Nasciturus como ser humano: FEERNANDEZ SESSAREGO La ciencia contempornea ha contribuido a despejar la duda o confusin que exista entre

ciertos autores sobre la naturaleza del ente denominado concebido o nascituro. Por ello, son escasos los que en la actualidad, contrariando la evidencia cientfica, continan negando la calidad de ser humano que corresponde al nascituro desde el instante de la fecundacin. La biologa humana reconoce, sin vacilaciones, que en el embrin producto de la fecundacin se manifiesta la identidad biolgica de un nuevo ser humano, que ha de desarrollarse por s mismo en un proceso-el de la vida- en el que pueden sealarse distintos estadios. El ser humano, resulta ser la indisoluble unidad de cuerpo y espritu, libre y creador, capaz de aprehender y vivenciar valores, lo que le permite, responsablemente y dentro de su natural condicionamiento, elaborar su personal e intransferible proyecto d vida. Cada ser humano tiene, por ello, una indita e irrepetible biografa. Pag 64 Para el hombre de derecho, para el jurista primariamente interesado en tutelar la vida humana y todas sus expresiones, no existe actualmente duda sobre el hecho biolgico de que el concebido es un sr humano genticamente independiente tanto del pare como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestin no supone una identidad ontolgica entre madre e hijo, una asimilacin o fusin de dos seres en un solo ser. El nascituro, contra lo que pensaba un sector de juristas de la antigua Roma, no resulta ser una viscera o parte del rgano de la madre, una portio mulieris vel viscerum, sino un ser humano genticamente singular, aunque dependiente de la madre gestante en cuanto a su subsistencia. Y es que la pregunta por el ser del no encuentra otra respuesta que aquella que lo considera como ser humano. La concepcin, la fecundacin de un ovulo por un espermatozoide, no produce ningn otro ser que no pertenezca a la naturaleza del ser humano. Pag 65 Pag 66 Si el embrin o feto es un ser humano, es dable que la legislacin, al reconocer este hecho cientfico, lo proteja con especial esmero dada su condicin de inocente y que se regule el incontrolado y caprichoso recurso de la tcnica, a fin de que no se atente contra esa especial calidad de ser humano y se evite imprevisibles consecuencias negativas para la especie humana. El reconocimiento ontolgico del concebido como ser humano tiene una lgica consecuencia de orden jurdico; otorgarle, sin ms, la calidad de sujeto de derecho. Es decir, de centro actual y efectivo de imputacin de situaciones jurdicas. El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de entender y de

querer- y hasta un cierto momento de sentir-, es un fin en s mismo y no puede ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr otros fines. Pag 67 Ciertos cientficos hacen una distincin entre vida humana, que comienza con la concepcin, y ser humano, hecho genticamente acontecera despus del decimo cuarto da posterior a la fecundacin. Esta distincin es, para nosotros, jurdicamente intrascendente, en cuanto que la vida humana pertenece al ser humano y no a otro ser de distinta naturaleza. El hecho de que genticamente no se pueda establecer con certidumbre, antes el decimo cuarto da, si estamos frente a un caso de gemelos monocigticos, no es una coyuntura que impida sostener que, en cualquier caso, estamos ontolgicamente frente a un ser de naturaleza humana. Por otro lado, desde el punto de vista biolgico, cabe sealar que un determinado sector mdico hace depender el surgimiento de la vida humana desde el momento en que se presenta actividad cerebral registrable mediante electroencefalograma, hecho que ocurre del cuadragsimo tercero al cuadragsimo quinto da contados a partir del da de la fecundacin. Concepturus FERNADANDEZ SESSAREGO PAG 70 En el caso de advertir que en doctrina y en algunos ordenamientos jurdicosnormativos, bajo el concepto de nascituro se comprende no solo al realmente existente, como producto de la sntesis del ovulo y del espermatozoide, sino que dentro de esa categora, tenida por genrica por dichos autores, se considera tambin a un sujeto jurdicamente inexistente, o sea, el que habr de ser concebido. Es decir, una simple esperanza de vida. Juan espinoza, pag 56 Una figura que no ha sido regulada legislativamente en nuestro Derecho Civil, es la del Concepturus, debido a que tiene poca incidencia prctica en nuestro medio, lo cual no es bice para que la estudiemos. El cdigo Civil alemn (Burgerliches Gesetzbuch, en adelante BGB) en su artculo 2178, a letra dice: Si al tiempo de la muerte del causante el designado aun no est concebido o si su personalidad es dterminada por un acontecimiento que solo se produce ddespues de la muerte del causante, la adquisicin provisional del legado tiene lugar en el primer caso con el nacimiento; en el segundo con la produccin del acontecimiento. Obviamente la atribucin patrimonial que se le pretende asignar al concepturus esta bajo una condicin suspensiva, es decir, que este debe nacer; pero dicha condicin suspensiva no operara ad eternum.

El mencionado cuerpo de leyes establece en su numeral 2162, que esta condicin tendr un plazo perentorio de 30 aos, el trmino del cual, la disposicin que se pretende hacer se convertir en ineficaz. Es una de las partes del artculo 1913 se establece que: En especial puede ser designado un curador para un heredero sucesivo que aun no est concebido. La regulacin que da el BGB es amplia, a pesar de lo extenso del plazo para darle eficacia, o no, a este acto de disposicin. En Italia tambin se regula la situacin del aun no concebido con respecto a la donacin y la sucesin testamentaria. As, el tercer prrafo del art. 462 del c.c italiano establece que pueden adems recibir por testamento los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la muerte del testador, aunque no estn concebidos. El primer prrafo del art. 784 establece que la donacin puede ser hecha tambin a favor de quien solo es concebido, o a favor de los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la donacin, aun que no estn concebidos. pag 57 En el Cdigo Civil espaol, como apuntan Diez- Picazo y Gullon a los no concebidos a la muerte del testador es posible llamarlos a su herencia a travs del cauce de la sustitucin fideicomisaria, precisamente como incluidos en el segundo grado del que haba el articulo 781 al fijar los lmites de aquella. Adems del fiduciario, pueden ser llamados sucesivamente hasta dos personas que no vivan al fallecer el testador. Fernandez sessarego pag 71 Es as como el concepto de nascituro se admite tanto al que se denomina conceptus o concebido como al concepturus, el que habr de ser concebido. La doctrina dominante, desacertada a nuestro parecer, pretende equipararlos cuando no presenta a ambos como esperanza de vida. En verdad, como hemos remarcado, en el caso del conceptus estamos instalados frente a un ser humano en el primer estadio de su vida, mientras que en el caso del concepturus se trata de un ser inexistente y solo posible si es que se produce la fecundacin de un ovulo por un espermatozoide. Espinoza espinoza pag 57 El concepturus es llamado tambin nondum conceptus, elipsis de nasciturus nondum conceptus. Segn Alcntara Sampelayo es una designacin tcnica, generalmente aceptado, con la que se expresa la idea de la posibilidad del nacimiento de una persona, que no est concebida en el momento de la creacin de un acto jurdico que se produce para el caso de su nacimiento. La naturaleza jurdica del concepturus reside en la vinculacin de un bien jurdico a un titular futuro, por lo cual, la ratio essendi del concepturus se encuentra en el

acto de disposicin del que quiere atribuir un determinado derecho a un futuro ser humano. El concepturus puede llegar a ser concebido o no, pero lo que siempre ha existido es el acto de liberalidad. Diferencia entre Conceptus y Concepturus Si bien conceptus y concepturus son especies del genero Nasciturus, estos tienen diferencias. El conceptus es un ser ontolgica y jurdicamente; en cambio; el concepturus no tiene substrato material: es una ficcin legal. El Concebido como Sujeto de Derecho El ser humano desde que es concebido tiene naturaleza humana y a lo largo de su vida esa esencia ontolgicamente no cambiara. el ser humano podr sufrir muchos cambios que lo afectaran en lo fisiolgico o en lo cultural pero jams su esencia. El derecho es una creacin del hombre, a travs de los tiempos un producto cultural que refleja un determinada cosmovisin, entonces son los hombres en su cotidiana actividad, los crean las normas jurdicas consuetudinarias y luego las normas escritas, las leyes. El ser humano es concebido desde la concepcin hasta el nacimiento (momento en que se convierte en persona). Para el derecho es indispensable saber el momento exacto en que el ser humano fue concebido, porque tiene consecuencias jurdicas: nace la vida humana y ese concebido adquiere derechos, el concebido es sujeto d derecho para todo cuanto le favorece, este es titular, por antonomasia de los derechos extramatrimoniales, tales como el derecho, a la vida, a la integracin fsica, entre otros. Estos derechos por su naturaleza no pueden estar sujetos a ninguna condicin. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico cabe que el concebido a travs de sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propsito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situacin de ventaja para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sea atribuciones patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca con vida. El termino efectos favorables excluye los efectos que sean por si solos perjudiciales. Adems debe entenderse que el carcter favorable ha de pertenecer al concebido y no a terceras personas. El concebido es sujeto de derecho por consiguiente tiene capacidad, bien al ser un sujeto de derecho privilegiado, su capacidad opera slo para todo cuanto le favorece. Dentro de este orden de ideas, el concebido goza de derechos tanto

patrimoniales como extramatrimoniales, sin embargo no puede ejercerlos por si mismo. Es por eso que se efectivizan a travs de sus representantes legales de la siguiente manera: 1 si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos padres. 2 si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria potestad, su representante legal ser su madre. 3 si el concebido, en el caso anterior pese a tener madre, esta tambin se encuentra suspendida de la patria potestad, su representante legal ser un curador designado por el juez. 4 cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto a los de sus padres se nombrara un curador especial. Victor Guevara pezo pag 7778 La presencia del Cocebido en el Ordenamiento Jurdico Derechos del Concebido Sustentados en los ms recientes y autorizados desarrollos de la ciencia jurdica distinguimos la expresin "sujeto de derecho" de aquella otra de"pe rsona". Ello obedece a la necesidad de aprehender, con la mayor precisin posible, una compleja realidad, que, hasta hace poco, no haba sido tenida en cuenta, en su amplia dimensin, por la doctrina civilista. Debe remarcarse que se trata de un distingo de carcter lingstico en tanto que siempre, y con cualquiera de ambas expresiones, aludimos a un mismo ente, o sea, a la vida humana. Sujeto de derecho" es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. En la experiencia jurdica -en la dimensin existencial -este ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano, antes de nacer o despus de h a b e r s e p r o d u c i d o e s t e e v e n t o , y a s e a q u e s e l e considere individualmente o como organizacin de personas. Es decir, el centro de referencia normativo tiene como su correlato a la vida humana, a los seres humanos en relacin. El trmino sujeto de derecho resulta as genrico al designar cualquier modalidad que asuma la vida humana en cuanto dimensin fundamental de lo jurdico, La expresin "persona" se reserva, en cambio y de acuerdo con la tradicin jurdica, para mentar dos situaciones especficasdentro de las cuatro categoras de "sujeto de derecho" que reconoce el Cdigo Civil. Nos referimos con el trmino "persona" al hombre, una vez nacido, como individuo, o

colectivamente organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripcin exigida por la norma. En el primer caso nos encontramos frente a la persona individual, a la que el Cdigo menciona como "natural", y en el segundo ante la persona colectiva conocida como "persona jurdica". De conformidad con la posicin doctrinaria adoptada por el Cdigo Civil, que asume la distincin entre "sujeto de derecho" y "persona" como unarelacin de gnero a especie, existen dos sujetos de derecho a los que no se reconoce especficamente con la expresin persona. Ellos son el concebido y aquellas organizaciones de personas que actan en la vida social como si fueran personas jurdicas, pero que no han cumplido con la formalidad prescrita por el ordenamiento jurdico de proceder a su inscripcin o reconocimiento, segn sea el caso. En ambos supuestos nos hallamos frente a vida humana. En el primero, como est dicho, tratase del ser humano antes de nacer y, en elsegundo, de una pluralidad de personas individuales que actanorganizadament e en el cumplimiento de determinados fines valiosos. El Cdigo Civil de 1936, como es notorio, reconoca slo dos de aquellas cuatro categoras, la persona natural y la jurdica, mientras que el vigente regula, adems de ellas, dos otros centros autnomos de referencia normativa, de imputacin de derechos y deberes, o sea, el concebido y las organizaciones de personas que, comportndose como personas jurdicas, no han cumplido con el requisito de su inscripcin en el registro respectivo. Conviene insistir en que la distincin lingstica entre "sujeto de derecho" y "persona", aunque en ambos casos se mienta siempre a un mismo ente como es el ser humano, nos facilita resolver a nivel formal-normativo la atribucin de la categora de "sujeto de derecho" a diversas manifestaciones de la vida humana no designadas o conocidas en nuestra doctrina o legislacin bajo la palabra "persona.
Espinoza espinoza pag 78 El artculo 1 del Cdigo Civil Peruano slo se refiere a los

derechos patrimoniales. Sin embargo, establecer que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, ste es titular, por antonomasia, de los derechos extra-patrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad, etc. Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna condicin; hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de leyes. Existe una polmica respecto si se deben enumerar que derechos pueden ser objetos de titularidad del concebido, o si basta establecer una clusula general de los mismos.

Segn Espinoza establecer una clusula general es lo ms adecuado, por cuanto, toda enumeracin es insuficiente. La frmula genrica sujeto de derecho para todo cuanto le favorece permite atribuir cualquier derecho -patrimonial o extra patrimonial- a favor del concebido. Deberes del Concebido Arauz Castex sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujeto de obligaciones. A saber: S por razones de buena administracin es necesario vender o alquilar algn bien del concebido, en este caso, l ser sujeto, tanto de derechos como de obligaciones, a travs de sus representantes. Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, ste puede tambin ser sujeto pasivo de obligaciones. S por razones urgentes de conservacin es preciso invertir dinero, el concebido, de esta manera quedar obligado como prestatario.

Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, cabe que el concebido, a travs de sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propsito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situacin de ventaja para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca con vida. Representacin del concebido El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extra patrimoniales sin embargo no puede ejercerlos por si mismos es por eso que se efectivizan a travs de representantes legales, de la siguiente manera:

Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales sern ambos padres Si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria potestad sus representante legal ser su madre. Si el concebido en el caso anterior pese a tener madre se encuentra tambin suspendida de la patria potestad, su representacin legal sera un curador designado por el juez.

En virtud del art.606 del cdigo civil se nombrara un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto a lo de sus padres que ejercen la patria potestad. Fin del concebido El concebido en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la concepcin que consiste en la fecundacin del vulo femenino por el espermatozoide masculino. La presencia del concebido en el ordenamiento jurdico tiene un fin, es decir un trmino, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos modalidades: 1 Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia ontolgica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona individual. 2 Muerte del ser humano en formacin, dentro de la cual se admiten dos hiptesis; a saber: a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el puede ser espontneo o intencional. b) En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de desprenderse del cordn umbilical.