y la utilizacin de dichos Principios en la Funcin Pblica, particularmente en la Defensa Jurdica Pblica de la Auditora General de la Repblica y de los rganos de Control Fiscal Territorial3. Este modelo de gestin, consta de tres plataformas, entendidas stas como, una constitutiva de un sistema o conjunto de elementos interrelacionados, que sirve como base para el funcionamiento de mdulos, procesos y actividades, de un programa, plan o proyecto: La Plataforma Conceptual-Metodolgica, la Plataforma de Desarrollo-Implementacin y la Plataforma Poltica-Institucional. En razn de lo anterior es que se solicit incorporar en el proyecto Desarrollo de un Nuevo Sistema de Control Fiscal Territorial Integral a nivel Nacional inscrito en el Banco de Proyectos de Inversin Nacional y en el Plan Operativo Anual 2012, la tarea de desarrollar un Documento Tcnico de Base para la Defensa Jurdica Pblica de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la Auditora General de la Repblica, como un desarrollo del programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin4.
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Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. - - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja, Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. Idem.
Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, 253 p.

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Es as como este Documento pretende desarrollar tal tarea utilizando la Metodologa de Marco Lgico, conociendo que sta es la ms aceptada en el mbito de la formulacin, desarrollo y evaluacin de proyectos de inters nacional que involucra poblaciones con una problemtica determinada mediante la identificacin de un rbol de problemas y la proposicin de un rbol de objetivos que oriente las estrategias y acciones que se requieren para solucin de esa problemtica. El Primer Captulo establece el Contexto general de la Defensa Jurdica Pblica en los mbitos internacional y nacional, con el fin de analizar desde que frontera y panorama se redacta este Documento. El Segundo Captulo contiene el Marco Referencial que a su vez se divide en los Conceptos Claves asociados a la Defensa Jurdica Pblica, el Marco JurdicoInstitucional, Fundamentacin y Articulacin del Proyecto. El Tercer Captulo tiene a su cargo el desarrollo de la Situacin Actual, estructurada, en primer lugar, a partir de una Etapa de Diagnstico, contentiva de un Diagnstico Previo, y de un Diagnstico Participativo que se realiz mediante la elaboracin de un Instrumento de Recoleccin de Informacin aplicado a las Contraloras Territoriales y a la Auditora General de la Repblica, en adelante AGR. Estos Diagnsticos permiten identificar las frecuencias y principales causas del Dao Antijurdico en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial, los principales problemas y limitaciones de la Defensa de los Intereses Litigiosos de esos rganos de Control, y llegar as, a unas Conclusiones Diagnsticas. En segundo lugar, la Situacin Actual se ocupa del Anlisis de la Problemtica y, en tercer lugar, del Anlisis del Problema Central o Focal. El Captulo 4 se ocupa de la Situacin Deseada, y desarrolla aspectos fundamentales del Proyecto: El Anlisis de Objetivos, los Criterios Transversales, los Ejes temticos, y los Medios y Fines. El Captulo 5 contiene el Diseo de Estrategias del Proyecto: las Estrategias de Gestin para la Gerencia Jurdica Pblica, el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica, la Creacin, Desarrollo e Implementacin, tanto de un Sistema de informacin Jurdico, como de un Sistema de Gestin del Riesgo, la Formulacin, Desarrollo e Implementacin de un Plan de Capacitacin Jurdica y, finalmente, las Etapas y Fases del Proyecto.

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El Captulo 6 versa sobre el Anlisis de Stakeholders. Para ello, desarrolla tres tpicos: la Descripcin de los Involucrados o Stakeholders con los que se trabaj en las primeras acciones interinstitucionales, el papel de la Auditora General de la Repblica como Eje Articulador del Proyecto y, finalmente, la Matriz de Stakeholders. El Captulo 7 se ocupa de la Formulacin del Proyecto y del Diseo de la Estrategia para solicitar Cooperacin Nacional y/o Internacional. En este contexto, se presentan dos Resmenes Ejecutivos del Proyecto, uno para presentarlo al Banco de Proyectos del Departamento Nacional de Planeacin, y otro para presentarlo a las Agencias de Cooperacin Nacional e Internacional. Se plantean, finalmente, unas Conclusiones y Recomendaciones para la implementacin del Proyecto, las cuales se espera sirvan de apoyo para el equipo responsable de dicha labor. Entre las expectativas de este Proyecto est contemplada una esencial: que sirva de base para la implementacin y ejecucin de un modelo de Gerencia de Jurdica Pblica; necesidad inaplazable de las Contraloras Territoriales y de la Auditora General de la Repblica, con ocasin de la problemtica existente alrededor de la Defensa Jurdica en dichas Entidades. Agradezco al Seor Auditor General de la Repblica, Doctor JAIME RAL ARDILA BARRERA, por su apoyo incondicional, as como al equipo de la Oficina de Estudios Especiales y Apoyo Tcnico de la Auditora General de la Repblica, quienes permitieron realizar este Proyecto con su inversin de tiempo, recursos y talento humano. Un agradecimiento particular a Doctora LILIANA PATRICIA ORTIZ OSPINO, Profesional Especializado, por su invaluable, permanente, y valiosa colaboracin; agradecimiento que hago extensivo al Doctor IVN ANDRS LOZADA PREZ, Economista, por su apoyo tcnico de alto nivel. Finalmente, mencin especial amerita el gran aporte jurdico de la Doctora ZORAIDA RINCN ARDILA en la elaboracin de este Documento. Sin ellos, ste no hubiese sido posible. Agradezco la oportunidad y diligencia de las Contraloras Territoriales y de la Oficina Jurdica de la Auditora General de la Repblica, en el diligenciamiento de la encuesta que les fue remitida y en las respuestas a las consultas realizadas; informacin valiosa y coherente para la elaboracin del Diagnstico Participativo de este Documento.

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Este trabajo contiene informacin de lnea de base que permite obtener un diagnstico de la situacin que viven las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica en ejercicio de la Defensa Jurdica Pblica, e invita a la continuidad y periodicidad de la recoleccin de datos que permitan obtener como resultado informacin estadstica estratgica para la toma de decisiones en la Prevencin de Daos Antijurdicos y en la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de dichas Entidades. Quizs lo ms significativo del trabajo tiene que ver con la propuesta de un Modelo nico de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica para estas entidades, teniendo en cuenta que gozan de misiones similares y que, por el diagnstico realizado, tienen similares falencias y problemas. Este Modelo nico de Gestin contiene unas estrategias asociadas que deben ser implementadas y puestas en marcha para ver soluciones en el corto, mediano y largo plazo. Sin embargo, el modelo est diseado para realimentarse y hacer cortes despus de cada Etapa que permitan la reorientacin de estrategias, si as se llegase a requerir. Estamos convencidos que este Documento Tcnico ser la base para garantizar la eficiencia, eficacia y efectividad de la Defensa Jurdica Pblica de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la Auditora General de la Repblica.

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1. CONTEXTO Una breve exposicin de la Defensa Jurdica Pblica, tanto en el mbito Internacional como en Colombia, nos ilustra el Contexto en el cual se elabora el presente Documento Tcnico.

1.1.

LA DEFENSA JURDICA PBLICA EN EL MBITO INTERNACIONAL

En el mbito internacional se han realizado varios adelantos en cuanto a la Defensa Jurdica Pblica. Como referencia tomamos experiencias como la de Chile, Espaa y Francia; Estados que han realizado avances importantes en este campo. En el caso chileno por ejemplo, existe una Entidad Nacional que preserva y articula la experiencia del Estado desde 1895, conocida como Consejo de Defensa del Estado, antes llamada Consejo de Defensa Fiscal. El Consejo de Defensa del Estad es un servicio pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la Repblica e independiente de los diversos Ministerios5. Su Misin es "Defender, representar y asesorar judicial y extrajudicialmente al Estado, en materias de carcter patrimonial y no patrimonial, a travs del ejercicio de las acciones y defensas judiciales que correspondan, en beneficio de los intereses del Estado. Adems, otorgar el servicio de mediacin establecido en la Ley No. 19.966, a usuarios y prestadores del sistema pblico de salud, a travs de la designacin de mediadores, con el objetivo de propender a su solucin extrajudicial"6. Entre los Objetivos Estratgicos del Consejo de Defensa del Estado encontramos: Defender y proteger los intereses patrimoniales y no patrimoniales del Estado en juicio, a travs del ejercicio de las acciones y defensas judiciales que correspondan, con el propsito de evitar o mitigar los perjuicios econmicos para el Fisco u otros organismos del Estado; asesorar al Estado, a travs de la preparacin de informes jurdicos y la difusin de doctrinas fiscales, por medio de estudios y publicaciones, con el propsito de apoyar, fortalecer la defensa fiscal y observar el cumplimiento de la normativa vigente en materias requeridas; fortalecer y asegurar la calidad del proceso de mediacin en salud, a travs del
Artculo 1 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado (D.F.L. N1, de 28 de julio de 1993, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de agosto de 1993). La Ley Orgnica en cuestin est disponible en la pgina del Consejo de Defensa del Estado, link Ley Orgnica: http://www.cde.cl/portal (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 6 Ver la pgina del Consejo de Defensa del Estado: http://www.cde.cl/portal (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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cumplimiento de estndares bsicos, desarrollo de competencias y eficiente uso de los recursos, con el fin de propender o favorecer una solucin extrajudicial de las controversias; ejercer la defensa judicial del Estado en materias medioambientales, a travs de los medios establecidos en la Ley 19.300 y sus modificaciones, contenidas en la Ley 20.417, procurando obtener la reparacin de los daos ambientales y, adems, en los casos que proceda, la indemnizacin de los perjuicios causados por terceros; y promover estrategias de cooperacin y coordinacin con otros organismos del Estado, a travs de la asistencia tcnica, desarrollo de proyectos, seminarios u otros, con el propsito de fortalecer las conductas de probidad y transparencia en la gestin de los recursos pblicos7. En el tema ambiental, cuenta con una unidad encargada especficamente de realizar el aporte tcnico jurdico en la defensa de los intereses medioambientales del Estado8. En este escenario, cumple un rol preventivo muy importante, a travs de la recopilacin y evaluacin de antecedentes que pudieran generar daos ambientales, elabora estudios y artculos sobre temas ambientales, cuenta con personal encargado de analizar la jurisprudencia relacionada con temas medio ambientales, realiza capacitaciones y seminarios en materia de responsabilidad por dao ambiental, entre otras9. As mismo, el Consejo de Defensa del Estado Chileno, ha realizado acciones de planificacin estratgica con un grupo interdisciplinario conformado por Abogados, Ingenieros Industriales, Economistas y Cientficos de diversas disciplinas. Esto ha garantizado la riqueza de la discusin y una orientacin de planeacin estratgica que no se limita a objetivos de corto aliento y que adems ayuda a la interpretacin de la normativa, en el contexto del ordenamiento jurdico chileno. Algunos datos curiosos de esta experiencia es que inici con un trabajo voluntario de un grupo de abogados del Foro Nacional, otros que operaban en el sector privado y en el sector pblico con gran renombre, quienes en vista de las deficiencias del Estado para defenderse o su poca capacidad de accin en los litigios, decidieron, no slo desarrollar estrategias de defensa a partir del anlisis de los casos, sino tambin documentar la experiencia que iban teniendo. Actualmente, los abogados del Consejo de Defensa del Estado en Chile no son funcionarios pblicos y se encuentran en ejercicio permanente; sin embargo, deben tener prevalencia por los asuntos del Estado y no por los propios. El Consejo de Defensa del Estado est conformado por 12 Consejeros y 486
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Informacin disponible en la pgina del Consejo de Defensa del Estado, link Quienes Somos: http://www.cde.cl/portal (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 8 Ver la pgina del Consejo de Defensa del Estado, link Unidad de Medio Ambiente: http://www.cde.cl/portal (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 9 Idem.

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servidores pblicos que cumplen sus funciones en todo el territorio. Los Consejeros son designados por la Presidencia de la Repblica y slo son removidos al cumplir 75 aos de edad10. Esta normativa es garanta para el Consejo de Defensa de autonoma e independencia frente al poder poltico de turno. Adems, los servidores pblicos ingresan a la Entidad por concurso pblico y son de carrera administrativa. Los peritajes y tareas especializadas en temas que requieren conocimientos distintos a la abogaca, son contratados para un perodo determinado por un proyecto que utiliza las herramientas de planeacin estratgica11. Existen algunas limitaciones como en la mayora de pases latinoamericanos y tiene que ver con el presupuesto asignado que compite con las dems entidades pues los recursos pertenecen al Presupuesto General de la Nacin y debe defender su presupuesto con indicadores de resultados y de gestin, siguiendo planes de mejoramiento y de gestin de la Entidad12. As mismo, cuenta, entre otras, con herramientas como la conciliacin como medio alternativo de solucin de conflictos, utiliza recursos tecnolgicos como un sistema de informacin en lnea que permite obtener la informacin en tiempo real y, adems, hace posible el uso de la videoconferencia. La informacin suele guardarse en medio magntico evitando as el uso de papel, mediante la utilizacin de un archivo digital. Con el sistema de informacin en lnea se asegura la memoria institucional de la Defensa, en tanto que los abogados pueden buscar por especialidad temas en los que se haya tenido xito, con el objeto de soportar sus acciones, a la vez que se fortalece la uniformidad doctrinal del Estado13. En cuanto a Francia, el modelo de Defensa Jurdica presenta, en lo relativo al manejo de la informacin, algunas ventajas respecto de su equivalente Austral. Los franceses tienen un sistema de informacin, sistematizada en una base de datos jurdica al que tiene acceso cualquier persona que requiera informacin relacionada con la posibilidad de demandar al Estado. Este sistema brinda adems informacin especfica acerca de un proceso judicial en contra del Estado. El sistema abre la posibilidad a que todas las personas obtengan informacin precisa acerca de cmo utilizar los mecanismos jurdicos para hacer respetar sus derechos14. Sin embargo, esto ha generado que los casos litigiosos en contra del
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SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora. El Modelo de Chile en la Defensa Jurdica del Estado: Modelos de Gerencia Jurdica y Defensa Judicial del Estado. Bogot: Imprenta Nacional, 2005. Pg. 8 11 Ibid. Pg 14. 12 Ibid. Pg 10. 13 Ibid. Pgs 14 y 15. 14 MOREAU, Pierre. El Modelo de Francia en la Defensa Jurdica del Estado: Modelos de Gerencia Jurdica y Defensa Judicial del Estado. Bogot: Imprenta Nacional, 2005. Pg. 2

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Estado hayan ascendido en un 24% con la implementacin de este sistema de informacin15. Los expertos dan cuenta de algunas falencias del Estado para ejercer su Defensa Jurdica y stas tienen similitudes con la realidad de Colombia, cuando sealan que el Estado en Francia se defiende mal por causas sicolgicas, sociolgicas y estructurales. En ese pas, la defensa jurdica del Estado se realiza con abogados externos, no son servidores pblicos, sino un servicio ms que requiere el Gobierno. La Administracin no tiene abogados internos sino Juristas, que no tienen ttulo de abogados pues, quien en Francia quiera ser abogado, necesita presentar un concurso para aspirar al ttulo de abogado16. Francia est dividida administrativamente en Comunas, Departamentos y Regiones. Esta estructura del Poder Pblico hace que su Defensa Jurdica se haga en dos niveles: la Defensa del Estado y la Defensa Local, es decir, Comunal (Municipal), Departamental y Regional. Este esquema ocasiona algunas desventajas como represamiento y lentitud de los procesos, complejidad en la legislacin, problemas generados por falta de Talento Humano capacitado en las regiones, circuitos administrativos pesados, costosos e ineficientes, entre otros 17. Espaa, por su parte, tiene un sistema ms antiguo que el chileno, pues el Cuerpo de Abogados del Estado, adscrito al Ministerio de Justicia18, est integrado dentro de la Abogaca General del Estado-Direccin del Servicio Jurdico del Estado19, creado en 1881 para reunir todos los elementos de consulta de derecho y de defensa que existan dispersos en diferentes centros y dependencias del Ministerio de Hacienda20. El Marco normativo est constituido bsicamente por la Ley de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas21, y por el Reglamento del Servicio Jurdico del Estado22. El Cuerpo de Abogados del Estado presta asesora y representacin judicial al Estado, los Organismos Autnomos y rganos Constitucionales. Est organizado por reas pertenecientes a subdirecciones23 (servicios consultivos, servicios contenciosos, asuntos de la Unin Europea e

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Ibid. Pg. 8 Ibid. Pg 13. 17 Ibid. Pgs 15 y 16. 18 http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197355992/EPublico/1215326601271/DetallePerfil.html 19 http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197982545/Estructura_P/1215198019466/Detalle.html 20 MOLINOS COBO, Juan Jos. El Modelo del Estado Espaol en la Defensa Jurdica del Estado. Bogot: Imprenta Nacional, 2005. Pg 6. 21 Ley 52/97 de 27 de noviembre de 1997, 22 Real Decreto 997/2003, de 25 de julio.

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internacionales, coordinacin de Auditora y Gestin del Conocimiento, constitucional, y derechos humanos). Este Cuerpo de Abogados tiene la misin de desarrollar las estrategias de Gerencia Jurdica Pblica para ejercer la defensa del Estado en Espaa24. El ingreso al Cuerpo de Abogados del Estado se realiza exclusivamente mediante oposicin libre entre licenciados en Derecho, a diferencia de otros funcionarios que admiten para el ingreso en ellos, cualquier literatura25. Las funciones del Cuerpo de Abogados del Estado son: Asesorar en derecho a la Administracin General del Estado y sus Organismos autnomos. Informar sobre los expedientes de lesividad, procedimiento del modelo espaol para impugnar sus propios actos favorables a los interesados. Representar y defender en juicio ante cualquier orden y jurisdiccin en Espaa y en el extranjero. Asistir jurdicamente en Derecho Comunitario (de la Unin Europea) y representacin y defensa del Reino de Espaa ante los rganos jurisdiccionales de la Unin Europea. Asistir Jurdicamente del Reino de Espaa en otros organismos internacionales y coordinacin del servicio de lo contencioso en el extranjero. Intervenir en conflictos de jurisdiccin y cuestiones de competencia, as como en los procedimientos prejudiciales y extrajudiciales del Estado. Informar sobre reclamaciones previas a la va civil o laboral Mantener el principio de unidad de doctrina, formulando criterios generales de asistencia jurdica para los Abogados del Estado. Inspeccionar los servicios y potestad disciplinaria de los Abogados del Estado y personal a su servicio. Promover trabajos de investigacin y organizacin de actividades que tengan por finalidad el conocimiento y la difusin de las materias y cuestiones jurdicas de mbito nacional o internacional. Gestionar econmica, financiera y presupuestalmente el Servicio Jurdico del Estado26. En Per se cuenta con el Consejo de Defensa Judicial del Estado27. La defensa es ejercida por Procuradores Pblicos adscritos al Ministerio de Justicia. Este
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Las funciones son las establecidas en el Reglamento del Servicio Jurdico del Estado, aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio. 24 Op Cit. MOLINOS COBO. Pg 16 25 Ibid. Pg 9. 26 http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197982545/Estructura_P/1288776435815/Detalle.html; Ibid. Pg 13

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Consejo de Defensa est compuesto por el Procurador Pblico con plena representacin, el Procurador Adjunto, y Abogados Auxiliares28. En los dems pases iberoamericanos puede decirse que se estn desarrollando algunas exploraciones para desarrollar una Defensa Jurdica del Estado mucho ms audaz, sin embargo, las estructuras son an muy bsicas y presentan problemticas complejas debido a la ausencia de una estructura encargada de los asuntos de Defensa del Estado con el compromiso de una Gerencia Jurdica Pblica. En ese contexto, en noviembre de 2006, en una de las Jornadas Internacionales de Defensa Jurdica que ha adelantado la Alcalda Mayor de Bogot, quizs la Entidad colombiana con mayores avances en esta materia, se firm una Declaracin para la integracin del Sistema Iberoamericano de Defensa de los Intereses del Estado por los pases fundadores: Colombia y el Distrito Capital de Bogot, Espaa, Chile, Guatemala, Per y Repblica Dominicana29. Dicha Declaracin crea el Sistema Iberoamericano de Defensa de los Intereses del Estado- SIDIE, un conjunto de herramientas tecnolgicas e informticas jurdicas actualizadas, que pretende consolidar y optimizar las experiencias surtidas en materia de Defensa, a partir de los modelos de defensa jurdica de los Estados Iberoamericanos, que conllevan la preservacin del patrimonio pblico y prevencin del dao que podra causar el Estado en sus actuaciones 30. Para tal efecto, cuenta con su portal en Internet, con acceso de cada Estado miembro para su actualizacin, el cual permite exponer y evaluar sus diferentes modelos de Gerencia Jurdica Pblica, las problemticas ms importantes a nivel administrativo y jurisdiccional que enfrenta cada Estado, y las respuestas y soluciones ms exitosas que se han implementado en la defensa de sus intereses31. As las cosas, el objetivo del sistema es compartir herramientas informticas, para acceder al conocimiento de modelos de gerencia jurdica pblica, problemticas relevantes a nivel administrativo y jurisdiccional que enfrenta cada pas y las
Ver el Decreto Ley 1068 del 28 dic. 2008 mediante el cual se crea el Sistema de Defensa Jurdica del Estado con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar la defensa jurdica del Estado en el mbito local, regional, nacional, supranacional, e internacional. Decreto Supremo D.S. N. 017-2008, del 05-12-2008 28 RINCON YELINDA, Hacia la consolidacin de un modelo de defensa judicial del Estado colombiano , Tesis de Grado presentado en la Maestra en responsabilidad civil y del Estado, contractual y extracontractual en la universidad Externado de Colombia. Bogot, 2009, p. 110. 29 Ver Pgina del Sistema Iberoamericano de Defensa de los intereses del Estado, en: [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sidie/index.jsp] Consultada en octubre de 2012. 30 BOGOT D.C. Memorias del Tercer Seminario Internacional de Gerencia Jurdica Pblica. Revista del Sistema de Defensa de los Intereses del Estado. Bogot: Alcalda Mayor de Bogot, 2006. Disponible en: [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sidie/sidie.htm#] 31 Ver Pgina del Sistema Iberoamericano de Defensa de los intereses del Estado, en: [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sidie/index.jsp] Consultada en octubre de 2012.
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respuestas y soluciones ms exitosas que se han implementado en la defensa de sus intereses as como lograr el intercambio de dichas experiencias, lo anterior con el propsito de enriquecer los contextos de cada pas dentro de un concepto de ciudades humanas, modernas y solidarias32. Han sido invitados a que se adhieran a este Sistema Iberoamericano, Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Puerto Rico, Uruguay, Venezuela. El propsito es que dichos Estados hagan parte de este proceso de intercambio, de iniciativas y de experiencias; para lo cual, el Estado que acepte la invitacin debe suscribir el Acta de Adherencia y, a partir de su protocolizacin, ser PAS ADHERENTE, al Sistema Iberoamericano de Defensa de los Intereses del Estado. La Declaracin promete reunirse todos los aos, compartir las experiencias de Defensa Jurdica, y estructurar estrategias de defensa jurdica del Estado33.

1.2.

LA DEFENSA JURDICA PBLICA EN COLOMBIA

En Colombia, en los ltimos aos, sin lugar a dudas, la Defensa Jurdica del Estado ha mejorado. Sin embargo, an son muchas las falencias que existen en este campo. Precisamente, el presente Proyecto apunta a la superacin de algunas de ellas en el marco de la Auditora General de la Repblica y de las Contraloras Territoriales. Una de esas falencias tiene que ver con el campo de la informacin. La ausencia de registros confiables sobre el quehacer litigioso del Estado impide hacerse una idea objetiva sobre la real situacin en que se encuentra la defensa de los intereses litigiosos del Estado en sede administrativa y judicial. Lo anterior es plenamente aplicable a la Prevencin del Dao Antijurdico. Dicha ausencia de informacin impide realizar diagnsticos acertados que permitan definir las acciones ms convenientes para superar las causas del problema. Aun as, con la poca informacin disponible, es posible esbozar un primer panorama que muestre las principales problemticas por las que atraviesa la Defensa Jurdica del Estado. En primer lugar, hay que mencionar que existe muy poca Prevencin del Dao Antijurdico. Ms bien, existe la tendencia a reaccionar cuando ya el Dao se ha causado. La prevencin es una de las formas ms efectivas de evitar que se

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Idem. Declaracin de la Segunda Reunin del Sistema Iberoamericano de Defensa de los Intereses del EstadoSIDIE.

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produzcan daos que obliguen al Estado a entrar en litigios onerosos. En otras palabras, la Prevencin es la ms Efectiva Estrategia de Defensa. Sin embargo, frecuentemente se pierden oportunidades de prevenir, cuando no se establecen, previamente y de manera rigurosa, las consecuencias de las decisiones que se van a tomar y a ejecutar. Con esta sola precaucin se reducira sustancialmente una buena cantidad de litigios. Un anlisis multidimensional de los efectos y consecuencias de las actuaciones pblicas debe permitir unas alertas tempranas sobre la posibilidad de generar Daos Antijurdicos, de forma tal que stos puedan ser evitados a tiempo por medio de la definicin de estrategias alternativas de actuacin que garanticen la no generacin de daos y, por ende, la no vulneracin de derechos y garantas de los asociados. En este contexto, la Prevencin de Daos Antijurdicos es una de las estrategias centrales de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado. La Doctora Adriana Mara Guilln Arango, en su calidad de Directora de la Agencia en cuestin ha reiterado que la Prevencin del Dao Antijurdico es, no slo una de las prioridades de esa Entidad, sino tambin una innovacin mayor en materia de Defensa Jurdica Pblica34. Por otro lado, en entrevista con mbito jurdico por internet, el Ex-Director de la Agencia de Defensa Jurdica del Estado, Fernando Carrillo, hoy Ministro del Interior, seal lo siguiente, refirindose a la doble funcin de la Agencia, la Defensa Efectiva de los Intereses Litigiosos del Estado y la Prevencin de Daos Antijurdicos: Una segunda funcin es el tema de la prevencin del dao, que es un problema relacionado con el ejercicio de la funcin pblica y los niveles de responsabilidad que tienen los funcionarios, a la hora de prestar el servicio pblico. En este punto, hay que realizar una labor didctica, para inculcarle al funcionario que tiene una gran responsabilidad, que no puede incurrir en una serie de conductas y que, incluso, la omisin genera responsabilidad. Con esto quiero decir que la primera gran tarea de la Agencia es la prevencin de litigios 35.

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Ver el Portal de la Agencia de Defensa Jurdica del Estado disponible en http://www.defensajuridica.gov.co/index.html, link Video Institucional (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 35 Fernando Carrillo Flrez: An persisten las mafias de abogados que demandan al Estado, Ambito Jurdico, 5 de junio de 2012. Disponible en: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-12060508(fernando_carrillo_florez_aun_persisten_las_mafias_de_abogados_que_demandan_al_esta)/noti-12060508 (fernando_carrillo_florez_aun_persisten_las_mafias_de_abogados_que_demandan_al_esta).asp (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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En segundo lugar, en los casos que no pudieron ser prevenidos los daos antijurdicos, el Estado muestra una baja capacidad para defender de manera efectiva sus Intereses Litigiosos, en detrimento de su legitimidad como forma de organizacin poltica y del Patrimonio Pblico. Algunas de las causas de esa baja capacidad litigiosa tiene que ver, en parte, con un rasgo cultural propio de las sociedades latinoamericanas que consiste en concebir al Estado, no como un bien pblico que existe para beneficio de la comunidad y que, por lo tanto, debe ser cuidado y protegido, sino ms bien, como una fuente de recursos inagotables para el beneficio personal. En algunas ocasiones el litigio es interpretado como una forma de extraer recursos del Estado a travs de estrategias jurdicas que aprovechan su baja capacidad tcnica, entre otros factores. Al respecto, tanto el 36 Presidente de la Repblica Juan Manuel Santos, como el anterior Director de la Agencia de Defensa jurdica37, expresaron su preocupacin frente a una supuesta mafia encargada de demandar al Estado. Sin embargo, estas afirmaciones deben ser tomadas con cautela pues es supremamente peligroso para una democracia partir de estas afirmaciones y considerar que la solucin a los problemas que generan los numerosos litigios y condenas en contra del Estado es la satanizacin del ejercicio de la Profesin de Abogado y del ejercicio de los Derechos Constitucionales Fundamentales, en particular el Acceso a la Administracin de Justicia. Lo fundamental aqu es identificar los extremos constitucionales en conflicto y plantear la solucin adecuada, producto de un ejercicio de ponderacin que permita conciliar la necesidad de proteger el Patrimonio Pblico con la obligacin para el Estado Colombiano de reparar integralmente los daos antijurdicos que le sean imputables. Es aqu donde la dimensin preventiva del Derecho se erige como la herramienta fundamental para lograr realizar con xito tan complejo ejercicio de ponderacin38.
http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-323507-santos-anuncia-combate-contra-mafias-sededican-demandar-al-esta 37 Fernando Carrillo Flrez: An persisten las mafias de abogados que demandan al Estado, Ambito Jurdico, 5 de junio de 2012. Disponible en: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-12060508(fernando_carrillo_florez_aun_persisten_las_mafias_de_abogados_que_demandan_al_esta)/noti-12060508 (fernando_carrillo_florez_aun_persisten_las_mafias_de_abogados_que_demandan_al_esta).asp (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 38 Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. - - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja, Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia.
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La escasa formacin tcnica y la alta rotacin del personal encargado de la Defensa Jurdica de los Intereses litigiosos del Estado, derivada de unos precarios procesos de seleccin, as como unas difciles condiciones laborales (sndrome del contratista), llevan a que, as como sucede en otras reas del Estado, haya una tasa de aprendizaje bastante lenta en las Instituciones pblicas. La conformacin y consolidacin de un Servicio Civil basado en el mrito, generador de estabilidad en las plantas de personal, es una condicin para que la Defensa Jurdica de los Intereses Litigiosos del Estado pueda fortalecerse en la medida que pueda contar con profesionales preparados con alta capacidad tcnica que tengan los incentivos necesarios para permanecer en su cargo por perodo prolongados, consolidando as una experticia en el tema. Por ltimo, debe decirse que hasta el momento ha faltado una verdadera Gerencia Jurdica en las entidades del Estado. La situacin actual muestra que la Defensa Jurdica de los Intereses Litigiosos del Estado es llevada de forma marginal por las oficinas jurdicas de las entidades sin que exista muchas veces una estructura especializada que reconozca la importancia del tema y que cuente con todas la herramientas para manejarlo de manera eficiente, efectiva y eficaz. Esto conlleva a que muchas veces los intereses litigiosos del Estado no se defiendan de manera adecuada. En la misma direccin, en las Entidades Pblicas se observan graves falencias en materia de Polticas Institucionales de Prevencin de Daos Antijurdicos.

2. MARCO REFERENCIAL Los Conceptos Claves y el Marco Jurdico Institucional, Fundamentacin y Estructuracin del Proyecto, disean el Marco Referencial de este Documento Tcnico. 2.1. CONCEPTOS CLAVES

2.1.1 Ponderacin La ponderacin segn la Real Academia Espaola es la accin de pesar algo o la compensacin o equilibrio entre dos pesos39. En Derecho, el proceso de
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Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: [http://lema.rae.es/drae/?val=ponderaci%C3%B3n]

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ponderar significa asignarle un peso determinado a los principios que contempla la Carta Poltica de un pas, la legislacin y la normatividad [] la ponderacin es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que juegan en sentido contrario. Ponderar consiste en determinar cul es el peso especfico de los principios que entran en colisin. Constituyndose as la ponderacin, en un criterio metodolgico indispensable para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, en el cual entra el papel de la Corte Constitucional como aplicador y garante de los principios constitucionales, expresados en los derechos fundamentales de los ciudadanos, dentro del marco del Estado Social de Derecho40. 2.1.2 Patrimonio Pblico El Patrimonio Pblico es un concepto de derecho pblico, de amplio espectro, que supera en su contenido al de Patrimonio Estatal. La definicin en cuanto a la unidad o la pluralidad de uno y otro, y su titularidad contribuyen a facilitar su contenido particular y el ejercicio de las facultades y de las acciones que las autoridades pblicas deben practicar para preservar su integridad. El concepto atae a la ciencia de la administracin pblica y es fundamental en el campo del derecho pblico administrativo. De una parte constituye objeto de gestin y por la otra objeto de preservacin para evitar atentados contra el mismo, remediar situaciones creadas, o intervenir judicialmente para su restauracin o recomposicin41. La Corte Constitucional Colombiana define el Patrimonio Pblico como aquello que est destinado, de una u otra manera a la comunidad y que est integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos" 42. Posteriormente en la Sentencia 743 de 1998, el rgano de Cierre en materia constitucional seala que el patrimonio pblico es la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislacin43
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BECHARA LLANOS, Abraham Zamir. La Ponderacin y los Derechos Fundamentales: El Modelo Ponderativo de aplicacin del Derecho y su recepcin en la Corte Constitucional Colombiana. Cartagena: Editorial de la Universidad Libre de Cartagena, 2011. Pgs. 22-23. Disponible en: [http://200.30.74.19/Descarga/PDF/ciencias_Derecho/LA_PONDERACION_y_LOS_DERECHOS_FUNDAME NTALES_ABRAHAM_ZAMIR_BECHARA_LLANOS.pdf] 41 Jess Mara CARRILLO BALLESTEROS, DEL PATRIMONIO PBLICO UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO, Universidad Militar Nueva Granada, en PROLEGMENOS Derechos y Valores, Volumen IX. - No. 17. - Enero Junio 2006 ISSN 0121-182X , p. 23. Disponible en: http://www.umng.edu.co/documents/63968/72401/articulo2_pdf.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C- 449 de 1995 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C- 743 de 1998

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2.1.3 Proteccin al Patrimonio Pblico Como lo ha resaltado la Doctrina, la jurisprudencia del Consejo de Estado, suscitada con ocasin de las Acciones Populares ha dado lugar a precisa contribucin en la materia cuando se trata de defender el patrimonio pblico, por desvos administrativos ocasionados por corrupcin44. En este contexto, el rgano Supremo de lo Contencioso Administrativo ha indicado que la proteccin del Patrimonio Pblico, busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupustales. La regulacin legal de la defensa del patrimonio, tiene una finalidad garantista que asegura la proteccin normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda la actividad pblica est sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio pblico u otros derechos colectivos podr ser objeto de anlisis judicial por medio de la Accin Popular. Para la Sala, el debido manejo de los recursos pblicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio pblico, enmarcan el principio de moralidad administrativa []45". 2.1.4 Vctimas La Comisin Colombiana de Juristas define a las vctimas como: Todas las personas, vivas o muertas, que hayan sufrido daos fsicos, morales o mentales, prdidas econmicas y cualquier tipo limitacin de sus derechos. Los familiares, los dependientes y los seres queridos de las personas que sufrieron directamente las violaciones tambin son vctimas46. 2.1.5 Reparacin Integral La reparacin es el conjunto de medidas que busca contribuir a devolver a las vctimas, en lo posible, a la situacin en la que estaban antes de que ocurrieran las violaciones o daos. Aunque regresar a la misma situacin es imposible en muchos casos, la reparacin apunta a extender todas las garantas para llegar a recrear esa situacin que exista antes de las violaciones o daos causados. Mediante la reparacin, se restablecen los derechos y se mejora la situacin de
Jess Mara CARRILLO BALLESTEROS, DEL PATRIMONIO PBLICO UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO, Universidad Militar Nueva Granada, en PROLEGMENOS Derechos y Valores, Volumen IX. - No. 17. - Enero Junio 2006 ISSN 0121-182X , p. 28. Disponible en: http://www.umng.edu.co/documents/63968/72401/articulo2_pdf.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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Idem. COMISIN COLOMBIANA DE JURISTAS. Verdad, Justicia y Reparacin: algunas preguntas y respuestas. Bogot: Opciones Grficas Editores Ltda, 2007. Pg 11. Disponible en: [http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/verdad_justicia_y_reparacion.pdf]

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las vctimas. La reparacin tambin debe garantizar que las violaciones o daos no se vuelvan a cometer en el futuro (esto se conoce como funcin preventiva del dao). La reparacin se materializa en un conjunto de medidas que debe ser definida en parte importante por las vctimas. Las medidas pueden ser materiales o simblicas; pueden estar dirigidas a una persona o a un grupo de personas. Aunque no existe una frmula perfecta, la comunidad internacional ha intentado agrupar medidas que buscan la reparacin integral. Estas son: La restitucin, La indemnizacin, La rehabilitacin, La satisfaccin y Las garantas de no repeticin. Estas medidas son complementarias y deben ofrecerse en combinacin para llegar a la reparacin integral 47. 2.1.6 Derechos Humanos La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Las Naciones Unidas determina que los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distincin alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o tnico, color, religin, lengua, o cualquier otra condicin. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminacin alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles. Los derechos humanos universales estn a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a travs de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos48. Por su parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos estipula que Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros49. As las cosas, Toda persona tiene todos los derechos y
Ibid., p. 31. Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 49 Artculo 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/ (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana50. 2.1.7 Estado Social de Derecho La Corte Constitucional determina que la acepcin Estado de derecho se refiere a que la actividad del Estado est regida por las normas jurdicas, es decir que se cie al derecho. La norma jurdica fundamental es la Constitucin, lo cual implica que toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco de la ltima. En esta situacin se habla entonces de Estado constitucional de derecho51. En lo relativo al concepto de Estado Social de Derecho, el rgano de Cierre en materia constitucional estipula que con el trmino social se seala que la accin del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de ste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que tambin exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales52. El Estado social de derecho hace entonces relacin a la forma de organizacin poltica que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias econmicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la poblacin, prestndoles asistencia y proteccin. Exige esforzarse en la construccin de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del pas una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentacin, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad53.
Artculo 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Disponible en: http://www.un.org/es/documents/udhr/ (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 51 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-747/98. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU747-98.htm (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 52 Idem. 53 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-426/98. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-426-92.htm (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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2.1.8 Dao54 Efecto de daar55. En Derecho, tambin se define como: valor de la prdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados56. Viene del Latn: damnun. En economa, daar es disminuir la utilidad mercantil del patrimonio de un individuo o de un objeto susceptible de valoracin pecuniaria57. El diccionario de las Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales lo explica como detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor. Maltrato de una cosa58. El dao puede clasificarse como dao con relevancia jurdica y dao sin relevancia jurdica. El primero se diferencia del segundo, porque se produce cuando el dao es causado por el dueo o propietario de los bienes daados. Cuando los daos son producidos por la accin o la omisin de una persona en los bienes de otra entonces se dice que el causante del dao incurre en responsabilidad59. La identificacin del dao juega un papel preponderante en la configuracin de la Responsabilidad Patrimonial del Estado. La prevencin de su ocurrencia constituye una pieza fundamental en la proteccin del Patrimonio Pblico. La relevancia del dao en nuestra poca est resumida en las siguientes palabras del Doctor Enrique GIL BOTERO: La directriz del sistema de responsabilidad patrimonial lo constituye en la actualidad el dao; as lo predican la jurisprudencia, la doctrina y lo impone la ley (Const. Pol., art. 90), en nuestro medio60. Partiendo de la distincin entre dao y perjuicio, puede

Para ir ms all en las nociones de dao, perjuicio, Dao antijurdico, etc., ver: Enrique GIL BOTERO, Responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. TEMIS, quinta ed., 2011, pp. 21-273; Ramiro SAAVEDRA BECERRA, La responsabilidad extracontractual de la administracin Pblica, Ibaez, quinta reimpresin 2008, pp. 593 - 705; Alier HERNANDEZ ENRQUEZ y Catalina FRANCO GMEZ, Responsabilidad Extracontractual del Estado, anlisis de la jurisprudencia del consejo de Estado , Ed. Nueva Jurdica 2007. Bogot, pp. 33 y ss., 385 y ss.; Juan Carlos HENAO, El dao Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francs , Ed. Universidad Externado de Colombia. 1998, 345 p.; Wilson RUIZ OREJUELA, Responsabilidad del Estado y sus Regmenes, Bogot, Ed. ECOE, 2010, pp. 47-101; IRRISARI BOADA, Catalina, El dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual del Estado. Tesis de grado Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2000, p. 12; Edgar CORTES, Responsabilidad civil y daos a la persona. El dao a la salud en la experiencia italiana un modelo para Amrica Latina?, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2009, 268 p; y Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo, Coleccin Temas de Derecho Pblico, Bogot: Universidad Externado de Colombia, noviembre de 2000, 151 p. 55 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: [http://lema.rae.es] 56 Ibid. Disponible en: [http://lema.rae.es/drae/?val=Da%C3%B1o] 57 MACI GMEZI, Ramn. La dualidad del dao patrimonial y el dao moral en: Revista de Responsabilidad Civil y Seguro. Seccin: Doctrina. Madrid: Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, 2010. Pg. 21. Disponible en: [http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/rc36doctrina2.pdf]. 58 OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2006. Pg. 87 59 REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Bases para la Poltica de Prevencin del Dao Antijurdico del Estado. Bogot: Imprenta Nacional, 2011. Pg. 18 60 Enrique GIL BOTERO, Responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. TEMIS, quinta ed., 2011; pg 21273; SAAVEDRA BECERRA Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administracin Pblica, Ibaez, quinta reimpresin 2008. Pg. 25

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decirse que el Dao es el hecho generador del perjuicio, lo cual le otorga una dimensin objetiva61. 2.1.9 Perjuicio En el diccionario de la Real Academia de la Lengua se define Perjuicio como el Detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa62, en otro de los apartes se define como la indemnizacin que se ha de pagar por este detrimento63. Acerca de la distincin entre dao y perjuicio, el Doctor Juan Carlos HENAO considera que si bien en trminos generales los conceptos son utilizados indistintamente, lo que explica que la jurisprudencia colombiana haya afirmado que la palabra dao equivale exactamente a perjuicio64, vale la pena precisar que las nociones, dependiendo de cmo sean tratadas, llaman la atencin sobre formas diferentes de operar la responsabilidad civil, de concebir la legitimacin en la causa para actuar y, por tanto, de indemnizar65. En ese contexto, el Doctor HENAO cita al clebre y clsico tratadista francs Jean Paul BENOT, para quien la diferencia entre dao y perjuicio existe: el dao es un hecho, es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situacin [] el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del dao para la vctima del mismo. Mientras el dao es un hecho que se constata, el perjuicio, es al contrario, una nocin subjetiva apreciada en relacin con una persona determinada66. En esta direccin, la Corte Suprema de Justicia ha claramente marcado la diferencia entre los dos conceptos: el dao, considerado en s mismo, es la lesin, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espritu o en su patrimonio, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del dao; y la

Juan Carlos PELEZ GUTIRREZ, El Derecho de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, una construccin jurdica compleja, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2012 (Curso Magistral dictado en los programas de Especializaciones y Maestras en Derecho). 62 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: [http://www.rae.es] 63 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: [http://www.rae.es] 64 Consejo de Estado col., 31 de julio de 1958, extracto visible en las pginas 167 y 168 de los Anales del Consejo de Estado, T. LVI, p. 167. 65 Juan Carlos HENAO PREZ, El Dao, Anlisis comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 76. 66 Francis-Paul BNOIT, Essai sur les conditions de la responsabilit en droit public e priv. (Problmes de causalit et dimputabilit), JCP. 1957, I. p 1351 ; citado por Juan Carlos HENAO PREZ, El Dao, Anlisis comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs , Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 76 y 77.

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indemnizacin es el resarcimiento, la reparacin, la satisfaccin o pago del perjuicio que el dao ocasion67. Presentado lo anterior, el Doctor HENAO se interroga acerca de la utilidad de dicha distincin conceptual: Se observa entonces que hay sectores de la doctrina y de la jurisprudencia que s hacen la distincin entre los dos conceptos. Sin embargo, el problema es que dicha diferenciacin no genera consecuencias, porque aun partiendo como lo hacen la sentencia colombiana y el profesor Benot, de la afirmacin de que el dao es un hecho -la lesin- en tanto el perjuicio es el menoscabo del patrimonio de una persona en concreto que, al decir de los Mazeaud, es el propietario, la pregunta que surge de inmediato es la siguiente: qu utilidad tiene la distincin?68. Al respecto, el Doctor Henao concluye acerca de la utilidad de reflexionar sobre los dos conceptos para lo cual cita a Maryse Deguergue, para quien a pesar de que ni los jueces administrativos u ordinarios, ni los autores contemporneos diferencian dao y perjuicio, conviene interrogarse previamente sobre la existencia de sutiles diferencias entre los dos trminos69. Respecto a esta discusin conceptual, el Doctor Ramiro SAAVEDRA seala: En trminos generales el concepto de dao es sinnimo de perjuicio como lo ha expresado la jurisprudencia del consejo de Estado7071. Considera el Autor que el juego de los dos conceptos plantea cuestiones de equidad y de justicia pero no en el campo de los elementos de la responsabilidad (actuacin, nexo causal) sino en el de la apreciacin y monto de la indemnizacin. Por lo pronto, se usarn los dos conceptos, dao y perjuicio, en tanto que pura minoracin patrimonial, como sinnimos72. 2.1.10 Dao Patrimonial73 Se considera que el dao patrimonial provoca una disminucin de utilidad que se reintegra o se repara con dinero o con bienes intercambiables por dinero [] Dao
Corte Suprema de Justicia col., S.N.G., 13 de diciembre de 1943, M. P.: Dr. Cardozo Gaitn; citado por Juan Carlos HENAO PREZ, El Dao, Anlisis comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 77. 68 Juan Carlos HENAO PREZ, El Dao, Anlisis comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 77. 69 Maryse DEGUERGUE, Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit de la responsabilit administrative, Paris, LGDJ, 1994, p. 401; citado por Juan Carlos HENAO PREZ, El Dao, Anlisis comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs , Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 79. 70 C. de E., SCA, julio 31 de 1958, ACE, T. LVI, p. 167. 71 Ramiro SAAVEDRA BECERRA, La Responsabilidad Extracontractual de la Administracin Pblica, Bogot, Ibaez, quinta reimpresin 2008,. 594 p. 72 Idem. 73 Ramiro SAAVEDRA BECERRA, La responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica, Bogot, Ibaez, quinta reimpresin 2008, p. 637.
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patrimonial es el que recae sobre un objeto, ya sea en forma directa sobre el propio objeto o indirecta como consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona titular del mismo y siempre que sea susceptible de comercio entre los hombres. El concepto es extensivo y, as, es dao material o patrimonial directo el que sufren bienes econmicos destruidos o deteriorados y, tambin, se considerar el dao patrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados (dao emergente) para la curacin de las lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucro cesante) por la incapacidad para trabajar sobrevenida a la vctima74. El autor Juan Carlos HENAO no comparte la diferenciacin entre dao patrimonial y no patrimonial sino que prefiere hablar de daos materiales e inmateriales: se estima oportuno aclarar que en este estricto sentido se considera de todas formas, que la clasificacin de perjuicio patrimonial y extrapatrimonial carece de sentido. En efecto, es imposible concebir un dao que afecte un bien que se encuentre fuera del patrimonio, es decir, que sea extrapatrimonial. Si patrimonio es el conjunto de bienes y de obligaciones de una persona 75, y si bien es, al decir de los mismos autores, todo derecho subjetivo patrimonial, los daos slo pueden afectar el patrimonio 76. 2.1.11 Dao Patrimonial al Estado La legislacin colombiana define el dao patrimonial al Estado como la lesin del patrimonio pblico, representada en el menoscabo, disminucin, perjuicio, detrimento, prdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos pblicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestin fiscal antieconmica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en trminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contraloras. Dicho dao podr ocasionarse por accin u omisin de los servidores pblicos o por la persona natural o jurdica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio pblico77.

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. Ramn MACI GMEZI, La dualidad del dao patrimonial y el dao moral, en Revista de responsabilidad civil y seguro, p. 22. Disponible en: http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/rc36doctrina2.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 75 Raymond Guillien y Jean Vincent. Lexique de Termes Juridiques, 5 ed., Paris, Dalloz, 1981. 76 Juan Carlos HENAO PREZ, op. cit., p. 192. 77 Congreso de la Repblica, Ley 610 de agosto 15 de 2000, Diario Oficial No. 44.133 de 18 de agosto de 2000, Artculo 6. Ley disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0610_2000.html

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2.1.12 Dao Antijurdico La antijuridicidad es una cualidad o modo de ser del dao y del acto que lo ha ocasionado78, tiene que ver con el valor preferente reconocido por el derecho a un inters opuesto, por lo general tomando en cuenta la apreciacin dominante de la conciencia social79. En la Carta Poltica colombiana se menciona el Dao Antijurdico en el Artculo 90, aludiendo a que el Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. El Maestro GARCA DE ENTERRA considera que un perjuicio se hace antijurdico y se convierte en lesin resarcible siempre que y slo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurdico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado80. La lesin supone un perjuicio que no es antijurdico por la manera de producirse, sino porque el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurdico de soportarlo, aun cuando el agente que lo ocasione obre dentro del marco de la licitud81. 2.1.13 Clausula General de Responsabilidad Patrimonial del Estado82 En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola se entiende por clusula Cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento anlogo, pblico o privado . El Consejo de Estado considera que la clusula general de responsabilidad consagrada en el artculo 90 de la Carta, impone una necesaria diferenciacin de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado que encuentra origen en el dao antijurdico imputable a cualquier autoridad pblica, incluido el poder jurisdiccional; y, los presupuestos de la responsabilidad personal del agente judicial, cuyos fundamentos difieren sustancialmente; anlisis ste que, se impone, para no limitar el sentido lgico y el campo de aplicacin de una y otra responsabilidad 83. En el Derecho Colombiano se considera que el artculo 90 Constitucional consagra en su primer inciso la Clusula General de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en la medida que abarca todos los mbitos de actuacin del Estado: precontractual, contractual, poscontractual y,
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Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2006. p. 88 REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Bases para la Poltica de Prevencin del Dao Antijurdico del Estado, Bogot: Imprenta Nacional, 2011, p. 20. 80 Eduardo GARCA DE ENTERRA Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo II, Undcima Edicin, Madrid, Thomson Civitas, 2008, p. 381. 81 Sentencia del 27 de enero de 1971 y Auto del 10 de de febrero de 1972; transcrito por Eduardo GARCA DE ENTERRA Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo II, Undcima Edicin, Madrid, Thomson Civitas, 2008, p. 381. 82 Ver sobre este tema, SAAVEDRA BECERRA Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administracin Pblica, Ibaez, quinta reimpresin 2008. Pg. 141 ss 83 Fallo de la Seccin Tercera, Radicado 14399, 28 de enero de 1999. M. P. Daniel Surez Hernndez.

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por supuesto, extracontractual84. En efecto, la Corte Constitucional considera que el inciso primero del artculo 90 consagra la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no slo la responsabilidad extracontractual sino tambin el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relacin jurdico-administrativa precontractual) as como tambin la responsabilidad patrimonial del Estado de carcter contractual85. 2.1.14 Responsabilidad La Real Academia de la Lengua Espaola- RAE define responsabilidad como Deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal86 y, desde la ptica del derecho, como capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente87. Etimolgicamente responsabilidad viene de responsus, participio pasado del verbo responder cuyo significado es constituirse en garante88. Desde el punto de vista jurdico, responsabilidad se ha definido como sancin que consiste en la obligacin jurdica de indemnizar el dao causado89. Por su parte, Adriano De Cupis, lo define como reaccin del derecho para facilitar la represin del dao90. Segn el Derecho Romano, existen dos clases de responsabilidad: la moral, aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de ndole jurdica por no afectar la vida en sociedad, ni daar concretamente el patrimonio de otra persona91; y la jurdica que se refiere a cuando a causa de una accin u omisin se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario al orden social. En sta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurdicas, por lo cual sus efectos se escapan
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Juan Carlos PELEZ GUTIRREZ, El Derecho de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, una construccin jurdica compleja, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2012 (Curso Magistral dictado en los programas de Especializaciones y Maestras en Derecho). 85 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-333/96. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1996/c-333_1996.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 86 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=responsabilidad (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 87 Idem. 88 REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Bases para la Poltica de Prevencin del Dao Antijurdico del Estado, Bogot: Imprenta Nacional, 2011, p. 29 89 LOPEZ HERRERA, Edgardo. Introduccin a la Responsabilidad Civil. Disponible en: [http://www.derecho.unt.edu.ar/publicaciones/Introdresponsabilidadcivil.pdf] 90 DE CUPIS, Adriano. El dao. Teora general de la responsabilidad civil. Barcelona: Bosh Casa Editorial S.A., 1970. Pg. 82. 91 IRRISARI BOADA, Catalina. El dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual del Estado. Tesis de grado Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2000. Pg. 12

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del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurdico generando una carga en cabeza del autor del dao que puede consistir en una sancin o una reparacin 92. La responsabilidad jurdica, a su vez, puede clasificarse en responsabilidad civil, responsabilidad penal, responsabilidad fiscal, responsabilidad disciplinaria, entre otras. De otra parte, en la legislacin colombiana se ha establecido que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daos ocasionados al patrimonio pblico como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestin fiscal mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendr en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la funcin administrativa y de la gestin fiscal93. 2.1.15 Responsabilidad Civil La responsabilidad civil ocurre cuando a raz de una accin u omisin, se genera un dao a una persona o a su patrimonio, lo que conlleva la obligacin a cargo del autor de la accin u omisin, de reparar las consecuencias econmicas de ese perjuicio a favor de la vctima, es decir, de quien experiment esas consecuencias daosas"94. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisin que causa dao a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual o legal. Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un dao en la persona o propiedad de otro 95. Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social, sino un dao privado. Por eso ya no es cuestin de penar, sino solamente de reparar. La responsabilidad civil es una reparacin96. La responsabilidad contractual tiene su origen en el dao surgido del incumplimiento simple, moroso o defectuoso de las obligaciones contractuales" 97.
Ibid., pp. 13 y 14 CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 610 de agosto 15 de 2000, Diario Oficial No. 44.133 de 18 de agosto de 2000, Artculo 4. Ley disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0610_2000.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 94 Catalina IRRISARI BOADA, El dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual del Estado , Tesis de grado Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2000, p. 15. 95 Alessandri Rodrguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981, pp. 27-28; citado por Catalina IRRISARI BOADA, El dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual del Estado, Tesis de grado Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2000, p. 15. 96 Mazeaud, Henri Leon Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, ,1960; citado por Catalina IRRISARI BOADA, El dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual del Estado , Tesis de grado Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2000, p. 15. 97 REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Bases para la Poltica de Prevencin del Dao Antijurdico del Estado, Bogot: Imprenta Nacional, 2011, p 42.
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Adicionalmente, para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relacin anterior entre el autor del dao y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasin de esa relacin98. La responsabilidad extracontractual tiene su origen en el dao que no cons tituya el incumplimiento de un contrato, es decir, el que se realiza por fuera de un contrato, con el que se adquiere por incumplimiento de obligaciones 99 cuasicontractuales o legales . Ocurre en el evento en que entre vctima y autor del dao no exista vnculo anterior alguno, o que an as exista tal vnculo, el dao que sufre la vctima no proviene de dicha relacin anterior sino de otra circunstancia. El autor del dao est obligado a indemnizar a la vctima de un perjuicio que no proviene de un vnculo jurdico previo entre las partes100.

2.1.16 Responsabilidad Patrimonial del Estado La Corte Constitucional Colombiana ha establecido que la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurdico encuentra fundamento en el principio de la garanta integral del patrimonio de los ciudadanos, desarrollado in extenso por la jurisprudencia y expresamente consagrado en el artculo 90 de la Constitucin Poltica, el cual a su vez debe interpretarse en concordancia con los artculos del mismo ordenamiento Superior que, por un lado, le imponen a las autoridades de la Repblica el deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida, honra y bienes y, por el otro, la obligacin de promover la igualdad de los particulares ante las cargas pblicas y de garantizar la confianza, la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles101. En dicho contexto, "la fuente de la Responsabilidad Patrimonial del Estado es un dao que debe ser antijurdico no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, si no porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurdico de soportar el perjuicio, razn por la cual se reputa indemnizable"102. En este sentido, la Corte Constitucional precisa que no se consagra en el artculo 90 de la Carta un criterio restringido de responsabilidad, circunscrito tan solo al campo extracontractual, pues de lo que se encarga su texto es de fijar el fundamento de principio en el que confluyen todos los regmenes tradicionales de responsabilidad
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Catalina IRRISARI BOADA, El dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual del Estado , Tesis de grado Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2000, p. 17. 99 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administracin. Bogot: ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003. Pg. 37 100 Catalina IRRISARI BOADA, El dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual del Estado , Tesis de grado Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2000, p. 20. 101 Corte Constitucional, Sentencia C- 892 de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c%2D892%2D01.htm (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 102 Diccionario Jurdico Colombiano, Bogot, Editora Jurdica Nacional, Novena Edicin, 2009, p. 2316.

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estatal -contractual, precontractual y extracontractual103; razn por la cual se considera que el artculo 90 Constitucional es la Clusula General de Responsabilidad Patrimonial del Estado104. 2.1.17 Responsabilidad Extracontractual del Estado105 El diccionario de la Real Academia de la Lengua define extracontractual en el acpite de Derecho como Dicho de una relacin: Que no procede de un contrato106. En este sentido, la responsabilidad extracontractual del Estado es aquella que surge en el marco de cualquier manifestacin de la administracin que sea distinta a un contrato; es decir, cuando el origen de la controversia se encuentra en un hecho, una operacin o un acto administrativo107. 2.1.18 Responsabilidad Contractual del Estado Acerca de la importancia de la Responsabilidad Contractual del Estado, la Corte Constitucional ha establecido que siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina juspublicista, puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garanta jurdica reconocida a
Corte Constitucional, Sentencia C- 892 de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c%2D892%2D01.htm (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 104 Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. - - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja , Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. 105 Sobre este tema consultar, entre otros, Enrique GIL BOTERO, Responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. TEMIS, quinta ed., 2011; 698 pg ; SAAVEDRA BECERRA Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administracin Pblica, Ibaez, quinta reimpresin 2008. 748 pg.; HERNANDEZ ENRQUEZ Alier y FRANCO GOMEZ Catalina, Responsabilidad Extracontractual del Estado, anlisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, Ed. Nueva Jurdica 2007. Bogot, 647 pg.; RUIZ OREJUELA Wilson, Responsabilidad del Estado y sus Regmenes, Bogot, Ed. ECOE, Bogot. 2010, pg. 47-101; IRRISARI BOADA, Catalina, El dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual del Estado. Tesis de grado Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 2000; Juan Carlos HENAO, El dao. Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francs , Bogot, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998, passim; y PELAEZ GUTIERREZ Juan Carlos, Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo, Coleccin Temas de Derecho Pblico, Bogot: Universidad Externado de Colombia, noviembre de 2000, 151 p. 106 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: [http://www.rae.es] 107 REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Documento de Capacitacin Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal. Pg. 12. Disponible en: http://www.mij.gov.co/econtent/library/documents/DocNewsNo1787DocumentNo5753.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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los particulares que celebran contratos con la administracin, dirigida a mantener la correspondencia econmica de la relacin contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daos antijurdicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administracin Pblica108. As las cosas, la Responsabilidad Contractual del Estado se constituye en el nico mecanismo de defensa con que cuenta el particular que colabora en la gestin de los servicios pblicos, para exigir la tutela de sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la prestacin o prestaciones que no efectu la Administracin, por el reconocimiento y pago de una indemnizacin que lo ubique en la situacin patrimonial que habra tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato -utilidades y ganancias no percibidas-, complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que tambin se pudieron derivar del incumplimiento -pago de los mayores costos que se causen109. 2.1.19 Defensa La Real Academia Espaola la define como Accin y efecto de defender o defenderse [] Mecanismo natural por el que un organismo se protege de agresiones externas110. La etimologa de Defensa tiene su origen en el latn defnsa, la nocin de defensa est asociada al verbo defender, el cual significa alejarse de un ataque, rechazar un ataque o hacer descender el efecto de un ataque o agresin111. Biolgicamente hablando, se entiende defensa como el conjunto de mecanismos con el que los organismos se protegen de determinados agentes fsico-qumicos y biolgicos dainos112. En el Derecho se conoce como Razn o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la pretensin del demandante113.

Corte Constitucional, Sentencia C- 892 de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c%2D892%2D01.htm (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 109 Idem. 110 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=DThqQo6sdDXX2CurzscJ (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 111 Diccionario Etimolgico de la Lengua Espaola. Disponible en: http://etimologias.dechile.net/?defender (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 112 Online Languages Dictionaries: Word Reference. Disponible en: [http://www.wordreference.com/definicion/defensa] 113 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: [http://lema.rae.es/drae/?val=Defensa]

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2.1.20 Defensa Jurdica La defensa jurdica se conoce como la exposicin de los argumentos jurdicos que el defendido y su abogado oponen a la acusacin 114 o la razn o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la pretensin del demandante115. 2.1.21 Defensa Jurdica del Estado Podemos definir este concepto como el conjunto de estrategias institucionales relacionadas con la Defensa Efectiva de los Intereses Litigiosos del Estado y con la Prevencin del Dao Antijurdico. En el Decreto 4085 de 2011, se entiende como defensa jurdica de la Nacin el conjunto de las actuaciones dirigidas a la garanta de los derechos de la Nacin y del Estado y de los principios y postulados fundamentales que los sustentan, y a la proteccin efectiva del patrimonio pblico. La defensa jurdica de la Nacin comprende todas las actividades relacionadas con: i) La identificacin y prevencin de las conductas antijurdicas por parte de servidores y entidades pblicas y del dao antijurdico generador de responsabilidad patrimonial para el Estado ii) La administracin, control y procesamiento de la informacin relativa a la Defensa Jurdica del Estado iii) La utilizacin de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos iv) La participacin en procesos judiciales y administrativos en los que la Nacin o las entidades pblicas del orden nacional sean parte demandante o demandada o deban intervenir v) La definicin de estndares para la defensa judicial de las entidades pblicas vi) La evaluacin de los resultados de la defensa jurdica del Estado y del cumplimiento de sentencias y conciliaciones, y vii) La recuperacin de dineros pblicos por la va de la accin de repeticin116.
Ver Enciclopedia Didctica Lee Colima. Disponible en: http://cgeu.no-ip.org/2012_a/leecolima.no-ip.org/2012/leediccionario.dll184c2.html?&pase=49961&art_frace=Defensa%20Acci%F3n%20de%20defender.%20Protecci%F3n,%20socorro. %20Arma%20o%20instrumentos%20con%20que%20alguien%20se%20defiende%20de (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 115 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: http://lema.rae.es/drae/ (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 116 Captulo I, Artculo 3 del Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011 Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4085_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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El Decreto 654 de 2011 en el artculo 2, establece algunas acciones que pueden conducir a una buena defensa jurdica: estructuracin de estrategias unificadas y calculadas, de coordinacin interinstitucional para la materializacin de dichas directrices, seguimiento de procesos judiciales y elaboracin de estadsticas confiables, asesora e investigacin de la gestin jurdica, y tecnificacin de labores de archivo y seguimiento117. El Estado colombiano lo referencia de la siguiente manera: cuando de una u otra forma, el mismo ve afectados o amenazados sus derechos e intereses, recurre a defenderse mediante la realizacin de un conjunto de actos jurdico-procesales, que se basan en normas y principios de carcter pblico, que regulan la representacin y defensa de tales derechos e intereses. Estos actos jurdicos tienen como base el diseo e implementacin de polticas de prevencin del dao antijurdico estatal, el fortalecimiento de la defensa litigiosa del Estado y la asesora a las entidades que conforman la Administracin Pblica, en la implementacin de las herramientas jurdicas que garanticen la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales, ms especficamente a los comits de conciliacin de las entidades pblicas118. 2.1.22 Poltica de Defensa Judicial del Estado El Decreto Distrital 654 de 2011 determina que la defensa judicial es un componente de naturaleza reactiva, que obra ex post, esto es, su desarrollo se produce a partir del supuesto dao en que se basa la reclamacin que exige defensa; desde lo institucional es una cuestin de orden propiamente jurdico y por tanto de responsabilidad de las instancias de gestin jurdica en la entidad119. 2.1.23 Gerencia Es la gestin de un conjunto de polticas, estrategias y acciones articuladas e interrelacionadas, encaminadas a diagnosticar, planear, organizar, integrar, dirigir,

Decreto 654 de diciembre 28 de 2011 (Decreto Distrital) Por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica para las entidades, organismos y rganos de control del Distrito Capital, Registro Distrital 4805 de enero 2 de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45159 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 118 REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, Glosario de Preguntas Frecuentes. Disponible en: http://www.mij.gov.co/econtent/newsdetailmore.asp?id=1333&idcompany=2 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 119 Decreto 654 de diciembre 28 de 2011 (Decreto Distrital) Por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica para las entidades, organismos y rganos de control del Distrito Capital, Registro Distrital 4805 de enero 2 de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45159 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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controlar, liderar, motivar, comunicar y solucionar una problemtica especfica o administrar recursos pblicos o privados120. 2.1.24 Gerencia Jurdica La Gerencia Jurdica es la Gerencia dedicada a los asuntos del mbito jurdico de una entidad o empresa. 2.1.25 Gerencia Jurdica Pblica La gerencia jurdica pblica se concibe como el conjunto de acciones, polticas y medidas encaminadas a la eficaz y eficiente defensa de los intereses patrimoniales y judiciales de los entes estatales121. Para efectos de este Proyecto, entendemos por Gerencia Jurdica Pblica, aquella Gerencia Jurdica asociada a las entidades pblicas en la que deben primar los principios prevencin, precaucin, y de gestin del riesgo, para la eficiente, eficaz y efectiva Defensa de los Intereses Litigiosos y la Prevencin del Dao Antijurdico. 2.1.26 Modelo de Gerencia Jurdica Pblica Se entiende como modelo de Gerencia Jurdica Pblica el sistema de gestin, orientacin y control a la gestin en el mbito jurdico, que define marcos de poltica pblica en relacin con la prevencin del dao antijurdico, los asuntos normativos, los conceptos jurdicos, el control disciplinario, la defensa judicial, la contratacin pblica, las personas jurdicas sin nimo de lucro, los estudios y la informtica jurdica a las entidades, organismos y rganos; y que se orienta a resolver problemticas y discusiones jurdicas con una visin omnicomprensiva y a largo plazo, que posibilite polticas claras, de reaccin inmediata, pero estructuradas, para la administracin efectiva de los recursos pblicos122.

Definicin con modificaciones, tomada de SANABRIA, Alberto. Gerencia de Recursos. Bogot: Universidad del Rosario, 2010. Pg. 4 121 COLOMBIA. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. EL FORTALECIMIENTO DE LA GERENCIA JURDICA PBLICA COMO HERRAMIENTA PARA LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO PBLICO, Intervencin del Procurador Edgardo Maya Villazn en el Segundo Seminario Internacional de Gerencia Jurdica Pblica. Bogot: Alcalda Mayor de Bogot, 2005. Pg. 3. 122 Artculo 1 del Decreto 654 de diciembre 28 de 2011 (Decreto Distrital) Por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica para las entidades, organismos y rganos de control del Distrito C apital, Registro Distrital 4805 de enero 2 de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45159 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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2.1.27 Prevencin Del latn praevento, prevencin es la accin y efecto de prevenir (preparar con anticipacin lo necesario para un fin, anticiparse a una dificultad, prever un dao, avisar a alguien de algo). [] La prevencin, por la tanto, es la disposicin que se hace de forma anticipada para minimizar un riesgo. [] El objetivo de prevenir es lograr que un perjuicio eventual no se concrete. Es posible asociar la nocin de prevencin al cuidado o la precaucin, ms all de lo que respecta a uno mismo. Se pueden tomar prevenciones en la vivienda (para evitar accidentes, rotura de la estructura, etc.), en el automvil (controlar los neumticos, el motor), en el trabajo (utilizar la ropa adecuada de seguridad) y en cualquier mbito de la vida cotidiana. Prevenir tambin puede ser la accin de advertir a alguien sobre algo o sobre otra persona [.]123. La prevencin es entonces el conocimiento de antemano de los eventos y aspectos vulnerables que pueden afectar el desarrollo de las funciones de una entidad y las estrategias que permiten mitigar los impactos124. 2.1.28 Funcin Preventiva del Derecho El Derecho tiene varias funciones, dentro de las cuales se destacan: la sancionadora correctiva, la de control social, la preventiva, la evolutiva, la distributiva, la promocional y la de integracin. De todas estas, la funcin preventiva se refiere a tratar que las normas se cumplan por parte de los particulares, evitando daos o consecuencias negativas de forma anticipada 125. 2.1.29 Prevencin del Dao Antijurdico La prevencin del dao antijurdico, est referida a las gestiones encaminadas a evitar que por las mismas causas generadoras de responsabilidad se produzcan, en el futuro, nuevas obligaciones patrimoniales a cargo de los organismos oficiales126.
Ver DEFINICIN.DE. Disponible en: http://definicion.de/prevencion/ (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). http://definicion.de/prevencion/#ixzz2JMHqAn47 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 124 COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. Bogot: Imprenta Nacional, 2009. Pg 13. Disponible en : http://portal.dafp.gov.co/form/formularios.retrive_publicaciones?no=558 125 MORENO CHVEZ, Jos Alfonso. Sociologa Jurdica. Costa Rica: Universidad Centroamericana, 2010, pp. 25-29. Disponible en: [http://es.scribd.com/doc/61128734/34/FUNCION-PREVENTIVA] 126 COLOMBIA. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN, EL FORTALECIMIENTO DE LA GERENCIA JURDICA PBLICA COMO HERRAMIENTA PARA LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO PBLICO, Intervencin del Procurador Edgardo Maya Villazn en el Segundo Seminario Internacional de Gerencia Jurdica Pblica, Bogot: Alcalda Mayor de Bogot, 2005, p. 3.
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2.1.30 Principio de Precaucin El principio de precaucin permite reaccionar rpidamente ante un posible peligro para la salud humana, animal o vegetal, o para proteger el medio ambiente. De hecho, en caso de que los datos cientficos no permitan una determinacin completa del riesgo, el recurso a este principio permite, por ejemplo, impedir la distribucin de productos que puedan entraar un peligro para la salud o incluso proceder a su retirada del mercado127. El principio de precaucin se menciona en el artculo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (UE). Pretende garantizar un elevado nivel de proteccin del medio ambiente mediante tomas de decisin preventivas en caso de riesgo. No obstante, en la prctica, su mbito de aplicacin es mucho ms amplio y se extiende as mismo a la poltica de los consumidores, a la legislacin europea relativa a los alimentos, a la salud humana, animal y vegetal. [] Segn la Comisin, puede invocarse el principio de precaucin cuando un fenmeno, un producto o un proceso puede tener efectos potencialmente peligrosos identificados por una evaluacin cientfica y objetiva, si dicha evaluacin no permite determinar el riesgo con suficiente certeza. El recurso al principio se inscribe, por tanto, en el marco general del anlisis de riesgo (que incluye, al margen de la evaluacin del riesgo, la gestin del riesgo y la comunicacin del riesgo) y, ms concretamente, en el marco de la gestin del riesgo que corresponde a la fase de toma de decisiones. La Comisin subraya que el principio de precaucin solo se puede invocar en la hiptesis de un riesgo potencial, y que en ningn caso puede justificar una toma de decisin arbitraria. Por tanto, el recurso al principio de precaucin solo est justificado si se cumplen las tres condiciones siguientes: identificacin de los efectos potencialmente negativos; evaluacin de los datos cientficos disponibles; ampliacin de la incertidumbre cientfica128. El principio de precaucin obliga a actuar sobre un riesgo o una amenaza en situaciones donde la informacin disponible no permite una determinacin segura del riesgo. El recurso a este principio permite y obliga a las autoridades a actuar aun cuando se trate de riesgos no comprobados cientficamente129.

UNIN EUROPEA. Sntesis de la legislacin de la UE, Principio de la Precaucin. Disponible en: http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/consumer_safety/l32042_es.htm. (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 128 Idem. 129 Ver Infra., 4.1.4 Ejes o Criterios Transversales.

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2.1.31 Principio de Prevencin El recurso al principio de prevencin obliga a tomar medidas y estrategias, teniendo en cuenta que se conoce la informacin necesaria y los riesgos son comprobados e inminentes130. El principio de prevencin, al contrario que la precaucin, se proyecta sobre consecuencias perjudiciales ciertas de algunas actividades. El tratar de evitarlas con anticipacin es una exigencia de la racionalidad. El ejemplo ms tpico de procedimiento tendiente a evitar consecuencias no deseables es el de la evaluacin del impacto ambiental (22) .La diferencia con la precaucin es sutil pero fundamental, pues -como el novelista- la precaucin acta ante el presupuesto de incertidumbre (cuando exista "ausencia de informacin o certeza cientfica" segn la ley 25675 ), sin saber el final de la trama pero no permitiendo que la falta de certeza habilite a no intervenir de manera eficaz deteniendo el potencial dao. En cambio, la prevencin -como el cuentista- implicar la mitigacin de elementos sobre los que se tiene certeza (el futuro determina el presente) de cules son los efectos que producirn. Esto permite, entonces, que identificndolos antes de que se produzcan podamos de manera previa mitigarlos, incluso antes de que se inicie la actividad131. La Corte Constitucional, por su parte, ha manifestado lo siguiente respecto a la distincin entre los Principios de Prevencin y de Precaucin: Los principios que guan el derecho ambiental son los de prevencin y precaucin, que persiguen, como propsito ltimo, el dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante la afectacin, el dao, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente, que lo comprometen gravemente, al igual que a los derechos con l relacionados. As, tratndose de daos o de riesgos, en los que es posible conocer las consecuencias derivadas del desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el dao se produzcan, con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas, opera el principio de prevencin que se materializa en mecanismos jurdicos tales como la evaluacin del impacto ambiental o el trmite y expedicin de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelacin el dao ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en tanto que el principios de precaucin o tutela se aplica en los casos en que ese
Ver Infra., 4.1.4 Ejes o Criterios Transversales. Jos ESAIN, Derecho ambiental El principio de prevencin en la nueva Ley General del Ambiente 25675, Publicado en SJA 1/9/2004 - JA 2004-III-1296. Disponible en: http://www.jose-esain.com.ar/images/pdf/principio%20de%20prevenci%F3n.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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previo conocimiento no est presente, pues tratndose de ste, el riesgo o la magnitud del dao producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipacin, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una accin, lo cual tiene su causa en los lmites del conocimiento cientfico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna situacin o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos 132. 2.1.32 Principio de Gestin del Riesgo El Legislador Colombiano define la Gestin del Riesgo como el proceso social de planeacin, ejecucin, seguimiento y evaluacin de polticas y acciones permanentes para el conocimiento del riesgo y promocin de una mayor conciencia del mismo, impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe y para prepararse y manejar las situaciones de desastre, as como para la posterior recuperacin, entindase: rehabilitacin y reconstruccin. Estas acciones tienen el propsito explcito de contribuir a la seguridad, el bienestar y calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible133.

La Ley 1523 de 2012, establece lo siguiente en materia de Gestin del Riesgo: Artculo 1. De la gestin del riesgo de desastres. La gestin del riesgo de desastres, en adelante la gestin del riesgo, es un proceso social orientado a la formulacin, ejecucin, seguimiento y evaluacin de polticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reduccin del riesgo y para el manejo de desastres, con el propsito explcito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible. Pargrafo 1. La gestin del riesgo se constituye en una poltica de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, est intrnsecamente asociada con la planificacin del desarrollo seguro, con la gestin ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participacin de la poblacin.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-703-2012. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-703-10.htm (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 133 CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1523 de abril 24 de 2012, Por la cual se adopta la poltica nacional de gestin del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestin del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones, artculo 4, numeral 11. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=47141 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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Pargrafo 2. Para todos los efectos legales, la gestin del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevencin, atencin y recuperacin de desastres, manejo de emergencias y reduccin de riesgos. Artculo 2. De la responsabilidad. La gestin del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano. En cumplimiento de esta responsabilidad, las entidades pblicas, privadas y comunitarias desarrollarn y ejecutarn los procesos de gestin del riesgo, entindase: conocimiento del riesgo, reduccin del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su mbito de actuacin y su jurisdiccin, como componentes del Sistema Nacional de Gestin del Riesgo de Desastres. Por su parte, los habitantes del territorio nacional, corresponsables de la gestin del riesgo, actuarn con precaucin, solidaridad, autoproteccin, tanto en lo personal como en lo de sus bienes, y acatarn lo dispuesto por las autoridades. Artculo 3. Principios generales. Los principios generales que orientan la gestin del riesgo son: 1. Principio de igualdad: Todas las personas naturales tendrn la misma ayuda y el mismo trato al momento de atendrseles con ayuda humanitaria, en las situaciones de desastre y peligro que desarrolla esta ley. 2. Principio de proteccin: Los residentes en Colombia deben ser protegidos por las autoridades en su vida e integridad fsica y mental, en sus bienes y en sus derechos colectivos a la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pblicas y a gozar de un ambiente sano, frente a posibles desastres o fenmenos peligrosos que amenacen o infieran dao a los valores enunciados. 3. Principio de solidaridad social: Todas las personas naturales y jurdicas, sean estas ltimas de derecho pblico o privado, apoyarn con acciones humanitarias a las situaciones de desastre y peligro para la vida o la salud de las personas. 4. Principio de autoconservacin: Toda persona natural o jurdica, bien sea de derecho pblico o privado, tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para una adecuada gestin del riesgo en su mbito personal y funcional, con miras a salvaguardarse, que es condicin necesaria para el ejercicio de la solidaridad social. 5. Principio participativo: Es deber de las autoridades y entidades del Sistema Nacional de Gestin del Riesgo de Desastres, reconocer, facilitar y promover la organizacin y participacin de comunidades tnicas, asociaciones cvicas, comunitarias, vecinales, benficas, de voluntariado y de utilidad comn. Es deber de todas las personas hacer parte del proceso de gestin del riesgo en su comunidad. 6. Principio de diversidad cultural: En reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas, los procesos de la gestin del riesgo deben ser respetuosos de las particularidades culturales de cada comunidad y aprovechar al mximo los recursos culturales de la misma.

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7. Principio del inters pblico o social: En toda situacin de riesgo o de desastre, el inters pblico o social prevalecer sobre el inters particular. Los intereses locales, regionales, sectoriales y colectivos cedern frente al inters nacional, sin detrimento de los derechos fundamentales del individuo y, sin demrito, de la autonoma de las entidades territoriales. 8. Principio de precaucin: Cuando exista la posibilidad de daos graves o irreversibles a las vidas, a los bienes y derechos de las personas, a las instituciones y a los ecosistemas como resultado de la materializacin del riesgo en desastre, las autoridades y los particulares aplicarn el principio de precaucin en virtud del cual la falta de certeza cientfica absoluta no ser bice para adoptar medidas encaminadas a prevenir, mitigar la situacin de riesgo. 9. Principio de sostenibilidad ambiental: El desarrollo es sostenible cuando satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de los sistemas ambientales de satisfacer las necesidades futuras e implica tener en cuenta la dimensin econmica, social y ambiental del desarrollo. El riesgo de desastre se deriva de procesos de uso y ocupacin insostenible del territorio, por tanto, la explotacin racional de los recursos naturales y la proteccin del medio ambiente constituyen caractersticas irreductibles de sostenibilidad ambiental y contribuyen a la gestin del riesgo de desastres. 10. Principio de gradualidad: La gestin del riesgo se despliega de manera continua, mediante procesos secuenciales en tiempos y alcances que se renuevan permanentemente. Dicha gestin continuada estar regida por los principios de gestin pblica consagrados en el artculo 209 de la Constitucin y debe entenderse a la luz del desarrollo poltico, histrico y socioeconmico de la sociedad que se beneficia. 11. Principio sistmico: La poltica de gestin del riesgo se har efectiva mediante un sistema administrativo de coordinacin de actividades estatales y particulares. El sistema operar en modos de integracin sectorial y territorial; garantizar la continuidad de los procesos, la interaccin y enlazamiento de las actividades mediante bases de accin comunes y coordinacin de competencias. Como sistema abierto, estructurado y organizado, exhibir las calidades de interconexin, diferenciacin, recursividad, control, sinergia y reiteracin. 12. Principio de coordinacin: La coordinacin de competencias es la actuacin integrada de servicios tanto estatales como privados y comunitarios especializados y diferenciados, cuyas funciones tienen objetivos comunes para garantizar la armona en el ejercicio de las funciones y el logro de los fines o cometidos del Sistema Nacional de Gestin del Riesgo de Desastres. 13. Principio de concurrencia: La concurrencia de competencias entre entidades nacionales y territoriales de los mbitos pblico, privado y comunitario que constituyen el sistema nacional de gestin del riesgo de desastres, tiene lugar cuando la eficacia en los procesos, acciones y tareas se logre mediante la unin

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de esfuerzos y la colaboracin no jerrquica entre las autoridades y entidades involucradas. La accin concurrente puede darse en beneficio de todas o de algunas de las entidades. El ejercicio concurrente de competencias exige el respeto de las atribuciones propias de las autoridades involucradas, el acuerdo expreso sobre las metas comunes y sobre los procesos y procedimientos para alcanzarlas. 14. Principio de subsidiariedad: Se refiere al reconocimiento de la autonoma de las entidades territoriales para ejercer sus competencias. La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de intervenir el riesgo y su materializacin en el mbito de las autoridades de rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo. La subsidiariedad positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas ltimas, no tengan los medios para enfrentar el riesgo y su materializacin en desastre o cuando est en riesgo un valor, un inters o un bien jurdico protegido relevante para la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada. 15. Principio de oportuna informacin: Para todos los efectos de esta ley, es obligacin de las autoridades del Sistema Nacional de Gestin del Riesgo de Desastres, mantener debidamente informadas a todas las personas naturales y jurdicas sobre: Posibilidades de riesgo, gestin de desastres, acciones de rehabilitacin y construccin as como tambin sobre las donaciones recibidas, las donaciones administradas y las donaciones entregadas134. Desde una ptica ms amplia, en materia organizacional, las organizaciones, no importa cul sea su actividad y tamao, afrontan una serie de riesgos que pueden afectar a la consecucin de sus objetivos. Todas las actividades de una organizacin estn sometidas de forma permanente a una serie de amenazas, lo cual las hace altamente vulnerables, comprometiendo su estabilidad. Accidentes operacionales, enfermedades, incendios u otras catstrofes naturales, son una muestra de este panorama, sin olvidar las amenazas propias de su negocio. Tradicionalmente, las organizaciones han tratado estos riesgos mediantes estrategias de reaccin y soluciones puntuales. No obstante, la experiencia ha demostrado que los elementos que conforman los riesgos y los factores que determinan el impacto de sus consecuencias sobre un sistema, son los mismos que intervienen para todos los riesgos en una organizacin. Por ello, la tendencia moderna es utilizar un enfoque integral de manejo de los mismos conocido como Enterprise Risk Management (ERM), con el fin de evaluar, administrar y comunicar estos riesgos de una manera integral, basados en los objetivos
134

Idem.

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estratgicos de la organizacin. La gestin integral de riesgos ha ganado impulso en los ltimos aos, especialmente a partir de la dcada de los noventa, lo que ha conllevado la aparicin de Modelos de Gestin de Riesgos, algunos de ellos de carcter ms especfico, como por ejemplo: COSO, ISO 14000, ISO 22000, OHSAS, etc. y otros de carcter ms global como la norma AS/NZS 4630 o la norma ISO 31000. Principios bsicos para la Gestin del Riesgo Para una mayor eficacia, la gestin del riesgo en una organizacin debe tener en cuenta los siguientes principios: Crea valor. Contribuye a la consecucin de objetivos as como la mejora de aspectos tales como la seguridad y salud laboral, cumplimiento legal y normativo, proteccin ambiental, etc. Est integrada en los procesos de una organizacin. No debe ser entendida como una actividad aislada sino como parte de las actividades y procesos principales de una organizacin. Forma parte de la toma de decisiones. La gestin del riesgo ayuda a la toma de decisiones evaluando la informacin sobre las distintas alternativas. Trata explcitamente la incertidumbre. La gestin del riesgo trata aquellos aspectos de la toma de decisiones que son inciertos, la naturaleza de esa incertidumbre y como puede tratarse. Es sistemtica, estructurada y adecuada. Contribuye a la eficiencia y, consecuentemente, a la obtencin de resultados fiables. Est basada en la mejor informacin disponible. Los inputs del proceso de gestin del riesgo estn basados en fuentes de informacin como la experiencia, la observacin, las previsiones y la opinin de expertos. Est hecha a medida. La gestin del riesgo est alineada con el contexto externo e interno de la organizacin y con su perfil de riesgo. Tiene en cuenta factores humanos y culturales. Reconoce la capacidad, percepcin e intenciones de la gente, tanto externa como interna, que puede facilitar o dificultar la consecucin de los objetivos de la organizacin. Es transparente e inclusiva. La apropiada y oportuna participacin de los grupos de inters (stakeholders) y, en particular, de los responsables a todos los niveles, asegura que la gestin del riesgo permanece relevante y actualizada. Es dinmica, iterativa y sensible al cambio. La organizacin debe velar para que la gestin del riesgo detecte y responda a los cambios de la empresa. Facilita la mejora continua de la organizacin. Las organizaciones deberan desarrollar e implementar estrategias para mejorar continuamente, tanto en la gestin del riesgo como en cualquier otro aspecto de la organizacin135.
AVANTIUM BUSINESS CONSULTING, Gestin de Riesgos (ISO 31000). Disponible en: http://www.avantium.es/index.php/gestion-de-riesgos-iso-31000 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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Finalmente, cuando se invoca el Principio de Precaucin, hay cinco Principios Generales relacionados con la gestin de los riesgos: Proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el nivel de proteccin elegido; la no discriminacin en la aplicacin de las medidas; la coherencia de las medidas con las ya adoptadas en situaciones similares o utilizando planteamientos similares; el anlisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la accin o de la inaccin; la revisin de las medidas a la luz de la evolucin cientfica.136. 2.1.33 Inters litigioso El trmino litigio, viene del latn litigium y segn la Real Academia Espaola, significa pleito, disputa, contienda, altercacin en juicio137. En el Diccionario Jurdico lo define como Proceso. Contienda judicial. Conflicto sometido a la decisin de los Tribunales. Varias expresiones se usan con significacin parecida, pero tcnicamente, deben diferenciarse. As, proceso es una serie o sucesin de actos que componen el orden de actuar; procedimiento es la forma particular y concreta de encauzar un proceso; y el juicio est constituido por la voluntad manifestada del Tribunal a travs de la sentencia138. En lo relativo al concepto de inters, ste se define como Provecho, utilidad o valor que en s tiene una persona o cosa [] Bienes que posee alguien [] Necesidad o conveniencia de carcter colectivo []139. De esta manera un inters litigioso apunta a aquel inters asociado a conflictos o contiendas jurdicas. En el Decreto 4085 de 2011140 se establecen como intereses litigiosos los siguientes:
UNIN EUROPEA. Sntesis de la legislacin de la UE, Principio de la Precaucin. Disponible en: http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/consumer_safety/l32042_es.htm. (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 137 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=litigio (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 138 Diccionario Jurdico. Disponible en: http://www.lexjuridica.com/diccionario.php (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 139 WordReference.com. Disponible en: http://www.wordreference.com/definicion/inters (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 140 Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011 Por el cual se est ablecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011 , Captulo I, Artculo 2, Pargrafo. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4085_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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a) Aquellos en los cuales est comprometida una entidad de la Administracin Pblica del orden Nacional por ser parte en un proceso. b) Aquellos relacionados con procesos en los cuales haya sido demandado un acto proferido por una autoridad pblica o un rgano estatal del orden nacional, tales como leyes y actos administrativos, as como aquellos procesos en los cuales se controvierta su interpretacin o aplicacin. c) Aquellos relacionados con procesos en los cuales se controvierta una conducta de un servidor pblico del orden nacional. d) Aquellos relacionados con procesos en el orden regional o internacional en los cuales haya sido demandada la Nacin. e) Los dems que determine el Consejo Directivo de esta Agencia dentro de los lineamientos y prioridades sealados por el Gobierno Nacional141. 2.1.34 Defensa de los Intereses Litigiosos del Estado Es la defensa jurdica encaminada a la Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos del Estado. 2.1.35 Plataforma
Para efectos de este Documento, se entiende el concepto de Plataforma como un sistema o conjunto de elementos interrelacionados que sirve como base para la gestin, el desarrollo y el funcionamiento de mdulos, procesos y actividades, de un programa, plan o proyecto142.

2.1.36 Llamamiento en Garanta En lo relativo al Llamamiento en garanta, el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Civil determina: Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnizacin del perjuicio que llegare a sufrir, o el rembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podr pedir la citacin de aqul, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relacin143.

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Idem. Definicin elaborada a partir de la definicin de plataforma de los sistemas informticos. 143 PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Decreto 1400 de agosto 6 de 1970, Por los cuales se expide el Cdigo de Procedimiento Civil, Diario Oficial No. 33.150 de 21 de septiembre de 1970 , artculo 57. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr002.html#57 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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El Cdigo General del Proceso en su artculo 64 establece lo siguiente en cuanto al Llamamiento en Garanta: Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnizacin del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por eviccin, podr pedir, en la demanda o dentro del trmino para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relacin144. La Ley 678 de 2001 establece lo siguiente en lo relativo al Llamamiento en Garanta: ARTCULO 19. LLAMAMIENTO EN GARANTA. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparacin directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pblica directamente perjudicada o el Ministerio Pblico, podrn solicitar el llamamiento en garanta del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administracin y la del funcionario. PARGRAFO. La entidad pblica no podr llamar en garanta al agente si dentro de la contestacin de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la vctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.145 Son entonces requisitos para que se proceda al Llamamiento en Garanta que: (1) El llamante tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnizacin del perjuicio que llegare a sufrir, o el rembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia; (2) se pida la citacin al proceso del llamado146. 2.1.37 Accin de Repeticin Es una accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o
CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1564 de julio 12 de 2012, Por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposi ciones, Diario Oficial 48489 de julio 12 de 2012, artculo 64. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 145 CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 678 de agosto 3 de 2001, Por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin, Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001, artculo 19. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0678_2001.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Los apartes subrayados fueron declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C965-03 de 21 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. 146 Diccionario Jurdico Colombiano, Bogot, Editora Jurdica Nacional, Novena Edicin, 2009, p. 1376.
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gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial147. La Corte Constitucional considera que La accin de repeticin es una accin de naturaleza civil a travs de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un dao antijurdico que le resulta imputable al Estado y que la vctima no tena el deber de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente"148. El Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia de Accin de Repeticin, establece que Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasin de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor pblico o del particular en ejercicio de funciones pblicas, la entidad respectiva deber repetir contra estos por lo pagado. La pretensin de repeticin tambin podr intentarse mediante el llamamiento en garanta del servidor o ex servidor pblico o del particular en ejercicio de funciones pblicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pblica. Cuando se ejerza la pretensin autnoma de repeticin, el certificado del pagador, tesorero o servidor pblico que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realiz el pago ser prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensin de repeticin contra el funcionario responsable del dao149. 2.1.38 Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos Los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos MASC- son
CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 678 de agosto 3 de 2001, Por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin, Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001, artculo 2. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0678_2001.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 148 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-619 de 2002 M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trivio y Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogot, D.C., 8 de agosto de 2002. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8315 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 149 CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1437 de enero 18 de 2011, Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Diario Oficial No. 47.956 de 18 de enero de 2011, artculo 142. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1437_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2011).
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herramientas jurdicas por medio de las cuales se permite a las personas solucionar las controversias en que se vean envueltos, sin tener que acudir a los mecanismos ordinarios establecidos en la ley150. La Doctrina los ha definido de la siguiente manera: Entindase como alternativas para la solucin de conflictos todos aquellos procedimientos que, distintos a los procedimientos propios de la justicia ordinaria, contemplados por la Ley para lograr la solucin de conflictos sin la participacin de los jueces y magistrados que integran la rama judicial del Poder Pblico de un Estado151. Los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos son entonces posibilidades distintas al proceso judicial, en virtud de los cuales las personas pueden resolver sus conflictos, de una manera gil, eficaz y eficiente, y con los mismos efectos que tendra una sentencia152. Segn la Corte Constitucional, Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrtica, en la medida en que generan espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social. Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto bsico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al decir Auerbach "slo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho153.

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REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Documento de Capacitacin Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal. Pg. 13. Disponible en: http://www.mij.gov.co/econtent/library/documents/DocNewsNo1787DocumentNo5753.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 151 VALDS SNCHEZ, Roberto. La transaccin, solucin alternativa de conflictos. Legis, Bogot 1997; citado por REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Documento de Capacitacin Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal. Pg. 13. Disponible en: http://www.mij.gov.co/econtent/library/documents/DocNewsNo1787DocumentNo5753.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 152 HOYOS LEMUS, Flix. Gua institucional de conciliacin en administrativo. Ministerio del Interior y de Justicia, Universidad Nacional de Colombia. Bogot, 2007; citado por REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Documento de Capacitacin Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal. Pg. 13. Disponible en: http://www.mij.gov.co/econtent/library/documents/DocNewsNo1787DocumentNo5753.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-893 de 2001. M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez. Disponible

en:

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2.1.39 Conciliacin El Artculo 64 de la Ley 446 de 1998, define conciliacin como un mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador154. 2.1.40 Comit de Conciliacin El Comit de Conciliacin es una instancia administrativa que acta como sede de estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente decidir, en cada caso especfico, sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro medio alternativo de solucin de conflictos, con sujecin estricta a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio pblico. La decisin de conciliar tomada en los trminos anteriores, por s sola, no dar lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repeticin contra los miembros del Comit155. De conformidad con el artculo 17 del Decreto 1716 de 2009, el Comit de Conciliacin estar conformado por los siguientes funcionarios, quienes concurrirn con voz y voto y sern miembros permanentes: 1. El jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su delegado. 2. El ordenador del gasto o quien haga sus veces. 3. El Jefe de la Oficina Jurdica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad. En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, concurrir el Secretario Jurdico o su delegado. 4. Dos (2) funcionarios de direccin o de confianza que se designen conforme a la estructura orgnica de cada ente. La participacin de los integrantes ser indelegable, salvo las excepciones
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 154 CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 446 de julio 7 de 1998, Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia, Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998, Artculo 64. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_1998_pr001.html#64 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 155 Decreto 1716 de mayo 14 de 2009 Por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001, Diario Oficial 47.349 de mayo 14 de 2009, artculo 16. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=36199 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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previstas en los numerales 1 y 3 del presente artculo156. 2.1.41 Arbitramento/Arbitraje Segn diccionario jurdico el arbitramento representa una forma no judicial de dirimir conflictos, mediante la que las persona naturales o jurdicas convienen en someter a la decisin de uno o varios rbitros (siempre en nmero impar) las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir, en materia de su libre disposicin conforme a derecho157. En el artculo 111 de la ley 446 de 1998, el Legislador Colombiano establece que El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o tcnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los rbitros fundamentan su decisin en el derecho positivo vigente. En este evento el Arbitro deber ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los rbitros deciden segn el sentido comn y la equidad. Cuando los rbitros pronuncian su fallo en razn de sus especficos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es tcnico. []. En la clusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarn el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo ser en derecho."158 En cuanto a los elementos de la definicin de arbitramento, la Corte Constitucional ha manifestado que En nuestro ordenamiento jurdico, el arbitramento se define a partir de dos elementos constitutivos bsicos: (1) la funcin principal de los rbitros es la de resolver en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia, de ndole fctica o jurdica por lo cual, desde esta perspectiva, los rbitros cumplen una funcin de tipo jurisdiccional; y (2) la fuente de las funciones jurisdiccionales de los rbitros no es un acto del Estado aunque es la Constitucin Poltica la que provee su fundamento ltimo-, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual han habilitado a los rbitros159.
Ibid., artculo 17. DICCIONARIO JURDICO ESPASA, Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A., 2002, p. 162 158 CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 446 de julio 7 de 1998, Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia, Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998, Artculo 111. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_1998_pr001.html#64 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 159 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-174-07, M.P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/SU174-07.htm (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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La doctrina constitucional ha examinado las caractersticas bsicas del arbitramento en tanto acto jurisdiccional, as: (i) los particulares nicamente pueden administrar justicia en calidad de rbitros o de conciliadores; (ii) el arbitramento implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional como funcin pblica, y se traduce en la expedicin de fallos en derecho o en equidad, segn lo hayan previamente determinado las partes; (iii) los particulares deben haber sido habilitados por las partes en cada caso concreto para ejercer la funcin pblica de administrar justicia en su condicin de rbitros mediante un procedimiento arbitral diferente y especial; (iv) los rbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional en relacin con un determinado conflicto, por lo cual su competencia cesa una vez han proferido el laudo; y (v) es competencia del legislador definir los trminos en que se administrar justicia por los rbitros, lo cual incluye la fijacin de las normas propias del juicio arbitral160.

2.1.42 Gestin Fiscal La Gestin Fiscal alude a la administracin o manejo del fisco o erario pblico integrado por los bienes o fondos pblicos cualquiera sea su origen; en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepcin de conservacin, adquisicin enajenacin, gasto, inversin y disposicin161. Diego YOUNES define la gestin fiscal, como el conjunto de todas las operaciones relacionadas con la administracin, explotacin o disposicin de los recursos que integran el patrimonio de la nacin, de sus entidades descentralizadas, tales como el resultado de fondos, la adquisicin o enajenacin de bienes y la ordenacin de gastos e inversiones162. Este concepto es igualmente definido como toda actividad econmica o jurdica relacionada con la adquisicin, explotacin, administracin y disposicin de bienes pblicos que integran el patrimonio del Estado, de sus entidades descentralizadas o que son administrados por particulares163. La Ley 610 de 2000 establece que la gestin fiscal es el conjunto de actividades econmicas, jurdicas y tecnolgicas, que realizan los servidores pblicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos pblicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisicin, planeacin,
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Idem. Hernn Alonso MAZO GIRALDO, Apuntes para una teora de control fiscal en Colombia , Medelln: editorial Pontificia Universidad Bolivariana, 1997, p. 51. 162 Diego YOUNES MORENO, Rgimen del Control Fiscal, Bogot: Editorial Temis, 1987, p. 22. 163 Luis BOHRQUEZ Luis y Jorge BOHRQUEZ, Diccionario Jurdico Colombiano, Bogot. Editora Jurdica Nacional, Novena Edicin, 2009, p. 205.

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conservacin, administracin, custodia, explotacin, enajenacin, consumo, adjudicacin, gasto, inversin y disposicin de los bienes pblicos, as como a la recaudacin, manejo e inversin de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujecin a los principios de legalidad, eficiencia, economa, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracin de los costos ambientales164. 2.1.43 rganos de Control Fiscal Territorial El Artculo 272 de la Carta Poltica de Colombia, establece: La vigilancia de la gestin fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contraloras, corresponde a stas y se ejercer en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contraloras departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contraloras municipales. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contraloras como entidades tcnicas dotadas de autonoma administrativa y presupuestal165. En resumen, Los rganos de Control Fiscal Territorial son Entidades de carcter tcnico, dotados de autonoma administrativa y presupuestal que en ningn caso podran realizar otras funciones administrativas. () estos se conocen en Colombia como las Contraloras Territoriales o Contraloras Departamentales, Distritales y Municipales. Las Asambleas Departamentales determinan la estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneracin correspondientes a las categoras de empleo en las Contraloras Departamentales.166 Por su parte, los Concejos Municipales y Distritales son encargados de la organizacin de las Contraloras Municipales y Distritales, a iniciativa de sus respectivos contralores167. 2.1.44 Sujetos Vigilados (Sujetos de Control Fiscal) Por voluntad del Legislador Colombiano, Son sujetos de control fiscal los rganos que Integran las ramas legislativa y judicial, los rganos autnomos e
CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 610 de agosto 15 de 2000, Diario Oficial No. 44.133 de 18 de agosto de 2000, Artculo 3. Ley disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0610_2000.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 165 COLOMBIA. Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 272. 166 Sobre el control fiscal territorial: RESTREPO M. Manuel Alberto otros, Control Fiscal Territorial, Validacin de un modelo de mejoramiento de la gestin y los resultados de las contraloras territoriales en Colombia, , coleccin textos de Jurisprudencia. - GTZ, Edit. Univ. Del Rosario. Bogot 2010, 192 pg; RESTREPO M. Manuel Alberto otros, Control Fiscal Territorial, Construccin de un modelo de contralora tipo, coleccin textos de Jurisprudencia. - GTZ, Edit. Univ. Del Rosario. Bogot 2007, 236 pg. 167 BANCO MUNDIAL Y AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Sistema Nacional de Control Fiscal Territorial de Colombia, Bogot: Imprenta Nacional, 2011, pp. 38-41.
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Independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administracin nacional y dems entidades nacionales, los organismos creados por la Constitucin Nacional y la ley que tienen rgimen especial, las sociedades de economa mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurdicas y cualquier otro tipo de organizacin o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con stos y el Banco de la Repblica. Se entiende por administracin nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artculo. Los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la Repblica sern enviados al Presidente de la Repblica, para el ejercicio de la atribucin que se le confiere en el inciso final del artculo 372 de la Constitucin Nacional. Sin perjuicio de lo que establezca la ley orgnica del Banco de la Repblica168. De acuerdo con la normativa que rige la tarea fiscalizadora, es sujeto de control fiscal, todo aquel que maneje recursos pblicos sin importar su condicin de servidor pblicos o de particular; siempre y en todo caso, quien tenga competencias o facultades dispositivas sobre el erario169. Diego YOUNES afirma que: Los sujetos vigilados son aquellos que realizan las operaciones sujetas al control fiscal, es decir actos y contratos por medio de los cuales se cumple la gestin fiscal de la administracin. Son reconocidos como los sujetos o las entidades sobre las cuales recae la accin contralora y pueden clasificarse de la siguiente manera: Entidades incluidas en el presupuesto nacional: ministerios, departamentos administrativos, Contralora General de la Repblica, ministerio pblico, Congreso Nacional, rama jurisdiccional, Registradura Nacional del Estado Civil. Establecimientos pblicos: especficamente el control de los gastos de funcionamiento e inversin de los establecimientos pblicos, as como el de la totalidad de sus recursos financieros disponibles y sus bienes, se ejerce en la forma establecida para la gestin gubernamental, de conformidad con las reglamentaciones prescritas o que se prescriben por el contralor general. Empresas industriales y comerciales del Estado: sobre ellas se establecen sistemas adecuados de fiscalizacin que consultan principios modernos de auditora financiera, as como el giro especial de sus negocios.

CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 42 de enero 26 de 1993, Diario Oficial No. 40.732, de 27 de enero de 1993, artculo 2. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0042_1993.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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Omayra LPEZ OSORIO y Mara Elena ZAPATA CASTRO, Algunos Apuntes sobre el Control Fiscal, Medelln: Litoservicios, 2007, p. 53.

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Sociedades de economa Mixta: aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o ms de capital, quedan sometidas al mismo rgimen de vigilancia fiscal de las empresas industriales y comerciales del Estado. En las sociedades en que el Estado posea menos del 50% del capital, el control fiscal deber ser ejercido por revisores fiscales elegidos por la Asamblea de Accionistas, de listas pasadas por el Contralor General de la Repblica, y su funcin ser desempeada en los trminos previstos en el Cdigo de Comercio en relacin con las sociedades annimas, sin perjuicio de que el contralor practique inspecciones en ellas y exija informes al correspondiente auditor o revisor fiscal. Establecimientos de crdito, compaas de seguros, almacenes generales de depsito y entidades financieras pblicas: De acuerdo con el Artculo 22 de la Ley 20 de 1975, para los establecimientos de crdito, compaas de seguros, almacenes generales de depsito y dems entidades financieras del Estado, que conforme a las leyes estn sometidos al control y la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, la Contralora General de la Repblica debe establecer sistemas de fiscalizacin que consulten las necesidades que de acuerdo con su modalidad requieran para alcanzar sus fines sociales. Entidades beneficiarias de aportes nacionales: aquellas entidades que se benefician o reciben dineros oficiales, se requiere la comprobacin de la existencia de la persona jurdica destinataria del aporte, su funcionamiento y su correspondiente representacin legal; y la aplicacin de los bienes o dineros recibidos. Todas las entidades o personas que a cualquier ttulo reciban, manejen o dispongan de bienes o ingresos de la Nacin: aquellas entidades que reciben, manejen o dispongan de bienes o ingresos de la Nacin, la vigilancia y el control fiscal que le garanticen al Estado su conservacin y adecuado rendimiento170. 2.1.45 Sujetos de Control Fiscal Territorial El Legislador Colombiano dispone que Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administracin departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artculo anterior. Para efectos de la presente Ley se entiende por administracin territorial las entidades a que hace referencia este artculo171.

Diego YOUNES MORENO, Rgimen del Control Fiscal, Bogot: Editorial Temis, 1987, pp. 23-26 CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 42 de enero 26 de 1993, Diario Oficial No. 40.732, de 27 de enero de 1993, artculo 3. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0042_1993.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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2.1.46 Control Fiscal De conformidad con la Ley 42 de 1993, el Control Fiscal es una funcin pblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus rdenes y niveles. Este ser ejercido en forma posterior y selectiva por la Contralora General de la Repblica, las contraloras departamentales y municipales, y las revisoras fiscales de las empresas pblicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas, y principios que se establecen en la presente Ley172. Para efecto del artculo 267 de la Constitucin Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la eleccin mediante un procedimiento tcnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal. Para el ejercicio del control posterior y selectivo las contraloras podrn realizar las diligencias que consideren pertinentes173.

2.1.47 Funcin de Coadyuvancia de la Auditora General de la Repblica El Decreto Ley 272 de 2000, por el cual se determina la organizacin y funcionamiento de la Auditora General de la Repblica, establece en su Artculo 3, la misin de coadyuvancia la Auditora General de la Repblica, cuando seala: La Auditora General de la Repblica coadyuva a la transformacin, depuracin y modernizacin de los rganos instituidos para el control de la gestin fiscal, mediante la promocin de los principios, finalidades y cometidos de la funcin administrativa consagrados en la Constitucin Poltica, el fomento de la cultura del autocontrol y el estmulo de la participacin ciudadana en la lucha para erradicar la corrupcin174. En ese sentido, coadyuvar se entiende como la funcin de Contribuir, asistir o ayudar a la consecucin de algo175. Consecuentemente con
Ibid., artculo 4. Ibid., artculo 5. 174 PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Decreto Ley 272 de 2000, Por el cual se determina la organizacin y funcionamiento de la Auditora General de la Repblica, Diario Oficial 43905 de febrero 22 de 2000, Artculo 3. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9598 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 175 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin. Disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=coadyuvancia (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
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esto, la funcin de coadyuvancia de la AGR hace referencia a que la Auditora General de la Repblica conduce progresivamente, si subsiste la entidad con el pleno goce de sus funciones, a la transformacin, depuracin y modernizacin de los rganos instituidos para el control de la gestin fiscal176. La Auditora General de la Repblica, rgano de control fiscal de segundo nivel, ejerce la funcin superior de control al control y dirige sus acciones para que la funcin de control fiscal se consolide como una herramienta que sirve para asegurar la correcta administracin y el buen manejo de los recursos del Estado en todos los niveles. Esta entidad el control fiscal se orienta a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, en especial a que los recursos pblicos tambin se destinen a sectores de mayor sensibilidad y sobre aspectos de impacto y de especial inters para el ciudadano comn, destinatario final de los recursos pblicos. As, de conformidad con las especiales funciones de coadyuvancia a la AGR le corresponde vigilar la utilizacin de los mismos recursos conforme a los cometidos estatales en un alto compromiso de poltica estatal, que no se reduce al ejercicio del control fiscal de las contraloras y que va acompaada de estrategias orientadas a cualificar y mejorar las acciones y resultados del control fiscal, como se ver enseguida. En efecto, mediante el Decreto Ley 272 de 2000, se le asignaron a la Auditora General de la Repblica dos funciones que se complementan y procuran el mejoramiento del control fiscal colombiano. La primera de ellas se encuentra referida a la vigilancia de la gestin fiscal de la Contralora General de la Repblica y de las 62 contraloras territoriales, con el propsito de garantizar que stas se sujeten a las disposiciones legales y ejecuten su funcin misional de vigilar el adecuado uso de los recursos pblicos por parte de sus sujetos vigilados. La segunda, se relaciona con el apoyo y colaboracin que debe prestar la Auditora General de la Repblica a los rganos instituidos para el control de la gestin fiscal para coadyuvar a su transformacin, depuracin y modernizacin (Art. 3, Decreto Ley 272 de 2000). Estos cometidos legales de alta importancia para las polticas pblicas, tambin responden al inters del legislador de contribuir a la superacin de las precarias condiciones materiales, normativas y polticas en las que se desenvuelve la
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LPEZ OBREGN, Clara. Control Fiscal Territorial: Realidad y Propuesta de Mejoramiento. Bogot: Editorial de la Universidad del Rosario, 2006. Pg. 37.

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gestin de los entes de control fiscal territorial de una parte, y de otra, responde a la necesidad de fortalecer institucional y operativamente la importante e inmensa responsabilidad misional de la CGR. Estos dos objetos misionales, vigilancia y coadyuvancia, definidos por la Constitucin y la ley, bien pueden integrarse y complementarse para consolidar un control fiscal oportuno, eficaz y moderno, con el que se cumplan a plenitud las disposiciones que regulan la materia. Sin embargo, es necesario precisar la forma y el alcance de las acciones de coadyuvancia para evitar que esta funcin tan importante se interprete de forma equivocada y que se afecte la certeza necesaria en el cumplimiento de las funciones de la Auditoria sobre las contraloras vigiladas y para asegurar que ella se ejecute sin traumatismo. Esta precisin conceptual se hace an ms necesaria si se tiene en cuenta que el modelo de gestin de las entidades pblicas est dirigido hacia uno u otro objetivo, sin que los mismos se opongan. Las entidades en trminos generales tienen la misin de vigilar o de apoyar o promover, pero no es comn que el legislador les haya asignado ambas funciones de forma simultnea. As, tenemos por ejemplo que las superintendencias vigilan la gestin de entidades pblicas o particulares que prestan algunos servicios pblicos, sin que se les haya asignado la funcin de apoyo a las mismas. Esa caracterstica especial permite que el modelo de gestin de la Auditora General de la Repblica sea excepcional, claramente definido y fundamentado en parmetros tcnicos que permitan identificar de forma precisa los lmites de la vigilancia y hasta dnde puede llegar la coadyuvancia, de tal manera que se complementan sin confundirse177.

AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, ALCANCE DE LA FUNCIN LEGAL DE COADYUVANCIA DE LA AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA EN RELACIN CON LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA Y LAS CONTRALORAS TERRITORIALES, Bogot: marzo de 2011, pp. 3-4. Disponible en: http://auditoria.gov.co/dmdocuments/2011200_teoria_de_COADYUVANCIA.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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2.1.48 EFICIENCIA La eficiencia a la que se refiere este Documento est encaminada a la provisin de informacin a travs de la utilizacin ptima (ms productiva y econmica) de recursos178. 2.1.49 EFICACIA En este Documento, el concepto de eficacia se refiere al cumplimiento de metas y objetivos, proyectos, decisiones y obligaciones de la administracin pblica, en trminos de cantidad, calidad y oportunidad179. El cumplimiento de estas tareas est subordinado a la obtencin de los recursos necesarios y a un uso ptimo y adecuado. 2.1.50 EFECTIVIDAD La efectividad se refiere a que la informacin relevante sea pertinente en el proceso de control fiscal, as como que su entrega sea oportuna, correcta, consistente y utilizable180. 2.1.51 MEJORAMIENTO CONTINUO Es el enlace sucesivo de acciones que involucran retroalimentacin y realimentacin en su desempeo operacional y potencial productivo, de la medicin y presentacin de reportes, innovacin e implementacin de tecnologas y diseos organizacionales nuevos y mejorados, logrando de esta manera incrementar la rapidez del comportamiento adaptativo de la organizacin181.

USAID- CASALS & ASSOCIATES INC., Marco Referencial para el Programa de Fortalecimiento del Control Interno en las Entidades del Gobierno Colombiano, Bogot: Price Water House- Coopers, 1998, p. 14. 179 Carlos PACHN, Diccionario de la Administracin Pblica, Bogot, Editorial Temis, 2008, p. 25. 180 Ibid., pp. 14 y 15. 181 Timothy BELL et al., Auditora basada en riesgos, Bogot: ECOE Ediciones, 2007, p. 80.

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2.2 MARCO JURDICO INSTITUCIONAL. ARTICULACIN DEL PROYECTO182

FUNDAMENTACIN

De manera frecuente, las tareas de identificacin, preparacin, evaluacin, seguimiento y control de proyectos y programas se desarrollan sin un marco de planeamiento estratgico que permita ordenar, conducir y orientar las acciones hacia el desarrollo integral de un pas, regin, municipio o institucin 183. En este contexto, al no estar claros o explcitos los objetivos estratgicos o grandes metas, la asignacin de los recursos se determina de manera caprichosa y se encamina hacia mltiples direcciones que no siempre pueden estar en sintona con las prioridades o necesidades bsicas184. Esta situacin anmala pero desafortunadamente muy comn en nuestro realidad, muestra la necesidad de promover e institucionalizar cuatro funciones bsicas de planificacin: prospectiva o visin de largo plazo, coordinacin, evaluacin y concertacin estratgica185. Estas funciones o tareas, independientemente de la institucionalidad que prevalezca, permitiran definir una visin de futuro compartida, facilitaran la formulacin concertada de planes y polticas multisectoriales, sectoriales o territoriales y apoyaran la gestin por resultados para conocer los impactos y el cumplimiento de metas de los proyectos y programas y respaldaran una mayor participacin, tanto pblica como privada, en el quehacer nacional, de manera descentralizada y efectiva186. As las cosas, dentro del mismo marco del planeamiento estratgico, subsiste una relacin de coordinacin tcnico-funcional que es de vital importancia para que los proyectos y programas cumplan con las metas para lo cual fueron diseados. En esta relacin, existen tres niveles bsicos que deben complementarse, retroalimentarse y coordinarse a fin de lograr una dinmica coherente de acciones y esfuerzos187.

Esta Parte Introductoria del numeral 2.2 corresponde a la Parte Introductoria del Marco Jurdico Institucional del Documento Tcnico de Base del Proyecto de la Auditora General de la Repblica titulado : PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN. Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 127-130. 183 Edgar ORTEGN, Juan Francisco PACHECO y Adriana PRIETO, Metodologa del Marco Lgico para la planificacin, el seguimiento y la evaluacin de proyectos y programas, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificacin Econmica y Social (ILPES) rea de proyectos y programacin de inversiones, Naciones Unidas CEPAL, Santiago de Chile, julio del 2005, p. 9. 184 Idem. 185 Idem. 186 Idem. 187 Ibid., p. 10.

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En primer lugar, el nivel estratgico, asociado al diseo de los planes y estrategias nacionales de orden macroeconmico, mediante el cual se transparentan las grandes prioridades, metas o imagen-pas, marcan el rumbo y la velocidad sobre lo que se quiere hacer, cmo se quiere hacer, con quien y para quien188. En segundo lugar, el nivel programtico donde el rol de las instituciones es fundamental para que las polticas de carcter multisectorial, regional y local estn en armona con los lineamientos estratgicos del nivel central y puedan canalizarse las grandes decisiones hacia los estamentos o gobiernos subnacionales. Este nivel cumple el rol de vinculo entre la parte ms alta de la institucionalidad y los niveles ms bajos de la administracin pblica, es la conexin entre lo macro y lo micro, es la bisagra entre la base y la cspide de las polticas pblicas189. En tercer lugar, el nivel operativo donde se disean y ejecutan los proyectos y programas en el nivel sectorial, local o municipal con lmites temporales ms cortos y propsitos mucho ms especficos. Esta tarea, crucial para alcanzar las metas del desarrollo integral, presupone una sintona con las grandes orientaciones de orden nacional o regional, presupone un financiamiento adecuado y oportuno, presupone un respaldo tcnico y humano de manera descentralizada y un esfuerzo sistmico donde las reglas, los principios, los recursos y las instituciones interactan de manera ordenada y por lo tanto, con visin global para que sea efectiva190. Por todo lo anterior, para efectos de lograr los objetivos del Presente Proyecto, es de suma importancia establecer un orden o coordinacin tanto vertical como horizontal entre el nivel estratgico, tctico y operacional y donde el largo plazo de las metas estratgicas se articulen con el corto plazo de los proyectos 191. En este proceso de planificacin de arriba hacia abajo y de abajo hacia arriba, la Metodologa de Marco Lgico articula las piezas y conceptos del sistema, entrelazando los pasos o etapas del ciclo del proyecto192, facilita la participacin de los beneficiarios193 y reduce el riesgo como consecuencia de la incertidumbre194.

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Idem. Idem. 190 Idem. 191 Idem. 192 Idem. 193 Idem. 194 Idem.

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De lo anterior se desprende de manera clara que el marco del planeamiento estratgico del presente Proyecto debe garantizar una relacin de coordinacin tcnico-funcional, la cual, sin lugar a dudas, es de vital importancia para que el Proyecto cumpla con las metas y con los objetivos para el cual ha sido diseado. En este contexto, el Marco Normativo e Institucional que a continuacin de desarrolla, es fundamental. l suministra al Proyecto su fundamento jurdico y permite su articulacin con los lineamientos normativos e institucionales pertinentes, es decir, la complementariedad, retroalimentacin y coordinacin del nivel estratgico, programtico y operativo. As las cosas, el Marco Jurdico e Institucional que a continuacin se desarrolla, y el cual no es exhaustivo pues en las Fases y Etapas del Modelo de Gestin del Proyecto ser enriquecido, es la herramienta que permite la articulacin del presente Proyecto con el contexto institucional y normativo existente actualmente en Colombia, es decir, con las grandes orientaciones de orden nacional, con el planeamiento estratgico que permita ordenar, conducir y orientar las acciones hacia el desarrollo integral de la Defensa Jurdica Pblica en el marco de la implementacin y consolidacin del Estado Social de Derecho, del espritu garantista de la Constitucin Poltica de Colombia. En este contexto, el presente Proyecto, titulado Defensa Jurdica Pblica de la Auditora General de la Repblica: un desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin que trasciende las fronteras del rgano de control fiscal, encuentra su fundamento y articulacin en el Programa de este rgano de Control Fiscal denominado Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin; particularmente en el Documento Tcnico de Base para el Desarrollo de dicho Programa195. En aras de garantizar la adecuada fundamentacin y articulacin del presente Proyecto, ste debe garantizar adems la necesaria coordinacin y cooperacin entre la Auditora General de la Repblica y la Agencia Nacional de Defensa Jurdica de la Nacin; de conformidad con los lineamientos del Legislador plasmados en la Ley 1444 de 2011196 y sus Decretos reglamentarios197. La
Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, 264 p. 196 CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1444 de mayo 4 de 2011, Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para modificar la estructura de la Administracin Pblica y la planta de personal de la Fiscala General de la Nacin y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 48.059 de 4 de mayo de 2011 , disponible en el sitio internet de la Secretara del Senado de la Repblica:
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Funcin de Coadyuvancia de la Auditora General de la Repblica en el Proyecto de Defensa Jurdica Pblica para los rganos de Control Fiscal Territorial y sus Entidades Vigiladas, es, sin lugar a dudas, un elemento esencial del presente Proyecto. A continuacin se desarrolla entonces el Marco Jurdico e Institucional, fundamento del Presente Proyecto. Para ello, se abordarn los siguientes tpicos: La Prevencin del Dao Antijurdico en el Programa de la Auditora General de la Repblica Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin Normativa en materia de Defensa Jurdica Pblica en Colombia La Agencia Nacional de Defensa Jurdica de la Nacin

2.2.1 La Prevencin del Dao Antijurdico en el Programa de la Auditora General de la Repblica Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin. La Prevencin del Dao Antijurdico es uno de los aspectos centrales del Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa de la Auditora General de la Repblica titulado Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin.

2.2.1.1

El Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin.

El Programa de la Auditora General de la Repblica denominado Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin tiene como objetivo central darle una nueva dimensin al concepto tradicional de Control Fiscal, de tal manera que ste se convierta, ante una realidad altamente compleja como la colombiana, en un instrumento eficiente y eficaz de lucha frontal contra la

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1444_2011.html (sitio visitado el 8 de julio de 2012). 197 PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011, Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011 , Disponible en el sitio internet de la Secretara del Senado de la Repblica: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4085_2011.html (sitio visitado el 8 de julio de 2012).

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corrupcin198. Se observa con preocupacin que el Control Fiscal ha sido aventajado de lejos por las sofisticadas redes de corrupcin existentes a lo largo y ancho de nuestra maltratada Colombia. En esa medida, el objetivo del Programa es dotar al Control Fiscal de nuevos alcances que le permitan luchar eficientemente y eficazmente contra el flagelo de la corrupcin. Para tal efecto, se trata de formular una novedosa poltica de prevencin en el Control Fiscal, acompaada del refuerzo del Control Fiscal tradicional199. En este contexto, se considera imperativo hacer trascender el concepto de Control Fiscal de tal manera que se convierta en un instrumento eficiente, eficaz Y efectivo de lucha frontal contra la corrupcin. Se trata entonces de hacer trascender el concepto de Control Fiscal a travs de una doble estrategia: por una parte, el refuerzo del Control Fiscal tradicional y, por otra parte, la incorporacin de la Prevencin al concepto de Control Fiscal a travs de tres componentes: la Prevencin propiamente dicha, la Pedagoga, y el Control Social. La base tcnica, conceptual y metodolgica para el desarrollo del Programa: Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin se encuentra en el DOCUMENTO TCNICO DE BASE PAR A EL DESARROLLO DEL PROGRAMA: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, elaborado por el suscrito en calidad de Contratista de la Auditora General de la Repblica durante el segundo semestre del ao 2011200. Este Documento Tcnico de Base tiene la ambiciosa pretensin de abordar la problemtica del Control Fiscal, sus causas y efectos, y de esta manera crear estrategias y acciones que den respuestas a los problemas planteados. Es un primer resultado del avance del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin liderado por el actual Auditor General de la Repblica, Doctor JAIME RAUL ARDILA BARRERA; Programa que
El contenido de este literal corresponde en gran medida a la Introduccin del Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 4-10. 199 Ver Contrato de Prestacin de Servicios Profesionales No 64 de 2011 celebrado entre la Auditora General de la Repblica y Juan Carlos Pelez Gutirrez. El objeto del Contrato es el siguiente: El CONTRATISTA se compromete a prestar sus servicios profesionales con plena autonoma tcnica, administrativa y financiera, para acompaar la investigacin del Control Fiscal, enfocado a la formulacin de la poltica de prevencin mediante tres componentes: prevencin del dao fiscal y antijurdico, fortalecimiento del control fiscal y control social y, por ltimo, el pedaggico; con el fin de crear una cultura de responsabilidad social del manejo de los recursos y bienes pblicos. 200 Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, 253 p.
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apunta de manera radical a la lucha frontal contra la corrupcin como propsito de todos. El Documento Tcnico de Base se desarroll de conformidad con los lineamientos de la Metodologa de Marco Lgico. Lo anterior por expresa decisin de la Auditora General de la Repblica201; decisin por lo dems acertada si se tiene en cuenta que es una metodologa muy adaptada al Programa en cuestin, la cual, adems, tiene la ventaja de ser ampliamente aplicada en los espacios nacionales e internacionales que esperamos sean aliados de la Auditora General de la Repblica en esta cruzada de lucha frontal contra la corrupcin. Siguiendo la Metodologa de Marco Lgico, el Documento Tcnico de Base est estructurado de la siguiente manera: En primer lugar, se parte de un anlisis del Contexto en el cual se sita el presente Programa. En este numeral I. situamos el Programa en la dimensin actual del Control Fiscal. Dicho contexto se estructura a partir de tres ideas. La primera, aquella de la importancia creciente de los rganos y funciones de control en las democracias contemporneas. Se habla en algunos sectores del surgimiento de un "Cuarto Poder". En ese contexto, se aborda el tema tradicional de la separacin de poderes, de la tesis segn la cual ha surgido un "Cuarto Poder", para terminar concluyendo que, al menos en Colombia, no es procedente hablar de un "Cuarto Poder" sino de una "ampliacin" del concepto tradicional de "Poder Pblico". La segunda, relativa al tema del Control Fiscal como parte de ese fenmeno del refuerzo de los rganos y funciones de control en las democracias contemporneas. En ese contexto, se hace un trabajo de Derecho Comparado en donde se analiza el panorama del Control Fiscal en Europa y en Amrica Latina. La tercera, relacionada con la importancia creciente del Control Fiscal en Colombia. Para tal efecto, se demuestra que el Control Fiscal, como instrumento eficiente, eficaz y efectivo de lucha contra la corrupcin, es un viejo anhelo y una preocupacin actual en nuestro pas. En aras de que el Programa no sea una rueda suelta y aislada, este acpite tiene como objetivo, a partir de una aproximacin histrica, situar el Programa en el marco normativo y jurisprudencial actual, partiendo, obviamente, de la Constitucin y del Bloque de Constitucionalidad, para llegar luego al nivel legislativo y reglamentario. Este literal C. Es un insumo de base, importante y complementario del Marco Jurdico e Institucional que se desarrolla en el Marco de Referencia de la Situacin Deseada
201

Ver el Acta 05 de 2011 de la Oficina de Estudios Especiales y Apoyo Tcnico, en el marco de los contratos 062 y 056 de 2011, correspondiente a la reunin realizada con la Auditora Auxiliar y la Oficina de Planeacin.

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contenida en el numeral III. del Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa; Marco Jurdico e Institucional que, complementado con el Marco Conceptual, sirve de fundamento para darle un nuevo alcance al concepto de Control Fiscal que permita hacerlo trascender de tal manera que se convierta en un instrumento eficiente y eficaz en la lucha frontal contra la corrupcin en Colombia. En segundo lugar, se trata el tema de la Situacin Actual del Control Fiscal en Colombia, desde la ptica de la Auditora General de la Repblica. Una Etapa de Diagnstico permite hacer un Anlisis de Problemas y llegar a la Identificacin y Anlisis del Problema Central o Focal. Esta dinmica es muy til al Programa en la medida en que hace visible el contraste del actual modelo de Control Fiscal en Colombia con nuestra cruda realidad: unos niveles absurdos de corrupcin e impunidad que aventajan, de lejos, al actual sistema de Control Fiscal. En tercer lugar, se aborda el tema de la Situacin Deseada en lo referente al Control Fiscal en Colombia, desde la ptica de la Auditora General de la Repblica, es decir, un Control Fiscal eficiente, eficaz y efectivo en la lucha frontal contra la corrupcin. El proceso de consolidacin de la Situacin Deseada se logra partiendo del Anlisis de Objetivos, Medios y Fines, seguido de los Marcos de Referencia, del Anlisis de Stakeholders y del Anlisis de Estrategias, lo cual permiti la elaboracin de la Matriz de Marco Lgico. En cuarto lugar, se procede a la formulacin del Programa y al diseo de la estrategia para solicitar cooperacin nacional y/o internacional. La Prevencin del Dao Antijurdico es un aspecto central del Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. 2.2.1.2 La Prevencin del Dao Antijurdico en el Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin.

El tema del Dao Antijurdico y su prevencin son objeto de una importante presentacin en el Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. En efecto, los numerales II SITUACIN ACTUAL202, III. SITUACIN DESEADA203,
202

En lo relativo al Numeral II. SITUACIN DESEADA, Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA,

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y IV., FORMULACIN DEL PROGRAMA Y DISEO DE LA ESTRATEGIA PARA SOLICITAR COOPERACIN NACIONAL Y/O INTERNACIONAL204, desarrollan ampliamente el tpico en cuestin.

2.2.1.2.1 El Dao Antijurdico en el numeral II. SITUACIN ACTUAL del Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin.

En el numeral II Situacin Actual del Documento Tcnico de Base para el Desarrollo del Programa205, el Dao Antijurdico encuentra un amplio desarrollo. Veamos: En primer lugar, en la Etapa de Diagnstico206: a.1.2 El Dao Antijurdico Como lo hemos indicado en reiteradas oportunidades desde la academia, el artculo 90 de la Carta Poltica es la Clusula General de Responsabilidad patrimonial del Estado ya que abarca su responsabilidad precontractual, contractual, pos-contractual, y extracontractual. En virtud de esta Clusula, el Estado debe responder por los daos antijurdicos que le sean imputables por la accin u omisin de las autoridades pblicas. De manera subsidiaria, el artculo constitucional en cuestin se ocupa de la responsabilidad patrimonial en que pueden incurrir los servidores pblicos o los particulares que cumplan funciones pblicas por sus conductas dolosas o gravemente culposas. Como lo sostienen sectores de la academia, desafortunadamente
PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 32 a 103. 203 En lo relativo al Numeral II SITUACIN DESEADA, en lo relativo al Numeral II. SITUACIN DESEADA, ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 104 a 244. 204 En lo relativo a la FORMULACIN DEL PROGRAMA Y DISEO DE LA ESTRATEGIA PARA SOLICITAR COOPERACIN NACIONAL Y/O INTERNACIONAL, ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 245 A 251. 205 En lo relativo al Numeral II. SITUACIN DESEADA, Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 32 a 103. 206 En lo relativo a la ETAPA DE DIAGNSTICO, ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 32 a 79.

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este artculo constitucional ha sido ledo y aplicado de manera parcial al slo reconocrsele su naturaleza reparadora y desconocerse su importante componente preventivo, lo cual no favorece la adopcin de soluciones eficientes al problema fiscal generado por las mltiples condenas contra el Estado207. Como se indica en la propuesta programtica208 del Seor Auditor General de la Repblica, se han realizado diversos estudios tendientes a diagnosticar, cuantificar y definir estrategias para hacerle frente a la cantidad de condenas que en forma permanente se profieren en contra del Estado. Las cifras no cuadran entre el Gobierno Nacional y los rganos de Control; las condenas no disminuyen y el problema fiscal que esto conlleva no cesa de agravarse en detrimento de la implementacin del Estado Social del Derecho209. Se observa que los rganos de Control no han focalizado y coordinado suficientemente acciones para sistematizar y depurar las cifras consolidadas a nivel nacional y liderar un proceso de capacitacin, sensibilizacin y prevencin del Dao Antijurdico, teniendo como referente las principales conductas que generan condenas al Estado; todo ello dentro del estricto respeto de la Constitucin y del Bloque de Constitucionalidad. Es aqu donde se considera que el liderazgo de la Auditora General de la Repblica es fundamental si queremos avanzar en la direccin correcta y lograr que a mediano y largo plazo hayan ms administrados y menos vctimas en Colombia210. En materia de reparacin de vctimas, encontramos igualmente los regmenes legislativos o administrativos que permiten por va administrativa o judicial la reparacin de aqullas. Ante la desarticulacin de estas soluciones normativas, la Auditora General de la Repblica debe igualmente cumplir un rol trascendental en la imperiosa conciliacin entre la proteccin del patrimonio pblico y el respeto de los derechos constitucionales de las vctimas211212. []

207

Juan Carlos PELAEZ GUTIRREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado, la necesaria comprensin de una construccin jurdica compleja, Bogot, Universidad Externado de Colombia, Ctedra en las Maestras de Derecho Administrativo y en las Especializaciones de Derecho Administrativo; citado por ARDILA BARRERA, Jaime Ral. Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. Mundo Grfico Editores: Bucaramanga, 2011, pp. 22 y ss. 208 ARDILA BARRERA, Jaime Ral. Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. Mundo Grfico Editores: Bucaramanga, 2011. 46 p. 209 ARDILA, Jaime, Op. cit. p. 23. 210 Ibidem., p. 25. 211 Ibidem., pp. 25 y 26. 212 Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 39-41.

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3. Diagnstico de identificacin de las fuentes del dao antijurdico y de su articulacin con la poltica de Defensa Judicial213 Teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1716 de 2009214, reglamentario de la Ley 1285 de 2009215, que actualmente reglamenta los Comits de Conciliacin (anteriormente D.1214 de 2000), surge la necesidad de formular una nueva poltica para la prevencin del dao antijurdico para el periodo 2011 y subsiguientes. En efecto, tal requerimiento se exige dentro de las funciones del Comit de Conciliacin de las Entidades. Adems, la poltica anteriormente planteada fue desarrollada de manera efectiva, culminada y aprobada en Comit de Conciliacin del da 17 de diciembre de 2009, Acta No 2/09, con el propsito de establecer recomendaciones ante posibles demandas contra la AGR. Dado que los fallos reiterativos en contra de la Entidad se circunscriben a unas causas determinadas, es necesaria la adopcin de una posicin institucional frente a los lineamientos jurisprudenciales que permita garantizar una informacin actualizada, para evitar futuras acciones y omisiones que originen responsabilidad patrimonial para la AGR y posteriores demandas. Es pertinente disear los lineamientos de conformidad con los temas ms trascendentes que conllevan a una situacin de carcter judicial. De conformidad con la informacin suministrada por la Oficina Jurdica de la AGR, estos temas se pueden dividir de la siguiente forma: Laborales En materia laboral administrativa son muchos los temas de inters, pero en especial hemos observado que es reiterativa la situacin de desvinculacin de servidores pblicos que se encuentran en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. De los (47) procesos vigentes, (11) son laborales. Responsabilidad Fiscal En materia de responsabilidad fiscal, es constante la presentacin de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de desvirtuar actos administrativos que ordenaron el resarcimiento del dao causado al patrimonio del Estado. De los (47) procesos vigentes, (13) son fallos con responsabilidad fiscal. Extralimitacin de Funciones

213

El diagnstico de la prevencin del dao antijurdico fue realizado por la Oficina Jurdica de la Auditora General de la Repblica tomando como base un anlisis de la informacin de las amenazas y riesgos de la Entidad 214 Por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001. 215 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia.

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Siguiendo los postulados Constitucionales, ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la Ley (artculo 121). En desarrollo de lo anterior, la posicin de la AGR est orientada en salvaguardar los principios de la parte dogmtica de la Constitucin, partiendo de la estructura del Estado, reconociendo que a pesar de que los diferentes rganos tienen funciones separadas, deben colaborar armnicamente para la realizacin de sus fines, y ejercer slo las funciones que les son atribuidas; aspecto que se ratifica en el inciso segundo del artculo 123 de la Carta. De los (47) procesos vigentes, (19) corresponden a Extralimitacin de Funciones de las autoridades administrativas. Sancionatorios: En desarrollo de la facultad constitucional que el numeral 5 del artculo 268 constitucional le confiere a los contralores de imponer sanciones pecuniarias, la Ley 42 de 1993216 previ, en su Captulo V DEL TTULO II, las sanciones administrativas de naturaleza fiscal. El desarrollo de estos instrumentos ha recibido la denominacin dogmtica del proceso administrativo sancionatorio fiscal. As, con total independencia del proceso de responsabilidad fiscal de carcter patrimonial, de conformidad con el artculo 99 de la Ley 42 de 1993217 o de las sanciones disciplinarias en el marco de la Ley 734 de 2000218, se imponen sanciones al servidor pblico o a los particulares que manejan recursos pblicos, no por el hecho de ocasionar dao patrimonial, sino por conductas o situaciones que han sido tipificadas como sancionables en los artculos 100 y 101 de la citada Ley 42, tales como: la amonestacin o la multa. Las situaciones reprochables en cada uno de los preceptos mencionados, se contraen al incumplimiento de las obligaciones fiscales, es decir, los deberes y cargas que tienen los sujetos vigilados por los organismos de control. De los (47) procesos vigentes, (3) corresponden a procesos de naturaleza sancionatoria. Accin de Repeticin Conviene recordar que la Constitucin Poltica, en su artculo 90 inc. 2, frente a la accin de repeticin aduce lo siguiente: () En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que ha sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra este
Sobre la organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. Artculo 99.- Los contralores podrn imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicacin. La amonestacin y la multa sern impuestas directamente; la solicitud de remocin y la suspensin se aplicarn a travs de los nominadores. 218 Por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico.
217 216

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Por esta razn, y teniendo en cuenta que la Administracin, y para el caso especfico la AGR, no est obligada finalmente a responder patrimonialmente por los daos antijurdicos causados por un agente suyo, es imperativa la aplicacin de la figura de la Accin de Repeticin, que como su palabra lo indica, conlleva a que una vez se haya hecho el pago producto de una sentencia condenatoria, acuerdo conciliatorio, o fallo de un Tribunal de Arbitramento, la AGR est en la obligacin de repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, causo el detrimento patrimonial.En la AGR actualmente slo se le ha dado curso a una (1) accin de repeticin.219

En segundo lugar, en el Anlisis de la Problemtica220,

1. rbol de problemas Como primera conclusin del anlisis del Diagnstico Previo y del Diagnstico Participativo, se pueden resumir los problemas sobre el Control Fiscal que estn directamente relacionados con la AGR. Teniendo en cuenta los problemas detectados, el rbol de problemas es el siguiente: [] Insuficientes medidas de prevencin del Dao Antijurdico y del Dao Fiscal.

[]221. Es importante anotar que en el Documento Tcnico de Base en cuestin, el tema de la produccin absurda de daos antijurdicos, producto de la falta de una poltica pblica de prevencin de este tipo de daos y, a su turno, fuente de un detrimento patrimonial importante para el Estado, es sistemticamente abordado en lo relativo a las causas y efectos de los problemas identificados222.
Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 76-79. 220 En lo relativo al ANLISIS DE LA PROBLEMTICA, ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 79 a 101. 221 Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 79-80. 222 Ver Idem., pp. 80-101.
219

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En tercer lugar, en el Anlisis del Problema Focal223: C. ANLISIS DEL PROBLEMA FOCAL Del rbol de problemas se analizan las interrelaciones ms importantes de los problemas en relacin con sus causas y efectos para dilucidar el problema central o focal de la problemtica presentada. Fruto de este anlisis se lleg a la conclusin que el problema central o focal del control fiscal frente a la lucha contra la corrupcin es el que se expresa en el siguiente tem.

1. PROBLEMA CENTRAL O FOCAL Ineficiencia, ineficacia e inefectividad del control fiscal como instrumento de lucha frontal contra la corrupcin en Colombia 2. CAUSAS DEL PROBLEMA CENTRAL O FOCAL Como consecuencia del anlisis del rbol de problemas, se pueden concluir la existencia de las siguientes causas: 1.1 Insuficiente presencia de las dimensiones pedaggicas, preventivas y de control social en los procesos de control a los recursos pblicos 1.2 Insuficiente efectividad en la articulacin de las acciones conjuntas entre los organismos de control y otras entidades, en la lucha contra la corrupcin 1.3 Insuficiente efectividad en la prevencin y/o recuperacin del dao fiscal y de los daos antijurdicos imputables al Estado a travs de sus autoridades pblicas y de los particulares que cumplen funciones pblicas. 1.4 Dbil articulacin o presencia de una poltica pblica en torno a los objetivos del control fiscal 1.5 Inefectiva planeacin y desarrollo de los procesos de control fiscal 1.6 Deficiencias en el anlisis y unificacin de criterios jurdicos, en la compilacin normativa, jurisprudencial, doctrinal, y conceptual, as como en el manejo de dicha informacin (relatora jurdica), en los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdiccin coactiva, administrativos sancionatorios, y en todos los relacionados con la defensa judicial de la Auditora General de la Repblica 1.7 Falta de credibilidad en los rganos de control fiscal 2.
223

EFECTOS DEL PROBLEMA CENTRAL O FOCAL

En lo relativo al ANLISIS DEL PROBLEMA FOCAL, ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 102 a 103.

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2.1 Desconocimiento y tolerancia de la ciudadana frente a las fuentes de corrupcin administrativa 2.2 Inefectividad en la articulacin de esfuerzos frente a la lucha contra la corrupcin 2.3 Detrimento del patrimonio pblico 2.4 Inefectivo control en la temtica sectorial e insuficiente capacidad tcnica para abordarla 2.5 Desconocimiento de la operacionalidad y procedimiento frente a la normatividad de la defensa del patrimonio pblico 2.6 Inefectiva generacin de impacto en la lucha contra la corrupcin 2.7 Escaza confianza de la ciudadana en los rganos de control fiscal 3. SOLUCIN AL PROBLEMA CENTRAL O FOCAL

Fortalecimiento del control fiscal tradicional e incorporacin al control fiscal de los componentes de pedagoga, prevencin y control social, de tal manera que el control fiscal sea un instrumento eficiente, eficaz y efectivo, en la lucha frontal contra la corrupcin en Colombia.224

2.2.1.2.2 La Prevencin del Dao Antijurdico en el numeral III. SITUACIN DESEADA del Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. En primer lugar, en el Anlisis de Objetivos, Medios y Fines225: III. SITUACIN DESEADA (FASE PROPOSITIVA DEL PROGRAMA PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN) A. ANLISIS DE OBJETIVOS, MEDIOS Y FINES 1. OBJETIVO GENERAL Proponer un modelo de gestin que contenga estrategias de fortalecimiento del control fiscal tradicional e incorpore los contenidos de pedagoga,
224 225

Idem. En lo relativo al ANLISIS DE OBJETIVOS, MEDIOS Y FINES, En lo relativo al Numeral II. SITUACIN DESEADA, Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 104 a 106.

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prevencin y control social, para lograr la eficiencia, eficacia y efectividad del control fiscal como instrumento de lucha frontal contra la corrupcin en Colombia 2. OBJETIVOS ESPECFICOS

Los objetivos especficos del programa que se plantean en el objetivo general son: 1. Fortalecer el control fiscal tradicional 2. Incorporar al control fiscal los conceptos de pedagoga, prevencin y control social 3. Proponer estrategias pedaggicas, de prevencin y control social, para lograr articulacin en los esfuerzos contra la corrupcin, de los rganos de control, sector pblico, privado y ciudadana 4. Elaborar propuestas de fortalecimiento para la operatividad de las herramientas normativas y estrategias de planeacin y desarrollo en los procesos y procedimientos del control fiscal 5. Proponer un procedimiento para realizar el anlisis y unificacin de criterios jurdicos, la compilacin normativa, jurisprudencial, doctrinal, y conceptual, as como en el manejo de dicha informacin (relatora jurdica), en los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdiccin coactiva, administrativos sancionatorios, y en todos los relacionados con la defensa judicial de la Auditora General de la Repblica, que permita la prevencin y/o recuperacin del dao fiscal y del dao antijurdico. 3. MEDIOS 1. Proponer y compilar un conjunto de herramientas y estrategias conceptuales, metodolgicas, pedaggicas y preventivas por fases y etapas, utilizando plataformas para dotar a la poblacin objetivo de los mecanismos ms adecuados para el ejercicio del control social, en la lucha contra la corrupcin, mediante un modelo de gestin que ayude a dinamizar y operacionalizar las acciones que se proponen 2. Proporcionar espacios de discusin, anlisis, articulacin y concertacin de las estrategias y buenas prcticas contra la corrupcin, utilizadas actualmente por los rganos de control, sector pblico y privado 3. Fortalecer el control fiscal en las temticas sectoriales de principal inters para el pas y aumentar la capacidad tcnica de la Auditora General de la Repblica para abordarlas

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4. Conformar un equipo de anlisis y unificacin de criterios jurdicos, de compilacin normativa, jurisprudencial, doctrinal, y conceptual, as como del manejo de dicha informacin (relatora jurdica), en los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdiccin coactiva, administrativos sancionatorios, y en todos los relacionados con la defensa judicial de la Auditora General de la Repblica, que permita la prevencin y/o recuperacin del dao fiscal y del dao antijurdico 5. Contribuir en la formulacin de polticas pblicas de Estado, en torno a los objetivos de control fiscal en articulacin con los rganos de control responsables del mismo. 4. FINES 1. Aumentar la capacidad de la comunidad acadmica, los gremios, al sector privado, al sector pblicos, gremios partidos y movimientos polticos y la ciudadana en general, en el ejercicio del control social frente a la lucha contra la corrupcin 2. Aumentar las medidas preventivas mediantes estrategias basadas en riesgos y en alertas anticipadas. 3. Articular en los rganos de control, sector pblico y privado, esfuerzos, estrategias y buenas prcticas contra la corrupcin 4. Aumentar la capacidad tcnica de la Auditora General de la Repblica, para abordar las temticas sectoriales prioritarias en el pas, en el control de recursos pblicos. 5. Aumentar el porcentaje de recuperacin del patrimonio pblico en los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdiccin coactiva y administrativos sancionatorios, y todos aquellos relacionados con la defensa judicial de la Auditora General de la Repblica 6. Garantizar eficiencia, eficacia y efectividad en torno a los objetivos de control fiscal, en articulacin con los rganos de control responsables del mismo.

Los medios y fines estn constituidos, adems, por el desarrollo de las actividades, por etapas, en tres grandes plataformas con una ampliacin gradual de la cobertura y la capacidad instalada del proyecto, de forma anual.226

226

Idem.

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En segundo lugar, en el Marco de Referencia227:

2.8 La prevencin del Dao Antijurdico y del Dao Fiscal

En lo relativo a la prevencin del Dao Antijurdico, es importante hacer alusin a las siguiente normativa: - El artculo 90 constitucional, Clusula General de la Responsabilidad Patrimonial del Estado: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. Otro fundamento normativo importante en materia de Prevencin del Dao Antijurdico es el relacionado con el desarrollo legislativo del segundo inciso del artculo 90 constitucional relativo a la responsabilidad patrimonial de los servidores pblicos y de los particulares que cumplan funciones. Hacemos referencia a la Ley 678 de agosto 3 de 2001 por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin. El artculo 1 de la Ley 678 de 2001 determina claramente el objeto de dicho texto legislativo: La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores pblicos y de los particulares que desempeen funciones pblicas, a travs del ejercicio de la accin de repeticin de que trata el artculo 90 de la Constitucin Poltica o del llamamiento en garanta con fines de repeticin228.

227

En lo relativo a los MARCOS DE REFERENCIA, ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 106 a 200. 228 - Aparte subrayado y en letra itlica declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-778-03 de 9 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentera. - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

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El artculo 2 de la Ley 678 de 2001 a su turno se ocupa de la Accin de Repeticin y del Llamamiento en Garanta: ARTCULO 2o. ACCIN DE REPETICIN. La accin de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial229. No obstante, en los trminos de esta ley, el servidor o ex servidor pblico o el particular investido de funciones pblicas podr ser llamado en garanta dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pblica, con los mismos fines de la accin de repeticin230. PARGRAFO 1o. Para efectos de repeticin, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarn sujetos a lo contemplado en esta ley231. En lo relativo a la prevencin del Dao Fiscal, debemos hacer alusin a la normativa que regula lo relativo a los procesos de Responsabilidad Fiscal, Administrativos Sancionatorios y de Jurisdiccin Coactiva, pues, sin lugar a dudas, una de las dimensiones de la estrategia adoptada en este Proyecto en materia de prevencin del Dao Fiscal es la de suministrar herramientas que permitan un adecuado desarrollo, dentro de los trminos de ley, de este tipo de procesos. As las cosas, la siguiente normativa, no exhaustiva, constituye, en parte, el fundamento jurdico e institucional es este campo: - La Ley 610 de agosto 15 de 2000 por la cual se establece el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contraloras - Constitucin Poltica. Artculo 268 numeral 5o, 29, 209 Y 272. - Cdigo Contencioso Administrativo232. Articulo 38. - Ley 42 de 1993233. Artculos 8o, 99 a 104.
229

- Aparte en letra itlica declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-338-06 de 3 de mayo de 2006, Magistrada Ponente Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrn Sierra. 230 - Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrn Sierra. 231 - Inciso declarado EXEQUIBLE, por el cargo propuesto, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
232

Decreto 01 de 1984 Por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo.

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- Decreto Ley 1421 de 1993234. Artculo 109 numeral 5. - Decreto Ley 111 de 1996235. Artculo 44. - Jurisprudencia Honorable Corte Constitucional. (Sentencias C-054/1994, C484 y C- 661/2000 entre otras). - Cdigo Contencioso Administrativo236. Articulo 68, 79, y 252. - La Ley 6a de 1992237, artculo 112. - Ley 1066 de 2006238, artculo 5.239 En tercer lugar, en el Anlisis de Estrategias240: 4. Estrategias para la prevencin del Dao Fiscal y del Dao Antijurdico

Uno de los aspectos centrales e innovadores de este Proyecto es el relativo a la prevencin del Dao Antijurdico como uno de los componentes esenciales del Control Fiscal. Como se indica en la propuesta programtica241 del Seor Auditor General de la Repblica, se han realizado diversos estudios tendientes a diagnosticar, cuantificar y definir estrategias para hacerle frente a la cantidad de condenas que en forma permanente se profieren en contra del Estado. Las cifras no cuadran entre el Gobierno Nacional y los rganos de Control; las condenas no disminuyen y el problema fiscal que esto conlleva no cesa
233

Sobre la organizacin del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.

"Por el cual se dicta el rgimen especial para el Distrito Capital de Santaf de Bogot" "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgnico del presupuesto. 236 Decreto 01 de 1984 Por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo. 237 Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir ttulos de deuda pblica interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector pblico nacional y se dictan otras disposiciones. 238 Por la cual se dictan normas para la normalizacin de la cartera pblica y se dictan otras disposiciones. 239 Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 197-200. 240 En lo relativo al ANLISIS DE ESTRATEGIAS, ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 216 a 244. 241 ARDILA BARRERA, Jaime Ral. Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. Mundo Grfico Editores: Bucaramanga, 2011. 46 p.
235

234

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de agravarse en detrimento de la implementacin del Estado Social del Derecho242. Se observa que los rganos de Control no han focalizado y coordinado suficientemente acciones para sistematizar y depurar las cifras consolidadas a nivel nacional y liderar un proceso de capacitacin, sensibilizacin y prevencin del Dao Antijurdico, teniendo como referente las principales conductas que generan condenas al Estado; todo ello dentro del estricto respeto de la Constitucin y del Bloque de Constitucionalidad. Es aqu donde se considera que el liderazgo de la Auditora General de la Repblica es fundamental si queremos avanzar en la direccin correcta y lograr que a mediano y largo plazo hayan ms administrados y menos vctimas en Colombia243. En materia de reparacin de vctimas, encontramos igualmente los regmenes legislativos o administrativos que permiten por va administrativa o judicial la reparacin de aqullas. Ante la desarticulacin de estas soluciones normativas, la Auditora General de la Repblica debe igualmente cumplir un rol trascendental en la imperiosa conciliacin entre la proteccin del patrimonio pblico y el respeto de los derechos constitucionales de las vctimas244. Actualmente, existe un gran debate en torno a los graves problemas presupuestales que generan las mltiples demandas y condenas contra el Estado Colombiano. Vemos con preocupacin que ha tomado fuerza en los ltimos tiempos la idea segn la cual, la nica solucin a este problema presupuestal es la restriccin de la reparacin de las vctimas. Como lo hemos indicado en la etapa de diagnstico de este Proyecto, as como en reiteradas oportunidades desde la academia, el artculo 90 de la Carta Poltica es la Clusula General de Responsabilidad patrimonial del Estado ya que abarca su responsabilidad precontractual, contractual, poscontractual, y extracontractual. En virtud de esta Clusula, el Estado debe responder por los daos antijurdicos que le sean imputables por la accin u omisin de las autoridades pblicas. De manera subsidiaria, el artculo constitucional en cuestin se ocupa de la responsabilidad patrimonial en que pueden incurrir los servidores pblicos o los particulares que cumplan funciones pblicas por sus conductas dolosas o gravemente culposas. Como lo sostienen sectores de la academia, desafortunadamente este artculo constitucional ha sido ledo y aplicado de manera parcial al slo reconocrsele su naturaleza reparadora y desconocerse su importante componente preventivo, lo cual no favorece la adopcin de soluciones eficientes al problema fiscal generado por las mltiples condenas contra el Estado245.
242 243

ARDILA, Jaime, Op. cit. p. 23. Ibid., p. 25. 244 Ibid., pp. 25 y 26. 245 Juan Carlos PELAEZ GUTIRREZ. La Responsabilidad Extracontractual del Estado, la necesaria comprensin de una construccin jurdica compleja, Bogot, Universidad Externado de Colombia, Ctedra en

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En este acpite, partimos entonces de la innovadora Hiptesis demostrada por el Doctor Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, segn la cual la dimensin preventiva del artculo 90 constitucional es elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado246. En efecto, a pesar de haber transcurrido ms de veinte aos desde la adopcin de la Constitucin Poltica de Colombia, actualmente en el derecho colombiano no se hace una lectura adecuada acerca del contenido, alcance y campo de aplicacin del artculo 90 de la Constitucin Poltica de Colombia, lo cual no permite que esa Clusula General de Responsabilidad Patrimonial del Estado instaurada por el Constituyente cumpla con su importante objetivo. A pesar de tratarse de una innovacin mayor en el ordenamiento constitucional colombiano, hasta la fecha slo se ha hecho una lectura parcial acerca del contenido, alcance y campo de aplicacin del artculo 90 de la Constitucin, lo cual exige una modificacin inmediata de la lectura restringida que hasta ahora se ha hecho de esa norma constitucional a fin de lograr una ponderacin adecuada de los extremos en conflicto: la proteccin del patrimonio pblico, por una parte, y la reparacin de los daos antijurdicos sufridos imputables al Estado, por otra parte247. La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional como elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado248, ser entonces, uno de los aspectos centrales y altamente innovadores de las Fases y Etapas del Modelo de Gestin del presente Proyecto. Para tal efecto, la estrategia central del Presente Programa ser la de desentraar del artculo 90 constitucional la funcin preventiva que engloba este precepto normativo, tanto en su primer inciso como en su segundo inciso. Es decir, reconocer que este artculo constitucional cumple, no slo una funcin reparadora (inciso primero) o restitutoria (inciso segundo), sino tambin preventiva en materia de daos antijurdicos.

las Maestras de Derecho Administrativo y en las Especializaciones de Derecho Administrativo; citado por ARDILA BARRERA, Jaime Ral. Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. Mundo Grfico Editores: Bucaramanga, 2011, pp. 22 y ss. 246 VER: Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja, Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. 247 Idem. 248 Idem.

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En lo relativo a la prevencin del Dao Fiscal, en la etapa de Diagnstico del presente Programa, habamos adelantado que el Control Fiscal debe estar en capacidad de suministrar resultados oportunos y satisfactorios en las investigaciones. Para ello, en los temas de mayor relevancia e impacto fiscal, es necesario adelantar procesos verbales que no excedan un ao en su trmite. Una de las principales causas del dao fiscal en el pas es precisamente que los procesos de responsabilidad fiscal se realizan en tiempos que sobrepasan los lmites de prescripcin, llevando esta situacin a un detrimento importante del erario pblico. En materia de Jurisdiccin Coactiva, la situacin es igualmente grave y preocupante. Adicionalmente, no se han ejecutado proyectos integrales en estas materias y como consecuencia de ello, siguen avanzando los escndalos en materia de corrupcin. En este sentido, se requiere que se adelanten varias acciones preventivas que se puedan anticipar a los daos fiscales. As las cosas, la estrategia central en materia de prevencin del Dao Fiscal tendr dos dimensiones en este Programa. Por una parte, el objetivo central de este Programa ser una herramienta transversal fundamental de prevencin de daos fiscales: reforzar el Control Fiscal tradicional e incorporar al Control Fiscal los componentes de prevencin, pedagoga, y control social, de tal manera que el Control Fiscal sea una herramienta eficiente, eficaz, y efectiva de lucha contra la corrupcin. Por otra parte, nos focalizaremos en los procesos de responsabilidad fiscal, administrativos sancionatorios, y de jurisdiccin coactiva, con el objeto de suministrar herramientas que permitan lograr que stos se adelanten de manera satisfactoria dentro de los trminos de ley y que, por ende, cumplan con su finalidad que no es otra que la de recuperar los detrimentos patrimoniales que ha sufrido el erario pblico en estos campos. Para efectos de la prevencin del Dao Antijurdico y del Dao Fiscal, las Estrategias de Gestin, las Estrategias metodolgicas para los ejes temticos fiscales, sociales y medioambientales, as como las Estrategias metodolgicas para los criterios transversales de pedagoga, prevencin y control social, que vienen de ser desarrolladas en este Documento, sern instrumentos fundamentales en las Fases y Etapas del Modelo de Gestin de este Programa en este campo especfico.249

Es importante hacer alusin a que en el Documento Tcnico de Base en cuestin, el numeral 5. Estrategias de Operacin Anual del Anlisis de Estrategias, tiene como objetivo retomar cada uno de los problemas encontrados en la Etapa de
Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 233-237.
249

91

Anlisis del Problema, asociarlos a los Objetivos Institucionales planteados en el Plan Estratgico 2011-2013 de la AGR, proponer metas e indicadores y, finalmente, establecer unas actividades asociadas del planteamiento estratgico que se ha realizado con las plataformas250. En ese contexto, la Prevencin de Daos Antijurdicos es uno de los aspectos centrales de este numeral251. 2.2.1.2.3 La Prevencin del Dao Antijurdico en el numeral IV. FORMULACIN DEL PROGRAMA Y DISEO DE LA ESTRATEGIA PARA SOLICITAR COOPERACIN NACIONAL Y/O INTERNACIONAL del Documento Tcnico de Base para el desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la lucha frontal contra la corrupcin. En el numeral IV., FORMULACIN DEL PROGRAMA Y DISEO DE LA ESTRATEGIA PARA SOLICITAR COOPERACIN NACIONAL Y/O 252 INTERNACIONAL del Documento Tcnico de Base para el Desarrollo del Programa, el Dao Antijurdico encuentra un amplio desarrollo. Veamos:

IV. FORMULACIN DEL PROYECTO Y DISEO DE LA ESTRATEGIA PARA SOLICITAR COOPERACIN NACIONAL Y/O INTERNACIONAL

A continuacin la forma en que debe presentarse el programa a manera de proyecto de inversin nacional al Banco de Proyectos del Departamento Nacional de Planeacin y solicitud de cooperacin con Agencias Nacionales y/o Internacionales de Cooperacin. A. Elaboracin de documento de base de componentes para presentar al Banco de Proyectos de Inversin Nacional NOMBRE DEL PROYECTO Programa de Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha contra la Corrupcin OBJETIVO GENERAL Proponer un modelo de gestin que contenga estrategias de fortalecimiento del control fiscal tradicional e incorpore los contenidos de pedagoga, prevencin y control social, para lograr la eficiencia, eficacia y efectividad del control fiscal como instrumento de lucha frontal contra la corrupcin en Colombia
250 251

Ibid., pp. 237. Ver Ibid., pp. 237-241. 252 En lo relativo a la FORMULACIN DEL PROGRAMA Y DISEO DE LA ESTRATEGIA PARA SOLICITAR COOPERACIN NACIONAL Y/O INTERNACIONAL, ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 245 A 251.

92

OBJETIVOS ESPECFICOS Los objetivos especficos del programa que se plantean en el objetivo general son: 1. 2. Fortalecer el control fiscal tradicional Incorporar al control fiscal los conceptos de pedagoga, prevencin y control social

3. Proponer estrategias pedaggicas, de prevencin y control social, para lograr articulacin en los esfuerzos contra la corrupcin, de los rganos de control, sector pblico, privado y ciudadana 4. Elaborar propuestas de fortalecimiento para la operatividad de las herramientas normativas y estrategias de planeacin y desarrollo en los procesos y procedimientos del control fiscal 5. Proponer un procedimiento para realizar el anlisis y unificacin de criterios jurdicos, la compilacin normativa, jurisprudencial, doctrinal, y conceptual, as como en el manejo de dicha informacin (relatora jurdica), en los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdiccin coactiva, administrativos sancionatorios, y en todos los relacionados con la defensa judicial de la Auditora General de la Repblica, que permita la prevencin y/o recuperacin del dao fiscal y del dao antijurdico. POBLACIN OBJETIVO Contralora General y Contraloras Territoriales, Comunidad Acadmica en todos sus niveles, Sector Privado, Organizaciones Gremiales, Partidos y Movimientos Polticos COMPONENTES PLATAFORMA CONCEPTUAL- METODOLGICA Conjunto de conceptos, fundamentos, tcnicas, mtodos y metodologas, que permiten la concepcin y formulacin del Proyecto; contiene el soporte o base conceptual y metodolgica, de las acciones del proyecto. Tiene nfasis en estrategias participativas preventivas, anlisis de riesgos y evaluacin de la poltica pblica. PLATAFORMA DE DIRECCIONAMIENTO ESTRATGICO Y DE INNOVACIN Conjunto de tcticas, estrategias y herramientas de gestin (operativas y administrativas), creativas e innovadoras, de pedagoga, prevencin y control social para sensibilizar, concienciar, capacitar y entrenar a la poblacin objetivo y stakeholders en torno a los objetivos del control fiscal. PLATAFORMA POLTICO- INSTITUCIONAL Conjunto de estrategias polticas e institucionales para lograr alianzas y socios estratgicos, polticas institucionales y pblicas, reformas en el marco poltico; para el desarrollo del proyecto mediante cooperacin tcnica, interadministrativa, nacional o internacional. INICIO Y FIN Junio 2011- Junio 2013 METAS Estrategias y modelo de gestin que pueda convertirse en poltica pblica de prevencin en control fiscal

93 INDICADORES Nmero de personas sensibilizadas en el proceso Porcentaje de ejecucin Porcentaje de cumplimiento PRESUPUESTO ANUAL $354.000.000 con incremento en la capacidad instalada por cada ao del 25%

B. Elaboracin de documento de base de componentes para presentar a las Agencias de Cooperacin Internacional NOMBRE DEL PROYECTO Programa de Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha contra la Corrupcin OBJETIVO GENERAL Proponer un modelo de gestin que contenga estrategias de fortalecimiento del control fiscal tradicional e incorpore los contenidos de pedagoga, prevencin y control social, para lograr la eficiencia, eficacia y efectividad del control fiscal como instrumento de lucha frontal contra la corrupcin en Colombia OBJETIVOS ESPECFICOS Los objetivos especficos del programa que se plantean en el objetivo general son: 1. 2. Fortalecer el control fiscal tradicional Incorporar al control fiscal los conceptos de pedagoga, prevencin y control social

3. Proponer estrategias pedaggicas, de prevencin y control social, para lograr articulacin en los esfuerzos contra la corrupcin, de los rganos de control, sector pblico, privado y ciudadana 4. Elaborar propuestas de fortalecimiento para la operatividad de las herramientas normativas y estrategias de planeacin y desarrollo en los procesos y procedimientos del control fiscal 5. Proponer un procedimiento para realizar el anlisis y unificacin de criterios jurdicos, la compilacin normativa, jurisprudencial, doctrinal, y conceptual, as como en el manejo de dicha informacin (relatora jurdica), en los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdiccin coactiva, administrativos sancionatorios, y en todos los relacionados con la defensa judicial de la Auditora General de la Repblica, que permita la prevencin y/o recuperacin del dao fiscal y del dao antijurdico. POBLACIN OBJETIVO Contralora General y Contraloras Territoriales, Comunidad Acadmica en todos sus niveles, Sector Privado, Organizaciones Gremiales, Partidos y Movimientos Polticos STAKEHOLDERS Agencia Canadiense Para El Desarrollo Internacional- ACDI Agencia De Cooperacin Internacional De Corea- KOIKA Agencia De Cooperacin Internacional Del Japn- JICA

94 Agencia De Cooperacin Tcnica Alemana - GIZ Agencia De Estados Unidos Para El Desarrollo Internacional - USAID Agencia Presidencial Para La Accin Social Y La Cooperacin Agencia Sueca Para El Desarrollo- ASDI Asociacin Colombiana De Universidades- ASCUN Auditora General De La Repblica- AGR Banco Interamericano De Desarrollo- BID Banco Mundial Cajas De Compensacin Familiar Cercapaz (GTZ) Colegios Comisin Econmica Para Amrica Latina Y El Caribe- CEPAL Contralora General De La Repblica- CGR Contraloras Territoriales Corporacin Andina De Fomento- CAF Corporacin Nuevo Arco Iris Corporacin Transparencia Por Colombia Defensora Del Pueblo Delegacin De La Unin Europea Departamento Administrativo De La Funcin Pblica- DAFP Departamento Nacional De Planeacin- DNP Embajada De Blgica Embajada De Holanda Embajada De Italia Embajada Del Reino Unido Escuela Superior De Administracin Pblica- ESAP Fiscalia General de la Nacin- FGN Friedrich Ebert Stiftung-FESCOL Gremios International Republican Institute- IRI Konrad-Adenaur-Stiftung- KAS La Agencia Espaola De Cooperacin Internacional Para El Desarrollo- AECID Ministerio De Educacin Nacional- MEN Ministerio Del Interior Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito-UNODC Partidos y Movimientos Polticos Personeras Procuradura General De La Nacin- PGN Programa de Las Naciones Unidas Para El Desarrollo-PNUD Programa Presidencial Colombia Joven Secretarias de Educacin The National Democratic Institute- NDI Universidades Veeduras

COMPONENTES PLATAFORMA CONCEPTUAL- METODOLGICA Conjunto de conceptos, fundamentos, tcnicas, mtodos y metodologas, que permiten la

95 concepcin y formulacin del Proyecto; contiene el soporte o base conceptual y metodolgica, de las acciones del proyecto. Tiene nfasis en estrategias participativas preventivas, anlisis de riesgos y evaluacin de la poltica pblica. PLATAFORMA DE DIRECCIONAMIENTO ESTRATGICO Y DE INNOVACIN Conjunto de tcticas, estrategias y herramientas de gestin (operativas y administrativas), creativas e innovadoras, de pedagoga, prevencin y control social para sensibilizar, concienciar, capacitar y entrenar a la poblacin objetivo y stakeholders en torno a los objetivos del control fiscal. PLATAFORMA POLTICO- INSTITUCIONAL Conjunto de estrategias polticas e institucionales para lograr alianzas y socios estratgicos, polticas institucionales y pblicas, reformas en el marco poltico; para el desarrollo del proyecto mediante cooperacin tcnica, interadministrativa, nacional o internacional.
Plataforma Poltico Institucional Plataforma de Direccionamiento Estratgico y de Innovacin
Conjunto de estrategias y herramientas de gestin para sensibilizar y concienciar a la poblacin objetivo en torno al control fiscal Secretaras de Educacin Educacin Media Bsica Educacin Superior Conjunto de estrategias para lograr alianzas y socios para el desarrollo de l proyecto mediante cooperacin tcnica, interadministrativa, nacional o internacional Ministerio de Educacin

DAFP

ESAP
Cooperacin internacional Ambientes virtuales

Poblacin Objetivo

Rectores Profesores

Estudiantes

Ciudadana

Pedagoga, Prevencin y Control Social de los recursos pblicos en la lucha frontal contra la corrupcin

Marco Poltico Institucional

Veeduras Sector Privado Sector Pblico


Oficinas de Participacin Ciudadana

Educacin para el Desarrollo profesional y el Trabajo.

Sector Privado Oficinas de Control Interno

Partidos Polticos

Socios estratgicos

Plataforma Conceptual y Metodolgica Concepcin y Formulacin del Proyecto, que contiene el soporte o base conceptual y metodolgica, utilizando la teora de Marco Lgico con nfasis en estrategias participativas. Eje articulador de todo el proyecto y de sus plataformas

METODOLOGA

96 Marco Lgico para abordar problemtica y estrategias de solucin rbol de problemas

Etapas

97 Modelo de gestin hbrido para la pedagoga, prevencin y control social

Estrategias

Alianzas Estratgicas

Tcticas

Trabajo de Campo

-Proyectos -Planeacin Estratgica -Recursos

StakeHolders

Articulaciones

Fortalecimiento del control fiscal tradicional

Plataforma de direccionamiento estratgico y de innovacin


Estudiantes

Secretarias de educacin

Plataforma polticoinstitucional

Ambientacin del marco poltico

Profesores

Incorporacin de dimensin pedaggica, prevencin y control social

Modelo de Rectores Gremios gestin Partidos participativo Polticos Sector


Metodologas pedaggicopreventivas y de control social Privado Educacin superior Ciudadana -Polticas Pblicas -Articulaciones

Plataforma conceptual metodolgica


Conceptualizacin pedaggica, preventiva y control social Metodologa de fortalecimiento del control fiscal tradicional Debate terico nacional de control fiscal

Debate acadmico
Investigacin sectorial

Buenas prcticas

Recomendaciones internacionales

Etapa de conceptualizacin, pilotaje y sensibilizacin

Etapa de desarrollo e implementacin

Etapa de consolidacin y evaluacin

INICIO Y FIN Junio 2011- Junio 2013 METAS Estrategias y modelo de gestin que pueda convertirse en poltica pblica de prevencin en control fiscal INDICADORES Nmero de personas sensibilizadas en el proceso Porcentaje de ejecucin Porcentaje de cumplimiento PRESUPUESTO ANUAL $354.000.000 con incremento en la capacidad instalada por cada ao del 25%253

253

Ibid., pp. 245-251.

98

2.2.2 Normativa en materia de Defensa Jurdica Pblica en Colombia 2.2.2.1 Constitucin Poltica y Defensa Jurdica del Estado

La Constitucin Poltica de Colombia es un texto antropocntrico en la medida en que hace der Ser humano su aspecto Central. Es un Texto garantista que recoge un gran Catlogo de Derechos Humanos, Principios y Valores Constitucionales, y una serie de acciones y remedios Constitucionales tendientes a garantizar el respeto de dichas garantas254. En este contexto, el Artculo 90, consagra que El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra ste255. As las cosas, frente al grave problema presupuestal que generan las altas y recurrentes condenas contra el Estado; situacin que se agrava con los elevados montos de los litigios que cursan actualmente en contra de las Autoridades Pblicas Colombianas, es fundamental reconocer que esta situacin genera un enfrentamiento entre dos extremos, ambos de rango constitucional: la necesaria proteccin del Patrimonio Pblico, por un lado, y la tambin necesaria reparacin a cargo del Estado de los Daos Antijurdicos causados por la accin y/o omisin de las autoridades pblicas256. As las cosas, la solucin al problema esbozado plantea un ejercicio de ponderacin constitucional entre los extremos en conflicto; ejercicio de ponderacin que debe garantizar la Centralidad del Ser Humano y el respeto de sus garantas tanto en su dimensin individual como colectiva 257. Para este ejercicio de ponderacin, el Bloque de Constitucionalidad, la Constitucin
Ver Juan Carlos PELEZ GUTIRREZ, Acciones Constitucionales, Seminario en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra en Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo, Bogot: 2011, Universidad Externado de Colombia y Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja , Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. 255 Constitucin Poltica Colombiana. Artculo 90. Ver Constitucin Poltica de Colombia, Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html#1 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 256 Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. -; y Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja , en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. 257 Idem.
254

99

Poltica, y la Doctrina Constitucional de la Corte Constitucional, brindan las herramientas necesarias para darle una real solucin al problema. Es en este contexto en el que se debe entender la Defensa Jurdica Pblica del Estado Colombiano258. 2.2.2.2 Normativa Legal y Reglamentaria y Defensa Jurdica Pblica

La Normativa Legal y Reglamentaria asociada a la Defensa Jurdica del Estado en Colombia, se relaciona, de manera no exhaustiva, a continuacin: Ley 80 de octubre 28 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0080_19 93.html#1 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 270 de marzo 7 de 1996, Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, Diario Oficial No. 42.745, de 15 de marzo de 1996 . Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1996/ley_0270_19 96.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 446 de julio 7 de 1998 Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia, Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_19 98.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 640 de enero 5 de 2001 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliacin y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001. Disponible en:
258

Idem.

100

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0640_20 01.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 678 de agosto 3 de 2001 Por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin, Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0678_20 01.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 790 de diciembre 27 de 2002 Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovacin de la administracin pblica y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica, Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2002/ley_0790_20 02.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 909 de septiembre 23 de 2004, Por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_20 04.html#2 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 1444 de mayo 4 de 2011 por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para modificar la estructura de la Administracin Pblica y la planta de personal de la Fiscala General de la Nacin y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 48.059 de 4 de mayo de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1444_20 11.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

101

Ley 1437 de enero 18 de 2011, Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Diario Oficial No. 47.956 de 18 de enero de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1437_20 11.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2011). Ley 1474 de julio 12 de 2011, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica, Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1474_20 11.html#6 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 1476 de julio 19 de 2011, Por la cual se expide el rgimen de responsabilidad administrativa por prdida o dao de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pblica, Diario Oficial No. 48.135 de 19 de julio de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1476_20 11.html#1 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ley 1551 de julio 6 de 2012 Por la cual se dictan normas para modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios, Diario Oficial 48483 del 6 de julio de 2012259. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48267 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

Ley 1563 de julio 12 de 2012, Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 48489 del 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48366 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

259

Artculo 46. El Gobierno Nacional, a travs de la Agencia Nacional para la Defensa Judicial, asesorar los procesos de defensa judicial de los Municipios de 4a, 5a y 6a categora.

102

Ley 1564 de julio 12 de 2012 Por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disp osiciones, Diario Oficial 48489 de julio 12 de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Decreto 1400 de agosto 6 de 1970, Por los cuales se expide el Cdigo de Procedimiento Civil, Diario Oficial No. 33.150 de 21 de septiembre de 1970. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedi miento_civil.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Decreto 1 de enero 2 de 1984 Por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo, Diario Oficial No. 36.439, del 10 de enero de 1984. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_conten cioso_administrativo.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Cdigo derogado por el artculo 309 de la Ley 1437 de 2011, la cual rige desde el dos (2) de julio del ao 2012 Decreto 2651 de noviembre 25 de 1991, Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales, Diario Oficial No. 40.177, del 25 de noviembre de 1991. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1991/decreto_ 2651_1991.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Decreto 1716 de mayo 14 de 2009 Por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001, Diario Oficial 47.349 de mayo 14 de 2009. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=36199 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011 Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011 . Disponible en:

103

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_ 4085_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Decreto 1736 de agosto 17 de 2012, Por el que se corrigen unos yerros en la Ley 1564 del 11 de julio de 2011 Por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48893 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, Departamento Nacional de Planeacin, Documento COMPES 3722 de marzo 29 de 2012, CONCEPTO FAVORABLE A LA NACIN PARA CONTRATAR UN EMPRSTITO EXTERNO CON LA BANCA MULTILATERAL HASTA POR LA SUMA DE US$10 MILLONES O SU EQUIVALENTE EN OTRAS MONEDAS DESTINADO A FINANCIAR EL PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO. Disponible en: http://www.defensajuridica.gov.co/documents/Normatividad/CONPES%2037 22.pdf (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Acuerdo 006 de octubre 11 de 2012 (Ministerio de Justicia y del Derecho Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado), Por el cual se precisan las formas de intervencin por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado y los criterios de intervencin obligatoria en los procesos judiciales, Diario Oficial No. 48.623 de 23 de noviembre de 2012. Disponible en: http://www.defensajuridica.gov.co/documents/Normatividad/Acuerdo%206.p df (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Decreto 654 de diciembre 28 de 2011 (Decreto Distrital) Por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica para las entidades, organismos y rganos de control del Distrito Capital, Registro Distrital 4805 de enero 2 de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45159 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2011).

104

2.2.2.3

Defensa Jurdica Pblica y Plan Nacional de Desarrollo

En el Captulo V del Plan Nacional de Desarrollo-PND 2010-2014, se contempla como elemento de la Prosperidad Democrtica la consolidacin de la paz, lo cual significa, segn el texto garantizar, el Estado de Derecho en todo el territorial nacional, lo cual a su vez tiene como ejes principales la consolidacin de la seguridad en todo el territorio nacional, la observancia plena de los derechos humanos, y el funcionamiento eficaz de la justicia260. En ese sentido, se plantea para este ltimo eje del funcionamiento eficaz de la justicia varios lineamientos: Justicia forma, oralidad y descongestin Tecnologas de la informacin (e-justice y sistemas de informacin judicial Optimizacin en la Administracin de Justicia Participacin Pblico Privada en infraestructura Prevencin del dao antijurdico (defensa judicial del Estado) Acceso a la Justicia y Justicia No Formal como herramienta de descongestin Mtodos alternativos de solucin de conflictos (MASC) como herramienta de descongestin y acceso Enfoque regional de la justicia En lo relacionado con la Prevencin del dao antijurdico, lo primero que hace el Plan es citar un breve diagnstico de lo que sucede con el Estado en materia de Defensa Judicial. Es as como menciona el aumento de acciones y omisiones de las autoridades pblicas, que continan generando pleitos contra el Estado, que en 2010 superaban los 170.000 procesos, con las consecuencias patrimoniales que implica la indemnizacin de daos antijurdicos a los ciudadanos ante tribunales nacionales e internacionales261. Adicionalmente, seala como los esfuerzos hasta el momento realizados han sido insuficientes para enfrentar la problemtica que enfrenta la defensa jurdica del Estado y que garanticen el cumplimiento de la ley, la seguridad jurdica y la confianza en el ciudadano262. En el Plan se expresa la necesidad de contar co n una Abogaca General del Estado, resistente a la corrupcin compuesta por un personal que cumpla los modelos de competencias comportamentales y funcionales de la gestin jurdica pblica encargados de disear, ejecutar y controlar las polticas estructurales y transversales en temas relacionados con la defensa de los intereses del
260

COLOMBIA. Bases para el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Bogot: Departamento Nacional de Planeacin, 2011. Pg. 402. 261 Ibid., p. 415 262 Idem.

105

Estados263. Y se menciona adems que se requiere el desarrollo de un sistema de administracin del riesgo jurdico que reduzca las acciones y omisiones que vulneran los derechos y bienes de los ciudadanos, la promocin de la conciliacin, el arbitramento y dems mecanismos alternos que solucionen los conflictos en los que se involucren las entidades estatales264. Por tanto se busca una defensa articulada del Estado tanto en tribunales nacionales como internacionales que garanticen el cumplimiento de la ley, la seguridad jurdica y la confianza ciudadana265. Por otra parte, segn se entiende en otros captulos del PND, el Buen Gobierno o la Buena Administracin Pblica exigen una institucionalidad eficaz y con alto grado de moralidad pblica, respetuosa de los recursos pblicos y eficientes en el manejo de los bienes y servicios del Estado, al tiempo que deben garantizar el orden justo y el cumplimiento de los fines estatales, tales como la proteccin de la vida y bienes de las personas266. Como meta del Plan para este lineamiento se seala como estrategia el sentar las bases para la Poltica de Prevencin del Dao Antijurdico, la implementacin en las entidades de acciones institucionales de prevencin del dao antijurdico y la implementacin de la Abogaca General del Estado267.

En el Documento Tcnico de Base para el Desarrollo del Proyecto Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin268, se hace alusin a la Prevencin del Dao Antijurdico como uno de los Programas Estratgicos para el Buen Gobierno, consagrados en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Veamos:
En cuanto a los Programas estratgicos para el Buen Gobierno, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 indica que los programas estratgicos para el Buen Gobierno, conocidos como reformas transversales, buscan mejorar el funcionamiento del conjunto de la Administracin Pblica en reas estratgicas y de alto impacto. Se considerarn los programas ms urgentes y de gran valor pblico que buscan superar los problemas estructurales de la
Ibid., p. 417 Idem. 265 Idem. 266 COLOMBIA. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, Bases para la Poltica de Prevencin del Dao Antijurdico del Estado, Bogot: Imprenta Nacional, 2011, p. 9. 267 Ibid., p. 10. 268 Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, 253 p.
264 263

106

administracin. Entre ellos estn: (1) gestin contractual pblica 269; (2) gestin de activos270; (3) gestin jurdica pblica, (4) sistemas de informacin271, (5) servicio al ciudadano272, y (6) supervisin y control273. Acerca de la Gestin Jurdica Pblica, el Plan Nacional de Desarrollo 20102014, en perfecta consonancia con el contenido de este Proyecto en este campo, insiste en la necesidad urgente de considerar un plan de accin para los procesos en curso y una poltica para la prevencin del dao antijurdico. Veamos: Gestin jurdica pblica El modelo de gestin presenta dificultades complejas que parten de la ausencia de un sistema de informacin completo y funcional, cuestin que impide la caracterizacin integral de todos los elementos que componen dicho modelo. En este sentido, en la actualidad no es posible determinar con certeza ni la cuanta ni el nmero de procesos en los que es parte la Nacin y mucho menos establecer las causas de mayor litigiosidad o los mejores mbitos para estructurar estrategias de conciliacin uniformes. Dado lo anterior, como punto de partida, es necesario disear una estrategia eficiente de recoleccin de informacin que permita conocer el estado actual de los procesos en contra de la Nacin274. De manera general, la estrategia de gestin jurdica debe considerar un plan de accin para los procesos en curso y una poltica para la prevencin del dao antijurdico. Sobre lo primero, se propone el levantamiento de mapas de riesgo que identifiquen posibles debilidades en la defensa, mbitos de conciliacin necesaria, tipo de procesos y entidades en las que se concentran las mayores cuantas y, en general, la identificacin de puntos crticos en la gestin de los documentos que pueden llegar a ser tenidos como pruebas en el proceso o las copias de los expedientes que tienen en su poder las diferentes entidades vgr. expedientes de las entidades en liquidacin, as como de los riesgos principales a los que se enfrenta el Estado en la gestin de sus intereses jurdicos. En cuanto a la prevencin del
Sobre este tema, ver Repblica de Colombia, Departamento Nacional de Planeacin, Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para todos, ms empleo, menos pobreza y ms seguridad, p. 486. 270 Sobre este tema, ver Repblica de Colombia, Departamento Nacional de Planeacin, Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para todos, ms empleo, menos pobreza y ms seguridad, pp. 486 y 487. 271 Sobre este tema, ver Repblica de Colombia, Departamento Nacional de Planeacin, Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para todos, ms empleo, menos pobreza y ms seguridad, p. 488. 272 Sobre este tema, ver Repblica de Colombia, Departamento Nacional de Planeacin, Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para todos, ms empleo, menos pobreza y ms seguridad, pp. 488 y 489. 273 Repblica de Colombia, Departamento Nacional de Planeacin, Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para todos, ms empleo, menos pobreza y ms seguridad, p. 486. 274 Gestin jurdica pblica de Hacienda y Crdito Pblico, en la actualidad cursan en contra de la Nacin proceso con pretensiones por $1.003 billones y cuya contingencia se estima en $431,3 billones.
269

107

dao antijurdico, adems de los elementos de decisin que en esta materia podran aportar los mapas de riesgo, es necesaria una poltica de Estado que vincule a la Rama Judicial para generar polticas de prevencin conjuntas y para evitar los incentivos perversos que generan decisiones aisladas, identificar aspectos concretos de la actividad estatal en los que las fallas que dan lugar a la accin litigiosa puedan ser solucionadas a travs de la capacitacin y aquellas en los que sea necesario realizar modificaciones normativas. En ese sentido, para el periodo se busca combinar una estrategia de corto plazo enfocada en la recoleccin de informacin, la elaboracin de mapas de riesgo, la gestin de casos activos privilegiando la utilizacin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, con otra de largo plazo cuyos objetivos se encaminaran a la redefinicin de la institucionalidad en la materia, la reingeniera del ciclo de gestin y la consolidacin de un sistema de informacin. El modelo institucional que finalmente se establezca, deber trabajar en la prevencin del dao antijurdico y en garantizar la generacin de verdaderos lineamientos para la administracin de recursos y el replanteamiento de la estructura de defensa judicial al interior de las entidades275 (el texto original no est subrayado).276

2.2.2.4

El Plan de Gobierno del Auditor General de la Repblica 2013

2011-

Como se indica en el Documento Tcnico de Base para el Desarrollo del Proyecto Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin277, En el libro del Doctor JAIME RAL ARDILA BARRERA titulado Pedagoga, prevencin y control social en la lucha contra la corrupcin278, el entonces candidato a la Auditora General de la Repblica, plasm su propuesta programtica en torno a lo que sera su gestin como Auditor General de la Repblica. En este libro, el hoy Auditor General de la Repblica hace cuatro propuestas innovadoras, sobre los grandes retos del control fiscal y sus dificultades para hacerlo ms efectivo, oportuno y transparente, con el fin de
Repblica de Colombia, Departamento Nacional de Planeacin, Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para todos, ms empleo, menos pobreza y ms seguridad, pp. 487 y 488. 276 Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 171-173. 277 Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, 253 p. 278 Jaime Ral ARDILA BARRERA, Pedagoga, prevencin y control social en la lucha contra la corrupcin , Corporacin Universitaria de Ciencia y Desarrollo y Corporacin para la Promocin de la Ciencia y la Investigacin, 2011, 47 p.
275

108

construir los cimientos que permitan el fortalecimiento del control fiscal y lograr erradicar el problema de la corrupcin279. Estas cuatro propuestas son 1. La lucha frontal contra las complejas y sofisticadas redes de corrupcin que desangran el erario pblico en detrimento de la anhelada implementacin del Estado Social de Derecho, requiere resultados ms oportunos y eficientes en las investigaciones. 2. Se hace necesaria una reingeniera del control fiscal orientndola a la prevencin y a la evaluacin de polticas pblicas, proyectos y riesgos. 3. Se deben articular los esfuerzos de las 63 contraloras para lograr mayor cobertura y calidad y para aprovechar las experiencias aprendidas en materia de tecnologa. 4. Se requiere adems de urgentes reformas de aspectos sustanciales de la Auditora General de la Repblica y de las contraloras territoriales280281.

En este contexto, como uno de los aspectos esenciales de La necesaria reingeniera del Control Fiscal para frenar la corrupcin, se considera y desarrolla la idea segn la cual el Control Fiscal debe ser una herramienta de prevencin de daos antijurdicos282.

2.2.2.5

El Plan Estratgico Institucional 2011-2013 de la Auditora General de la Repblica

El presente Proyecto est en perfecta consonancia con Plan Estratgico Institucional 2011-2013 de la Auditora General de la Repblica Control Fiscal con Pedagoga Social283.

279

Auditora General de la Repblica, Plan Estratgico Institucional Vigencia 2011-2013 Control Fiscal con Pedagoga Social, Septiembre de 2011; disponible en: http://www.auditoria.gov.co/dmdocuments/PlanEst2011-2013_V1-2.pdf 280 Auditora General de la Repblica, Plan Estratgico Institucional Vigencia 2011-2013 Control Fiscal con Pedagoga Social, Septiembre de 2011, p. 3; disponible en: http://www.auditoria.gov.co/dmdocuments/PlanEst2011-2013_V1-2.pdf 281 Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, p. 185. 282 Ibid., p. 186. 283 Auditora General de la Repblica, Plan Estratgico Institucional Vigencia 2011-2013 Control Fiscal con Pedagoga Social, Septiembre de 2011; disponible en: http://www.auditoria.gov.co/dmdocuments/PlanEst2011-2013_V1-2.pdf

109

En la Parte Introductoria del Plan Estratgico 2011-2013, el Seor Auditor General de la Repblica, Doctor JAIME RAUL ARDILA BARRERA, plasma los retos de liderar desde la AGR, buena parte de la funcin del control fiscal. Veamos: El reto de liderar buena parte de la funcin del control fiscal en Colombia, que hemos asumido bajo el lema Control fiscal con pedagoga social busca contribuir con el fortalecimiento de un sistema integral de vigilancia fiscal, para ello es necesario consolidar a la Auditora General de la Repblica como una entidad con respuestas claras, efectivas y oportunas a la crisis de legitimidad y de credibilidad de algunas de nuestras instituciones y en especial las que ejercen el control fiscal. Nos hemos propuesto entonces, estimular una mayor relacin con los distintos estamentos y fuerzas vivas del pas, a travs de intercambios efectivos de apoyo que mejoren la institucionalidad de una forma coherente y slida para combatir ese leviatn que es la corrupcin, utilizando para ello sistemas de alertas tempranas, en donde la contralora de calle, ejercida por la misma ciudadana, nos ayude a prevenir las conductas ilcitas de los servidores pblicos utilizando para ello una estrategia de pedagoga en la cual enseemos a la ciudadana en general, y en especial a la comunidad acadmica la importancia del manejo responsable de los bienes pblicos. En mi libro Pedagoga, prevencin y control social en la lucha contra la corrupcin, hice cuatro propuestas innovadoras, sobre los grandes retos del control fiscal y sus dificultades para hacerlo ms efectivo, oportuno y transparente, con el fin de construir los cimientos que permitan el fortalecimiento del control fiscal y lograr erradicar el problema de la corrupcin. Estas cuatro propuestas son 1. La lucha frontal contra las complejas y sofisticadas redes de corrupcin que desangran el erario pblico en detrimento de la anhelada implementacin del Estado Social de Derecho, requiere resultados ms oportunos y eficientes en las investigaciones. 2. Se hace necesaria una reingeniera del control fiscal orientndola a la prevencin y a la evaluacin de polticas pblicas, proyectos y riesgos, 3 Se deben articular los esfuerzos de las 63 contraloras para lograr mayor cobertura y calidad y para aprovechar las experiencias aprendidas en materia de tecnologa. 4. Se requiere adems de urgentes reformas de aspectos sustanciales de la Auditora General de la Repblica y de las contraloras territoriales. Estas cuatro propuestas que sustentan en nuestro Plan estratgico 2011-2013, y estn desarrolladas a travs de siete (7) objetivos Institucionales284285.
284 285

Ibid., p. 3. Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, Auditora General de la Repblica, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011, pp. 187-188.

110

As las cosas, en el Plan Estratgico 2011-2013, Orientar polticas de prevencin del dao antijurdico y fiscal, es uno de los Objetivos Estratgicos del Objetivo Institucional 1 Promover mecanismos de prevencin en el marco del control fiscal286. De igual manera, en el Plan Estratgico en cuestin, Propender por la adecuada y oportuna defensa judicial de la AGR, es uno de los Objetivos Estratgicos del Objetivo Institucional 7. Propender por el desarrollo y mejoramiento de los proyectos institucionales287.

2.2.3 La Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado De acuerdo con el Artculo 90 de la Constitucin Poltica Colombiana, las metas del Captulo V del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, y la Ley 1444 de 2011, el Decreto 4085 de 1 de noviembre de 2011 establece los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, con el propsito de garantizar la eficiencia en la funcin de la defensa jurdica de la Nacin y del Estado y de sus organismos y dependencias, la orientacin y coordinacin de dicha actividad en las entidades y organismos de la Administracin, para el logro de una defensa tcnica armnica que responda a los intereses jurdicos pblicos288. Se parte de la base de la necesidad de fortalecer las competencias litigiosas pblicas en el mbito internacional, para garantizar la eficaz defensa jurdica del Estado, fortalecer los sistemas de informacin de la actividad litigiosa de la Administracin Pblica, a fin de mejorar las capacidades de defensa judicial de la Nacin y velar de mejor manera por los intereses patrimoniales de la Nacin, a travs de una debida actividad de defensa judicial289. La naturaleza jurdica de la Agencia es la de una Unidad Administrativa Especial, entidad descentralizada del orden nacional, que forma parte de la Rama Ejecutiva, con personera jurdica, autonoma administrativa y financiera y patrimonio propio,

Ibid., p. 189. Ibid., pp. 190-191. 288 Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011 Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011 , Parte Considerativa. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4085_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 289 Idem.
287

286

111

adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho290; cuyo objetivo es el diseo de estrategias, planes y acciones dirigidos a dar cumplimiento a las polticas de defensa jurdica de la Nacin y del Estado definidas por el Gobierno Nacional; la formulacin, evaluacin y difusin de las polticas en materia de prevencin de las conductas antijurdicas por parte de servidores y entidades pblicas, del dao antijurdico y la extensin de sus efectos, y la direccin, coordinacin y ejecucin de las acciones que aseguren la adecuada implementacin de las mismas, para la defensa de los intereses litigiosos de la Nacin291. La estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado comprende: o o o o o o o o Consejo Directivo Direccin General Consejo Asesor Oficina Asesora de Planeacin Oficina de Control Interno Oficina Asesora Jurdica Direccin de Defensa Jurdica Direccin de Polticas y Estrategias para la Defensa Jurdica Subdireccin de Acompaamiento a los Servicios Jurdicos Direccin de Gestin de Informacin Secretara General rganos de Asesora y Coordinacin Comit de Direccin Comit de Coordinacin del Sistema de Control Interno Comisin de Personal

En el siguiente cuadro se observa la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado:

290 291

Ibid., Captulo I, Artculo 1. Ibid., Captulo I, Artculo 2.

112

Cuadro 1. Estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado

Fuente: Presentacin realizada por la Agencia Nacional de Defensa Jurdica en la ciudad de Cali

De conformidad con el artculo 6 del Decreto 4085 de 2011, La Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado cumplir las siguientes funciones: 1. En relacin con las polticas. (i) Formular, aplicar, evaluar y difundir las polticas pblicas en materia de prevencin de las conductas pblicas antijurdicas, del dao antijurdico y la extensin de sus efectos, la defensa jurdica pblica y la proteccin efectiva de los intereses litigiosos del Estado, as como disear y proponer estrategias, planes y acciones en esta materia para la prevencin de las conductas antijurdicas por parte de servidores y entidades pblicas, el dao antijurdico y la extensin de sus efectos; (ii) disear y proponer estrategias, planes y acciones para la utilizacin de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos; (iii) disear y proponer estrategias, planes y acciones para la participacin en procesos judiciales en los que la Nacin o las entidades pblicas del orden nacional sean parte demandante o demandada o deban intervenir; (iv) disear y proponer estrategias, planes y acciones para el cumplimiento de sentencias y conciliaciones y la recuperacin de dineros pblicos por la va de la accin de repeticin; (v) disear e implementar, en coordinacin con el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, estrategias, planes y acciones dirigidos a mitigar los efectos negativos asociados a las controversias que por su relevancia fiscal se definan como prioritarias; (vi) disear y proponer polticas de aseguramiento de las entidades estatales y de los servidores pblicos; (vi) coordinar la implementacin

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de las polticas y estrategias para la prevencin del dao antijurdico, la defensa jurdica efectiva del Estado, la reduccin de la responsabilidad patrimonial y la recuperacin de recursos pblicos con las entidades y organismos del orden nacional.

2. En relacin con la coordinacin de la defensa. (i) elaborar protocolos y lineamientos para la adecuada gestin de la defensa jurdica del Estado, cuando haya lugar a ello; (ii) elaborar los instructivos para la aplicacin integral de las polticas de prevencin y de conciliacin, as como los relativos al Sistema nico de Gestin e Informacin; (iii) difundir los cambios normativos, jurisprudenciales y de polticas de prevencin y defensa jurdica que resulten relevantes entre los servidores pblicos y contratistas que intervienen en la defensa jurdica del Estado.

Los protocolos y lineamientos para la gestin de la defensa de jurdica del Estado, cuando existan, sern vinculantes para los abogados que ejercen la representacin judicial de las entidades del orden nacional, salvo razones justificadas para apartarse de los mismos, de las cuales se deber dejar constancia. Los instructivos para la aplicacin integral de las polticas de prevencin del dao y de conciliacin, as como los relativos al Sistema nico de Gestin e Informacin, sern vinculantes para las entidades del orden nacional.

3. En relacin con el ejercicio de la representacin: (i) Asumir, en calidad de demandante, interviniente, apoderado o agente y en cualquier otra condicin que prevea la Ley, la defensa jurdica de las entidades y organismos de la Administracin Pblica, y actuar como interviniente en aquellos procesos judiciales de cualquier tipo en los cuales estn involucrados los intereses de la Nacin, de acuerdo con la relevancia y los siguientes criterios: la cuanta de las pretensiones, el inters o impacto patrimonial o fiscal de la demanda; el nmero de procesos similares; la reiteracin de los fundamentos fcticos que dan origen al conflicto o de los aspectos jurdicos involucrados en el mismo; la materia u objetos propios del proceso y la trascendencia jurdica del proceso por la creacin o modificacin de un precedente jurisprudencia; (ii) designar apoderados, mandatarios o agentes para el cumplimiento de la funcin anterior (iii) coordinar o asumir la defensa jurdica del Estado en los procesos que se adelanten ante organismos y jueces internacionales o extranjeros, de conformidad con los tratados y acuerdos que regulen la materia, salvo las controversias a las que se refiere el numeral siguiente; (iv) apoyar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la defensa de las controversias comerciales internacionales del Estado colombiano y en los procesos que se adelanten en instancias internacionales en relacin con obligaciones contenidas en tratados internacionales en materia de inversin; (v) apoyar a las diferentes entidades en la creacin y conformacin de comits tcnicos de apoyo para el mejor desempeo de sus funciones en procesos que se

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adelanten en instancias internacionales o extranjeras; (vi) dar instrucciones para interponer, en los casos procedentes y cuando lo estime conveniente, acciones de tutela contra sentencias de condena proferidas contra entidades pblicas, as como para coadyuvar las interpuestas por las propias entidades; (vii) ejercer la facultad de insistencia para la seleccin de sentencias de tutela para revisin por la Corte Constitucional, en los trminos previstos en la ley; (viii) participar en los Comits de Conciliacin de la entidades u organismos del orden nacional, cuando lo estime conveniente, con derecho a voz y voto y actuar como mediador en los conflictos que se originen entre entidades y organismos del orden nacional; (ix) hacer seguimiento al debido ejercicio de la accin de repeticin por parte de las entidades del orden nacional y dar instrucciones a las entidades para que, de conformidad con la ley, instauren acciones de repeticin por el pago de sentencias y conciliaciones de carcter indemnizatorio causadas por dolo o culpa grave de los agentes estatales, o interponerlas directamente cuando la entidad u organismo del orden nacional no las ejerzan habiendo lugar a ello. PARGRAFO 1o. Cuando a ello hubiere lugar, la Agencia podr ejercer la representacin judicial de las entidades territoriales mediante la suscripcin de convenios interadministrativos y el correspondiente otorgamiento de poder. PARGRAFO 2o. La Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado precisar los criterios para determinar los casos en los cuales deber intervenir de manera obligatoria en los procesos judiciales. 4. En relacin con la gestin del conocimiento y evaluacin de la defensa: (i) Desarrollar, implementar y administrar, con el acompaamiento del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, el Sistema nico de Gestin e Informacin de la Actividad Litigiosa de la Nacin, contemplado en el artculo 15 de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 1795 de 2007, el cual deber ser utilizado y alimentado por todas las entidades y organismos estatales del orden nacional, cualquiera sea su naturaleza jurdica y por aquellas entidades privadas que administren recursos pblicos; (ii) incorporar dentro del Sistema nico de Gestin e Informacin las variables estadsticas que se requieran para la estimacin permanente y actualizada del pasivo contingente por sentencias y conciliaciones de las entidades pblicas, de acuerdo con los requisitos definidos por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 3o de la Ley 819 de 2003; (iii) desarrollar, en coordinacin con el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, reportes de alertas para las entidades pblicas, cuando se detecte riesgo fiscal en los procesos; (iv) desarrollar y administrar mecanismos de verificacin de informacin judicial que permitan comprobar la informacin suministrada por las entidades para el Sistema nico de Gestin e Informacin de la actividad litigiosa de la Nacin; (vi) asegurar el acceso a la informacin y reportes contenidos en el Sistema nico de Gestin e Informacin, a las entidades pblicas que tienen obligacin o competencia para recaudar y producir informacin sobre la materia; (v) evaluar el resultado e impacto de las polticas relacionadas la defensa jurdica del Estado, mediante la formulacin de indicadores y dems instrumentos que para el efecto se requieran.

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PARGRAFO 3o. La Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado en ningn caso tendr la condicin sustancial de parte demandada en los procesos que se adelanten contra las dems entidades pblicas, razn por la cual no podrn dirigirse contra ella las pretensiones de la demanda y no podr ser convocada a tales procesos a ningn ttulo. En ningn caso la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado asumir las obligaciones patrimoniales de las entidades pblicas en cuyo nombre acte. PARGRAFO 4o. El actual sistema LITIGOB se integrar al Sistema nico de Gestin e Informacin. Para el desarrollo, implementacin y administracin del Sistema nico de Gestin e informacin, se contar con la participacin permanente del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico292.

SITUACIN ACTUAL

Con el propsito de formular y gestionar la defensa jurdica de la Auditora General de la Repblica y de las Contraloras Territoriales, es necesario seguir las recomendaciones de experiencias exitosas para este tipo de proyectos, en las que se sugiere seguir una metodologa de investigacin holstica en la que, despus de haber analizado el contexto general y un marco referencial de conceptos bsicos y claves de la situacin a abordar, se pueda analizar el estado del arte del objeto de investigacin, en este caso, la defensa jurdica de la Auditora General de la Repblica y de los rganos de Control Fiscal territorial. Es as como se recomienda, en primer lugar, hacer un Diagnstico Previo en cuyo desarrollo se recolecte informacin de la Defensa Jurdica del Estado en general, sus resultados, problemticas, limitaciones y logros; y, posteriormente, elaborar un diagnstico participativo en el cual las entidades estudiadas puedan suministrar informacin acerca de los litigios que estn enfrentando, sus mayores causas y consecuencias. Toda esta informacin es el prembulo para identificar el anlisis de la problemtica a la que se pretende dar solucin en el cuerpo de este Proyecto. 3.1 ETAPA DE DIAGNSTICO

3.1.1 Diagnstico Previo En el numeral 1.3 LA DEFENSA JURDICA PBLICA EN COLOMBIA de este Documento, hacemos unas reflexiones importantes que, sin lugar a dudas, sirven como parte introductoria de este Diagnstico Previo293.
292 293

Ibid., Captulo I, Artculo 6. Ver Supra, numeral 1.3 LA DEFENSA JURDICA PBLICA EN COLOMBIA.

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Este Diagnstico Previo se estructura a travs de dos tpicos: la identificacin de las fuentes del Dao Antijurdico y los Nodos Crticos en la Defensa de los Intereses Litigiosos.

3.1.1.1

Identificacin de las fuentes del Dao Antijurdico

En los ltimos aos se ha observado el crecimiento significativo de demandas judiciales entabladas contra organismos oficiales, que en un nmero considerable tienen una alta probabilidad de condena, no solo por la presencia de elementos probatorios que dan cuenta de un comportamiento antijurdico subyacente, sino por la deficiente defensa que en un elevado nmero de casos, se presenta por quienes tienen a su cargo la importante tarea de representar judicialmente los intereses de aqullas entidades, como quiera que algunos organismos, a pesar de ser frecuentes demandados, continan incurriendo en los errores y omisiones propios de los litigantes ocasionales, especialmente por la falta de contestacin de las demandas, la no presentacin de alegatos de conclusin, la ausencia de intervencin en la prctica de las pruebas judiciales, la falta de contradiccin de las mismas, as como el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales 294, tal como lo expres el Ex Procurador Edgardo Maya Villazn en la instalacin del Segundo Seminario Internacional de Gerencia Jurdica del Estado, realizado en 2005 en la ciudad de Bogot. En el mismo encuentro se mostr que, de acuerdo con un estudio realizado en la dcada de 1993-2003, el Estado colombiano sufrag 3.1 billones de pesos por concepto de compromiso fiscal derivado de estas conciliaciones y condenas, y se proyectaba para el ao 2006 que esta cifra se aproximara a 2 puntos del Producto Interno Bruto- PIB295. La informacin que recopil el Ministerio del Interior y de Justicia en el ao 2005 indica que en el 2005, se adelantaban 65.000 demandas contra entidades del orden nacional, las cuales registran pretensiones cercanas a los 100 billones de pesos.296

294

COLOMBIA. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN, EL FORTALECIMIENTO DE LA GERENCIA JURDICA PBLICA COMO HERRAMIENTA PARA LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO PBLICO, Intervencin del Procurador Edgardo Maya Villazn en el Segundo Seminario Internacional de Gerencia Jurdica Pblica, Bogot: Alcalda Mayor de Bogot, 2005, p. 2. 295 Idem. 296 Idem.

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En el ao 2010, en la VII versin de este mismo Seminario, la Viceprocuradora General de la Nacin, Martha Isabel Castao Curvelo, mencion en su intervencin que el panorama en materia de conflictividad estatal si gue siendo crtico y cada vez surgen mayores elementos que tornan la situacin litigiosa de las entidades y organismos de Derecho Pblico en un tema preocupante no slo por el crecimiento exponencial del nmero de demandas contra organismos oficiales sino por el monto de las pretensiones y de las condenas que contra ellas se producen, con lo cual se afecta directamente el Derecho Colectivo al Patrimonio Pblico297. La Viceprocuradora report el estudio realizado por la Procuradura General de la Nacin en 2009, tendiente a analizar y comprender la situacin de la Defensa Jurdica de las entidades pblicas a travs de 600 visitas a Comits de Conciliacin de distintas entidades, y analizar sus procesos de defensa judicial y de repeticin con el propsito de identificar la problemtica en torno al tema de la Defensa Jurdica Pblica. Con base en lo anterior, la Viceprocuradora identific la problemtica as: Un crecimiento tanto en el nmero de demandas presentadas en contra de entidades y organismos de Derecho Pblico como en el monto de las pretensiones econmicas existentes en contra de ellas. Segn la informacin estadstica suministrada por la Contralora General de la Repblica, cursa un nmero aproximado de 173.000 demandas en contra de las entidades del orden nacional y segn el informe de la Contadura General de la Nacin, los registros contables relacionados con la demanda en contra de las entidades estatales tanto del orden nacional como territorial a diciembre de 2008 presentan pretensiones por 689 billones de pesos. Es decir, 143% del PIB Colombiano del mismo ao. La enorme contingencia judicial se agudiza si tenemos en cuenta el auge de los litigios internacionales derivados de las acciones en el marco de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Importa destacar el impacto que en las finanzas pblicas tienen los laudos arbitrales que dirimen controversias derivadas de contratos estatales, especialmente por procesos de concesin de obras pblicas. El significativo aumento en el pago de condenas, transacciones y conciliaciones por parte de entidades y organismos de Derecho Pblico. Segn datos suministrados por la Contadura General de la Nacin, durante el 2007 se ejecutaron ms de 1.2 billones de pesos para el pago de conciliaciones y condenas derivadas de sentencias y laudos arbitrales en las distintas entidades y organismos de Derecho Pblico y en los diferentes niveles nacional y territorial.
297

COLOMBIA. ALCALDA MAYOR DE BOGOT, Memorias del 7 Seminario Internacional de Gerencia Jurdica Pblica, Bogot: Subdireccin de la Imprenta Distrital DDDI, 2011, p. 6.

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Cabe resaltar, el monto de las condenas derivadas de laudos arbitrales emitidos en controversias contractuales estatales. La informacin emanada de la Procuradura General de la Nacin registra que durante el ao 2008 se profirieron 27 laudos de condenas contra entidades y organismos de Derecho Pblico, cuyo monto ascendi a la suma de 142 billones de pesos. En buena cantidad de eventos nos encontramos con el hecho de que el Estado siendo un frecuente demandado acta como litigante ocasional. Es decir, no realiza una cabal defensa de sus intereses litigiosos ante una deficiente gerencia jurdica pblica, gestin que de conformidad con el Decreto 1716 de 2009, se encuentra asignada a los Comits de Conciliacin, Defensa Judicial y Repeticin o a los representantes legales de las entidades que no tengan la obligacin de constituirlos298. Las principales causas que arroj dicho estudio evidencian que las mayores frecuencias y debilidades en la gestin judicial guardan relacin con los siguientes aspectos: Falta de participacin en el debate probatorio que se genera dentro del proceso judicial. Ausencia de alegatos de conclusin y de recursos de apelacin frente a las decisiones adoptadas en contra del Estado. Falta de pertinencia en las apelaciones que presentan los abogados defensores que interponen estos recursos, para evitar posibles investigaciones disciplinarias299. Recientemente se ha hablado de unas cifras diferentes a las que se tenan en el ao 2008, por la atencin que se le ha brindado a la cantidad de demandas en curso. Sin embargo, las cifras de las que se habla actualmente no dejan de ser alarmantes. En agosto de 2012, el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica de la Nacin, Fernando Carrillo, reconoci que los falsos testigos estn induciendo al error a los fiscales, lo que ha repercutido en millonarias demandas contra el Estado. El Estado colombiano enfrenta pretensiones ante instancias judiciales de ms de 260.000 procesos por ms de un billn de pesos, segn cifras oficiales300.

Ibid., pp. 7-8. Idem. 300 Fernando CARILLO Hay que identificar la fbrica de falsos testigos: director de la Agencia de Defensa Jurdica, en: Revista Semana, Agosto 2012. Disponible en: http://m.semana.com/nacion/articulo/hay-identificar-fabrica-falsos-testigos-director-agencia-defensajuridica/263058-3 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
299

298

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3.1.1.2

Nodos Crticos en la Defensa de los Intereses Litigiosos

Los Nodos Crticos identificados para el diseo de la Encuesta301 son: Nmero de procesos judiciales vigentes en los que la entidad sea Parte Procesal, naturaleza y estado de los mismos. Montos de las pretensiones del total de Demandas, Solicitudes de Conciliacin, y cualquier otro Medio Alternativo de Solucin de Conflictos, en contra de la respectiva Entidad. Estructura Actual de la Oficina de Defensa Jurdica en las Contraloras Territoriales y en la AGR. Comits de Conciliacin Asuntos Litigiosos conciliados en los aos 2010, 2011 y 2012 Presupuesto asignado para el pago de Sentencias Judiciales, Acuerdos Conciliatorios y Laudos Arbitrales fallados en 2010, 2011 y 2012 Entidad responsable de hacer los pagos durante 2010, 2011 y 2012 Identificacin de Polticas de Prevencin de Daos Antijurdicos Identificacin de problemticas sobre la Defensa Jurdica de las Contraloras Territoriales y de la AGR. 3.1.2 Diagnstico Participativo El Diagnstico Participativo, se realiz siguiendo los lineamientos de las metodologas participativas adoptadas por los organismos internacionales, particularmente la GITZ (Cooperacin Alemana), quien ha comprobado que esta tcnica identifica problemas, causas y consecuencias mediante el encuentro y aprendizaje y concertacin con los stakeholders o grupos de actores involucrados en la problemtica general que se detecta en el diagnstico previo302. En ese sentido, el Diagnstico se realiz, en primer lugar, consultando la base de datos de la Auditora General de la Repblica en lo relativo a los procesos en que la Entidad es Parte procesal y, posteriormente, recopilando informacin de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la propia AGR. Este ejercicio arroj los siguientes resultados:

301 302

Ver, Infra, numeral 3.1.2 Diagnstico Participativo. Ver Diagnstico Rpido Participativo disponible en: [http://porunsiglo.files.wordpress.com/2011/02/drp.pdf], consultado por ltima vez en diciembre de 2012.

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3.1.2.1

Situacin actual de la Auditora General de la Repblica

A julio de 2012, cursaban 50 procesos contenciosos en los cuales la Auditora General de la Repblica era Parte Procesal, de estos, el 34% estaban para fallo de primera instancia. El 14% se encontraban para ser archivados, el 12% estaban en perodo probatorio en primera instancia, el 8% se encontraban en trmite procesal para pasar a segunda instancia y, otro, para fallo en segunda instancia303. El siguiente Grfico muestra la Tipologa de los Procesos Judiciales Vigentes en los cuales la Auditora General de la Repblica es Parte procesal. Entre ellos, podemos resaltar: - Fallos administrativos sancionatorios por informe extemporneo e informe irregular - Fallos con responsabilidad fiscal por austeridad del gasto, bonificaciones, detrimento patrimonial, pago de prestaciones sociales, prdidas de bienes, viticos - Falta de competencia y extralimitacin de funciones por bonificaciones, primas, salarios, viticos. - Insubsistencias de funcionarios de libre nombramiento y remocin o en provisionalidad. - Tutela por otros derechos vulnerados.

303

Informacin tomada del Sistema Integral de Auditora-SIA Procesos Contenciosos V.2, Julio 2012.

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Grfico 1 Tipologa de los Procesos Judiciales Vigentes en los cuales la Auditora General de la Repblica es Parte Procesal

Fuente: elaboracin propia

3.1.2.2

Situacin actual de los rganos de Control Fiscal Territorial

Para identificar la situacin y problemtica de los rganos de Control Fiscal Territorial en Colombia, se dise un instrumento que consta de 19 preguntas cuyo objetivo es indagar sobre los asuntos litigiosos que enfrentan las Contraloras Territoriales, la estructura de la defensa, el presupuesto con que cuentan para los procesos, algunos datos histricos sobre la Defensa Jurdica, sus principales limitaciones y problemticas en esta materia, etc. Para ms detalles, ver el Anexo 1 de este Documento). El Instrumento, diseado como Formulario de una encuesta denominada: Encuesta sobre la Defensa Jurdica de las Contraloras Territoriales 2012, cuenta con un Instructivo que brinda pistas acerca de cmo diligenciar el Formulario y contiene notas aclaratorias que facilitan la recoleccin de la informacin (Ver el Anexo 2 de este Documento). Estos documentos fueron enviados a las Contraloras Territoriales el da 11 de octubre de 2012, con la Circular Externa 016 firmada por el Auditor General de la

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Repblica, donde se explica el marco del desarrollo de la recoleccin de informacin, el medio, y plazo de envo (Ver el Anexo 3 de este Documento). 3.1.3 Identificacin de frecuencias y principales causas del Dao Antijurdico en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial

3.1.3.1. Caractersticas de las personas encuestadas en los rganos de Control Fiscal Territorial. Se envi la informacin a las 62 Contraloras Territoriales del pas, se recibi informacin de 33 Contraloras que representan el 53,2% del universo de Contraloras Territoriales. La Encuesta se dispuso para ser diligenciada por las personas encargadas de la Defensa Jurdica en las Contraloras; en ella se indagaba, entre otros aspectos, por los procesos judiciales o litigiosos en los cuales la Entidad es parte, los montos de las pretensiones, el presupuesto de funcionamiento de la institucin y dos preguntas abiertas donde se interrog sobre las acciones de prevencin del dao antijurdico en la Entidad y los principales problemas de la Defensa Jurdica. A continuacin se presentan algunas caractersticas de las personas encuestadas. De las personas encuestadas, el 59% son mujeres y el 41% son hombres. Segn el cargo que ocupan en la entidad, el 24% son Jefes de la Oficina Jurdica de la Entidad, el 21% son Asesores Jurdicos, el 24% son Profesionales, el 6% son Contralores e igual porcentaje de Contralores Auxiliares respondieron la encuesta, el porcentaje restante ocupa otros cargos (Grfico 3). Lo que permite inferir que las encuestas fueron diligenciadas en su mayora por profesionales que independientemente de su experiencia, tiene una base mnima de conocimientos en Derecho o procesos judiciales. Respecto de la pregunta sobre la experiencia (Grfico 3 y Tabla 1), la mayora de servidores pblicos que diligenciaron la encuesta tienen poca experiencia en el cargo. El 73% respondi que tienen menos de un ao de experiencia, el 6% tienen entre 1 ao y 3 aos de experiencia, y el 15% tienen ms de 3 aos de experiencia. Lo cual explica uno de los principales problemas que se abordarn ms adelante en los Nodos Crticos de la Defensa Jurdica del Estado, se refiere a la insuficiente experiencia de los actuales responsables de la Defensa Jurdica de las Contraloras Territoriales en asuntos litigiosos complejos, como lo son los enfrentados por dichos rganos de Control y la poca memoria institucional con que cuentan las Contraloras Territoriales en su Defensa Jurdica; razones por las

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cuales el Estado se comporta, en la mayora de los casos, como un litigante ocasional. Grfico 2. Cargos de los responsables de la Defensa Jurdica en las Contraloras Territoriales
25% 20% 15% 10% 5% 0% CONTRALOR AUXILIAR DIREC DE RESP FISCAL NO RESPONDE JEFE OFICINA JURIDICA PROFESIONAL UNIVERSITARIO SECRETARIA GENERAL ASESOR JURIDICO CONTRALOR PROFESIONAL ESPECIALIZADO ASESORA DE DESPACHO SUBSECRETARIO 12% 12% 6% 6% 6% 3% 3% 3% 3% 24% 21%

Fuente: elaboracin propia

Grfico 3 Porcentaje de personas encuestadas por rango de experiencia

6% 15% 6% menos de 1 ao De 1 ao a 3 aos Ms de 3 aos No responde 73%

Fuente: elaboracin propia

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Tabla 1 Porcentaje de personas encuestadas en las Contraloras Territoriales por rango de experiencia Rango menos de 1 ao De 1 ao a 3 aos Ms de 3 aos No responde Total Promedio Nmero de Porcentaje personas 24 73% 2 5 2 33 2,7
Fuente: elaboracin propia

6% 15% 6% 100%

3.1.3.2. Caractersticas de la persona encuestada en la Auditora General de Repblica. La Encuesta se aplic en la Auditora General de la Repblica, y fue diligenciada por el servidor pblico JUAN DAVID MARN LOPEZ, vinculado a la dependencia que tiene a cargo la Defensa de los Intereses Litigiosos de la entidad. A pesar del poco tiempo de experiencia en el cargo para el momento del requerimiento, el Doctor Marn fue muy receptivo a nuestra solicitud y respondi la mayora de preguntas, excepto el monto de las pretensiones del total de Demandas, Solicitudes de Conciliacin, y cualquier otro Medio Alternativo de Solucin de Conflictos donde la AGR es Parte Procesal (Pregunta 7).

3.1.3.3. Situacin Actual de las Contraloras Territoriales De las 32 Contraloras que enviaron informacin, hay 1243 procesos judiciales vigentes en los cuales son Parte Procesal las Contraloras Territoriales como entidades demandantes o demandadas. En el Grfico 4, se presenta el nmero de procesos por Contralora Territorial. La Contralora con mayor nmero de procesos judiciales es Barranquilla (401 procesos), un nmero muy superior al promedio y a Contraloras como las de Boyac (133 procesos), Bogot (116 procesos) y Medelln (43 procesos). Por debajo del promedio se ubican 26 Contraloras. El 28.15% de las Contraloras tienen entre 15 y 34 procesos judiciales y el 53% tienen menos de 15 procesos judiciales vigentes, la Contralora de Bello dice no tener ningn proceso judicial vigente.

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Grfico 4 Nmero de Procesos Judiciales Vigentes por Contralora en los cuales el rgano de Control Fiscal es Parte Procesal.
Barranquilla Boyac Atlntico Bogot D.C. Cartagena de Indias Medelln Promedio Cali Armenia Villavicencio Norte de Santander Cauca Meta Bolivar Dosquebradas Sucre Caldas Bucaramanga Palmira Neiva Guajira Caquet Tunja Nario Ccuta Quindio Floridablanca Choc Casanare Cesar Valledupar Montera Arauca Bello

100

200
Fuente: elaboracin propia

300

400

De los 1243 procesos judiciales vigentes, en el 89% las Contraloras Territoriales son demandadas y en el 11% son demandantes (Grfico 5). Sin embargo, existen Contraloras en las que el porcentaje de procesos judiciales vigentes, en los cuales la Entidad es demandante, es mayor que el porcentaje donde es demandada. Estas Contraloras son: Valledupar (en el 100% de los procesos judiciales vigentes la entidad es demandante), Bolvar (90%), Dosquebradas (63%) y Cartagena (62%). El caso de Barranquilla es problemtico porque, no slo cuenta con un nmero muy alto de procesos judiciales vigentes, sino, adems, porque en un slo proceso es demandante.

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Grfico 5 Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes teniendo en cuenta la calidad de Demandante o Demandado de las Contraloras Territoriales
11%

89%

DEMANDADA

DEMANDANTE

Fuente: Elaboracin propia

Sobre la etapa en la que se encuentran los procesos judiciales vigentes, la mayora, es decir, el 68%, estn en primera o nica instancia. El porcentaje restante se encuentran en segunda instancia, como puede observarse en el Grfico 6. En relacin con el Cdigo que los rige, el 93% se rigen por el anterior Cdigo Contencioso Administrativo, y el 7% se rigen por el nuevo de Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ver Grfico 7). Si nos adentramos en el detalle de esta pregunta, observamos que una sola Contralora concentra casi el total de este 7% relativo a los procesos que se rigen por el Nuevo Cdigo, lo cual puede despertar algunas alarmas sobre la tasa en la que se est demandando al Estado, pues el Nuevo Cdigo, aunque slo llevaba, a la fecha de recepcin de la informacin de parte de las Contraloras, cerca de 4 meses de vigencia, ya alcanzaba un porcentaje no despreciable de los procesos. Es decir, el nmero de procesos contra de los rganos de Control Fiscal Territorial presenta una tasa alta en poco tiempo.

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Grfico 6 Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes en Primera o nica Instancia / Segunda Instancia en los cuales las Contraloras Territoriales son Parte Procesal

35%

65%

PRIMERA INSTANCIA

SEGUNDA INSTANCIA

Fuente: Elaboracin propia

Grfico 7 Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes en los cuales las Contraloras Territoriales son Parte Procesal y se rigen por el anterior Cdigo Contencioso Administrativo o por el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6%

ANTERIOR CDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUEVO CDIGO (CPACA) 94%

Fuente: Elaboracin propia

De otra parte, segn el asunto litigioso, se muestra en el Grfico 8 que la mayora de procesos son de tipo laboral (57%), el 14% estn relacionados con fallos de responsabilidad Fiscal, el 21% con actos administrativos y, el 7%, son de otros tipos. Se observa igualmente que un bajo porcentaje corresponden a procesos en los mbitos de la responsabilidad contractual y extracontractual.

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Grfico 8 Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes segn el asunto litigioso en los cuales las Contraloras Territoriales son Parte Procesal

7% 21% 57%

LABORAL RESP. CONTRACTUAL RESP. EXTRACONTRACTUAL FALLOS RESP. FISCAL ACTOS ADMINISTRATIVOS

14%

1%

OTROS 0%

Fuente: Elaboracin propia

Respecto a los Procesos Judiciales Vigentes segn el tipo de Accin o de Pretensin, se observa que (Grfico 9) el 50,2% corresponde a Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el 14,5% a procesos ejecutivos, y el 5,9% a Acciones Populares. Grfico 9 Porcentaje de Procesos Judiciales y/o Extrajudiciales Vigentes segn el tipo de Accin o Pretensin en los cuales las Contraloras Territoriales son Parte Procesal

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60,0% 50,2% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% PROC. ARBITRAMIENTO 0,0% 0,0% 0,2% 0,3% 1,1% 2,2% NULIDAD 8,2% 5,2% 5,7% 5,9% 6,6% REPARACION DIREC ACC. POPULARES 14,5%

ACC. CUMPLIMIENTO

CONTROVERSIAS CONTRAC

ACC. DE GRUPO

OTRO

En el Grfico 10, se observan las Contraloras Territoriales que han instaurado Acciones de Repeticin. Como caso destacado, observamos a la Contralora de Cartagena que adelant 48 Acciones de Repeticin en el contexto de 72 Procesos Judiciales Vigentes en los cuales ese rgano de Control Fiscal es Parte Procesal. Otras de las Contraloras destacadas en ese sentido son Casanare y Nario. Grfico 10 Porcentaje de Acciones de Repeticin adelantadas por la respectiva Contralora Territorial frente al nmero de Procesos Judiciales Vigentes en los cuales dicho rgano de Control Fiscal es Parte Procesal
Barranquilla Atlntico Villavicencio Norte de Santander Bogot D.C. Nario Casanare Cartagena de Indias 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70%

Fuente: elaboracin propia

NULIDAD Y RESTABLE

ACC. DE REPETICION

ACC. DE TUTELA

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL

EJECUTIVOS

130

La Tabla 2, es importante por cuanto muestra el monto de las pretensiones de quienes estn demandando a la Contralora Territorial, comparado con el Presupuesto Total de Funcionamiento asignado a stas en el ao 2012. Cabe destacar que existen Contraloras con pretensiones que superan en ms de una vez su presupuesto total de funcionamiento. As las cosas, teniendo en cuenta la obligatoriedad de cumplir con dichas Sentencias o Acuerdos Conciliatorios, pueden suceder dos cosas: una, la Entidad puede incurrir en altos intereses moratorios al no tener presupuesto para hacer los pagos, , dos, pagar las obligaciones correspondientes a las pretensiones a su cargo, lo cual, de ser legal y financieramente posible, equivaldra a llevar a la quiebra a la Contralora Territorial. Ninguna de las soluciones es favorable, por lo cual esto se convierte en uno de los argumentos que se debe contemplar a la hora de aumentar el presupuesto de las Contraloras Territoriales.

Tabla 2 Monto de las Pretensiones de las Demandas y Solicitudes de Conciliacin en las cuales la Contralora Territorial es accionada comparado con el Presupuesto Total de Funcionamiento del rgano de Control Fiscal asignado para el ao 2012 Presupuesto Total de Pretensiones/ Funcionamiento Presupuesto (2012) 1.050.977.378 1.916.479.218 17.585.519.490 29.992.571.848 115.236.689.281 5.857.634.453 2.683.856.139 194.557.580 1.453.954.473 3.946.976.000 5.537.050.668 1.616.934.697 75.942.988.000 4.753.798.000 4.255.027.138 3.112.639.000 1,32 4,46 5,42 1,52 1,23 0,63 0,06 0,08

Contralora

Monto de Pretensiones

Arauca Armenia Atlntico Barranquilla Bello Bogot D.C. Bolvar Boyac Bucaramanga Caldas

131

220.131.118 Cali Caquet Cartagena de Indias Casanare Cauca Cesar Choc Ccuta Dosquebradas Floridablanca Guajira Medelln Meta Montera Nario Neiva Norte de Santander Palmira Quindo Sucre Tunja Valledupar 4.599.198.164 74.953.308 2.867.133.960 941.506.917 268.423.063 3.092.240.174 391.123.506 1.469.359.735 365.000.000 568.027.618 835.549.005 987.430.056 14.209.263.978 300.000.000 476.589.157 2.889.954.737

2.785.059.753 16.895.655.084 964.920.191 4.472.100.870 2.197.009.140 2.394.100.000 2.665.852.095 1.291.624.330 1.379.139.978 415.161.891 967.288.000 1.264.512.157 25.481.899.189 3.453.091.520 651.262.500 3.238.528.966 1.751.495.623 3.376.605.990 0,59 0,66 0,04 4,11 0,46 0,15 1,65 0,27 0,08 0,64 0,43 0,11 1,16 0,30 1,07

790.820.953 950.000.000 1.881.838.332 32.773.906

2.211.129.705 1.701.686.729 1.840.054.177 1.298.983.714 1.391.416.555 0,56 1,02 0,03 -

132

Villavicencio TOTAL

4.404.004.754 216.082.630.450

2.100.459.271 187.859.382.782

2,10 1,15

Grfico 11 Porcentaje de Contraloras Territoriales con Comits de Conciliacin


12%

SI NO

88%

Fuente: elaboracin propia

Algo positivo, notorio en el Grfico 11, es que el 88% de las Contraloras Territoriales han conformado un Comit de Conciliacin. Sin embargo, esto no es garanta para que se apliquen e implementen Polticas de Prevencin del Dao Antijurdico o de Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos. Este hecho necesita ser monitoreado y analizado con ms detalle. Como se observa en el Grfico 12, el 60% de las personas que conforman los Comits de Conciliacin en las Contraloras Territoriales son abogados, es decir que por su profesin, tienen relacin directa con el Derecho. El 13% son administradores de empresas, el 15% son contadores, y el 6% son economistas, lo cual demuestra, no slo del inters que tienen los Comits de Conciliacin de las Contraloras Territoriales en hacer grupos interdisciplinarios que tomen las decisiones en materia de Defensa Jurdica, sino tambin, la importancia de hacer relaciones entre el costo y el beneficio que necesita ser establecido a la hora de decidir si se concilia o no un asunto litigioso. Es necesario, de todas maneras, de

133

conformidad con la normativa en vigor304, la interdisciplinariedad de los Comits de Conciliacin como elemento necesario para que stos puedan cumplir con sus funciones como instancia administrativa que acta como sede de estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente decidir, en cada caso especfico, sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro medio alternativo de solucin de conflictos []305.

Grfico 12 Porcentaje por Profesin de las Personas que conforman los Comits de Conciliacin de las Contraloras Territoriales

ABOGADO 2% 1% 6% 15% 3% 13% 60% ADMINISTRADOR DE EMPRESAS ADMINISTRADOR PUBLICO CONTADOR ECONOMISTA INGENIERO

Fuente: elaboracin propia

Por tipo de vinculacin y como se observa en el Grfico 13, las personas encargadas de la Defensa de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales, un 33% estn en provisionalidad, el 30% son de libre nombramiento y remocin, el 11% son contratistas, y slo el 25% corresponden a Carrera Administrativa. Lo anterior indica que cerca del 74% no tienen estabilidad laboral y su permanencia en la Entidad depende de la voluntad poltica del Contralor Territorial de turno. En el anlisis de la problemtica, esto puede ser un punto que cause inconvenientes.
Decreto 1716 de mayo 14 de 2009 Por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001, Diario Oficial 47.349 de mayo 14 de 2009, artculo 17. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=36199 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 305 Ibid., artculo 16.
304

134

Grfico 13 Porcentaje por Tipo de Vinculacin de las Personas encargadas de la Defensa de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales

Provisionalidad Libre Nombramiento y Remocin Carrera Administrativa Contratista Supernumerario 0% 10% 20% 30% 40%

Fuente: elaboracin propia

Grfico 14 Promedio de aos de experiencia en la respectiva Contralora Territorial de los miembros del Comit de Conciliacin frente al nmero de Procesos Judiciales y Extrajudiciales en los cuales la Entidad es Parte Procesal

135

0
CARTAGENA DE CAUCA PALMIRA DOSQUEBRADAS BOGOTA BARRANQUILLA BOYACA ATLANTICO ARMENIA QUINDIO NORTE DE NARIO FLORIDABLANCA BUCARAMANGA NEIVA MONTERA MEDELLN VILLAVICENCIO BOLIVAR PROMEDIO CUCUTA GUAJIRA CALI CHOCO BELLO META CALDAS CASANARE TUNJA ARAUCA

100

Nmero de Procesos 200 300

400

500

Promedio experiencia comit de conciliacin (aos)

Nmero de procesos

0,0

2,0

4,0

6,0 Aos de Experiencia

8,0

10,0

12,0

Fuente: elaboracin propia

Una de las informaciones ms notorias ha sido la comparacin del promedio de aos de experiencia, en la respectiva Contralora Territorial, de los miembros del Comit de Conciliacin, frente al nmero de procesos judiciales y extrajudiciales en los cuales el Entidad es Parte Procesal. Llama la atencin como las Contraloras en las cuales los Miembros del Comit de Conciliacin tienen ms aos de experiencia en la Entidad, tienen menos procesos judiciales y extrajudiciales en los cuales el rgano de Control es Parte Procesal, mientras que aqullas que tienen ms procesos, son las de ms bajo promedio en aos de experiencia en la Entidad de los miembros del Comit de Conciliacin. Como conclusin de este Grfico, en la Defensa Jurdica del Estado si es importante la experiencia acumulada y en consecuencia, la acumulacin de memoria institucional para adelantar y gestionar la Defensa Jurdica del Estado de manera eficiente y eficaz.

136

Respecto de los asuntos judiciales y extrajudiciales conciliados por las Contraloras Territoriales, se observa en la Tabla 3 que el porcentaje es muy bajo. Este Mecanismo Alternativo de Solucin de Conflictos es an muy poco utilizado. La mayora de asuntos conciliados se observa en las Contraloras del Quindo y Armenia, con cifras no muy alentadoras para el ao 2010 y con un aumento en el 2011, que, en el 2013, se mantiene para la Contralora de Armenia y disminuye ligeramente para la Contralora del Quindo.

Tabla 3 Nmero de Asuntos Judiciales y Extrajudiciales Conciliados por la Contralora Territorial durante los aos 2010 2011 y 2012 Contraloras 2010 2011 2012 Total Quindo 2 8 6 16 Armenia 0 3 3 6 Bello 1 0 0 1 Bogot D.C. 1 0 0 1 Cauca 1 0 0 1 Barranquilla 0 1 0 1 Medelln 0 1 0 1 Boyac 0 0 1 1 Choc 0 0 1 1 Meta 0 0 1 1 Nario 0 0 1 1 TOTAL 5 13 13
Fuente: elaboracin propia

La encuesta tambin indag acerca de s se han venido implementando acciones de Prevencin del Dao Antijurdico, lo cual parece dar un saldo positivo pues un 61% de las Contraloras que enviaron informacin dicen haber implementado acciones de Prevencin del Dao Antijurdico, tal como se ilustra en la Tabla 4. Sin embargo, se observa que en la aplicacin de instrumentos estadsticos como las encuestas, muchos de los encuestados responden desde el deber ser, es decir, que a pesar del alto porcentaje de Contraloras que dicen haber implementado acciones de Prevencin del Dao Antijurdico, esta cifra no es garanta de que en la prctica, esto se est llevando a cabo. Esto se deduce de los resultados de los Grficos y Tablas anteriores que demuestran una tendencia de las Contraloras, en materia de Defensa Jurdica, a los comportamientos reactivos, ms que una visin preventiva del Dao Antijurdico.

137

No obstante mostramos en la Tabla 4 los resultados aqu analizados.

Tabla 4 Porcentaje de Contraloras Territoriales que han implementado Acciones de Prevencin del Dao Antijurdico Nmero de Porcentaje contraloras 61% 20 39% 13 100%
Fuente: elaboracin propia

SI NO TOTAL

33

De la informacin recolectada a partir del Instrumento diligenciado, es posible identificar la opinin de los encuestados acerca de los principales problemas y limitaciones de la Defensa Jurdica en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial.

3.1.3.4. Situacin Actual de la Auditora General de la Repblica A 19 de noviembre de 2012306, la Auditora General de la Repblica tena 40 procesos judiciales vigentes, de los cuales el 62.5% es demandada y en el 37.5% es demandante. El 47.5% se encuentran en primera instancia y el 52.5% se encuentran en segunda instancia. En relacin con el Cdigo por el cual se rige el proceso judicial, el funcionario encuestado indico que 36 procesos judiciales se rigen por el anterior Cdigo Contencioso Administrativo, y los restantes 4 procesos se rigen por el Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el Grfico 15 se presentan los procesos judiciales vigentes de acuerdo con el asunto litigioso. En la Auditora General de la Repblica, el mayor porcentaje de procesos judiciales tienen como asunto litigioso un acto administrativo (53%), en menor medida (35%), tienen como asunto Fallos de Responsabilidad Fiscal, y un 13% de los procesos son de tipo laboral. Sobre el tipo de accin o pretensin, se encontr que 16 procesos son de Nulidad Simple, 21 procesos son de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y 3 procesos son Acciones de Tutela.
306

Informacin obtenida el 19 de noviembre de 2012 a partir de la Encuesta que se aplic en la Auditora General de la Repblica, la cual fue diligenciada por el servidor pblico JUAN DAVID MARN LOPEZ, vinculado a la dependencia que tiene a cargo la Defensa de los Intereses Litigiosos de la Entidad.

138

Grfico 15 Porcentaje de Procesos Judiciales Vigentes segn el asunto litigioso en la Auditora General de la Repblica
60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Laboral Fallos de Responsabilidad Actos Administrativos Fiscal 13% 35% 53%

Por otra parte, sobre la conformacin de la dependencia encargada en la Auditora General de la Repblica de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos, actualmente estn vinculadas dos personas de libre nombramiento y remocin. El Comit de Conciliacin est conformado por cinco personas: la Secretaria General, la Directora de la Oficina de Recursos Financieros, la Directora de la Oficina Jurdica, el Director de Responsabilidad Fiscal, y la Directora de Control Interno. Hay poca interdisciplinariedad en el grupo, la nica persona que no es abogada es la Directora de la Oficina de Recursos Financieras que es graduada en Administracin de Empresas. Sobre el presupuesto asignado por la Auditora General de la Repblica para el pago de Sentencias Judiciales, Acuerdos Conciliatorios y Laudos Arbitrales, se destaca el incremento significativo de la participacin de este presupuesto sobre el presupuesto Total de Funcionamiento en el ao 2012 (Vase Tabla 5). Resultado que es consistente con los pagos que realizo la Auditora por Sentencias Judiciales, Acuerdos Conciliatorios, Laudos Arbitrales o cualquier otro Medio Alternativo de Solucin de Conflictos en los aos 2010, 2011 y 2012. Otro aspecto para destacar es la diferencia que se presenta en el ao 2010 entre el presupuesto asignado para el pago y los pagos realizados por Sentencias Judiciales, Acuerdos Conciliatorios, Laudos Arbitrales o cualquier otro Medio Alternativo de Solucin de Conflictos.

139

Tabla 5. Presupuesto Total de Funcionamiento y Presupuesto asignado para el pago de Sentencias, Acuerdos Conciliatorios y Laudos Arbitrales y pagos realizados por la Auditora General de la Repblica
Presupuesto asignado para el pago de Sentencias, Acuerdos Conciliatorios y Laudos Arbitrales 157.894.800 352.900.000 1.341.833.198 Pago por Sentencias Presupuesto para Judiciales, Acuerdos Pago de Conciliatorios, Laudos Sentencias/ Arbitrales y cualquier Presupuesto Total otro Medio Alternativo de de Solucin de Funcionamiento Conflictos 0,98% 1,44% 5,48% 320.820.089 352.900.000 1.150.230.697

Ao

Presupuesto Total de Funcionamien to

2010 16.062.429.892 2011 24.476.022.182 2012 24.508.342.719

3.1.4 Principales problemas y limitaciones de la Defensa Jurdica de la Auditora General de la Repblica y de los rganos de Control Fiscal Territorial De acuerdo con la Encuesta -una de sus preguntas indag acerca de la percepcin que tienen los responsables de la Defensa Jurdica en lo relacionado con los principales problemas y limitaciones de la misma-, las mayores frecuencias se registraron en las siguientes problemticas: Insuficiente talento humano para hacer una eficiente Defensa Jurdica Ausencia o deficiencias en la capacitacin de los servidores pblicos y contratistas Alta rotacin del personal responsable de la Defensa Jurdica Incipiente memoria institucional y escasa experiencia acumulada de los responsables de la Defensa Jurdica Modificaciones constantes de la normativa en general Irregularidades en los protocolos y procedimientos de desvinculacin, pagos de prestaciones sociales, pago de bonificaciones, y novedades de personal Insuficiente asignacin presupuestal para hacer pagos de sentencias, laudos arbitrales y conciliaciones Ineficacia e ineficiencia de los procesos en los despachos judiciales.

140

Limitaciones en los recursos tecnolgicos, los cuales son herramientas fundamentales para atender las exigencias de una eficiente y efectiva Defensa Jurdica Ausencia de una relatora jurdica que compile y analice la normativa en esta materia Alta carga laboral de los abogados responsables de ejercer la Defensa Jurdica Escasa especializacin de los responsables de la Defensa Jurdica Insuficiente implementacin de mecanismos y estrategias de Prevencin del Dao Antijurdico y de Defensa Efectiva de los Intereses Litigiosos como utilizacin de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos, anlisis de pretensiones, anlisis de riesgos, anlisis de costos beneficios, entre otros. Debilidades estructurales del litigio y de la Defensa Jurdica Pblica. 3.1.5 Conclusiones Diagnsticas de la Auditora General de la Repblica y de las Contraloras Territoriales Dicho lo anterior, es posible deducir unas Conclusiones Diagnsticas importantes de la AGR y de las Contraloras Territoriales. Para facilitar su anlisis y reducir la complejidad, se ha diseado el Diagrama 1 que describe la Estructura de Causas de Primer Orden y de Segundo Orden. El Diagrama 1 describe como las Causas y Sntomas que se describirn en el Anlisis de la Problemtica, dan origen a una ausencia de Prevencin del Dao Antijurdico y a la no Proteccin y Defensa Efectiva de los Intereses Litigiosos, lo cual conlleva a una deficiente, ineficiente e ineficaz Defensa Jurdica del Estado. Con ello se afecta el Patrimonio Pblico, por las cuantiosas sumas que se deben pagar, incluso con intereses moratorios. Pero, adems, es de capital importancia reconocer el grave problema que esto genera en materia de vulneracin de Derechos Humanos; afectando todo lo anterior, en ltima instancia, la implementacin del Estado Social de Derecho y la Centralidad del Ser Humano, pilares de la Constitucin Poltica de Colombia307. Estas causas y sntomas se pueden clasificar tomando como referencia su relacin con la Entidad como:
Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. - - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja , Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia.
307

141

Internas Las internas se desprenden de la accin de los servidores pblicos y contratistas, y de la normativa institucional. Estas a su vez, pueden clasificarse en: Individuales e Institucionales. Las individuales, como su nombre lo indica, hacen referencia a las generadas por los individuos, sus conductas, prcticas y valores. Las Institucionales, por su parte, hacen referencia a aquellas que pertenecen al ambiente, prcticas y hbitos de los que gozan las Instituciones. Externas Son aquellas que no dependen de la accin de los servidores pblicos y contratistas, ni de la normativa institucional. Ms bien corresponden a la dinmica de la normativa vigente y del entorno poltico nacional. Se dividen en estructurales y jurdicas. Las primeras hacen referencia a problemas de base y las segundas a la dinmica normativa. En el Diagrama 1, podemos observar las conexiones e interrelaciones observadas al analizar la informacin que arroj la Encuesta y la experiencia del Autor de este Documento Tcnico en lo relativo a las causas ms visibles y a las consecuencias de fondo que trae una ineficiente, inefectiva e ineficaz Defensa Jurdica Pblica, es decir, a las consecuencias que se derivan de la ausencia de Polticas Pblicas de Estado en materia de Prevencin del Dao Antijurdico y de Proteccin y Defensa Efectiva de los Intereses Litigiosos308.

Diagrama 1. Descripcin de la Estructura de Causas de Primer Orden y de Segundo Orden309

Idem. Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. - - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja, Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia.
309

308

142

Fuente: Elaboracin Propia

143

3.2

ANLISIS DE LA PROBLEMTICA

3.2.1 rbol de Problemas A partir de la consulta de la base de datos de la Auditora General de la Repblica, de las encuestas elaboradas para recabar informacin en las Contraloras Territoriales y en la propia AGR, de una serie de documentos que plasman los resultados de investigaciones sobre la Gerencia Jurdica del Estado en Colombia y en el Derecho Comparado, se identificaron los principales problemas en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica, en materia de Defensa Jurdica Pblica. Teniendo en cuenta el Decreto 4085 de 2011, donde se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado310, la dinmica plasmada en este Documento Tcnico de Base para el Proyecto consiste en organizar el rbol de Problemas a partir de dos tpicos esenciales en los cules se escinde la Defensa Jurdica Pblica: Por un lado, la Prevencin de Daos Antijurdicos y, por otro, la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos del Estado. De acuerdo con lo anterior y a la informacin recolectada y analizada, en la Primera Etapa de elaboracin del rbol de Problemas, se identificaron dos problemas relevantes: (A) Presencia de un nmero significativo de Daos Antijurdicos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR y (B) Deficiencias en la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. La Segunda Etapa del anlisis consisti en la Identificacin de las Causas a los Problemas. Estas causas se dividieron en dos tipos: Causas de Primer Orden y Causas de Segundo Orden. Las Causas de Primer Orden son todas aquellas que ocasionan o afectan el Problema. A su turno, las Causas de Segundo orden son los factores que influencian o son responsables de alguna de las Causas de Primer orden. En la Tercera Etapa del anlisis se definieron los Efectos de las Causas de Primer Orden, y por ende, las consecuencias sobre los rganos de Control Fiscal
Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011 Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011 , Parte Considerativa. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4085_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
310

144

Territorial y sobre la AGR. Adems, en esta Etapa, se organizaron, desde una perspectiva multidimensional y sociolgica, las causas de estos problemas, tal como se present en el Diagrama de Causas (Diagrama 1). De esta manera, se dividen las causas, en un primer nivel, en: Causas Internas y Externas. Las Causas Internas se refieren a las que se dan al interior de la Organizacin, es decir, de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR, por factores internos. Las Causas Externas, por su parte, son aquellas que se originan por factores externos a los rganos de Control Fiscal Territorial y a la AGR. En un Segundo Nivel, las Causas Internas se dividen en Individuales e Institucionales, y las Causas Externas en Estructurales y Jurdicas. Las Causas Individuales se refieren a las generadas por los individuos que pertenecen a la Organizacin, en este caso, los servidores pblicos y contratistas de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la Auditora General de la Repblica. Por su parte, las Causas Institucionales estn relacionadas con aquellas que se originan por el ambiente institucional. Finalmente, las Causas Externas Estructurales son aquellas que pertenecen a la estructura poltica, social y econmica del pas; y las Causas Externas Jurdicas son las originadas por el marco legal, los cambios en la normativa y en la jurisprudencia, y las transiciones sufridas por dichos cambios. Esta divisin tiene el propsito de facilitar el tipo de anlisis que propone este trabajo (multidimensional y multicausal), el entendimiento de la problemtica desarrollada en este Documento Tcnico, la formulacin y estructuracin de las estrategias y las principales lneas y directrices para establecer una Poltica de Defensa Jurdica en las Contraloras Territoriales y en la AGR, aspecto esencial de este Proyecto. La Propuesta de Estructura del rbol de Problemas, se resume en el Diagrama 2.

145

Diagrama 2. Estructura del rbol de Problemas

Fuente: Elaboracin propia

Con este Marco de Referencia, se presentan a continuacin los dos Problemas Centrales y las Causas de Primer Orden de cada uno de los problemas.

146

PROBLEMA A: Presencia de un nmero significativo de Daos Antijurdicos en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial (PDA) Causas de Primer Orden Institucionales Insuficiente implementacin de Polticas de Prevencin del Dao Antijurdico en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. (CA1) Deficiencias en los Procesos de Planeacin en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. (CA2) Insuficiente informacin estratgica para la toma de decisiones en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. (CA3) Inadecuada distribucin, reparto y gestin de los riesgos. (CA4)

Individuales Acciones y omisiones (jurdicas y antijurdicas) de los servidores pblicos y contratistas de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. (CA5)

Diagrama 3. Causas de Primer Orden de la presencia de un nmero significativo de Daos Antijurdicos.

147

Deficiencias en los Procesos de Planeacin en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR.

Insuficiente informacin estratgica para la toma de decisiones en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Inadecuada distribucin, reparto y gestin de los riesgos.

Insuficiente implementacin de Polticas de Prevencin del Dao Antijurdico en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR.

Presencia de un nmero significativo de Daos Antijurdicos en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial (PDA)

Acciones y omisiones (jurdicas y antijurdicas) de los servidores pblicos y contratistas de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR.

Fuente: elaboracin propia

148

PROBLEMA B: Deficiencias en la Defensa y Proteccin Efectiva de los intereses Litigiosos en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial (PDB) Causas de Primer Orden: Institucionales Limitado uso de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. (CB1) Problemas en la estructura institucional de las dependencias encargadas de la Defensa de los Intereses Litigiosos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. (CB2) Inexistencia de una memoria institucional de los procesos relacionados con los intereses litigiosos de la Entidad. (CB3) Comportamiento de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR como litigantes ocasionales. (CB4) Escasa coordinacin y cooperacin entre los rganos de Control Fiscal Territorial y la AGR. (CB5) Escaso uso de las Acciones de Repeticin (Llamamiento en Garanta y Acciones de Repeticin propiamente dichas). (CB6)

Individuales Acciones y omisiones (jurdicas y antijurdicas) de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. (CB7) Existencia de Litigios con intenciones de extraccin de recursos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. (CB8)

149

Diagrama 4. Causas de Primer Orden de las deficiencias en la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la Auditora General de la Repblica

Comportamiento de las Entidades del Control Fiscal Territorial y de la AGR como litigantes ocasionales. Inexistencia de una memoria institucional de los procesos relacionados con los intereses litigiosos de la Entidad.

Escaso uso de las Acciones de Repeticin (Llamamiento en Garanta y Acciones de Repeticin propiamente dichas).

Acciones y omisiones (jurdicas y antijurdicas) de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales y de la AGR.

Problemas en la estructura institucional de las dependencias encargadas de la Defensa de los Intereses Litigiosos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR

Existencia de Litigios con intenciones de extraccin de recursos de las Contraloras Territoriales y de la AGR.

Limitado uso de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos.

Deficiencias en la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial (PDB )

Escasa coordinacin y cooperacin entre los rganos de Control Fiscal Territorial y la AGR.

Fuente: elaboracin propia

3.2.2 Causas y Efectos de los Problemas

PROBLEMA A: Presencia de un nmero significativo de Daos Antijurdicos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR.

Institucionales

Causa de Primer Orden Insuficiente implementacin de Polticas de Prevencin del Dao Antijurdico en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR.

150

Causas de Segundo Orden Desconocimiento de las consecuencias de los daos antijurdicos en los rganos de Control Fiscal y en la AGR, en materia de Derechos Humanos, y en la implementacin del Estado Social de Derecho. Problemas en la estructura institucional de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. Escasa voluntad poltica alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica. Corrupcin o captura del Estado al interior de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. Ausencia de diagnsticos al interior de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR para establecer las principales fuentes de daos antijurdicos. Insuficiente desarrollo de Polticas de Prevencin de Daos Antijurdicos. Precaria formulacin, implementacin y consolidacin de la Gerencia Jurdica Pblica del Estado. La Prevencin del Dao Antijurdico no es un tema prioritario en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR.

Efectos Aumento de la produccin de Daos Antijurdicos. Presencia de Litigios con intenciones de extraccin de recursos del Estado. Problemas presupuestales en las rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Detrimento Grave y permanente del Patrimonio Pblico. Vulneracin de Derechos Humanos. Problemas de implementacin del Estado Social de Derecho Problemas de legitimidad en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Dificultades en la estructura institucional de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR.

Causa de Primer Orden: Deficiencias en los Procesos de Planeacin en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR.

151

Causas de Segundo Orden Desconocimiento de los Principios de Precaucin, de Prevencin, y de Gestin del Riesgo, en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Falta de experiencia y motivacin de los servidores pblicos y contratistas. Desconocimiento del Principio de Planeacin en la gestin pblica. Problemas en la estructura institucional de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. Concepcin de corto plazo sobre los problemas en la gestin pblica en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Rudimentario sistema de informacin y de registro de la memoria institucional. Ausencia o deficiencias en la capacitacin de los servidores pblicos y contratistas.

Efectos Aumento en la produccin de Daos Antijurdicos. Presencia de Litigios con intenciones de extraccin de recursos del Estado. Problemas presupuestales en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Detrimento Grave y permanente del Patrimonio Pblico. Vulneracin de Derechos Humanos Problemas de implementacin del Estado Social de Derecho Problemas de legitimidad en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Dificultades en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR para realizar sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Debilitamiento del Control Fiscal en los distritos, municipios y departamentos. Insuficiente evaluacin y gestin del impacto de las acciones de las Contraloras Territoriales y de la AGR, y de sus funcionarios

Causa de Primer Orden Insuficiente informacin estratgica para la toma de decisiones en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Causas de Segundo Orden Rudimentario sistema de informacin y de registro de la memoria institucional.

152

Escasa voluntad poltica alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica. La ley General de Archivos (Ley 594 de 2000311) no se aplica en las Entidades312. Ausencia de estrategias de gestin de la informacin en los rganos de Control Territorial y en la AGR. Limitaciones en los recursos tecnolgicos, los cuales son herramientas indispensables para atender de manera Efectiva la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Insuficientes diagnsticos al interior de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR para establecer las principales fuentes de dao antijurdico. Insuficiente presupuesto en los rganos de Control Territorial.

Efectos Aumento significativo de Daos Antijurdicos en los rganos de Control Fiscal y en la AGR. Conductas jurdicas y antijurdicas de los servidores pblicos y contratistas de los rganos de Control Fiscal y de la AGR, fuentes de Daos Antijurdicos. Dificultades en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR para cumplir con sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Presencia de Litigios con intenciones de extraccin de recursos del Estado. Dificultades en la estructura institucional de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR.

Causa de Primer Orden Inadecuada distribucin, reparto y gestin de los riesgos. Causas de Segundo Orden
311

Desconocimiento de los principios de precaucin, de prevencin, y de gestin del riesgo en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Poca experiencia de los servidores pblicos y contratistas en la evaluacin y gestin del riesgo. Desconocimiento de la evaluacin de los riesgos en las Entidades.

CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 594 DE JULIO 14 DE 2000, Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 44084 del 14 de julio de 2000. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4275 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

ALONSO, Mara (2010), Bases para la poltica de Prevencin del Dao Antijurdico del Estado , Ministerio del Interior y de Justicia, pg. 104.

312

153

Insuficiente implementacin de mecanismos de valoracin de riesgo313. Problemas en la estructura institucional de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. Ausencia o deficiencias en la capacitacin de los servidores pblicos y contratistas Insuficiente evaluacin y gestin del impacto de las acciones y omisiones jurdicas y antijurdicas de las Contraloras Territoriales y de la AGR, as como de sus servidores pblicos y contratistas. Ausencia de un sistema de informacin y de una memoria institucional.

Efectos Aumento significativo de Daos Antijurdicos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Deficiencias en los procesos de planeacin en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Dificultades en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR para realizar sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Problemas presupuestales. Vulneraciones de Derechos Humanos Presencia de Litigios con intenciones de extraccin de recursos del Estado. Aumento de la corrupcin y de la captura del Estado

Individuales

Causa de Primer Orden Acciones y omisiones (jurdicas y antijurdicas) de los servidores pblicos y contratistas de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR Causas de Segundo Orden Ausencia o deficiencias en la capacitacin de los servidores pblicos y contratistas Falta de experiencia y motivacin de los servidores pblicos y contratistas Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Desconocimiento de los servidores pblicos y de los contratistas, de la normativa y de la Jurisprudencia.

313

Ibd. Pg. 104.

154

Desconocimiento de las consecuencias de los Daos Antijurdicos en las Entidades, en materia de Derechos Humanos, y en la implementacin del Estado Social de Derecho. Variacin o cambios en la normativa y en la jurisprudencia. Corrupcin o captura del Estado. Insuficientes diagnsticos al interior de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR para establecer las principales fuentes de dao antijurdico. Insuficiente evaluacin y gestin del impacto de las acciones y omisiones jurdicas y antijurdicas de las Contraloras Territoriales y de la AGR, as como de sus servidores pblicos y contratistas. Concepcin del Estado no como un bien pblico que existe para beneficio de la sociedad, sino como una fuente de recursos inagotables para beneficio personal. Escasa evaluacin del impacto de la normativa y de la jurisprudencia en la Sociedad y en el Estado.

Efecto Aumento significativo de Daos Antijurdicos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Detrimento grave y permanente del Patrimonio Pblico. Dificultades en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR para cumplir con sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Dificultades en la estructura institucional de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. Problemas Presupuestales en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Vulneraciones de Derechos Humanos Las Contraloras Territoriales y la AGR son vulnerables ante procesos litigiosos con propsitos extractivos. Problemas de Gobernabilidad. Problemas de legitimidad de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. Debilitamiento del Control Fiscal en los distritos, municipios y departamentos.

155

PROBLEMA B: Deficiencias en la Defensa y Proteccin Efectiva de los Inters Litigiosos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR.

Institucionales

Causa de Primer Orden Limitado uso de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. Causas de Segundo Orden Desconocimiento, por parte de las personas encargadas de la defensa de los inters litigiosos de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR, de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos (MASC), y de su utilidad en materia de Defensa Jurdica Pblica. Insuficiente presupuesto de los rganos de Control Fiscal Territorial lo cual les impide conciliar. Rotacin recurrente del personal encargado de la Defensa de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Deficiente concepcin, estructuracin y funcionamiento de los Comits de Conciliacin de los escenarios de condena, riesgos y de valoracin de pruebas, acciones de repeticin, y de la oportunidad de conciliar. Exigua interdisciplinariedad en los grupos encargados de la Defensa de los Intereses Litigiosos y en los Comits de Conciliacin. Falta de experiencia y motivacin de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos. Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Las conciliaciones dependen de las decisiones presupuestales de los Consejos Municipales o Asambleas Departamentales. Desconocimiento de las consecuencias de una deficiente Defensa de los intereses litigiosos en las Entidades y en consecuencia, en materia de Derechos Humanos y de la implementacin del Estado Social de Derecho. Ausencia o deficiencias en la capacitacin de los servidores pblicos y contratistas

Efectos Vulneraciones de Derechos Humanos. Problemas presupuestales en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Detrimento grave y permanente del Patrimonio Pblico.

156

Problemas de implementacin del Estado Social de Derecho. Prolongacin innecesaria de los procesos judiciales en los cuales las Contraloras Territoriales y la AGR son Parte Procesal. Mayor sobrecarga y congestin judicial. Ineficiencia de las actuaciones de las Contraloras Territoriales y de la AGR.

Causa de Primer Orden Problemas en la estructura institucional de las dependencias encargadas de la Defensa de los Intereses Litigiosos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR Causas de Segundo de Orden Rotacin recurrente del personal encargado de la Defensa de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Insuficiente presupuesto en los rganos de Control Fiscal Territorial. Escasa voluntad poltica alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica. No hay conciencia acerca de la importancia de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos en las Entidades. Falta de experiencia y motivacin de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos. Exigua interdisciplinariedad en los grupos encargados de la Defensa de los Intereses Litigiosos y en los Comits de Conciliacin Precaria formulacin, implementacin y consolidacin de la Gerencia Jurdica Pblica del Estado. Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional.

Efectos Baja probabilidad de xito en los procesos relacionados con los intereses litigiosos en los cuales las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica no deberan perder. Detrimento grave y permanente del Patrimonio Pblico Problemas presupuestales para las Contraloras Territoriales y para la AGR. Dificultades en las Contraloras Territoriales y en la AGR para cumplir con sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Problemas de legitimidad y autoconfianza en las Contraloras Territoriales y en la AGR.

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Causa de Primer Orden Inexistencia de una memoria institucional de los procesos relacionados con los intereses litigiosos de la Entidad. Causas de Segundo Orden Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Escasa voluntad poltica alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica. Exigua toma de conciencia acerca de la importancia de la defensa de los intereses litigiosos de las Entidades. Insuficiente presupuesto en las Entidades. Desconocimiento del papel de la organizacin, manejo, sistematizacin, anlisis, y difusin de la informacin sobre el quehacer litigioso de las Contraloras Territoriales y de la AGR en la Gestin de la Defensa Jurdica Pblica. La Ley General de Archivos (Ley 594 de 2000314) no se aplica en las Entidades315. Ausencia de estrategias de gestin de la informacin Jurdica en las Contraloras Territoriales y en la AGR. Limitaciones en los recursos tecnolgicos, los cuales son herramientas importantes para atender de manera Efectiva la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Entidad.

Efectos Baja probabilidad de xito en los procesos relacionados con los intereses litigiosos en los cuales las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica no deberan perder. Dificultades para llevar una Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Ausencia de Acciones de Repeticin y Llamamientos en Garanta. Escaso uso de Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. Vulnerabilidad de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR ante procesos litigiosos con propsitos extractivos. Ausencia de diagnsticos sobre las principales fuentes de Daos Antijurdicos. Las Entidades se presentan en los procesos litigiosos como litigantes ocasionales.

314

CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 594 DE JULIO 14 DE 2000, Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 44084 del 14 de julio de 2000. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4275 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 315 ALONSO, Mara. (2010). Bases para la poltica de Prevencin del Dao Antijurdico del Estado. Ministerio del Interior y de Justicia. Pg. 104.

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Causa de Primer Orden Comportamiento de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR como litigantes ocasionales. Causas de Segundo Orden Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Rotacin recurrente del personal encargado de la defensa de los intereses litigiosos de la Entidad. Alta carga laboral de los abogados responsables de ejercer la defensa y proteccin de los intereses litigiosos. Falta de experiencia y motivacin de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos. Ausencia o deficiencias en la capacitacin de los servidores pblicos y contratistas encargados de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Entidad Insuficiente presupuesto en los rganos de Control Fiscal Territorial. Problemas en la estructura institucional de las dependencias encargadas de la defensa de los intereses litigiosos de las Entidades. Escaso uso de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. Limitado uso de la Accin de Repeticin y del Llamamiento en Garanta. Escasa coordinacin y cooperacin entre los rganos de Control Fiscal Territorial y la AGR.

Efectos Baja probabilidad de xito en los procesos relacionados con los intereses litigiosos en los cuales las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica no deberan perder. Dificultades para llevar una Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. Vulnerabilidad de las Entidades ante procesos judiciales con propsitos extractivos y actos de corrupcin. Problema de legitimidad de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Problemas presupuestales en las contraloras territoriales y en la AGR. Detrimento grave y permanente del Patrimonio Pblico. Vulneraciones de Derechos Humanos Problemas para la implementacin del Estado Social de Derecho. Problemas de legitimidad de las Contraloras Territoriales y de la AGR.

159

Causa de Primer Orden Escasa coordinacin y cooperacin entre los rganos de Control Fiscal Territorial y la AGR. Causas de Segundo Orden Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Escasa voluntad poltica alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica. Problemas de planeacin en las Contraloras Territoriales y en la AGR. Ausencia de una poltica de articulacin entre las Contraloras Territoriales y la AGR. Limitaciones en los recursos tecnolgicos y ausencia de estrategias de comunicacin usando las NTIC (Nuevas Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin). Desconocimiento del papel fundamental que juegan las acciones articuladas y coordinadas para una Defensa Jurdica Pblica eficiente y eficaz.

Efectos Baja probabilidad de xito en los procesos relacionados con los intereses litigiosos en los cuales las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica no deberan perder. Dificultades para llevar una Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Vulnerabilidad de las Entidades ante procesos judiciales con propsitos extractivos y actos de corrupcin. Inexistencias de una memoria institucional en las Contraloras Territoriales y en la AGR.

Causa de Primer Orden Escaso uso de Acciones de Repeticin (Llamamiento en Garanta y Acciones de Repeticin propiamente dichas) Causas de Segundo Orden Escaso conocimiento y claridad, por parte de las personas encargadas de la defensa de los intereses litigiosos, acerca de las de las Acciones de Repeticin (Llamamiento en Garanta y Acciones de Repeticin

160

propiamente dichas), y de su utilidad para la sostenibilidad de la Defensa Jurdica Pblica. Escaso conocimiento y claridad, por parte de los miembros de los Comits de Conciliacin, acerca de las de las Acciones de Repeticin (Llamamiento en Garanta y Acciones de Repeticin propiamente dichas) Escasa voluntad poltica alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica. Corrupcin o captura del Estado. Falta de experiencia y motivacin de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin efectiva de los Intereses litigiosos. Falta de experiencia en la Entidad de los miembros de los Comits de Conciliacin. Ausencia o deficiencias en la capacitacin de los servidores pblicos y contratistas encargados de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Rotacin recurrente del personal encargado de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Las Acciones de Repeticin generan costos, y el presupuesto de las Contraloras Territoriales es limitado316. Dificultades en la recuperacin de los recursos pblicos a travs de las Acciones de Repeticin, porque el condenado a menudo se declara insolvente317. Los procesos de accin de repeticin suelen ser ms demorados que otros procesos en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo318. Falta de claridad en la interpretacin de las normas: no ha sido bien entendida la institucin (Accin de Repeticin) por falta de claridad en su concepcin y tambin porque algunos de los artculos de la Ley 678 de 2001, son confusos en su redaccin.319

Efectos Detrimento grave y permanente del Patrimonio Pblico Vulneracin de los de los Derechos Colectivos a la moralidad administrativa y a la proteccin del Patrimonio Pblico en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR Debilitamiento institucional de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Desvalorizacin de la calidad de servidor pblico y de los Colaboradores del Estado Problemas presupuestales para las Contraloras Territoriales y para la AGR.

JIMENEZ, William; PEDROZA, Israel. (2012) Causas de ineficacia de la accin de repeticin en Colomb ia y sus posibles correctivos. Dilogos de Saberes, No 36, pp . 65-80 317 Ibid., 77. 318 Ibid., 78. 319 Idem.

316

161

Individuales

Causa de Primer Orden Acciones y omisiones (jurdicas y antijurdicas) de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Causas de Segundo Orden Rotacin recurrente del personal encargado de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Escaso personal en las dependencias encargadas de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de las Entidades. Falta de experiencia y motivacin de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos. Alta carga laboral de los abogados responsables de ejercer la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos. Exigua interdisciplinariedad en los grupos encargados de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos y en los Comits de Conciliacin Problemas en la estructura institucional de las dependencias encargada de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos. Variacin o cambios de la normativa y de la jurisprudencia. Falta de claridad en la interpretacin de las normas. Ausencia o deficiencia de capacitacin de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Problemas de corrupcin o captura del Estado. Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Ausencia de los principios de precaucin, de prevencin, y de gestin del riesgo, en la gestin de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Escasa evaluacin del impacto de la normativa y de la jurisprudencia en la Sociedad y el Estado.

Efectos Baja probabilidad de xito en los procesos relacionados con los intereses litigiosos en los cuales las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica no deberan perder. Dificultades para llevar una Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Vulnerabilidad de las Entidades ante procesos litigiosos con propsitos extractivos y actos de corrupcin. Detrimento grave y permanente del Patrimonio Pblico.

162

Vulneraciones de Derechos Humanos Problemas para la implementacin del Estado Social de Derecho. Problemas de legitimidad de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Problemas presupuestales para las Contraloras Territoriales y para la AGR.

Causa de Primer Orden Existencia de Litigios con intenciones de extraccin de recursos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Causas de Segundo Orden Corrupcin o captura del Estado. La concepcin del Estado no como un bien pblico que existe para beneficio de la sociedad, sino como una fuente de recursos inagotable para beneficio personal. Las Entidades se presentan como litigantes ocasionales. Variacin o cambios recurrentes de la normativa y de la jurisprudencia. Falta de experiencia y motivacin de las personas encargadas de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos. Ausencia o deficiencia de capacitacin de los servidores pblicos y contratistas encargados de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Falta de claridad en la interpretacin de las normas. Errores en la regulacin legislativa o en la regulacin normativa de ms bajo nivel: Ordenanzas Departamentales o Acuerdos Municipales320.

Efectos Debilitamiento institucional de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Detrimento grave y permanente del Patrimonio Pblico. Problemas presupuestales en las Contraloras Territoriales y en la AGR. Vulneraciones de Derechos Humanos. Problemas para la implementacin del Estado Social de Derecho. Aumento de los problemas de corrupcin y captura del Estado. Problemas de Gobernabilidad. Problemas de legitimidad y autoconfianza de las Contraloras Territoriales y de la AGR.

320

Rodrigo UPRIMNY (2005), Diagnstico Sobre la Defensa Judicial del Estado Colombiano, Memorias del Segundo Seminario Internacional de Gerencia Jurdica Pblica. Direccin Jurdica Distrital. Alcalda Mayor de Bogot D.C. Pg. 10.

163

Debilitamiento de la estructura institucional de la dependencia encargada de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos. Desvalorizacin social y profesional, de los abogados que demandan al Estado. Desvalorizacin social de las Vctimas.

3.3

ANLISIS DEL PROBLEMA CENTRAL O FOCAL

3.3.1 Problema Central o Focal Del rbol de Problemas desarrollado en el acpite anterior, y a partir de la interrelacin que existe entre los problemas, las causas y las consecuencias, y teniendo presente los aspectos que se desarrollan sobre la Defensa Jurdica de la Nacin en la Ley 1444 de 2011321 y en el Decreto 4085 de 2011322, se determin que el problema central o focal es el siguiente: Ineficiente, ineficaz e inefectiva Defensa Jurdica Pblica en la Auditora General de la Repblica y en las Contraloras Territoriales, que se manifiesta en la ausencia de Polticas de Prevencin del Dao Antijurdico y en una baja capacidad de Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos. 3.3.2 Anlisis de Causas Las causas del Problema Central o Focal, se deducen como Causas Comunes a los dos problemas centrales identificados: Presencia de un nmero significativo de Daos Antijurdicos en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial (PDA), y Deficiencias en la Defensa y Proteccin Efectiva de los intereses Litigiosos en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial (PDB).
CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1444 de mayo 4 de 2011, Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para modificar la estructura de la Administracin Pblica y la planta de personal de la Fiscala General de la Nacin y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 48.059 de 4 de mayo de 2011 , disponible en el sitio internet de la Secretara del Senado de la Repblica: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1444_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 322 PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011, Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011 , Disponible en el sitio internet de la Secretara del Senado de la Repblica: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4085_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).
321

164

Las Causas Comunes detectadas son:

Internas Individuales Falta de experiencia y motivacin de las personas encargadas de Defensa Jurdica Pblica Ausencia o deficiencias en la capacitacin a los servidores pblicos contratistas sobre la Prevencin del Dao Antijurdico y sobre la Defensa Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de la Auditora General de Repblica y de las Contraloras Territoriales Institucionales Rudimentario sistema de informacin y registro de la memoria institucional. Insuficiente presupuesto en los rganos de Control Fiscal Territorial. Escasa Voluntad poltica alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica. Problemas en la estructura institucional de la AGR y de de los rganos de Control Fiscal Territorial. Externas Estructurales Corrupcin o captura del Estado. Precaria formulacin, implementacin y consolidacin de una Gerencia Jurdica Pblica. Concepcin del Estado no como un bien pblico que existe para beneficio de la sociedad, sino como una fuente inagotable de recursos para beneficio personal. Jurdicas Variacin recurrente de la normativa y de la jurisprudencia. Escasa evaluacin del impacto de la normativa y de la jurisprudencia en la Sociedad y en el Estado. la y y la

165

3.3.3 Anlisis de Efectos Efectos de Primer Orden Aumento significativo de Daos Antijurdicos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Baja probabilidad de xito en los procesos relacionados con los intereses litigiosos en los cuales las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica no deberan perder. Dificultades para llevar una Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Efectos de Segundo Orden Debilitamiento del Control Fiscal en los distritos, municipios y departamentos. Detrimento grave y permanente del Patrimonio Pblico. Problemas de legitimidad y gobernabilidad en las Contraloras Territoriales y en la AGR. Dificultades para la implementacin del Estado Social de Derecho. Vulneraciones de Derechos Humanos Problemas presupuestales en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR

El resumen del anlisis de la problemtica se puede observar en el Diagrama 5, que sintetiza el rbol de Problemas.

166

Diagrama 5. rbol de Problemas

Fuente: elaboracin propia

167

SITUACIN DESEADA

4.1 ANLISIS DE OBJETIVOS, CRITERIOS TRANSVERSALES, EJES TEMTICOS, MEDIOS Y FINES 4.1.1 rbol de Objetivos A partir del anlisis de Causas Comunes y Efectos (Diagrama 3) se desarrolla el rbol de Objetivos, cuyo propsito es representar la Situacin Deseada al solucionar el Problema Central o Focal. Para el anlisis de la Situacin Deseada y establecer el rbol de Objetivos siguiendo la Metodologa de Marco Lgico, en primer lugar, se debe estructurar el Objetivo General y los Objetivos Especficos de acuerdo al Problema Central o Focal. Una vez determinados, se establecen los Medios y Fines, buscando las situaciones contrarias a la presentadas en el rbol de Problemas. De esta manera, los Efectos se transforman en Fines y las Causas se transforman en Medios. A partir de los resultados, se estructura el rbol de Objetivos que es el insumo fundamental para la formulacin de las Acciones y Estrategias que se proponen en el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica. A continuacin, se presentan el Objetivo General, los Objetivos Especficos, los Medios y Fines y, el rbol de Objetivos. Para el anlisis de Medios y Fines se mantiene la misma estructura del rbol de Problemas, clasificndolos en Medios de Primer Orden y Segundo Orden, y en Fines de Primer Orden y Segundo Orden. En este contexto, es importante resaltar que en este Proyecto se considera que el fin ltimo al solucionar el Problema Central o Focal es el fortalecimiento del Estado Social de Derecho, y por lo tanto, la posibilidad de un mayor bienestar para los Seres humanos, tanto en su dimensin individual como colectiva, es decir, la Centralidad del Ser Humano323. A continuacin se muestra el Objetivo General, los Objetivos Especficos, los Medios y Fines, con los cuales se elabora el rbol de Objetivos en su conjunto, el
Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. - - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja , Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia.
323

168

cual presenta las interrelaciones entre los Medios Comunes y los Fines (Diagrama 6) y, reiterando lo expresado antes, es el Marco de Referencia para la organizacin del Modelo de Gerencia Jurdica Pblica.

Diagrama 6. rbol de Objetivos del Proyecto

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Fuente: Elaboracin Propia

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4.1.2 Objetivo General Teniendo en cuenta el Anlisis de la Problemtica realizada, el Objetivo General que se propone para este Proyecto es el siguiente: Disear, formular, implementar, evaluar y difundir acciones y estrategias para el desarrollo de una eficiente, eficaz y efectiva Defensa Jurdica Pblica de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la Auditora General de la Repblica, mediante la Prevencin de Daos Antijurdicos y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos en esas Entidades. 4.1.3 Objetivos Especficos Los Objetivos Especficos del proyecto son: Disear, implementar, evaluar y difundir un modelo de gestin de Gerencia Jurdica Pblica que asegure una eficiente, eficaz y efectiva Defensa Jurdica en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. Disear, formular, implementar, evaluar y difundir, un conjunto de acciones y estrategias para el desarrollo de metodologas, polticas, buenas prcticas, relatora jurdica, sobre la Prevencin del Dao Antijurdico y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. Implementar y consolidar un conjunto de acciones y estrategias para la gestin del conocimiento, capacitacin, registro de memoria institucional, planeacin y gerencia de una adecuada defensa jurdica pblica, en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. Coordinar y establecer un conjunto de acciones y estrategias para la articulacin, gestin institucional y cooperacin de la Defensa Jurdica Pblica en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. 4.1.4 Ejes o Criterios Transversales Los Ejes o Criterios Transversales que estarn presentes en el desarrollo del Proyecto son los Principios de Prevencin, de Precaucin, y de Gestin del

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Riesgo, de los que se habl en el Marco Referencial324. Estos deben permanecer en el Modelo de Gestin que se plantee para el desarrollo y realizacin de los Objetivos Especficos. Principio de Prevencin Principio de Precaucin Principio de Gestin del Riesgo Los Principios de Prevencin, de Precaucin, y de Gestin del Riesgo, son los Ejes Transversales para el presente Proyecto325. En las lneas que siguen, se hace un somero anlisis de estos Principios, los cuales, sern objeto de desarrollos mucho ms exhaustivos en las Fases y Etapas de Gestin del Presente Proyecto. El Principio de Precaucin proviene del derecho alemn de los aos 70 (Vorsofeprinzip)326 que se crea con la finalidad de motivar a las empresas a utilizar las mejores tcnicas disponibles, sin que con ello se arriesgara la actividad econmica. Este Principio incitaba a sus destinatarios a tomar medidas contra la contaminacin antes de tener la certeza cientfica sobre los daos que podan causar dichas tecnologas al medio ambiente327.

Ver Supra, 2.1. CONCEPTOS CLAVES, numerales 2.1.30 Principio de Precaucin, 2.1.31 Principio de Prevencin, y 2.1.32 Principio de Gestin del Riesgo. 325 Los desarrollos en este acpite relativos a los Principios de Precaucin, Prevencin, y de Gestin de Riesgos, fueron tomados de: - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 20 11 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja , Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. 326 A este mismo respecto tenemos lo siguiente: El principio de precaucin [traduccin del alemn Vorsorgeprinzip] es objeto de debate en tecnotica, en biotica y en teora de la sostenibilidad desde mediados de la dcada de 1990, cuando fue repetidamente invocado como argumento en las decisiones gubernamentales de los Estados europeos a propsito de la epidemia de vacas locas. A nivel internacional su eclosin se produce en la Declaracin de Rio (1992) y, en Estados Unidos emerge con la Declaracin de Wingspread (1998). Sin embargo, en el Estado espaol la apelacin jurdica y moral al principio de precaucin, conocido slo en ambientes acadmicos, se populariz algunos aos ms tarde, en el contexto de la lucha contra el transvase del Ebro y sus graves consecuencias sobre el medio ambiente. El debate lleg a la opinin pblica al plantearse la cuestin de los fallos de precaucin que provocaron el hundimiento del petrolero Prestige ante las costas gallegas (2002), convertido ya en la mayor catstrofe ecolgica europea de los ltimos decenios (Ramn ALCOBERRO, VORSORGEPRINZIP, El significado del principio de precaucin. Pgina web: http://www.alcoberro.info/V1/tecnoetica3.htm 327 Mara Isabel TRONCOSO, El Principio de precaucin y la responsabilidad civil, en Revista de Derecho Privado No. 18, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, p. 207.

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Sin embargo, el principio es invocado por primera vez, a propsito de los problemas de contaminacin ambiental, por los pases nrdicos. En este sentido, la declaracin ministerial de la segunda Conferencia Internacional sobre la Proteccin del mar del norte de 1987 consider que: Se impone una aproximacin a la precaucin con el fin de proteger el Mar del Norte de los efectos nocivos eventuales de substancias peligrosas. Esta forma de accin requiere la adopcin de medidas de control sobre las emisiones de estas substancias incluso antes de haber establecido oficialmente un nexo de causa-efecto sobre el plano cientfico328. Los Gobiernos en cuestin tenan el inconveniente de no contar con normas legales que les permitieran actuar a priori en defensa del medio ambiente contra las nuevas tecnologas. Es decir, si bien los gobiernos podan tener indicios del riesgo que poda conllevar el poner en marcha el uso de cierta tecnologa, y sospecharan sobre su potencialidad para afectar el equilibrio del medio ambiente, no disponan de las herramientas jurdicas apropiadas para evitar su uso, ya que no haba certeza de la ocurrencia de un dao grave329. Existe cada vez mayor acuerdo, inducido por experiencias como catstrofes sanitarias, alimentarias, ambientales, etc., acerca de que determinadas formas de contaminacin y destruccin del hbitat son del todo irreparables; y que no slo afectaran a las generaciones futuras sino bsicamente a nosotros mismos, a nuestra salud y a nuestra economa. El principio de precaucin funciona progresivamente como criterio no slo tico sino poltico y jurdico, precisamente porque en el horizonte de las sociedades postindustriales se hace presente la posibilidad racional no slo del riesgo sino de la catstrofe irreparable. No es slo el medio ambiente de nuestros nietos lo que se destruira, por ejemplo, por el accidente de un petrolero ante la Costa Brava, o por una nube radioactiva en Vandells. Adems del aire y del paisaje, se hundiran irremisiblemente vidas humanas, instalaciones, grandes inversiones y, con ellas, miles de puestos de trabajo y todo el sector turstico e industrial local. La precaucin se vuelve, pues, imprescindible como herramienta de supervivencia personal y colectiva. Ms all de plantear riesgos puramente hipotticos, la tica del principio de precaucin nos propone la gestin responsable del riesgo tecno-cientfico: se trata de evitar la fatal tentacin asimilativa del riesgo para proponer una accin anticipativa basada en clean technologies pero, sobre todo, en una clara opcin moral por la responsabilidad tecnolgica y ambiental330.

328 Idem. 329 Idem. 330 Ramn ALCOBERRO, VORSORGEPRINZIP, El significado del principio de precaucin. Pgina web: http://www.alcoberro.info/V1/tecnoetica3.htm

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Estas condiciones de riesgo postmoderno motivaron que se adoptara la precaucin como un modo de prevenir a priori, aunque desde la perspectiva legal, slo con fundamento en una sospecha, poco a poco, esta forma de actuar ex ante fue escalando posiciones hasta llegar a ser elevada a principio de derecho para permitir a las autoridades pblicas cuestionar las nuevas tecnologas y productos y generar as una necesidad de investigacin y la adopcin de medidas para evitar daos graves e irreversibles. De modo que el principio de precaucin ha evolucionado de una concepcin puramente filosfica a una norma jurdica 331. En Europa, este principio fue introducido por el Tratado de Maastricht 332, y fue adoptado por Francia exclusivamente en el marco de la proteccin del medio ambiente. La ley Barnier es la norma que introduce en el derecho francs el principio de precaucin, segn el cual: La ausencia de certeza, teniendo en cuenta los conocimientos cientficos y tcnicos del momento, no debe prorrogar la adopcin de medidas efectivas y proporcionadas, orientadas a prevenir la realizacin de un dao grave e irreversible al medio ambiente, a un costo econmicamente aceptable333. Posteriormente, en febrero de 2005, el Parlamento francs inscribi la Carta del Medio Ambiente en la Constitucin. De esta manera, instal el Principio de Precaucin en el nivel ms elevado de la jerarqua de las normas jurdicas. En efecto, el artculo 5 de la Constitucin Poltica de Francia seala: Cuando la realizacin de un dao, aunque incierto en el estado de los conocimientos cientficos, pueda afectar de manera grave e irreversible el medio ambiente, las autoridades pblicas velarn, mediante la aplicacin del principio de precaucin, y dentro de sus competencias, por poner en marcha los procesos de evaluacin de riesgos y adoptar medidas provisorias y proporcionadas a fin de evitar la realizacin de un dao334. As las cosas, en Francia se adopt el Principio de Precaucin dentro del contexto de la defensa del medio ambiente. No obstante, este principio es dinmico y empieza a ser aplicado en otros campos, como por ejemplo, en materia de salud pblica y de alimentos335, y porque no decirlo, a los fundamentos de la responsabilidad336, debido a los intereses que en ellos se encuentran involucrados, los cuales justifican su adopcin337.

331 Mara Isabel TRONCOSO, El Principio de precaucin y la responsabilidad civil, en Revista de Derecho Privado No. 18, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, p. 208. 332 Idem. Art. 130R, que se convirti en el art. 174 con el Tratado de msterdam. 333 Idem. Ley del 2 febrero de 1995, art. L.110-1. 334 Idem. 335 Idem. 336 Ver Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja, Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de

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Antes de abordar la definicin de Principio de Precaucin, es oportuno diferenciarlo del Principio de Prevencin. Este ltimo se presenta en el escenario en el que los daos provienen de riesgos comprobados338, es decir, cuando su existencia est demostrada o es conocida empricamente (al punto de que en ocasiones es posible estimar la frecuencia en que se sucede), como ocurre, por ejemplo, con el riesgo nuclear, frente al cual la incertidumbre no es sobre el riesgo que se corre sino sobre la realizacin del dao339. Por otro lado, tenemos que el Principio de Precaucin se aplica a los riesgos hipotticos, que an no se han confirmado cientficamente, pero cuya posibilidad de existencia puede identificarse a partir de conocimientos empricos y cientficos, como los que representan, por ejemplo, el desarrollo de los organismos genticamente modificados (OGM), la nanotecnologa, las emisiones de los telfonos celulares, etc. Esta distincin permite identificar el campo en el que est llamado a actuar el principio de precaucin340. As las cosas, tenemos que el Principio de Precaucin se compone de dos elementos esenciales: una constante que se refiere al hecho de tratarse de una situacin de incertidumbre respecto de la existencia de un riesgo de dao grave e irreversible y, como segundo elemento, la exigencia de tomar medidas prematuras, proporcionadas y aptas para evitar el dao sospechado 341. En efecto, el primer elemento del principio de precaucin es la incertidumbre respecto del riesgo, y si bien debe existir una razn que despierte esta sospecha 342, no es
Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. 337 Idem. 338 La diferencia entre riesgo potencial y riesgo comprobado es el fundamento de la distincin entre precaucin y prevencin. La precaucin hace alusin a los riesgos potenciales y la prevencin a aquellos que son comprobados. Tenemos la tendencia a confundir precaucin y prevencin. Pensamos que los riesgos potenciales son poco probables y los asimilamos inconscientemente a los riesgos comprobados que tienen tan poca probabilidad de ocurrir que son bien administrados. Esto es doblemente inexacto. Para comenzar, las probabilidades no tienen la misma naturaleza (en el caso de la precaucin, se trata de una probabilidad de que la hiptesis sea exacta, en el caso de la prevencin, la peligrosidad est establecida y se trata ms bien de la probabilidad de su ocurrencia). Adems de esto y an ms importante, los riesgos potenciales, a pesar de su carcter hipottico, pueden tener una alta probabilidad de realizacin. En la prctica, sin embargo, la precaucin puede ser entendida como la prolongacin de los mtodos de prevencin aplicados a los riesgos inciertos. Traducido y citado por Mara Isabel TRONCOSO, El Principio de precaucin y la responsabilidad civil, en Revista de Derecho Privado No. 18, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, p. 209 (G. Viney y M. kourilsky, Le principe de prcaution: rapport au Premier ministre, 1999, p. 11 ; en http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics//004000402/0000.pdf 339 Mara Isabel TRONCOSO, El Principio de precaucin y la responsabilidad civil, en Revista de Derecho Privado No. 18, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, p. 209. 340 Idem. 341 Ibid., p. 210. 342 Por ejemplo en Francia, el caso del medicamento distribuido por el Instituto Pasteur como remedio para los problemas de crecimiento de los nios, que consista en la aplicacin de la hipfisis extrada de cadveres, que caus un degeneramiento del sistema nervioso y tuvo como consecuencia final la muerte de varios

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necesario un estudio con resultados ciertos e irrefutables; pues, de ser as, el escenario sera diferente al de la precaucin343. Como segundo elemento del principio de precaucin, encontramos una exigencia de tomar medidas, las cuales deben ser proporcionadas y aptas para evitar el dao; este aspecto es delicado. La proporcionalidad de las medidas es un factor esencial en cuanto se orienta a conservar una situacin favorable para la actividad origen del riesgo; en otras palabras, de lo que se trata es que la empresa o la persona involucrada no se vean gravemente afectadas si no es estrictamente necesario. De otro lado, las medidas deben ser aptas, es decir, deben ser capaces de eliminar el riesgo344. En torno al Principio de Precaucin existe una expresa consagracin de su concepto en la legislacin colombiana, esto es, la Ley 99 de 1993 345 que en su artculo 1 numeral 6, prescribe: 6. La formulacin de las polticas ambientales tendr en cuenta el resultado del proceso de investigacin cientfica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darn aplicacin al principio de precaucin conforme al cual, cuando exista peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del medio ambiente346. Finalmente, tenemos que la Gestin del Riesgo se refiere a: ... la identificacin, evaluacin y priorizacin de riesgos seguida [de la] aplicacin econmica de los recursos para minimizar, monitorear y controlar la probabilidad y / o el impacto de acontecimientos desafortunados. Los riesgos pueden provenir de la incertidumbre en los mercados financieros, el proyecto los fracasos, las obligaciones legales, el riesgo de crdito, los accidentes, causas naturales y los desastres, as como los ataques deliberados contra de un adversario. Varias normas de gestin de riesgo se han desarrollado como el Project Management Institute, el Instituto Nacional de Ciencia y Tecnologa, las sociedades de actuarios, y las normas ISO. Los
infantes. En este caso haba ya noticia de varios nios que haban desarrollado los mismos sntomas despus de haber estado expuestos al mismo tratamiento, sin embargo, no se actu con precaucin, y en cambio se sigui administrando el medicamento. Si al haber observado este fenmeno se hubieran tomado las medidas necesarias, como retirar el medicamento del mercado y hacer las investigaciones necesarias, se hubiera evitado la muerte de varios nios. He aqu un ejemplo en el que el simple seguimiento de un producto puede indicar la existencia de un riesgo. Mara Isabel TRONCOSO, El Principio de precaucin y la responsabilidad civil, en Revista de Derecho Privado No. 18, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, p. 210. 344 Idem. 345 Ley 99 de diciembre 22 de 1993, Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones. 346 El principio de precaucin plantea una discusin doctrinaria de hasta donde la humanidad puede desarrollarse y hasta donde se permite que se generen graves daos, al respecto: Sentencia C - 293 de 2002, Beltrn. El principio de precaucin se encuentra viviente en temas de cambios atmosfrico regulados en las Leyes 164 de 1995 y 165 de 1996.
343

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mtodos, definiciones y objetivos varan mucho en funcin de si el mtodo de gestin de riesgo es en el contexto de la gestin de proyectos, seguridad, ingeniera, procesos industriales, las carteras financieras, las evaluaciones actuariales, o la salud pblica y la seguridad. 347. Un ejemplo claro de la aplicacin de este principio lo podemos observar en la legislacin y las polticas existentes en torno a la proteccin a los derechos a la seguridad y a la prevencin de desastres previsibles tcnicamente. En ese orden de ideas, tenemos que La Ley 400 de 1997348, adopta normas sobre construcciones sismo resistentes, con el objeto de establecer criterios y requisitos mnimos para el diseo, construccin y supervisin tcnica de edificaciones nuevas, as como de aquellas indispensables para la recuperacin de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, que puedan verse sometidas a fuerzas ssmicas y otras fuerzas impuestas por la naturaleza o el uso, con el fin de que sean capaces de resistirlas, incrementar su resistencia a los efectos que stas producen, reducir a un mnimo el riesgo de la prdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos. As mismo, La Ley 46 de 1988349 establece en su artculo 1 que el Sistema Nacional para la Prevencin y Atencin de Desastres que se crea y organiza mediante la presente Ley, tendr los siguientes objetivos: a. Definir las responsabilidades y funciones de todos los organismos y entidades pblicas, privadas y comunitarias, en las fases de prevencin, manejo, rehabilitacin, reconstruccin y desarrollo a que dan lugar las situaciones de desastre. b. Integrar los esfuerzos pblicos y privados para la adecuada prevencin y atencin de las situaciones de desastre. c. Garantizar un manejo oportuno y eficiente de todos los recursos humanos, tcnicos, administrativos, econmicos que sean indispensables para la prevencin y atencin de las situaciones de desastre350.
347 Gestin de Riesgos. Disponible en la pgina web: http://www.habilidadesdegestion.com/Gestionderiesgos/gestion-del-riesgo.htm 348 Por la cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes; y entr en vigencia seis meses despus de su sancin, en enero de 1998. Modificada y adicionada por la Ley 1229 de 1 de julio de 2008, publicada en el Diario oficial 47.052 de 16 de julio de 2008. 349 ley 46 del 2 de noviembre de 1988, por la cual se crea y organiza el Sistema Nacional para la Prevencin y Atencin de Desastres, se otorga facultades extraordinarias al Presidente de la Republica y se dictan otras disposiciones.
350

Mediante los artculos 8 de la Ley 46 de 1988 y 60 del Decreto 919 de 1989 350 se crearon y conformaron los Comits Regionales de Prevencin y atencin de desastres en los Departamentos. As como los Comits Operativos Locales de Prevencin y Atencin de Desastres en el Distrito Especial de Bogot y en cada municipio

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Es oportuno hacer mencin a que el Consejo de Estado, con fundamento en esta normativa ha considerado que es indudable que existe una pol tica estatal dirigida indiscutiblemente a acciones preventivas que garanticen la gestin integral del riesgo, de tal forma que se mitiguen y reduzcan sectores actualmente vulnerables y no se generen nuevos escenarios de riesgo. La Sala considera claro que las polticas Municipales deben dirigirse a la prevencin integral de riesgos en diferentes mbitos tales como el financiero, estructural, jurdico y educativo; y no solo atenerse al manejo y atencin de desastres durante su ocurrencia 351.

4.1.5 Ejes temticos Los Ejes Temticos del modelo de Gerencia Jurdica Pblica son: La Prevencin del Dao Antijurdico352 La Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos353

4.1.6 Medios Primer Orden Prevencin de Daos Antijurdicos o Diseo, formulacin e implementacin de una Poltica de Prevencin del Dao Antijurdico en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. o Procesos de Planeacin eficientes y eficaces en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. o Adecuada y suficiente informacin estratgica para la toma de decisiones en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. o Sistema Integral de Distribucin, Reparto y Gestin del Riesgo.

Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos


351

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, C.P. Maria Claudia Lopez Lasso, Sentencia de 30 de octubre de 2008. 352 Ver Supra, 2.1. CONCEPTOS CLAVES, numerales 2.1.29 Prevencin del Dao Antijurdico. 353 Ver Supra, 2.1. CONCEPTOS CLAVES, numerales 2.1.34 Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos.

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o Uso de los Mecanismo Alternativos de Solucin de Conflictos o Apropiada organizacin institucional de las dependencias encargadas de la Defensa Jurdica de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. o Existencia de una memoria institucional de los procesos litigiosos llevados por los rganos de Control Fiscal Territorial y por la AGR. o Comportamiento de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR como litigantes frecuentes. o Uso de las Acciones de Repeticin (Llamamientos en Garanta y Acciones de Repeticin propiamente dichas). o Cooperacin y coordinacin entre los rganos de Control Fiscal Territorial y la AGR. Segundo Orden Externos o Concepcin del Estado como un bien pblico para beneficio de la sociedad o Formulacin, implementacin y consolidacin de una Gerencia Jurdica Pblica. o Evaluacin del impacto de la normativa y de la jurisprudencia en la Sociedad y en las Entidades del Estado. Institucionales o Elaboracin y actualizacin frecuentes de relatoras jurdicas. o Sistema de informacin eficiente e integral y existencia de una memoria institucional. o Voluntad poltica alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica. o Fortalecimiento de la Estructura institucional de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR. o Diagnstico obligatorio y frecuente de las Fuentes de los Daos Antijurdicos

Individuales o Servidores pblicos y contratistas capacitados, motivados, y con experiencia en la Prevencin de Daos Antijurdicos o Servidores pblicos y contratistas capacitados, motivados, y con experiencia en la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos.

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4.1.7 Fines Fines de primer Orden o o o Reduccin de Daos Antijurdicos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la AGR. Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Alta probabilidad de xito en los procesos relacionados con los Intereses Litigiosos en los cuales las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica no deberan perder.

Fines de Segundo Orden o o o o o o o o Fortalecimiento de la Lucha Frontal contra la Corrupcin Fortalecimiento del Control Fiscal Proteccin del Patrimonio Pblico. Legitimidad y gobernabilidad en las Contraloras Territoriales y en la AGR. Fortalecimiento institucional de las Contraloras Territoriales y de la AGR. Proteccin de los Derechos Humanos. Fortalecimiento del Estado Social de Derecho354 Contribuir con la garanta de la Centralidad del Ser Humano355.

5 5.1

DISEO DE ESTRATEGIAS ESTRATEGIAS DE GESTIN PARA LA GERENCIA JURDICA PBLICA

De acuerdo con la problemtica detectada y el anlisis de los objetivos a desarrollar en el Proyecto, se establecen cuatro (4) lneas estratgicas fundamentales: Creacin, formulacin, implementacin, evaluacin y difusin de un Modelo de Gerencia Jurdica Pblica para la Auditora General de la Repblica; Modelo de Gestin que puede ser replicable, teniendo en cuenta condiciones de contexto especfico, en las Contraloras Territoriales del Pas.
354

Ver, Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La dimensin preventiva del artculo 90 constitucional: Elemento central en la ponderacin entre la proteccin del patrimonio pblico y la reparacin de los daos antijurdicos imputables al Estado, Ponencia presentada el 2 de septiembre de 2011 en el Segundo Foro Experiencias y Retos del Control Fiscal, titulado La Infraestructura en Colombia: Vicisitudes del Rgimen Contractual, organizado por la Contralora General de la Repblica. - Juan Carlos PELAEZ GUTIERREZ, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja , Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. 355 Idem.

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Creacin, desarrollo, implementacin, evaluacin y difusin de un Sistema de Informacin Jurdico para la Auditora General de la Repblica, el cual, en mdulo independiente, puede ser una de las herramientas de la coadyuvancia entre la AGR y las Contraloras Territoriales. Creacin, desarrollo, implementacin, evaluacin y difusin de un Sistema de Gestin del Riesgo Jurdico en la Auditora General de la Repblica, que puede ser aplicable tambin a la Problemtica de Prevencin de las Contraloras Territoriales. Formulacin, desarrollo, implementacin, evaluacin y difusin de un Plan de Capacitacin, en materia de Defensa Jurdica Pblica, dirigida, tanto a los responsables de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Auditora General de la Repblica, como a los dems servidores pblicos y contratistas de dicha Entidad. Este Plan de Capacitacin, en mdulo independiente, puede ser una de las herramientas de la coadyuvancia entre la AGR y las Contraloras Territoriales. 5.2 MODELO DE GERENCIA JURDICA PBLICA

El Modelo de Gerencia Jurdica Pblica es un sistema de gestin, orientacin y control, a la gestin en el mbito jurdico, que define marcos de poltica pblica en relacin con la Prevencin del Dao Antijurdico y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos; que se orienta a la solucin de problemticas y discusiones jurdicas con una visin analtica, crtica y eficiente de largo plazo, que posibilite polticas claras, estrategias efectivas, y acciones contundentes, en la Prevencin de Daos Antijurdicos y en la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial356. El Modelo de Gerencia Jurdica Pblica planteado para la Auditora General de la Repblica, que puede ser aplicado e implementado tambin en los rganos de Control Fiscal Territorial, teniendo en cuenta condiciones de contexto especfico, propone un modelo de gestin particular, pensado para este tipo de Entidades.

Referencia con modificaciones, tomada del Decreto 654 de diciembre 28 de 2011 (Decreto Distrital) Por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica para las entidades, organismos y rganos de control del Distrito Capital, Registro Distrital 4805 de enero 2 de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45159 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

356

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5.2.1 MODELO DE GESTIN El Modelo de Gestin aqu planteado tiene como propsito desarrollar las lneas estratgicas del numeral 5.1 de este Documento Tcnico, mediante 3 Plataformas Articuladas, en unas Etapas concebidas, que respondan, como se anot en el tem pasado, a los criterios transversales que son: Principio de Prevencin, Principio de Precaucin, y Principio de Gestin del Riesgo; as como a los Ejes Temticos de Prevencin de Daos Antijurdicos y de Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos del Estado. Estas Plataformas son las siguientes: La Plataforma Conceptual-Metodolgica es la encargada del desarrollo terico y referencial de la Defensa Jurdica Pblica para el contexto especial de la Auditora General de la Repblica y de los rganos de Control Fiscal Territorial. Dicha plataforma tiene como misin analizar, discutir y proponer desarrollos conceptuales frente al tema de la Defensa Jurdica Pblica, a travs de metodologas, cdigos de buenas prcticas, registro de informacin histrica, relatora jurdica, normativa, procesos, procedimientos, y recomendaciones internacionales. La Plataforma de Desarrollo-Implementacin, cuya misin consiste en la implementacin y ejecucin de las propuestas, informacin, estrategias y polticas provenientes de la Plataforma Conceptual-Metodolgica, as como en la ejecucin de actividades del Proyecto para cada una de sus Etapas. Dentro de esta Plataforma se incluye el desarrollo y seguimiento de un Sistema de Informacin y Registro, que recolecte datos estratgicos sobre la Defensa Jurdica Pblica, as como el desarrollo de acciones para la capacitacin y excelencia tcnica y profesional, en materia de Defensa Jurdica Pblica, tanto de los responsables de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos de la Auditora General de la Repblica y de los rganos de Control Fiscal Territorial, como de los dems servidores pblicos y contratistas de dichas Entidades. Finalmente, a la Plataforma Poltico-Institucional le corresponde la coordinacin institucional, articulacin con actores y agentes relacionados con los Ejes Temticos, bsqueda de cooperacin tcnica e interadministrativa para asegurar la sostenibilidad de las acciones y estrategias de la Defensa Jurdica Pblica en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial. Por otra parte, esta Plataforma tiene dentro de sus tareas, hacer el seguimiento y la evaluacin del funcionamiento de las Plataformas, planteando indicadores de impacto y mediciones cualitativas.

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Es as como la Plataforma Conceptual-Metodolgica tiene como Entradas, la normativa y jurisprudencia acerca de la Defensa Jurdica Pblica, los debates acadmicos o aquellos anlisis que tienen origen en la gestin de investigadores, expertos, comunidad universitaria e interesados en el tema, los conceptos jurdicos de los expertos nacionales e internacionales, las recomendaciones internacionales, y las buenas prcticas o experiencias exitosas en ciudades y/o pases, en materia de Defensa Jurdica Pblica. Por su parte, las Salidas de esta Plataforma son recomendaciones, sugerencias y asesora para la Defensa Jurdica de la AGR, y de las Contraloras Territoriales en el marco de las funciones de Coadyuvancia que realiza la Auditora General de la Repblica, desarrollos metodolgicos y protocolos sobre cmo ejercer una adecuada Defensa Jurdica, formulacin y propuesta de polticas, acciones o estrategias, datos, informacin e identificacin de riesgos para la Defensa Jurdica y, finalmente, la relatora jurdica de la normativa y jurisprudencia asociada a la Defensa Jurdica. A continuacin, un esquema de Entradas y Salidas de esta Plataforma (Diagrama 7)

Diagrama 7. Entradas y Salidas de la Plataforma ConceptualMetodolgica

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Fuente: elaboracin propia

Por su parte, la Plataforma de Desarrollo- Implementacin tiene como objetivo la implementacin de las actividades, acciones, y estrategias que surgen de la Plataforma Conceptual Metodolgica. Por esa razn, sus insumos son precisamente producto de la gestin de la Plataforma ConceptualMetodolgica. Es decir, para la Plataforma de Desarrollo-Implementacin, las Entradas son los desarrollos metodolgicos y protocolos, las recomendaciones elaboradas para la Auditora General de la Repblica y para las Contraloras Territoriales, los datos, informacin e identificacin de riesgos para la Defensa Jurdica, las polticas, estrategias y acciones para la Prevencin de Daos Antijurdicos y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos, la relatora jurdica; todos estos resultados de la Plataforma ConceptualMetodolgica. Adicionalmente, las necesidades de Capacitacin en materia de Defensa Jurdica Pblica que se detecten en el desarrollo del Proyecto. Las salidas de esta Plataforma son diagnsticos de las fuentes de daos antijurdicos, la base para la creacin del Sistema de Informacin Jurdico y del Sistema de Gestin del Riesgo, recomendaciones preliminares sobre polticas

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de Prevencin del Dao Antijurdico y de la Defensa y Proteccin de los Intereses Litigiosos, base para establecer el Plan de Capacitacin Jurdico. En este contexto, se plantea el siguiente Diagrama de Entradas y Salidas de esta Plataforma (Diagrama 8).

Diagrama 8. Entradas y Salidas de la Plataforma de DesarrolloImplementacin

Fuente: elaboracin propia

Por su parte, la Plataforma Poltico-Institucional tiene como Insumo las relaciones interinstitucionales y las articulaciones posibles con los actores involucrados en la Defensa Jurdica del Estado, como lo son, entre muchos otros, la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, la Procuradura General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, la Fiscala General de la Nacin, los Ministerios, los rganos de Cooperacin Internacional, los Municipios y Departamentos. Adems, tiene como entradas

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los Planes de Capacitacin, los Diagnsticos sobre las Fuentes de los Daos Antijurdicos, el Sistema de Informacin y el Sistema de Gestin del Riesgo. Pero a su vez, tiene como Productos o Salidas de su proceso, la articulacin institucional, los proyectos de cooperacin, las asesoras para la poblacin beneficiaria del Proyecto, los indicadores de decisin y seguimiento del el modelo de gestin, as como alianzas estratgicas e informacin estratgica sobre la Defensa Jurdica Pblica.

Diagrama 9. Entradas y Salidas de la Plataforma Poltico-Institucional

Fuente: elaboracin propia

Cada Plataforma propone un modo de interaccin con las otras pero, cada una presenta unas Entradas y Salidas propias, de acuerdo con el proceso y funcin asignada. Las interacciones del Modelo se pueden observan en el Diagrama 10, el cual se muestra a continuacin:

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Diagrama 10. Modelo de Gestin para la Gerencia Jurdica Pblica de la AGR, aplicable a las Contraloras Territoriales

Fuente: elaboracin propia

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5.3 CREACIN, DESARROLLO E IMPLEMENTACIN DE UN SISTEMA DE INFORMACIN JURDICO El Sistema de Informacin Jurdico de la AGR y de los rganos de Control Fiscal Territorial es un conjunto de herramientas tecnolgicas e informticas jurdicas, que pretende consolidar y optimizar las experiencias surtidas en materia de Defensa Jurdica Pblica, a partir de los Modelos de Defensa Jurdica nacionales e internacionales en los cuales investigue la Plataforma Conceptual-Metodolgica, que conllevan al cuidado y preservacin del Patrimonio Pblico a travs de una adecuada Defensa Jurdica Pblica. Busca consolidar un espacio de interaccin y retroalimentacin de las experiencias nacionales e internacionales que permita el enriquecimiento de la gestin jurdica a partir del Derecho Local, Nacional y Comparado. Se propone un Sistema de Informacin en lnea, cuyo mdulo de informacin debe ser validado y actualizado permanentemente por los abogados responsables de la Plataforma de Desarrollo-Implementacin, y supervisado por el Comit de Conciliacin de la Entidad. El Sistema garantiza la recoleccin, administracin, uso, seguridad y divulgacin de la informacin para realizar estudios tcnicos, anlisis de casos y tomas de decisiones respecto de la Defensa Jurdica de la Entidad. Los resultados del Sistema de Informacin Jurdico sern la informacin estadstica estratgica para adelantar las investigaciones, estudios, anlisis jurdicos, sobre reas o temas de impacto e inters jurdico para la AGR y para las Contraloras Territoriales, en caso de su implementacin. Los objetivos Sistema de Informacin Jurdico son: Mejorar los niveles de eficiencia de los responsables de la Defensa Jurdica Pblica en la AGR y en las Contraloras Territoriales, que garanticen oportunidad, confiabilidad y disponibilidad de la informacin, y celeridad en la toma de decisiones. Fortalecer el acceso a la informacin especializada. Esto requiere de profesionales de las reas jurdicas y administrativas a travs del afianzamiento de procesos de informatizacin relevantes y eficientes que le permitan poseer informacin actualizada y confiable. Desarrollar y continuar con el mejoramiento permanente de los software jurdicos y especializados existentes

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Cualificar, con base en la informacin reportada, la elaboracin de anlisis estadsticos representativos y confiables que viabilicen el diseo de estrategias y polticas en lo jurdico-administrativo, as como medidas administrativas para intervenir las fallas estructurales. Hacer seguimiento a travs de los aplicativos a posibles fallas especficas de los responsables de la Defensa Jurdica de la Entidad, y dems servidores pblicos y contratistas de cada una de las reas misionales. Impulsar la difusin y cumplimiento de la normativa y de la jurisprudencia, incentivando y motivando su acatamiento voluntario y propiciando la comunicacin con la ciudadana. Lograr mediante una estrategia de difusin, realizada por la Plataforma Poltico Institucional, llegar a la ciudadana y a los rganos de Control Fiscal Territorial y dems rganos de Control, sobre publicaciones de la experiencia y memoria institucional lograda en el tiempo.

El Sistema de Informacin Jurdico debe tener como meta en el tiempo, tener la siguiente estructura: Diagrama 11. Diagrama de la estructura del Sistema de Informacin Jurdico

Indicadores e informacin estratgica ndices

Informacin analtica

Informacin secundaria

Datos e informacin bsica

Fuente: elaboracin propia

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5.4 CREACIN, DESARROLLO E IMPLEMENTACIN DE UN SISTEMA DE GESTIN DEL RIESGO El Sistema de Gestin del Riesgo es un Sistema apoyado en un Panorama de Riesgos y Alertas para la Prevencin del Dao Antijurdico y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de las respectivas Entidades. Este Sistema de Gestin del Riesgo debe contener las metodologas probadas e implementadas en el Gobierno Nacional, como lo es la Matriz de Impacto, Probabilidades y Frecuencias357. Esta informacin generada como Lnea Base, deber acompaarse, con el tiempo, con una Escala de Vulnerabilidad. Existen mltiples metodologas para la Gestin del Riesgo, sin embargo, una de las ms aceptadas en el mbito nacional corresponde al modelo desarrollado por el Departamento Administrativo de la Funcin PblicaDAFP358.

Los pasos de dicha metodologa para la Administracin del Riesgo, son los siguiente: Definir el contexto, que consiste en identificar condiciones externas e internas Identificar los riesgos, se refiere a identificar que eventos dificultan que se logren los objetivos Analizar los riesgos, consiste en calificar y evaluar cada riesgo Valorar los riesgos, es decir, confrontar con los controles existentes Definir el tratamiento, se refiere a tomar acciones para minimizar, evitar, compartir, o asumir los riesgos359

357

COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. Bogot: Imprenta Nacional, 2009. Pgs 33-35. Disponible en : http://portal.dafp.gov.co/form/formularios.retrive_publicaciones?no=558 358 Idem. 359 Ibid. Pg 31.

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Esta Metodologa se complementa con una Evaluacin de Probabilidad e Impacto, con Valor de Probabilidad, Nivel de Probabilidad, y su Descripcin. Por otra parte, el Valor del Impacto, Nivel de Impacto y Descripcin. La Poltica de Gestin del Riesgo del Proyecto puede estar encaminada como se muestra en el Diagrama 9: Diagrama 12. Polticas de Gestin del Riesgo en la Gerencia Jurdica Pblica

Tomar las medidas encaminadas para prevenir la materializacin de los riesgos

MITIGAR
Medidas para disminuir la probabilidad (prevencin) y el impacto (proteccin) Medidas para disminuir la vulnerabilidad (precaucin)

Traspasar las pedidas a otras organizaciones con el fin de distribuir el riesgo

ASUMIR
Traspasar las pedidas a otras organizaciones con el fin de distribuir el riesgo

EVITAR

COMPARTIR

Fuente: elaboracin propia

Se propone crear un Modelo que pueda basarse en la Prevencin de Riesgos con el Modelo aqu planteado, con base en la Valoracin de Impactos y Probabilidades y, por otro lado, para aquellos riesgos no comprobados cientficamente, una metodologa que utilice escalas de vulnerabilidad, que se puede apoyar en el Principio de Precaucin, Eje Transversal del Modelo de Gestin propuesto. Y, de esta manera, lograr una poltica de la gestin del riesgo que haga uso de los Principios de Prevencin, Precaucin, y de Gestin del Riesgo.

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5.5 FORMULACIN, DESARROLLO E IMPLEMENTACIN DE UN PLAN DE CAPACITACIN El Modelo de Gerencia Jurdica Pblica tiene un fuerte Dispositivo de Capacitacin, Actualizacin, y Motivacin de los servidores pblicos y contratistas responsables, tanto de la Prevencin del Dao Antijurdico, como de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos, para optimizar el ejercicio cualificado de sus funciones en las diferentes reas, no slo en la perspectiva de la Defensa Jurdica Pblica, sino tambin en la de servicios consultivos y administrativos, entre otros. Se har una oferta acadmica anual mediante los programas o planes de capacitacin que ofrezca la Entidad, en la cual se programar la agenda de los eventos de capacitacin y actualizacin, as como las inscripciones y certificaciones. Las jornadas acadmicas seran de carcter obligatorio para los inscritos pero especialmente para los servidores pblicos directamente involucrados con la prevencin del dao antijurdico o encargados de la defensa y proteccin efectiva de los intereses litigiosos. Las capacitaciones tendrn 2 direcciones: Capacitacin jurdica especializada, destinada a los servidores pblicos y contratistas responsables de la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos de la Entidad. Capacitacin a todos los servidores pblicos y contratistas de la Entidad en lo relacionado con la Prevencin de los Daos Antijurdicos.

Diagrama 13. Tipos de capacitacin a impartir en el Plan de Capacitacin de la Gerencia Jurdica Pblica

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Capacitacin jurdica especializada destinada a los funcionarios y servidores responsables de la Defensa Jurdica Pblica

Seminarios, Foros, Diplomados de actualizacin normativa Diplomados sobre la Defensa Jurdica Pblica Procesos de capacitacin o ctedras sobre prevencin de daos antijurdicos o defensa y proteccin efectiva de intereses litigiosos

Capacitacin a todos los servidores pblicos de la Entidad para la Prevencin de Daos Antijurdicos, cambio cultural en cuanto a la necesidad de transparencia en la Administracin Pblica, y lucha contra la corrupcin.

Seminarios y talleres sobre acciones u omisiones jurdicas y antijurdicas Foros de sensibilizacin sobre mecanismos anticorrupcin Talleres con estatuto anticorrupcin

Fuente: elaboracin propia

Ser tarea de la Plataforma de Desarrollo-Implementacin, en el componente del Plan de Capacitacin, promover este tipo de formaciones pero, as como buscar informacin en el pas acerca de capacitaciones similares o de gestionar ante otras entidades la articulacin de esfuerzos para ofrecer jornadas de este tipo. La interaccin con los stakeholdres del Proyecto, es un aspecto fundamental para el xito del Plan de Capacitacin.

5.6. ETAPAS Y FASES Como se describi en el Modelo de Gestin de la Gerencia Jurdica Pblica para la Auditora General de la Repblica y para los rganos de Control Fiscal Territorial, la administracin de dicho Modelo est pensada en Fases y Etapas. Veamos:

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Diagrama 14. Etapas del Modelo de Gestin de la Gerencia Jurdica Pblica

Etapa de Sensibilizacin, Conceptualizacin y Pilotaje

Etapa de Desarrollo e Implementacin

Etapa de Consolidacin y Realimentacin del Sistema

Fuente: elaboracin propia

5.6.1 Primera Etapa: Sensibilizacin, Conceptualizacin y Pilotaje En esta Etapa se espera realizar los primeros movimientos de la sensibilizacin en torno a la problemtica de la Defensa Jurdica Pblica, un proceso de conceptualizacin inicial en el que se analicen y se depuren todos los conceptos y definiciones sobre el tema, desarrollos metodolgicos, catlogos de buenas prcticas y, por ltimo, una Fase Piloto, en la que se seleccionen algunas Contraloras Territoriales para probar los desarrollos metodolgicos y las buenas prcticas y, con ello, analizar el comportamiento de polticas, estrategias y acciones en los contextos locales, de manera que puedan adecuarse a las necesidades y prioridades definidas por cada rgano de Control Fiscal Territorial.

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Diagrama 15. Fases de la Primera Etapa Sensibilizacin


Acto administrativo para informacin a las Contraloras Territoriales Taller, conferencia, foro o jornada de trabajo

Conceptualizacin
Recopilacin de conceptos jurdicos, recoleccin de informacin jurdica Desarrollos metodolgicos, catlogo de buenas prcticas

Pilotaje
Prueba de desarrollos metodolgicos y buenas prcticas, creacin sistemas Ajustes de metodologas y catlogo de buenas prcticas y sistemas

Fuente: elaboracin propia

En esta Primera Etapa tambin se espera la creacin del Sistema de Informacin Jurdico, del Sistema de Gestin del Riesgo, as como estructuracin del Plan de Capacitacin en materia de Defensa Jurdica Pblica.

5.6.2 Segunda Etapa: Desarrollo e Implementacin Las bases en esta Segunda Etapa son los desarrollos de los Sistemas de Informacin Jurdico, de Gestin del Riesgo, y del Plan de Capacitacin en materia de Defensa Jurdica Pblica, llevados a cabo en la Primera Etapa. En esta Segunda Etapa, se busca entonces que las instancias de cada lnea estratgica, es decir, los Sistemas de Informacin y de Gestin del Riesgo, y el Plan de Capacitacin, tengan un ciclo de desarrollo ms seguro y articulado, que consiga establecer ventajas comparativas en la Defensa Jurdica Pblica. Con dicho desarrollo se busca la implementacin de dichas instancias en el 100% de los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica.

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5.6.3 Tercera Etapa: Consolidacin y Realimentacin del Modelo La Tercera Etapa consiste en consolidar el Modelo, no slo con su implementacin en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial, sino tambin en las Entidades Vigiladas por las Contraloras Territoriales. Esta Etapa tiene como meta la mitigacin de la problemtica asociada a la Defensa Jurdica Pblica de la Auditora General de la Repblica, as como de los rganos de Control Fiscal Territorial y de sus Entidades Vigiladas que consideren este tema como prioritario. Esta meta requiere de una fuerte articulacin del Modelo con la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado. 5.6.4 Etapas Intermedias: Evaluacin y Reorientacin del Modelo En las Etapas Intermedias, las cuales se realizarn al finalizar cada Etapa, se pretende establecer Mecanismos de Evaluacin y Seguimiento para el monitoreo permanente del Modelo de Gestin de la Gerencia Jurdica Pblica. Ello implicar la recoleccin de informacin para tener unos Indicadores de Gestin y de Producto.

5.7 CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES El Cronograma de Actividades propuesto para desarrollar el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica que se quiere est pensado teniendo en cuenta, las Plataformas, las Instancias y las Etapas del Proyecto. Este Cronograma se dise en un Diagrama de Gantt que puede verse con ms detalle en el Anexo 6.

6 ANLISIS DE STAKEHOLDERS 6.1 DESCRIPCIN DE LOS INVOLUCRADOS O STAKEHOLDERS CON LOS QUE SE TRABAJ EN LAS PRIMERAS ACCIONES INTERINSTITUCIONALES ANLISIS DE STAKEHOLDERS

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En el desarrollo de cualquier proyecto es frecuente que existen grupos o personas que son influenciados o ejercen influencia sobre ste, el anlisis de stakeholders ofrece un estudio detallado de las personas o los grupos que tienen algn inters, derecho o relacin con el Proyecto. Este anlisis permite determinar las personas o grupos interesados que tienen informacin relevante para el desarrollo del Proyecto, los tipos de relacin que se pueden establecer, el beneficio que pueden recibir y el apoyo que pueden brindar al Proyecto. Sin embargo, los stakeholders tambin representan grupos o personas que afectan o bloquean la dinmica del Proyecto. El anlisis que se presenta a continuacin apunta a las entidades que apoyan y estn interesadas en el Proyecto, porque una eficiente, eficaz y efectiva Defensa Jurdica Pblica requiere de una adecuada cooperacin y trabajo de las Entidades del Estado. En el Diagrama 16, se presentan los tipos de stakeholders que participan en el proyecto. Diagrama 16. Tipologa de los Stakeholders

Alcaldas, Gobernaciones, Concejos y Asambleas

Consejo Superior de la Judicatura Universidades

Cooperacin Internacional

Agencia Nacional de la Defensa Jurdica de la Nacin

Ministerios (Interior y Justicia, Hacienda, Educacin, Defensa Nacional)

Departamento Nacional de Planeacin (DNP)

rganos de Control Fiscal Territorial

Proyecto de Defensa Jurdica pblica de la Auditora General de la Repblica

ONGs

Fuente: elaboracin propia

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A continuacin se detallan los stakeholders identificados y que se analizan en la Matriz (ver Anexo 4): AGENCIA CANADIENSE PARA EL DESARROLLO INTERNACIONALACDI AGENCIA DE COOPERACIN TCNICA ALEMANA - GIZ AGENCIA DE ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL - USAID AGENCIA NACIONAL DE LA DEFENSA JURDICA DE LA NACIN AGENCIA SUECA PARA EL DESARROLLO- ASDI ALCALDA MAYOR DE BOGOT ALCALDAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO- BID BANCO MUNDIAL COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE- CEPAL CONCEJOS DISTRITALES Y MUNICIPALES CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA CONTADURA GENERAL DE LA NACIN CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA- CGR CONTRALORAS TERRITORIALES CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO- CAF CORPORACIN NUEVO ARCO IRIS CORPORACIN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA DEJUSTICIA DELEGACIN DE LA UNIN EUROPEA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA- DAFP DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN- DNP EMBAJADA DE FRANCIA EMBAJADA DE BLGICA EMBAJADA DE HOLANDA EMBAJADA DE ITALIA EMBAJADA DEL REINO UNIDO ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIN PBLICA- ESAP FISCALA GENERAL DE LA REPBLICA FRIEDRICH EBERT STIFTUNG-FESCOL GOBERNACIONES INTERNATIONAL REPUBLICAN INSTITUTE- IRI KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG- KAS LA AGENCIA ESPAOLA DE COOPERACIN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO- AECID

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MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL MINISTERIO DE EDUCACIN NACIONAL- MEN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE JUSTICIA PERSONERAS PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN- PGN PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLOPNUD THE NATIONAL DEMOCRATIC INSTITUTE- NDI UNIVERSIDADES

Segn el artculo 113 de la Constitucin Poltica: Los diferentes rga nos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines, y en relacin a esto, el artculo 209 expresa que Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley. Es en este contexto que se debe entender el rol de los aliados anteriormente listados, es decir, las entidades estatales como: La Agencia Presidencial para la Cooperacin, la ESAP, la Contralora General de la Repblica, los Ministerios, el DAFP, las alcaldas y las gobernaciones, entre otros, quienes, en desarrollo de dicha colaboracin armnica, esperamos apoyen, colaboren y gestionen este Proyecto. Los dems stakeholders se pueden dividir en dos tipos, aquellos que han suscrito convenios para brindar apoyo a otros proyecto de la AGR, y los que no han suscrito convenios pero que, de acuerdo a sus objetivos estratgicos, tienen relacin directa o indirecta con la propuesta del Proyecto. A continuacin se presenta una breve descripcin de los aliados listados, sus objetivos misionales, la relacin, y beneficio con el Proyecto: Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional (ACDI) ACDI es el principal organismo canadiense de asistencia oficial para el desarrollo en el mundo, comprometido a apoyar el desarrollo sostenible, reducir la pobreza y prestar asistencia humanitaria con el fin de promover un mundo ms seguro, equitativo y prspero. Una de las prioridades de la

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cooperacin que ofrece la Agencia Canadiense es la gobernabilidad democrtica. En el rbol de Objetivos se identific que la Prevencin del Dao Antijurdico y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos tienen como fines el fortalecimiento del Control Fiscal Territorial, la proteccin de los Derechos Humanos y, como fin ltimo, el fortalecimiento del Estado Social de Derechos, y por ende, garantizar la Centralidad del Ser Humano, los cuales son principios claves de la gobernabilidad democrtica. En este sentido, el Proyecto est relacionado con una de las prioridades de la agenda de cooperacin de la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional. El Proyecto se puede beneficiar de la asistencia tcnica y financiera que ofrece la Agencia.

Agencia de Cooperacin Tcnica Alemana (GIZ) La GIZ es una Organizacin que asiste al Gobierno de la Repblica de Alemania para alcanzar sus objetivos en la cooperacin internacional para el desarrollo sostenible. Altos niveles de corrupcin siempre han estado vinculados con debilidades institucionales y un pobre desarrollo econmico. Uno de los fines del Proyecto es afianzar y fortalecer el Control Fiscal Territorial por medio de un Modelo de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica. Este modelo tiene tres componentes en los cuales la asistencia tcnica de la Agencia servira de apoyo para una gestin eficiente, eficaz y efectiva del Proyecto. Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional - USAID USAID apoya los esfuerzos del Gobierno de Colombia, el sector privado y los ciudadanos, para alcanzar la paz, promover la prosperidad econmica, mejorar las condiciones de vida de los grupos ms vulnerables, promover opciones de desarrollo social y econmico como alternativa a los cultivos ilcitos, y fortalecer la presencia y efectividad del Estado. Este Proyecto, entre varios propsitos, busca fortalecer el Control Fiscal Territorial mediante la implementacin de un Modelo de Gestin de la Defensa Jurdica de los rganos de Control Fiscal Territorial y de la AGR; esto se traduce en un fortalecimiento del Estado Social de Derecho y un

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mayor bienestar de los seres humanos, tanto en su dimensin colectiva como en su dimensin individual. Con lo anterior se indica, que el Proyecto se ajusta a los propsitos de la Agencia y podra ser beneficiado a travs de cooperacin tcnica y/o cooperacin financiera.

AGENCIA NACIONAL DE LA DEFENSA JURDICA DE LA NACIN La Agencia Nacional de Defensa Jurdica de la Nacin es una Unidad Administrativa Especial, que tiene "como objetivo la estructuracin, formulacin. aplicacin, evaluacin y difusin de las Polticas de prevencin del dao antijurdico, as como la defensa y proteccin efectiva de los intereses litigiosos de la Nacin, en las actuaciones judiciales de las entidades pblicas, en procura de la reduccin de la responsabilidad patrimonial y la actividad litigiosa. Para ello, tiene como misin planificar, coordinar, ejercer, monitorear y evaluar la defensa efectiva de la Nacin, a fin de prevenir el dao antijurdico y fomentar el respeto de los derechos fundamentales." (Artculo 50, Ley 1444 de 2011) El Proyecto ofrece un modelo de gestin de la Defensa Jurdica Pblica de la AGR y de las Contraloras Territoriales, el cual se elabora a partir de un anlisis detallado de las causas y efectos de dos problemas: presencia de un nmero significativo de Daos Antijurdicos (PDA) y deficiencias en la Defensa y Proteccin Efectiva de los intereses Litigiosos en la Auditora General de la Repblica y en los rganos de Control Fiscal Territorial (PDB). Este Modelo se constituye en un activo de conocimiento para la Agencia que puede aprovechar y retroalimentar para el desarrollo de sus objetivos misionales. Pero la Agencia no slo es beneficiaria. Es tambin una Entidad central para el desarrollo del Proyecto, porque hace parte del debate acadmico y del desarrollo normativo sobre el tema. Ambos elementos son insumos centrales del componente conceptual metodolgico sobre el cual se sustenta todo el Modelo de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica. Es as como la Agencia, a partir de una cooperacin tcnica, se convierte en un importante stakeholder para un adecuado desarrollo del Proyecto.

Agencia Sueca para el Desarrollo - ASDI La ASDI es una organizacin gubernamental para la cooperacin, dirigida a pases en vas de desarrollo. El objetivo global de la cooperacin sueca

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consiste, principalmente, en reducir la pobreza y promover el desarrollo democrtico. La Agencia Sueca ofrece apoyo tcnico y financiero. El desarrollo democrtico est relacionado con un marco institucional transparente, y por ende, con un Control Fiscal eficiente, eficaz y efectivo. Uno de los propsitos del Proyecto es fortalecer el Control Fiscal Territorial a travs de la implementacin de un Modelo de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica en las Contraloras Territoriales y en la AGR, as el Proyecto es un medio en el cual la ASDI puede promover a largo plazo el desarrollo democrtico de la sociedad colombiana. Adems, la ASDI est trabajando con un centro de investigacin y pensamiento llamado U4, del cual hacen parte 8 Agencias de Cooperacin Internacional, entre las que se encuentran: Suecia, Canad, Alemania, Holanda, Reino Unido, Blgica, Australia y Noruega. La ASDI da apoyo tanto tcnico como financiero.

Alcalda Mayor de Bogot La Alcalda Mayor de Bogot es el rgano administrativo distrital que representa el Gobierno Distrital de Bogot. Con relacin al tema del Proyecto, la Secretaria General de la Alcalda Mayor de Bogot como cabeza del sector gestin pblica tiene dentro de sus atribuciones: Formular, orientar y coordinar la gerencia jurdica del Distrito Capital; y definir, adoptar y ejecutar las polticas en materia de gestin jurdica y de prevencin del dao antijurdico para la ciudad. El Distrito Capital en su agenda administrativa ha venido implementado un nuevo modelo gerencial aplicado a los servicios jurdicos que se prestan a la ciudadana y a la Administracin, a travs de estrategias normativas, esquemas de prevencin de conductas sancionables, la prevencin del dao antijurdico, la vigilancia a entidades sin nimo de lucro, el seguimiento a la contratacin y a la obtencin de mejores resultados en sede judicial, en procura de lograr la optimizacin de la gestin, con estricto acatamiento del ordenamiento legal y constitucional" (Decreto 654 de 2011). El modelo de Gerencia Jurdica Pblica que ha venido implementando la Alcalda y que materializa en el Decreto 654 de 2011, es el resultado de un proceso de anlisis que se ha desarrollado, entre otros espacios, en una serie de seminarios internacionales organizados por la Alcalda en asocio con otras entidades. El anlisis y las ponencias de los

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seminarios fue una valiosa pieza documental para la elaboracin del Marco Conceptual del Proyecto. As mismo, el Modelo de Gestin recoge varios elementos del Modelo de Gerencia Jurdica Pblica que se propone en el Decreto 654. Todo lo anterior, implica que la Alcalda Mayor de Bogot es un aliado fundamental en todos los componentes del Modelo de Gestin para el desarrollo del Proyecto, dada su experiencia, no slo en el diseo e investigacin, sino tambin en la implementacin, evaluacin y difusin del Modelo de Gerencia Jurdica Pblica. Alcaldas Las Alcaldas son los rganos que representan el gobierno municipal. El Alcalde ejerce la autoridad poltica, es el jefe de la administracin local y representante legal de la Entidad Territorial. En virtud del artculo 315 Constitucional, son atribuciones del Alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. 2. Conservar el orden pblico en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y rdenes que reciba del Presidente de la Repblica y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de polica del municipio <sic>. La Polica Nacional cumplir con prontitud y diligencia las rdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 3. Dirigir la accin administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestacin de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales de carcter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo econmico y social, obras pblicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los dems que estime convenientes para la buena marcha del municipio. 6. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurdico. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, sealarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podr crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. 8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeo de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administracin y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que slo se ocupar de los

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temas y materias para los cuales fue citado. 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversin y el presupuesto. 10. Las dems que la Constitucin y la ley le sealen. Uno de las principales causas comunes que se identificaron en las Contraloras Territoriales son los problemas presupuestales, los cuales se convierten en un obstculo para la implementacin del Modelo de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica. En el marco del Proyecto, se buscarn acercamientos, para que las Alcaldas ayuden en la implementacin del Modelo en el respectivo Municipio. Asambleas Departamentales De acuerdo al artculo 299 de la Constitucin Poltica de Colombia, en cada Departamento habr una Corporacin poltico-administrativa de eleccin popular que se denominar Asamblea Departamental, la cual estar integrada por no menos de once miembros ni ms de treinta y uno. Dicha corporacin gozar de autonoma administrativa y presupuesto propio. Entre las funciones que define la Constitucin, en el artculo 300, corresponden a las Asambleas Departamentales: Expedir las normas orgnicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos, y solicitar informes sobre el ejercicio de sus funciones al Contralor General del Departamento, Secretario de Gabinete, Jefes de Departamentos Administrativos y Directores de Institutos Descentralizados del orden Departamental. As, las Asambleas Departamentales son un Stakeholder fundamental en lo relativo a los rganos de Control Fiscal Territorial pues son las Asambleas las que adoptan el presupuesto de las Contraloras Departamentales mediante las respectiva Ordenanza, y por lo tanto, definen los recursos para el funcionamiento de las Contraloras territoriales y para el pago de Sentencias, Laudos Arbitrales y posibles conciliaciones de los procesos Judiciales donde las Contraloras Territoriales sean Parte Procesal.

Banco Interamericano de Desarrollo - BID El BID es la principal fuente de financiamiento multilateral para el desarrollo econmico, social e institucional sostenible de Amrica Latina y el Caribe. En alianza con sus clientes, el BID busca eliminar la pobreza y la desigualdad, as como promover el crecimiento econmico sostenible.

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El buen uso de los recursos, la proteccin del Patrimonio Pblico y el respeto de los Derechos Humanos son temas de inters para el BID. El Proyecto le permite al BID ser participe y colaborador, tanto en recursos financieros como en apoyo tcnico, para garantizar que los recursos desembolsados en los entes territoriales estn dirigidos para eliminar la pobreza, la desigualdades y promover el crecimiento econmico, gracias a un fortalecimiento del Control Fiscal Territorial a travs del Modelo de Defensa Jurdica Pblica. Banco Mundial El Banco Mundial es una fuente vital de asistencia financiera y tcnica para los pases en desarrollo de todo el mundo. Su misin es combatir la pobreza para obtener resultados duraderos, y ayudar a la gente a ayudarse a s misma y al entorno que la rodea, suministrando recursos, entregando conocimientos, creando capacidad y forjando asociaciones en los sectores pblicos y privado. El buen uso de los recursos es un tema prioritario en la Agenda de Cooperacin del Banco Mundial. El Banco Mundial puede ser participe y colaborador del Proyecto, tanto en recursos financieros como en apoyo tcnico. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe - CEPAL La CEPAL es una de las cinco Comisiones Regionales de las Naciones Unidas. Su objetivo es contribuir al desarrollo econmico de Amrica Latina, coordinar las acciones encaminadas a su promocin y reforzar las relaciones econmicas de los pases entre s y con las dems naciones del mundo. En Colombia, la CEPAL ha cooperado en temas de asistencia tcnica al DANE y actualizacin de los escalafones de competitividad departamental. El fortalecimiento de las instituciones es clave para el desarrollo de los pases latinoamericanos, el Modelo que se propone en el Proyecto tiene como finalidad el Fortalecimiento del Control Fiscal Territorial a partir de una visin de vanguardia del Derecho que incorpora los Principios de Prevencin, de Precaucin, y de Gestin del Riesgo. Sera valioso para el Proyecto procurar alianzas estratgicas que permitan obtener recursos financieros y asistencia tcnica.

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Consejos Distritales o Municipales De acuerdo al artculo 312 de la Constitucin Poltica de Colombia, En cada municipio habr una corporacin poltico-administrativa elegida popularmente para perodos de cuatro (4) aos que se denominar concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni ms de 21 miembros segn lo determine la ley de acuerdo con la poblacin respectiva. Esta corporacin podr ejercer control poltico sobre la administracin municipal. Los Concejos Municipales y Distritales son un Stakeholder fundamental en relacin a los rganos de Control Fiscal Territorial pues son los Concejos los que adoptan el Presupuesto de las Contraloras Distritales y Municipales mediante el respectivo Acuerdo, y por lo tanto, definen los recursos de funcionamiento y para el pago de las Sentencias, Laudos Arbitrales y Acuerdos Conciliatorios. Consejo Superior de la Judicatura El Consejo Superior de la Judicatura surge dada la necesidad de definir polticas claras y serias a corto, mediano y largo plazo, que orientaran los destinos de la Rama Judicial. En el artculo 256 de la Constitucin se establecen como funciones del Consejo Superior de la Judicatura las siguientes: "1. Fijar la divisin del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administracin de justicia. En ejercicio de esta atribucin, el Consejo Superior de la Judicatura no podr establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. 3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administracin de justicia, los relacionados con la organizacin y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulacin de los trmites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador. 4. Proponer proyectos de ley relativos a la administracin de justicia y a los cdigos sustantivos y procedimentales. 5. Las dems que seale la ley."360 En lnea con las funciones constitucionales, el Consejo Superior de la Judicatura ha desarrollado anlisis del Sector Justicia y de las implicaciones
360

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA; BANCO MUNDIAL, Memorias del proyecto: Fortalecimiento institucional del sistema de Gestin de Demandas Legales , Bogot, 2010, p. 243.

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sociales y econmicas de los fallos. Esta informacin es un referente para el Componente Metodolgico conceptual del Proyecto.

Contadura General de la Nacin La Contadura General de la Nacin es el organismo tcnico de regulacin de la contabilidad para el sector pblico en el pas, que en desarrollo del mandato constitucional y legal es responsable de: Determinar las polticas, principios y normas de contabilidad que deben regir en el pas para el sector pblico, Uniformar, centralizar y consolidar la informacin contable, y elaborar el Balance General Consolidado de la Nacin. De esta forma contribuye a la ejecucin del Plan Nacional de Desarrollo y a modernizar la administracin financiera estatal. Esta entidad como ente rector encargado de determinar las norm as contables que deben aplicarse en el pas ha expedido directrices para el control y registro adecuado del pasivo contingente por actividad litigiosa 361. Existen convenios entre la Contadura General de la Nacin y AGR.

Contralora General de la Repblica La CGR es el Mximo rgano de Control Fiscal del Estado, su misin es procurar por el buen uso de los bienes pblicos y contribuir a la modernizacin del Estado, mediante acciones de mejoramiento continuo en las distintas entidades pblicas. La CGR recurrentemente a travs de la Contralora Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad realiza seguimiento y evaluacin a la actividad litigiosa en contra del Estado. Est informacin permite comprender de manera ms detallada las causas de una Deficiente Defensa de los Intereses Litigiosos que permite profundizar las estrategias que se proponen en el modelo de Gerencia Jurdica Pblica, a la vez que alimentan el Componente Metodolgico del Modelo de Gestin propuesto. Por otra parte, la Contralora Delegada puede recibir asesora y

361

Ibid., p. 248

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cooperacin para fortalecer el seguimiento y evaluacin de la actividad litigiosa.

Contraloras Territoriales Las 62 Contraloras Territoriales tienen como misin La vigilancia de la gestin fiscal de los departamentos, distritos y municipios [] y se ejercer en forma posterior y selectiva". Las Contraloras Territoriales junto a la Auditora General de la Repblica son los rganos sobre los que se centra este Proyecto y, por lo tanto, son los directos implicados en la formulacin, diseo, implementacin, evaluacin y difusin del Proyecto.

Corporacin Andina de Fomento - CAF La CAF es un banco de desarrollo constituido en 1970 y conformado en la actualidad por 18 pases de Amrica Latina, El Caribe y Europa, as como por 14 bancos privados de la regin andina. La Institucin promueve un modelo de desarrollo sostenible, mediante operaciones de crdito, recursos no reembolsables y apoyo en la estructuracin tcnica y financiera de proyectos del sector pblico y privado de Latinoamrica. El buen uso de los recursos es un tema de preocupacin para la CAF. El Proyecto le permite a la CAF ser participe y colaboradora, tanto en recursos financieros como en apoyo tcnico, para garantizar que los recursos desembolsados estn dirigidos para eliminar la pobreza, la desigualdad y promover el crecimiento econmico.

Corporacin Nuevo Arco Iris La Corporacin Nuevo Arco Iris es una Organizacin No Gubernamental para el Desarrollo. Su misin es contribuir a la construccin de un nuevo orden social en el que prevalezcan la paz, el respeto a la diferencia, la equidad y la justicia social. Adelanta programas y proyectos de intervencin en el mbito del desarrollo humano, social, poltico, cultural, econmico y ambiental. La Corporacin Nuevo Arco Iris es una organizacin que podra participar del debate acadmico alrededor de la Gerencia Jurdica Pblica, dada su

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experiencia y conocimiento en los temas relacionados a la proteccin de los derechos de las vctimas y del Patrimonio Pblico.

Corporacin Trasparencia por Colombia Transparencia por Colombia es una organizacin sin nimo de lucro creada en 1998, cuya misin es liderar desde la sociedad civil la lucha integral contra la corrupcin y por la transparencia, en lo pblico y en lo privado, para promover una ciudadana activa, fortalecer las instituciones y consolidar nuestra democracia. La Corporacin Transparencia por Colombia es una organizacin estratgica, porque su objetivo central es la lucha integral contra la corrupcin. Las alianzas entre el Proyecto y la Corporacin van a permitir fortalecer los resultados del Proyecto, sus conocimientos y experiencia son un insumo del debate terico nacional sobre el Control Fiscal, pero tambin la Corporacin se beneficia porque afianza sus objetivos misionales.

Dejusticia DEJUSTICIA es un centro de investigaciones aplicadas que incide en la opinin pblica, el debate acadmico y las polticas pblicas. Para ello combina actividades de investigacin, litigio estratgico, formacin y difusin. Este trabajo se realiza en red con organizaciones sociales, centros de investigacin y defensores de derechos humanos, tanto en Colombia como en el exterior.362 El trabajo de DEJUSTICIA se desarrolla en seis lneas temticas: 1. Anti-Discriminacin, 2. Derechos sociales, 3. Sistema judicial, 4. Justicia transicional, 5. Estado de Derecho y 6. Cultura Jurdica. Los investigadores de DEJUSTICIA han elaborado documentos y estudios sobre la Defensa Jurdica Pblica, algunos de ellos han alimentado las discusiones conceptuales de este Proyecto; estos documentos reflejan la experiencia, capacidad tcnica y conocimientos de DEJUSTICIA sobre la Gerencia Jurdica Pblica y han sido una fuente documental rica y completa sobre el tema, lo cual hace de este Centro de Investigaciones un aliado importante en el debate acadmico que puede brindar apoyo tcnico al Plan

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Tomado de: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=nosotros, el 25 de diciembre de 2012.

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de Capacitaciones que propone el Modelo de Gestin de Gerencia Jurdica Pblica de este Proyecto

Delegacin de la Unin Europea La Delegacin de la Unin Europea promueve la cooperacin con pases en diversos tpicos como: la integracin, la cooperacin al desarrollo, el medio ambiente, el respeto a los Derechos Humanos, y la transparencia. En la programacin plurianual se definen los sectores a donde se dirigirn los recursos. Para el plan 2007-2013 se destinaron cerca de un 20% del presupuesto al sector Estado de Derecho, Justicia y Derechos Humanos del cual una parte de este presupuesto est dirigido a la lucha contra la corrupcin. La Delegacin encontrar en el Proyecto un Modelo de Gestin de Defensa Jurdica Pblica que resalta la importancia de una estructuracin institucional para luchar contra la corrupcin. Los beneficios del Proyecto son claros, genera sinergias entre diversas metodologas permitiendo alimentar los conocimientos y la experiencia de la Unin Europea en su lucha contra la corrupcin. Para el Proyecto la colaboracin y cooperacin tanto financiera como tcnica, es valiosa.

Departamento Administrativo de la Funcin Pblica DAFP El DAFP tiene como funcin liderar la modernizacin y el mejoramiento continuo de las Instituciones Pblicas y el desarrollo de sus Servidores para afianzar la confianza en el Estado. Los eje transversales del Modelo de Gerencia Jurdica Pblica son el Principio de Precaucin, el Principio de Prevencin, y el Principio de Gestin del Riesgo que, implementados en la funcin pblica, permiten, no slo la Prevencin de Daos Antijurdicos, sino tambin un mejoramiento continuo de las instituciones pblicas. Estos Principios aunque tienen un amplio desarrollo conceptual, requieren una serie de metodologas y estudios para su implementacin en las entidades pblicas, y este es un punto de apoyo donde la experiencias y conocimientos del DAFP pueden apoyar y retroalimentarse para una dinmica adecuada del Proyecto.

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Departamento Nacional de Planeacin DNP El DNP es una entidad tcnica adscrita a la Presidencia de la Repblica que impulsa la implantacin de una visin estratgica del pas en los campos social, econmico y ambiental, a travs del diseo, la orientacin y evaluacin de las polticas pblicas colombianas, el manejo y asignacin de la inversin pblica y la concrecin de las mismas en planes, programas y proyectos del Gobierno. El DNP ha realizado estudios sobre el Sector Justicia y el impacto econmico de los fallos adversos contra el Estado. Las metodologas implementadas por el DNP para calcular el impacto econmico pueden ser una herramienta importante para la valoracin de los pasivos contingentes en la Auditora General de la Republica y en las Contraloras Territoriales363.

Embajada de Francia La cooperacin Francesa con Colombia se articula en dos ejes principales: educacin y medio ambiente. Sin embargo, la cooperacin tambin abarca otros campos de accin: Fortalecimiento del Estado de Derecho, accin cultural, accin individual y accin humanitaria. El Fortalecimiento del Estado de Derecho, es un campo de accin que est directamente relacionado con los Objetivos y Estrategias del Proyecto. La Embajada Francesa apoya el fortalecimiento del Estado de Derecho en Colombia mediante la formacin de los funcionarios, los intercambios entre los dos Consejos de Estado, entre la Corte Constitucional Colombiana y el Consejo Constitucional Francs, la ayuda a la lucha contra el narcotrfico, la ayuda a los desplazados. Para la formacin de los servidores pblicos, en 1980, el Gobierno de Francia suscribi un acuerdo con Colombia para fundar el Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo (IAED), con el propsito de ofrecer, a nivel de posgrado, una formacin en ciencias sociales que est orientada a la comprensin del mundo contemporneo y los retos que ste plantea para Amrica Latina y Colombia.364
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA; BANCO MUNDIAL, Memorias del proyecto: Fortalecimiento institucional del sistema de Gestin de Demandas Legales, Bogot, 2010, p. 248. 364 Tomado de http://iaed.com.co/quienes.php, el 27 de diciembre de 2012.
363

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El Proyecto puede establecer alianzas con la Embajada Francesa, y en particular con el IAED, con el propsito de recibir apoyo tcnico para el desarrollo del Plan de Capacitacin a los servidores pblicos y contratistas. De igual manera, puede ser un participante activo del debate acadmico que es uno de los aspectos centrales del Componente Conceptual Metodolgico. Adems, es posible establecer conversaciones para lograr recursos financieros para la implementacin del Proyecto en las Contraloras Territoriales con dificultades presupuestales.

Embajada de Blgica La Embajada Belga promueve la cooperacin internacional a travs del Programa Cooperacin Internacional al Desarrollo. Aunque Colombia no se encuentra dentro de la lista de los 18 pases prioritarios para la cooperacin, Blgica apoya al pas en otras lneas de cooperacin. La ms importante lnea de cooperacin indirecta es por medio de las ONGs Belgas. Para acceder a recursos dentro de esta modalidad un Organismo No Gubernamental Colombiano debe contactar directamente la ONG Belga y presentar el proyecto de inters. El Proyecto promueve un modelo de gestin de la Defensa Jurdica Pblica, donde se procura fortalecer el Control Fiscal Territorial, elemento que refuerza la capacidad de accin de las organizaciones de la sociedad civil y sienta las bases para una sociedad ms democrtica.

Embajada de Italia La cooperacin de Italia en Colombia est presente por medio de la Unin Europea y ONGs italianas. Para 2011, Italia haba financiado cuatro proyectos por medio de las ONGs. Los temas prioritarios son la pobreza y la ampliacin y refuerzo de la capacidad de accin de las organizaciones de la sociedad civil. El Proyecto promueve un Modelo de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica, donde se procura Fortalecer el Control Fiscal Territorial, elemento que refuerza la capacidad de accin de las organizaciones de la sociedad civil y sienta las base para una sociedad ms democrtica.

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Embajada del Reino Unido La Embajada Britnica en Bogot, con Consulados en Medelln, Cali y Cartagena, es una de las misiones diplomticas ms importantes del Reino Unido en Amrica. El apoyo que brinda la Embajada en Colombia se organiza a travs de Programas, en los cuales ofrecen asesora tcnica y recursos financieros. Uno de los temas de inters de la Embajada Britnica es la Lucha contra la Corrupcin, sobre este tpico la Embajada brind asesora tcnica para la elaboracin del Estatuto Anticorrupcin. Escuela Superior de Administracin Pblica ESAP La ESAP es una Institucin de Educacin Superior que tiene como objeto la capacitacin, formacin y desarrollo, desde el contexto de la investigacin, docencia y extensin universitaria, de los valores, capacidades y conocimientos de la administracin y gestin de lo pblico que propendan a la transformacin del Estado y el ciudadano. Una de las estrategias que propone el Proyecto es la capacitacin a los servidores pblicos y contratistas en materia de Defensa jurdica Pblica. La ESAP como institucin de educacin superior puede brindar asesora metodolgica, de contenidos educativos y de formacin para el desarrollo de estas capacitaciones, adems de apoyar por medio del debate acadmico el Componente Conceptual Metodolgico del Modelo de Gestin.

Fiscala General de la Nacin La Fiscala General de la Nacin es una entidad de la rama judicial del poder pblico con plena autonoma administrativa y presupuestal, cuya funcin est orientada a brindar a los ciudadanos una cumplida y eficaz administracin de justicia365. La misin de la Fiscala es ejercer la accin penal y elaborar y ejecutar la poltica criminal del Estado, garantizar la tutela judicial efectiva de los intervinientes en el proceso penal; generar confianza

365

FISCALA GENERAL DE LA NACIN, http://www.fiscalia.gov.co/colombia/la-entidad/quienes-somos/ (Consultado el 10 de febrero de 2013)

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y seguridad jurdica en la sociedad mediante la bsqueda de la verdad, la justicia y la reparacin366. La Fiscala General es un aliado importante porque cuenta con informacin estratgica para el desarrollo del Proyecto y un conocimiento en materia de Defensa Jurdica del Estado, resultado del ejercicio de sus funciones y del nmero creciente de Demandas en su contra en los ltimos aos. Friedrich Ebert Stiftung FESCOL FESCOL es una fundacin poltica, sin nimo de lucro, vinculada al Partido Socialdemcrata de Alemania (SPD) que promueve el trabajo en equipo y la creacin de alianzas institucionales con universidades, centros de pensamiento, medios de comunicacin, organizaciones sociales y polticas progresistas para garantizar la participacin de actores locales, nacionales e internacionales en el desarrollo de programas y proyectos. As mismo, busca dar visibilidad y reconocimiento a los esfuerzos regionales y nacionales en la construccin colectiva de alternativas pacficas, promueve el anlisis y el debate de las polticas pblicas y apoya procesos de aprendizaje e intercambio con experiencias internacionales. La Fundacin en Colombia tiene como ejes temticos el fortalecimiento de la democracia, el Estado de Derecho y la gobernabilidad; el desarrollo sostenible, basado en polticas socioeconmicas equitativas y efectivas; y el logro de la paz y la seguridad interna y externa. La fundacin FESCOL promueve discusiones y apoya procesos de aprendizaje sobre temas de gobernabilidad, fortalecimiento de la democracia y el debate de polticas pblicas que lo convierten en un actor participante de la Plataforma Conceptual Metodolgica, donde alimentar las recomendaciones internacionales y las discusiones tericas. Adems, Esta Plataforma le permite enriquecer sus argumentos sobre las discusiones polticas.

Gobernaciones Los Departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinacin, de complementariedad de la accin municipal, de intermediacin entre la
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Ibd.

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Nacin y los Municipios y de prestacin de los servicios que determinen la Constitucin y las leyes (Artculo 298, Constitucin poltica de Colombia). Las Gobernaciones sern un aliado importante en aquellas Contraloras Territoriales que tengan dificultades presupuestales y necesiten de recursos para la implementacin del Modelo de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica. Pero tambin, las Gobernaciones pueden beneficiarse de un modelo de gestin flexible en materia de Defensa Jurdica Pblica.

International Republican Institute IRI El IRI es una organizacin sin fines de lucro, no partidista, el IRI promueve la libertad de los avances en todo el mundo, la democracia mediante el desarrollo de los partidos polticos, instituciones cvicas, elecciones abiertas, la gobernabilidad democrtica y el imperio de la ley. El Proyecto est ligado a los objetivos que promueve el IRI: el desarrollo de los partidos polticos, elecciones abiertas y la gobernabilidad democrtica. En especial, estara interesado en el control social como forma de participacin democrtica y en la discusin alrededor de las recomendaciones internacionales y los debates tericos que constituyen una parte de la Plataforma Metodolgica-Conceptual.

Konrad Adenauer Stiftung KAS La KAS es una fundacin poltica cercana a la Unin Demcrata Cristiana (CDU). El propsito fundamental de la KAS en Colombia es aportar a la bsqueda de una solucin pacfica del Conflicto en Colombia y fortalecer el respeto de los Derechos Humanos. Adems, se ocupan de temas como la descentralizacin, la poltica municipal, y la integracin de la regin andina. Los principios que orientan el trabajo de la KAS son la libertad, la justicia y la solidaridad. La KAS estara interesada en los temas de Control Fiscal y Social en el mbito municipal y descentralizado. Adems de vincularse a la discusin acadmica sobre la Defensa Jurdica Pblica y a las recomendaciones internacionales que son una entrada del Componente Metodolgico Conceptual. La KAS ha trabajado y brindado asesora a otros proyectos de la AGR.

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Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo AECID AECID es una Entidad de Derecho Pblico adscrita al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, es el rgano de gestin de la poltica espaola de cooperacin internacional para el desarrollo, y su objeto es el fomento, la gestin y la ejecucin de las polticas pblicas de cooperacin internacional para el desarrollo, dirigidas a la lucha contra la pobreza y la consecucin de un desarrollo humano sostenible en los pases en desarrollo, particularmente los recogidos en el Plan Director en vigor cada cuatro aos. La lucha contra la pobreza es el objetivo final de la poltica espaola de cooperacin internacional para el desarrollo. Aunque para La AECID el Proyecto no tiene relacin directa con los objetivos estratgicos, en el largo plazo, el Proyecto lograr fortalecer el Control Fiscal Territorial y la Proteccin del Patrimonio Pblico en el mbito local y, como consecuencia, un fortalecimiento de las instituciones regionales que permitir un marco adecuado para desarrollar sus polticas contra la pobreza. Ministerio de Defensa Nacional El objetivo misional del Ministerio de Defensa Nacional es Contribuir a la gobernabilidad democrtica, la prosperidad colectiva y la erradicacin de la violencia, mediante el ejercicio de la seguridad y la defensa, la aplicacin adecuada y focalizada de la fuerza y el desarrollo de capacidades mnimas disuasivas.367 Segn el estudio elaborado por el Ministerio del Interior Bases para la poltica de prevencin del dao antijurdico del Estado (2010), una de las entidades con mayor nmero de demandas en su contra es el Ejrcito de Colombia. Este Proyecto ofrece un Modelo flexible de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica que puede ser rediseado e implementado para conseguir una disminucin significativa de Daos Antijurdicos y una Proteccin y Defensa Efectiva de los Intereses Litigiosos del Ejrcito y de la Polica Nacional.

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Tomado de: http://www.mindefensa.gov.co/irj/portal/Mindefensa, el 25 de diciembre de 2012.

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Ministerio de Educacin Nacional El MEN es una Entidad Gubernamental que busca conseguir una educacin de calidad, que forme mejores seres humanos, ciudadanos con valores ticos, competentes, respetuosos de lo pblico, que ejercen los derechos humanos, cumplen con sus deberes y conviven en paz. El MEN es un aliado central para el diseo, implementacin y evaluacin del Plan de Capacitacin a los servidores pblicos y contratistas, a travs del apoyo tcnico en aspectos como: metodologas, contenidos educativos, pedagogas y capacitaciones.

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico coordina la poltica macroeconmica; define, formula y ejecuta la poltica fiscal del pas; incide en los sectores econmicos, gubernamentales y polticos; y gestiona los recursos pblicos de la Nacin, desde la perspectiva presupuestal y financiera, mediante actuaciones transparentes, personal competente y procesos eficientes, con el fin de propiciar las condiciones para el crecimiento econmico sostenible, y la estabilidad y solidez de la economa y del sistema financiero; en pro del fortalecimiento de las instituciones, el apoyo a la descentralizacin y el bienestar social de los ciudadanos. De acuerdo a estos objetivos misionales y la Ley de Responsabilidad Fiscal, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico ha venido cuantificando el pasivo contingente por sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales. Para elaborar esta valoracin ha desarrollado una metodologa construida a partir de la teora de juegos y redes bayesianas. As, el Ministerio de Hacienda puede apoyar el Proyecto brindando asesora para valorar los pasivos contingentes en las Contraloras Territoriales y la AGR.

Ministerio del Interior El objetivo Misional del Ministerio del Interior es Ejercer la rectora y la coordinacin de las polticas pblicas para el fortalecimiento de la democracia, la convivencia y la participacin ciudadana; el disfrute de los derechos y libertades pblicas, y el ejercicio pleno del Estado Social de Derecho, as como liderar la articulacin de polticas orientadas al fortalecimiento de la descentralizacin y ser interlocutor de los asuntos del

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Interior en lo atinente a las relaciones polticas dentro de la Nacin, con el Congreso de la Repblica, con las entidades territoriales y con los diferentes actores sociales, en lo que respecta al afianzamiento del Estado Social de Derecho en condiciones de respeto a los valores democrticos, la preservacin del orden pblico interno y la solidaridad. De acuerdo a este objetivo misional, el Ministerio del Interior ha desarrollado una serie de estudios sobre la Prevencin del Dao Antijurdico y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos, algunos de estos estudios fueron analizados para la construccin del Marco Conceptual y la elaboracin del rbol de Problemas y Objetivos. As mismo, a travs de la Direccin de Defensa Jurdica del Estado se han establecido protocolos para la defensa judicial de las rentas pblica como aquel establecido en Circular Externa No. CIR09-260-DDJ-0350 de septiembre 7 de 2009 que obliga a las entidades pblicas del orden nacional y territorial a determinar el pasivo contingente de acuerdo a la metodologa definida por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. As mismo, esta Direccin es la responsable de la definicin tcnica y de la administracin general del sistema de informacin de la actividad litigiosa y de la gestin jurdica del Estado, denominado Litigob, que busca ser el sistema nico de recaudo y administracin de la informacin relacionada con la actividad litigiosa nacional e internacional. Importante tener en cuenta dos directrices que sobre el tema ha impartido el Decreto 1795 de 2007. Por una parte, el Litigob es utilizado y alimentado en principio por las entidades y organismos del orden nacional y lo ser en el nivel descentralizado territorialmente de manera gradual si as lo determina el Ministerio del Interior y de Justicia (art. 2). Por otra parte, las diferentes entidades pblicas que tienen obligacin o competencia para recaudar y producir informacin relacionada con la actividad litigiosa del Estado (como, por ejemplo, la Contralora General de la Repblica, la Contadura General, la Procuradura General de la Nacin, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, el Departamento Nacional de Planeacin y el Consejo Superior de la Judicatura) podrn tener acceso a sta directamente o a travs de reportes, una vez se hayan suscrito los convenios interadministrativos correspondientes (art. 6)368. De esta manera, el Ministerio del Interior tiene la capacidad para apoyar el Componente Metodolgico-Conceptual y la estructura y funcionamiento del Sistema de Informacin.

368

Ibd. 245.

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Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministerio de Justicia y del Derecho orienta, formula, coordina, adopta, promueve y ejecuta polticas pblicas dentro del sector Justicia con el fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades pblicas de los asociados como instrumento idneo para alcanzar los fines del Estado Social de Derecho. Dentro del marco de competencias definidas por la Ley tiene el objetivo de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la poltica pblica en materia de ordenamiento jurdico, defensa y seguridad jurdica, acceso a la justicia formal y alternativa, lucha contra la criminalidad, mecanismos judiciales transicionales, prevencin y control del delito, asuntos carcelarios y penitenciarios, promocin de la cultura de la legalidad, la concordia y el respeto a los derechos; la cual se desarrollar por medio de la institucionalidad que comprende el Sector Administrativo. El Modelo de Gerencia Jurdica Pblica que se propone es una herramienta para la consolidacin de una Gerencia Jurdica Pblica Nacional que puede ser desarrollada desde el Ministerio de Justicia y del Derecho. A la vez, que la experiencia y conocimientos del Ministerio de Justicia pueden apoyar tanto el Componente Metodolgico Conceptual, como el Componente de Implementacin.

Personeras Las Personeras Municipales y Distritales son entidades con autonoma presupuestal y administrativa encargadas de la guarda y promocin de los Derechos Humanos, la proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta de quienes desempean funciones pblicas. La proteccin de los Derechos Humanos as como del Patrimonio Pblico son dos Fines del Proyecto (ver el rbol de Objetivos) y el Modelo de Gestin propone una serie de acciones y estrategias para conseguirlos. Estos dos elementos estn claramente relacionados con los objetivos estratgicos de las personeras, lo que hace de estas entidades unos aliados importantes para la implementacin del Proyecto en las Contraloras Territoriales.

Procuradura General de la Nacin PGN La Procuradura General de la Nacin es la Entidad que representa a los ciudadanos ante el Estado, su misin es vigilar el cumplimiento de la

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Constitucin y la Ley, promover la proteccin de los derechos fundamentales, el respeto de los deberes ciudadanos y proteger el Patrimonio Pblico, siendo referente de eficiencia, eficacia y valoracin tica en el ejercicio de la funcin pblica. Dentro de sus funciones y objetivos estratgicos se encuentra el procurar la Defensa del Patrimonio Pblico y, para tal fin, se desarrollan programas como, por ejemplo, el Fortalecimiento de la Defensa Litigiosa y la Gestin Jurdica del Estado y la promocin de la conciliacin como instrumento de Acceso a la Justicia. As mismo, dentro de sus funciones se encuentra el llevar un registro actualizado de las sentencias proferidas contra el Estado y vigilar que los servidores pblicos incluyan las partidas correspondientes en los respectivos presupuestos. Adems, ha desarrollado estudios sobre la Defensa Judicial y la Prevencin del Dao antijurdico (Serie Prevencin No 3) que fueron insumos para el desarrollo conceptual y metodolgico del Proyecto. As, la PGN tiene un conocimiento, no slo explcito, sino tambin tcito sobre la Prevencin del Dao Antijurdico y la Proteccin y Defensa Efectiva de los Intereses Litigiosos que puede apoyar el Componente Metodolgico Conceptual que estructura y organiza el Modelo de Gestin.

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo El PNUD es una de las 20 Agencias de las Naciones Unidas en Colombia. Su objetivo es ayudar a elaborar y compartir soluciones para la gobernabilidad democrtica, combatir la pobreza, la enfermedad, el analfabetismo, la degradacin del medio ambiente y la discriminacin contra la mujer. Uno de los temas donde el PNUD ofrece su apoyo tcnico y financiero es la gobernabilidad democrtica. En este Documento Tcnico se ha planteado que el fortalecimiento del Estado Social de Derecho, entre otros elementos, requiere de un Fortalecimiento del Control Fiscal Territorial, de la Proteccin de los Derechos Humanos y del Patrimonio Pblico. El Proyecto ofrece una propuesta que aunque, no es la solucin definitiva a estos problemas, si se constituye en un esfuerzo de la AGR para acercarnos a estos fines. De esta manera, el PNUD encuentra en el Proyecto una forma de ampliar el conjunto de soluciones para mejorar la gobernabilidad democrtica y el desarrollo econmico. Universidades La misin de las Universidades es prestar el servicio pblico de educacin con equidad, formar profesionales competentes y socialmente responsables

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y contribuir en el desarrollo cientfico, cultural, poltico, ambiental y social del pas. Las instituciones universitarias son las mayores generadores de comunidades acadmicas, en el Proyecto encontrarn un espacio de discusin y de debate alrededor de la Defensa Jurdica Pblica de las Entidades del Estado. Las Universidades se relacionan esencialmente con el Proyecto en dos instancias: Por un lado, se relacionan con el Componente Metodolgico-Conceptual a travs del debate acadmico alrededor de una Gerencia Jurdica Pblica y, por otro lado, ofreciendo apoyo tcnico al Plan de Capacitacin del Modelo de Gestin de la Defensa Jurdica Pblica.

6.2 PAPEL DE LA AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA COMO EJE ARTICULADOR DEL PROYECTO: Coordinacin, Cooperacin, y Coadyuvancia La Auditora General de la Repblica es el Eje Articulador de este Proyecto. Esto implica dos Premisas Fundamentales: Primera, la necesaria coordinacin y cooperacin entre la Auditora General de la Repblica y la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado. Segunda, la Funcin de Coadyuvancia de la Auditora General de la Repblica en el Proyecto de Defensa Jurdica Pblica de los rganos de Control Fiscal Territorial y, a mediano y largo plazo, de sus Entidades Vigiladas En el pargrafo del Artculo 5 de la Ley 1444 de 2011369 se crea la Agencia Nacional de Defensa Jurdica de la Nacin como una Unidad Administrativa Especial, entidad descentralizada del orden nacional, con personera jurdica, autonoma administrativa y financiera y patrimonio propio adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho. Dicha Agencia tiene como objetivo la estructuracin, formulacin, aplicacin, evaluacin y difusin de las polticas de prevencin del dao antijurdico, as como la defensa y proteccin efectiva de los intereses litigiosos de la Nacin, en las actuaciones judiciales de las entidades pblicas, en procura de la reduccin de la responsabilidad patrimonial
CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1444 de mayo 4 de 2011, Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para modificar la estructura de la Administracin Pblica y la planta de personal de la Fiscala General de la Nacin y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 48.059 de 4 de mayo de 2011 , disponible en el sitio internet de la Secretara del Senado de la Repblica: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1444_2011.html (sitio visitado el 8 de julio de 2012).
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y la actividad litigiosa. Para ello, tiene como misin planificar, coordinar, ejercer, monitorear y evaluar la defensa efectiva de la Nacin, a fin de prevenir el dao antijurdico y fomentar el respeto de los derechos fundamentales370 (el texto original no est resaltado). A su turno, el Decreto 4085 de 2011371, establece: Artculo 1. Naturaleza jurdica. La Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado es una entidad descentralizada del orden nacional, que forma parte de la Rama Ejecutiva, con personera jurdica, autonoma administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho. Artculo 2. Objetivo. La Agencia tendr como objetivo el diseo de estrategias, planes y acciones dirigidos a dar cumplimiento a las polticas de defensa jurdica de la Nacin y del Estado definidas por el Gobierno Nacional; la formulacin, evaluacin y difusin de las polticas en materia de prevencin de las conductas antijurdicas por parte de servidores y entidades pblicas, del dao antijurdico y la extensin de sus efectos, y la direccin, coordinacin y ejecucin de las acciones que aseguren la adecuada implementacin de las mismas, para la defensa de los intereses litigiosos de la Nacin. Pargrafo. Para efectos este decreto, entindase por intereses litigiosos de la Nacin, los siguientes: a) Aquellos en los cuates est comprometida una entidad de la Administracin Pblica del orden nacional por ser parte en un proceso. b) Aquellos relacionados con procesos en los cuales haya sido demandado un acto proferido por una autoridad pblica o un rgano estatal del orden nacional, tales como leyes y actos administrativos, as como aquellos procesos en los cuales se controvierta su interpretacin o aplicacin. c) Aquellos relacionados con procesos en los cuales se controvierta una conducta de un servidor pblico del orden nacional.

370

371 371

Idem. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011, Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011 , Disponible en el sitio internet de la Secretara del Senado de la Repblica: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4085_2011.html (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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d) Aquellos relacionados con procesos en el orden regional o internacional en los cuales haya sido demandada la Nacin. e) Los dems que determine el Consejo Directivo de esta Agencia dentro de los lineamientos y prioridades sealados por el Gobierno Nacional. La Ley 1551 de 2012372, establece por su parte en el artculo 46: Artculo 46. El Gobierno Nacional, a travs de la Agencia Nacional para la Defensa Judicial, asesorar los procesos de defensa judicial de los Municipios de 4a, 5a y 6a categora; para ello deber expedir, en un trmino de (6) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la reglamentacin que fije los procedimientos que le permitan a los municipios acceder a dicha asesora373. Por otro lado, en materia de Control Fiscal, el Artculo 3 del Decreto-Ley 272 de 2000374 establece que la Auditora General de la Repblica tiene como misin coadyuvar a la transformacin, depuracin y modernizacin de los rganos instituidos para el control de la gestin fiscal, mediante la promocin de los principios, finalidades y cometidos de la funcin administrativa consagrados en la Constitucin Poltica, el fomento de la cultura del autocontrol y el estmulo de la participacin ciudadana en la lucha para erradicar la corrupcin375(el texto original no est resaltado). En este contexto, considerando la funcin de coadyuvancia de la Auditora General de la Repblica en la transformacin, depuracin y modernizacin de los rganos de Control Fiscal, es importante que la AGR conciba y lidere, en coordinacin con la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, un Proyecto de Defensa Jurdica Pblica que integre a la AGR y a las Contraloras Territoriales del pas. En efecto, teniendo en cuenta que las Contraloras Territoriales del pas se encuentran ubicadas en los municipios de 1 y 2 Categora, as como en aquellos de Categora Especial, y en los Departamentos, es acorde a derecho y oportuno que la AGR desarrolle un Proyecto de Defensa Jurdica Pblica que
Ley 1551 de julio 6 de 2012 Por la cual se dictan normas para modernizar la organizacin y el 372 funcionamiento de los municipios, Diario Oficial 48483 del 6 de julio de 2012 . Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48267 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 373 Idem. 374 PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Decreto-Ley 272 de febrero 22 de 2000, Por el cual se determina la organizacin y funcionamiento de la Auditora General de la Repblica, Diario Oficial 43905 de febrero 22 de 2000. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9598 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). 375 Idem.
372

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pueda ser replicado a las Contraloras Territoriales y que stas, a su vez, a mediano y largo plazo, puedan multiplicar sus experiencias exitosas a sus Entidades Vigiladas; contribuyendo as al fortalecimiento de la Defensa Jurdica Pblica del Estado Colombiano en los rganos de Control Fiscal y, a travs de stos, en las Entidades Territoriales. Es conveniente entonces que la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado y la Auditora General de la Repblica, articulen sus esfuerzos en ese sentido mediante acuerdos de voluntades, convenios o simplemente con mesas de trabajo conjunto, en los cuales puedan compartir informacin, experiencias y memoria institucional, para as desarrollar una Gerencia Jurdica Pblica ms eficiente, eficaz y efectiva frente a la Prevencin de Daos Antijurdicos y a la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos del Estado. Es por eso que la recomendacin es la de trabajar aunadamente y mantener canales de comunicacin fluidos entre estas entidades, de tal manera, que la gestin del conocimiento en ese sentido permita en el mediano y largo plazo mitigar y erradicar la problemtica que en este Documento Tcnico se ha planteado.

6.3 MATRIZ DE STAKEHOLDERS Para la sistematizacin, organizacin, y anlisis de los Stakeholders se dise la siguiente Matriz (Tabla 6). Su propsito es diligenciar la informacin pertinente y relevante de las entidades o grupos de personas interesadas en el proyecto. La Matriz diligenciada se presenta en el Anexo 4 de este Documento Tcnico. Tabla 6. Matriz de Stakeholders del Proyecto
TIPO DE COOPERACIN POTENCIAL TIPO ENTIDAD CONVENIO INTERADMINISTRATIVO ACUERDO DE ALIANZA INTENCIN ESTRATGICA OBJETIVOS MISIONALES INTERESES / BENEFICIO OBSERVACIONES S EN EL PROYECTO

Fuente: elaboracin propia

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7 MATRIZ DE MARCO LGICO La Matriz de Marco Lgico es una herramienta que resume las actividades de cada Etapa del Proyecto con sus Indicadores, sus Fines y sus Riesgos. Es til para mostrar los instrumentos para la revisin, seguimiento y evaluacin de los componentes y actividades del Proyecto. Para resumir el trabajo de la Situacin Deseada se propone el diseo de la Matriz en la Tabla 6, que contempla el desarrollo del Proyecto por Etapas. Sin embargo, la Matriz diligenciada del Proyecto se encuentra en el Anexo 6 de este Documento Tcnico. Tabla 7. Diseo de la Matriz de Marco Lgico del Proyecto
Etapa I: Etapa de Sensibilizacin, Conceptualizacin y Pilotaje PLATAFORMA CONCEPTUAL-METODOLGICA Indicadores y Clculos Medios de verificacin Riesgos PLATAFORMA DESARROLLO-IMPLEMENTACIN Indicadores y Clculos Medios de verificacin Riesgos PLATAFORMA POLTICO-INSTITUCIONAL Medios de verificacin Riesgos

Actividades

Recurso Humano

Inicio

Fin

Presupuesto

Actividades

Recurso Humano

Inicio

Fin

Presupuesto

Actividades

Indicadores y Clculos

Recurso Humano

Inicio

Fin

Presupuesto

Etapa II: Etapa de Implementacin y Desarrollo del modelo de gestin Actividades PLATAFORMA CONCEPTUAL-METODOLGICA Indicadores y Clculos Medios de verificacin Riesgos PLATAFORMA DESARROLLO-IMPLEMENTACIN Indicadores y Clculos Medios de verificacin Riesgos PLATAFORMA POLTICO-INSTITUCIONAL Medios de verificacin Riesgos Recurso Humano Inicio Fin Presupuesto

Actividades

Recurso Humano

Inicio

Fin

Presupuesto

Actividades

Indicadores y Clculos

Recurso Humano

Inicio

Fin

Presupuesto

Etapa III: Etapa de consolidacin y realimentacin del modelo de gestin PLATAFORMA CONCEPTUAL-METODOLGICA Indicadores y Clculos Medios de verificacin Riesgos PLATAFORMA DESARROLLO-IMPLEMENTACIN Indicadores y Clculos Medios de verificacin Riesgos PLATAFORMA POLTICO-INSTITUCIONAL Medios de verificacin Riesgos

Actividades

Recurso Humano

Inicio

Fin

Presupuesto

Actividades

Recurso Humano

Inicio

Fin

Presupuesto

Actividades

Indicadores y Clculos

Recurso Humano

Inicio

Fin

Presupuesto

Fuente: elaboracin propia

8 FORMULACIN DEL PROYECTO Y DISEO DE LA ESTRATEGIA PARA SOLICITAR COOPERACIN NACIONAL Y/O INTERNACIONAL

A continuacin se presenta la forma en que debe presentarse el Proyecto a manera de Proyecto de Inversin Nacional al Banco de Proyectos del Departamento Nacional de Planeacin y Solicitud de Cooperacin con Agencias Nacionales y/o internacionales de Cooperacin.

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8.1 RESUMEN EJECUTIVO DEL PROYECTO PARA PRESENTARLO AL BANCO DE PROYECTOS DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN NOMBRE DEL PROYECTO Defensa Jurdica Pblica de la Auditora General de la Repblica y de los rganos de Control Fiscal Territorial: Un desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin OBJETIVO GENERAL Proponer un modelo de gestin que contenga estrategias de fortalecimiento del control fiscal tradicional e incorpore los contenidos de pedagoga, prevencin y control social, para lograr la eficiencia, eficacia y efectividad del control fiscal como instrumento de lucha frontal contra la corrupcin en Colombia. OBJETIVOS ESPECFICOS Disear, implementar, evaluar y difundir un modelo de gestin de Gerencia Jurdica Pblica que asegure una eficiente, eficaz y efectiva Defensa Jurdica en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. Disear, formular, implementar, evaluar y difundir, un conjunto de acciones y estrategias para el desarrollo de metodologas, polticas, buenas prcticas, relatora jurdica, sobre la Prevencin del Dao Antijurdico y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. Implementar y consolidar un conjunto de acciones y estrategias para la gestin del conocimiento, capacitacin, registro de memoria institucional, planeacin y gerencia de una adecuada defensa jurdica pblica, en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. Coordinar y establecer un conjunto de acciones y estrategias para la articulacin, gestin institucional y cooperacin de la Defensa Jurdica Pblica en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica.

POBLACIN OBJETIVO Auditora General de la Repblica y Contraloras Territoriales COMPONENTES Plataforma Conceptual- Metodolgica Plataforma Desarrollo-Implementacin

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Plataforma Poltico-Institucional INICIO Y FIN Enero de 2013- Diciembre de 2017 METAS Contraloras Territoriales capacitadas sobre Defensa Jurdica Pblica= 100% Funcionarios de la AGR capacitados sobre Defensa Jurdica Pblica = 100% Contraloras Territoriales con implementacin del modelo = 50% Contraloras Territoriales utilizando Polticas de Prevencin del Dao Antijurdico =100% Contraloras Territoriales utilizando Polticas de Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos= 100% INDICADORES POSIBLES Manual de Sensibilizacin Personas asistentes a las jornadas Base de Relatora Jurdica Registros de Pilotaje en la AGR y en las Contraloras Territoriales Diseo Plan Piloto Base de datos de Informacin Jurdica Matriz de Riesgos Plan de Capacitacin Indicadores generados para seguimiento Nmero de stakeholders aliados al Proyecto Documento con las bases de las dimensiones: prevencin, precaucin y gestin del riesgo Nmero de jornadas de capacitacin realizadas / Nmero de jornadas de capacitacin programadas Nmero de convenios o alianzas formalizadas Documento con programacin de presupuesto PAC Programacin en Bancos de Proyectos de Agencias de Cooperacin internacional Nmero de jornadas de sensibilizacin realizadas / Nmero de jornadas de sensibilizacin programadas Nmero de Informes de Evaluacin Presupuesto Ejecutado / Presupuesto Programado Metas Cumplidas / Metas Programadas PRESUPUESTO ANUAL Ao 2013: $300.000.000 Ao 2014: $450.000.000 Ao 2015: $450.000.000 Ao 2016: $450.000.000 Ao 2017: $300.000.000

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8.2 RESUMEN EJECUTIVO DEL PROYECTO PARA PRESENTARLO A LAS AGENCIAS DE COOPERACIN NACIONAL E INTERNACIONAL NOMBRE DEL PROYECTO Defensa Jurdica Pblica de la Auditora General de la Repblica y de los rganos de Control Fiscal Territorial: Un desarrollo del Programa Pedagoga, Prevencin y Control Social en la Lucha Frontal contra la Corrupcin OBJETIVO GENERAL Proponer un modelo de gestin que contenga estrategias de fortalecimiento del control fiscal tradicional e incorpore los contenidos de pedagoga, prevencin y control social, para lograr la eficiencia, eficacia y efectividad del control fiscal como instrumento de lucha frontal contra la corrupcin en Colombia. OBJETIVOS ESPECFICOS Disear, implementar, evaluar y difundir un modelo de gestin de Gerencia Jurdica Pblica que asegure una eficiente, eficaz y efectiva Defensa Jurdica en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. Disear, formular, implementar, evaluar y difundir, un conjunto de acciones y estrategias para el desarrollo de metodologas, polticas, buenas prcticas, relatora jurdica, sobre la Prevencin del Dao Antijurdico y la Defensa y Proteccin Efectiva de los Intereses Litigiosos en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. Implementar y consolidar un conjunto de acciones y estrategias para la gestin del conocimiento, capacitacin, registro de memoria institucional, planeacin y gerencia de una adecuada defensa jurdica pblica, en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica.

Coordinar y establecer un conjunto de acciones y estrategias para la articulacin, gestin institucional y cooperacin de la Defensa Jurdica Pblica en los rganos de Control Fiscal Territorial y en la Auditora General de la Repblica. POBLACIN OBJETIVO Auditora General de la Repblica y Contraloras Territoriales STAKEHOLDERS AGENCIA CANADIENSE PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL- ACDI AGENCIA DE COOPERACIN TCNICA ALEMANA - GIZ AGENCIA DE ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO INTERNACIONAL USAID AGENCIA NACIONAL DE LA DEFENSA JURDICA DE LA NACIN AGENCIA SUECA PARA EL DESARROLLO- ASDI ALCALDA MAYOR DE BOGOT ALCALDAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES

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BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO- BID BANCO MUNDIAL COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE- CEPAL CONCEJOS DISTRITALES Y MUNICIPALES CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA CONTADURA GENERAL DE LA NACIN CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA- CGR CONTRALORAS TERRITORIALES CORPORACIN ANDINA DE FOMENTO- CAF CORPORACIN NUEVO ARCO IRIS CORPORACIN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA DEJUSTICIA DELEGACIN DE LA UNIN EUROPEA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA- DAFP DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN- DNP EMBAJADA DE FRANCIA EMBAJADA DE BLGICA EMBAJADA DE HOLANDA EMBAJADA DE ITALIA EMBAJADA DEL REINO UNIDO ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIN PBLICA- ESAP FISCALA GENERAL DE LA REPBLICA FRIEDRICH EBERT STIFTUNG-FESCOL GOBERNACIONES INTERNATIONAL REPUBLICAN INSTITUTE- IRI KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG- KAS LA AGENCIA ESPAOLA DE COOPERACIN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO- AECID MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL MINISTERIO DE EDUCACIN NACIONAL- MEN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO MINISTERIO DEL INTERIOR MINISTERIO DE JUSTICIA PERSONERAS PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN- PGN PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO-PNUD THE NATIONAL DEMOCRATIC INSTITUTE- NDI UNIVERSIDADES COMPONENTES

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METODOLOGA

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INICIO Y FIN Enero 2013- Diciembre 2017 METAS Contraloras Territoriales capacitadas sobre Defensa Jurdica Pblica= 100% Funcionarios de la AGR capacitados sobre Defensa Jurdica Pblica = 100% Contraloras Territoriales con implementacin del modelo = 50% Contraloras Territoriales utilizando polticas de prevencin dao antijurdico =100% Contraloras Territoriales utilizando polticas de defensa y proteccin efectiva de los intereses litigiosos= 100% INDICADORES Manual de Sensibilizacin Personas asistentes a las jornadas Base de Relatora Jurdica Registros de Pilotaje en la AGR y en las Contraloras Territoriales Diseo Plan Piloto Base de datos de Informacin Jurdica Matriz de Riesgos Plan de Capacitacin Indicadores generados para seguimiento

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Nmero de stakeholders aliados al Proyecto Documento con las bases de las dimensiones: prevencin, precaucin y gestin del riesgo Nmero de jornadas de capacitacin realizadas / Nmero de jornadas de capacitacin programadas Nmero de convenios o alianzas formalizadas Documento con programacin de presupuesto PAC Programacin en Bancos de Proyectos de Agencias de Cooperacin internacional Nmero de jornadas de sensibilizacin realizadas / Nmero de jornadas de sensibilizacin programadas Nmero de Informes de Evaluacin Presupuesto Ejecutado / Presupuesto Programado Metas Cumplidas / Metas Programadas PRESUPUESTO ANUAL

Ao 2013: $300.000.000 Ao 2014: $450.000.000 Ao 2015: $450.000.000 Ao 2016: $450.000.000 Ao 2017: $300.000.000

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Las Conclusiones y Recomendaciones de este Documento Tcnico son las siguientes: La informacin recolectada de las Contraloras Territoriales y de la AGR, se constituye en una lnea de base informativa, asociada a la Defensa Jurdica Pblica. Se recomienda que esta informacin debe ser actualizada, alimentada y ampliada peridicamente de acuerdo con las necesidades especficas de las categoras definidas por tipo de Contralora que se establezcan en los anlisis ms profundos de la Defensa Jurdica Pblica. En el anlisis de la informacin se evidenci que existe poco uso de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos, as como escasa utilizacin de las Acciones de Repeticin y del Llamamientos en Garanta. Lo anterior muestra el poco anlisis en materia de costos/beneficios que se realiza frente a la Defensa Jurdica Pblica y la pobre recuperacin de las multimillonarias sumas pagadas por el Estado por concepto de Sentencias, Laudos Arbitrales y Acuerdos Conciliatorios; falencias que se traducen en un grave y permanente detrimento del Patrimonio Pblico. Se observa adems en el estudio realizado, que las brechas en materia de recursos entre unas contraloras y otras, con similares caractersticas, son enormes, lo cual conduce, en algunos casos, a la desfinanciacin de las mismas en los casos en que deben realizar pagos por concepto de sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales, de conformidad con las directrices trazadas recientemente por la Corte Constitucional. El estudio que se realiz para el Diagnstico Participativo representa una primera investigacin de lo que est sucediendo en las Contraloras Territoriales en torno a la Defensa Jurdica. Sin embargo, se recomienda estudiar con mucha ms profundidad cada contexto especfico para as reorientar las estrategias que lo necesiten. El Modelo de Gerencia Jurdica Pblica propuesta, goza de 3 Momentos de Evaluacin al finalizar cada Etapa. La recomendacin respecto de esto es que despus de cada evaluacin se revisen los perfiles de las personas que desarrollan el Proyecto, se ajusten los Indicadores y Metas, y se orienten

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nuevas Estrategias, Acciones y Tareas, de acuerdo con los resultados que arroje la evaluacin. Las estrategias relacionadas con la Gestin del Riesgo y el Plan de Capacitacin necesitan que al iniciar el Proyecto y elegidos los responsables, sean revisadas y concertadas con dichas personas para armonizar estas actividades, de acuerdo con las potencialidades del talento humano a cargo. Se recomienda, previo al inicio del Proyecto, estudiar detenidamente las actividades y tiempos sugeridos en el Cronograma que se presenta en el Diagrama de Gantt de los Anexos, a fin de que se hagan los ajustes preliminares necesarios, de acuerdo con el contexto existente al momento del inicio del Proyecto.

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PELAEZ GUTIERREZ, Juan Carlos DOCUMENTO TCNICO DE BASE PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO: PEDAGOGA, PREVENCIN Y CONTROL SOCIAL EN LA LUCHA FRONTAL CONTRA LA CORRUPCIN, Bogot, AUDITORA GENERAL DE LA REPBLICA, Contrato 062 de 2011, diciembre de 2011. PELAEZ GUTIERREZ Juan Carlos, La Responsabilidad Extracontractual del Estado: Una Construccin Jurdica Compleja, Curso Magistral en el marco de la Escuela Doctoral, de la Maestra de Derecho Administrativo, y de la Especializacin en Derecho Administrativo; Bogot: 2012, Universidad Externado de Colombia. RINCON Yelinda, Hacia la consolidacin de un modelo de defensa judicial del Estado colombiano, Tesis de Grado presentado en la Maestra en responsabilidad civil y del Estado, contractual y extracontractual en la universidad Externado de Colombia. Bogot, 2009.

TABLA NORMATIVA

COLOMBIA. Constitucin Poltica de Colombia. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Decreto 1400 de agosto 6 de 1970, Por los cuales se expide el Cdigo de Procedimiento Civil, Diario Oficial No. 33.150 de 21 de septiembre de 1970. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento _civil.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Decreto 1 de enero 2 de 1984 Por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo, Diario Oficial No. 36.439, del 10 de enero de 1984. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_contencioso_ administrativo.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Cdigo derogado por el artculo 309 de la Ley 1437 de 2011, la cual rige desde el dos (2) de julio del ao 2012

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PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Decreto 2651 de noviembre 25 de 1991, Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales, Diario Oficial No. 40.177, del 25 de noviembre de 1991. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1991/decreto_2651_ 1991.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 42 de enero 26 de 1993, Diario Oficial No. 40.732, de 27 de enero de 1993, artculo 2. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0042_1993.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 80 de octubre 28 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0080_1993.html #1 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 270 de marzo 7 de 1996, Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, Diario Oficial No. 42.745, de 15 de marzo de 1996. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1996/ley_0270_1996.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 446 de julio 7 de 1998 Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia, Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_1998.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 594 DE JULIO 14 DE 2000, Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 44084 del 14 de julio de 2000. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4275 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 610 de agosto 15 de 2000, Diario Oficial No. 44.133 de 18 de agosto de 2000, Artculo 4. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0610_2000.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 678 de agosto 3 de 2001, Por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin, Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001, artculo 19. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0678_2001.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Decreto Ley 272 de 2000, Por el cual se determina la organizacin y funcionamiento de la Auditora General de la Repblica, Diario Oficial 43905 de febrero 22 de 2000, Artculo 3. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9598 (sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 640 de enero 5 de 2001 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliacin y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0640_2001.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 678 de agosto 3 de 2001 Por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin, Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0678_2001.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

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CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 790 de diciembre 27 de 2002 Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovacin de la administracin pblica y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica, Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2002/ley_0790_2002.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 909 de septiembre 23 de 2004, Por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html #2 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1444 de mayo 4 de 2011 por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para modificar la estructura de la Administracin Pblica y la planta de personal de la Fiscala General de la Nacin y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 48.059 de 4 de mayo de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1444_2011.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1437 de enero 18 de 2011, Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Diario Oficial No. 47.956 de 18 de enero de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1437_2011.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2011). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1474 de julio 12 de 2011, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica, Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1474_2011.html #6

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(Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1476 de julio 19 de 2011, Por la cual se expide el rgimen de responsabilidad administrativa por prdida o dao de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pblica, Diario Oficial No. 48.135 de 19 de julio de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1476_2011.html #1 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1523 de abril 24 de 2012, Por la cual se adopta la poltica nacional de gestin del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestin del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones, artculo 4, numeral11. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=47141 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1551 de julio 6 de 2012 Por la cual se dictan normas para modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios, Diario Oficial 48483 del 6 de julio de 2012. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48267 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1563 de julio 12 de 2012, Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 48489 del 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48366 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CONGRESO DE LA REPBLICA, Ley 1564 de julio 12 de 2012 Por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 48489 de julio 12 de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

245

PRESIDENCIA DE LA REPBLICA, Decreto 1716 de mayo 14 de 2009 Por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001, Diario Oficial 47.349 de mayo 14 de 2009. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=36199 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). PRESIDENCIA DE LA REPBLICA. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011 Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa J urdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4085_ 2011.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Decreto 1736 de agosto 17 de 2012, Por el que se corrigen unos yerros en la Ley 1564 del 11 de julio de 2011 Por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48893 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, Departamento Nacional de Planeacin, Documento COMPES 3722 de marzo 29 de 2012, CONCEPTO FAVORABLE A LA NACIN PARA CONTRATAR UN EMPRSTITO EXTERNO CON LA BANCA MULTILATERAL HASTA POR LA SUMA DE US$10 MILLONES O SU EQUIVALENTE EN OTRAS MONEDAS DESTINADO A FINANCIAR EL PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO. Disponible en: http://www.defensajuridica.gov.co/documents/Normatividad/CONPES%203722.pdf (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). Ministerio de Justicia y del Derecho. Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Acuerdo 006 de octubre 11 de 2012, Por el cual se precisan las formas de intervencin por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado y los criterios de intervencin obligatoria en los procesos judiciales, Diario Oficial No. 48.623 de 23 de noviembre de 2012. Disponible en:http://www.defensajuridica.gov.co/documents/Normatividad/Acuerdo%206.pdf (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

246

ALCALDA MAYOR DE BOGOT, Decreto 654 de diciembre 28 de 2011, Por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurdica Pblica para las entidades, organismos y rganos de control del Distrito Capital, Registro Distrital 4805 de enero 2 de 2012. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45159 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2011). PRESIDENCIA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, Decreto 4085 de noviembre 1 de 2011, Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, Diario Oficial No. 48.240 de 1 de noviembre de 2011, Disponible en el sitio internet de la Secretara del Senado de la Repblica.

TABLA DE JURISPRUDENCIA

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-449/95. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1995/c449_1995.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-333/96. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1996/c333_1996.html (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-743/98. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-743-98.htm (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-747/98. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU747-98.htm (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-426/98. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-426-92.htm (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-892/01.

247

Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c%2D892%2D01.htm (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-89-01. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-619/02 Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8315 (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-174-07. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/SU174-07.htm (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-703/12. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-703-10.htm (Sitio visitado por ltima vez el 20 de diciembre de 2012).

248

ANEXOS

249

ANEXO 1

250

ANEXO 2

251

ANEXO 3

252

ANEXO 4

253

ANEXO 5

254

ANEXO 6