Biotica, bioderecho y biopoltica Una aproximacin desde Espaa*

Bioethics, biopolitics and biolaw. An approach from Spain

NGEL PELAYO GONZLEZ-TORRE** apelayo@uimp.es
RESUMEN Introduce el presente nmero el artculo del profesor espaol ngel Pelayo Gonzlez-Torre, Biotica, bioderecho y biopoltica. Una aproximacin desde Espaa, en el cual nos expone la evolucin no solo terminolgica sino conceptual en la manera de entender la forma en que han de ser tratadas la salud y la vida de las personas. Este trnsito de la tica mdica a la biotica, de esta al bioderecho y posteriormente a la biopoltica evidencia un proceso que comenz en el momento en que la actividad sanitaria sale del control de los profesionales de la salud y se convierten en objeto interdisciplinar autnomo para ocupar luego el debate social y con l la necesidad de ejercer un control sobre las actividades sanitarias e investigadoras, etapa en la que va a ser el derecho el llamado a pronunciarse sobre lo que se puede o no hacer, quedando finalmente en los representantes polticos la potestad de legislar y establecer cmo resolver los ya urgentes y trascendentes dilemas bioticos, institucionalizando, de paso, un nuevo modelo de relacin mdico-paciente basada en los derechos de este ltimo. El anterior marco conceptual es referido a la situacin de Espaa, ocupndose de algunas de las normas ms importantes vigentes en materia de biotica. PALABRAS CLAVES: artculo de investigacin, biotica, bioderecho, biopoltica, relacin mdico-paciente, Espaa. Fecha de recepcin: 23/04/2012 Fecha de aceptacin: 21/05/2012 ABSTRACT Enter this number the Spanish article by Professor Angel Pelayo Gonzlez-Torre, bioethics, and biopolitics biolaw. An approach from Spain, where we show the evolution not only in terminology but conceptual understanding of how they should be treated the health and lives of people. This transit of medical ethics to bioethics, this biolaw and subsequently to biopolitics evidence a process that began in the time of health activity leaves the control of health professionals and become autonomous interdisciplinary object to occupy then social debate and with it the need to exercise control over health and research activities, stage in which the right will be called upon to decide on what can and can not do, finally being elected representatives in the power to legislate and establish how to solve urgent and important and bioethical dilemmas, institutionalizing, incidentally, a new model of patient-physician relationship based on the rights of the latter. The above framework is referred to the situation in Spain, dealing with some of the most important rules in force in the field of bioethics. KEYWORDS: research paper, bioethics, biolaw, biopolitics, doctor-patient, Spain.

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* Este artculo ha sido realizado en el marco del pROYECtO CONSOLIDER HURI-AGE El tiempo de los derechos. El proyecto es financiado por esta misma organizacin. ** Profesor titular de Filosofa del Derecho de la Universidad de Cantabria (Espaa).

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Introduccin
Presentacin de la biotica co mo disciplina autnoma de origen reciente que toma el lugar de la antigua tica mdica. Actualidad y relevancia social de la biotica, con especial referencia a los ltimos descubrimientos cien t ficos. La necesidad de con trolar la actuacin mdica y cientfica que lleva a la aparicin del bioderecho. El concepto de biopoltica y la funcin del bioderecho.

derivadas del anlisis de autores de referencia. Riesgos de la biopoltica en la sociedad actual. El necesario papel del bioderecho.

Biotica Una de las principales carac tersticas del panorama jurdico del siglo XX, y de lo que llevamos del siglo XXI, es el desarrollo de los derechos humanos como fermento de la evolucin del pensamiento y de la prctica jurdica. Actualmente la clsica polmica, atizada por Kelsen1, sobre si el centro del panorama jurdico est ocupado por las obligaciones jurdicas o bien lo est por los derechos subjetivos, parece inclinarse ya de forma decisiva a favor de estos ltimos, y de ah la importancia del estudio de los derechos humanos para entender y explicar la realidad jurdica del presente. Pues bien, dentro de este fen meno de expansin de los derechos, uno de los campos ms frtiles va a ser el que tiene que ver con el mbito de la vida y la salud del ser humano. Nos esta-

mos refiriendo a la faceta ms ntima de la persona, su cuerpo fsico, su salud, su ADN, sus posibilidades de descendencia, y por extensin tambin a la relacin de ese cuerpo fsico con el medio natural, el medioambiente, y con los otros seres vivos que pueblan el planeta. Un campo de expansin de los derechos que, como veremos, fue definido en los orgenes de la biotica como la realidad biolgica. Este campo est siendo objeto de un tratamiento tico por par te de la biotica y despus de un tratamiento jurdico por parte de una disciplina que empieza a ser denominada como bioderecho, y dentro de la cual juegan un papel muy relevante la enumeracin, concrecin e institucionalizacin de distintos derechos atribuidos a las perso nas en el mbito de la vida y la salud. En trminos generales creo que se puede hablar de algo as como un trnsito de la biotica al bioderecho, como un paso de la discusin tica sobre este tipo de problemas a un estadio posterior en el que se pretende dar una respuesta jurdica con

Metodologa
Estudio histrico de la evolu cin de la biotica. Origen, causas, desarrollo, principios articuladores. Sus consecuencias jurdicas. Constatacin del aumento del tratamiento jurdico de las actuaciones sanitarias e investigadoras mediante la constatacin de la aparicin de nuevos derechos y de nuevas leyes. Anlisis de la legislacin biotica, sentido y principios ins p iradores. La biopoltica, descripcin de su enunciado y principales cuestiones bioticas

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1. Cfr. H. KELSEN, Teora pura del Derecho, trad. Roberto J. Vernengo, Editorial Porra, Mxico, 1993, pp. 138 y ss.

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propuestas de regulacin, formuladas con frecuencia en clave de derechos. Esta historia, que pretendemos esbozar, se iniciara con la aparicin de la biotica, que se ha ido configurando como un terreno de estudio cada vez ms amplio y relevante destinado a debatir, plantear cuestiones y solucionar problemas dentro de este campo. A este respecto es importante sealar que la biotica tiene un origen relativamente reciente. El trmino biotica surge en los aos setenta del siglo pasado, a partir de la obra de Rensselaer Po tter de 1971, Bioethics: Bridge to Future (Biotica. Un puente hacia el futuro), donde la expresin aparece por primera vez, segn se considera habitualmente2.

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Rensselaer Potter era un bio qumico estadounidense, que tras trabajar la bioqumica del cncer decidi abordar otras cuestiones de ndole ms general, planteando la necesidad de una nueva disciplina desti nada a trabajar a favor de la supervivencia del ser humano y de la mejora de sus condiciones de vida. Esta disciplina habra de estar basada en el desarrollo conjunto de dos elementos que consideraba esenciales: el conocimiento biolgico y los valores humanos. Potter plante as la necesidad de una biotica, que entenda deba ser de origen humano y no divino, y que debera derivarse ms del conocimiento biolgico que de la filosofa. Esta disciplina, tal y como la entenda Potter, ira ms all de la relacin mdico-paciente para incluir entre sus preocupaciones a todo el mundo biolgico3.

Pero, en mi opinin, an ms relevante que el contenido de sus planteamientos ser que a partir de la obra de Potter la expresin biotica se consolidar y supondr una superacin de la tradicional tica mdica, expresin usada hasta entonces para referirse a las discusiones relativas a los problemas ticos de la prctica mdica. Este cambio terminolgico va a suponer no solo una ampliacin del campo de estudio, sino tambin un cambio profundo en la manera de entender la forma en la que han de ser tratadas ticamente las cuestiones relativas a la vida y a la salud de las personas. Puede decirse que la antigua tica mdica implicaba en la prctica que la solucin tica de las cuestiones relativas a la vida y salud, como en general

2. El libro original fue editado por Prentice-Hall, Englewood Cliffs, N. J. 1971. No obstante, se ha apuntado que ya en 1927 el telogo protestante y filsofo Fritz Jahr utiliz la expresin Bio-Ethik en un artculo dedicado a plantear la relacin tica del ser humano con las plantas y animales. Al respecto cfr. Hans-Martin Sass, Fritz Jahrs concept of bioethics, Kennedy Institute of Ethics Journal, 2007, 17(4) Dec., pp. 279-295. Tambin se ha dicho que el propio Rensselaer Potter escribi un artculo anterior a su libro de 1971, en el ao 1970, titulado, Bioethics: the science of survival, como puede verse en P. L. Blasco Aznar, Fundamentos antropolgicos de la Biotica, en J. Choza y M. L. Pintos (Editores), Antropologa y tica ante los retos de la biotecnologa, Themata. Revista de Filosofa, n. 33, 2004, pp. 415-421. La cita concreta est en la p. 415. 3. Esta presentacin general de las ideas de Potter puede verse con ms detalle en P. River Weber y R. Prez Tamayo, tica y Biotica, en R. Prez Tamayo, R. Lister y R. Tapia (Coords.), La construccin de la biotica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2008, pp. 13-24.

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el discurso tico sobre la sa lud de las personas, quedaba fundamentalmente en manos de los profesionales de la salud, es decir, de los mdicos y de los investigadores. En efecto, tradicionalmente la medicina, entendida como el sector profesional dedicado al mantenimiento y la bsqueda o recuperacin de la salud, era una actividad donde el protagonismo de los mdicos era preponderante, tanto en su prctica como en su or ga nizacin, y llegaba a abarcar tambin de manera natural el control del discurso tico sobre las cuestiones que se planteaban en su ejercicio. Cabe sealar que, tradicionalmente, el ejercicio de la medicina, aparte de ser una profesin de elevado nivel tcnico y cientfico, era una actividad fuertemente moralizada, en el sentido de que se consideraba tambin como una actividad con un fuerte contenido tico4, lo que permita que los profesionales establecieran las reglas ti cas de su arte, por ejemplo me diante sus propios cdigos deontolgicos. El discurso tico profesional abarcaba

Uno de los campos ms frtiles va a ser el que tiene que ver con el mbito de la vida y la salud del ser hu mano. Nos estamos refiriendo a la faceta ms ntima de la persona, su cuerpo fsico, su salud, su ADN, sus posibilidades de descendencia, y por extensin tambin a la relacin de ese cuerpo fsico con el medio natural, el medioambiente, y con los otros seres vivos que pueblan el planeta.

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entonces no solo la manera de llevar una vida ordenada que era la base de una buena salud, sino tambin las respuestas que deban darse en situaciones ex tremas y potencialmente

problemticas desde el punto de vista tico en torno a momentos especialmente trascendentes, como los del nacimiento o la muerte de las personas.

4. El carcter tico de la actividad mdica, segn el modelo tradicional, fue puesto de manifiesto en un texto clsico, por W. Jaeger, en La medicina griega considerada como paideia, uno de los captulos de su Paideia: los ideales de la cultura griega, trad. Joaqun Xiru y Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1971, pp. 783-829. Para Jaeger la medicina clsica tena un carcter eminentemente tico, en la medida en que tena por misin el bienestar de terceros, y la labor del mdico consista sobre

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A este respecto cabe decir que la tica mdica tradicional estaba fuertemente inspirada en una concepcin naturalista de la vida y la salud, de manera que se entenda que exista un orden natural que regulaba de manera cannica la actuacin de los mdicos, quienes deban velar porque ese orden se realizara sobre el paciente en lo relativo a la reproduccin, el deseo de vivir, el modo de llevar una vida saludable, el deseo de superar la enfermedad, el significado de la muerte, etc. Por ejemplo, el mdico, al intentar restablecer la salud del enfermo, consideraba que estaba ayudando a la recomposicin de su estado natural, afectado por la aparicin de la enfermedad. Naturaleza y salud iban juntas y la enfermedad se presentaba como un desorden natural que el mdico deba

corregir. Se configura as una especie de naturalismo tico que pretende deducir de la naturaleza la adecuada ordenacin de la vida fsica y de la salud de las personas. Esta construccin ideolgica, en el sentido de que no era sino una lectura arbitraria de la naturaleza, y que vin cula naturaleza con una deter minada concepcin de la salud, merecera probablemente al gu nas de las mismas crticas que las concepciones jurdicas iusnaturalistas han merecido en el mundo del derecho5, y contribua adems a abrir la puerta al llamado paternalismo mdico, ya que el mdico, inter pretando la voz de la naturaleza de acuerdo con una concepcin tradicional, resolva conforme a su criterio los posibles dilemas ticos que se presentaban en su prctica

profesional con independencia de la voluntad del paciente. El paternalismo mdico se configur as durante dcadas como una de las caractersticas esenciales de la relacin sanitaria, configurando, en cualquier caso, un esquema poco propicio para la idea de autonoma de la persona y para la aparicin de derechos del paciente. Sin embargo, una serie de fac tores sociales, que harn su apa ricin en la segunda mi tad del siglo pasado, van a modificar sustancialmente este esquema. Por ejemplo, la aparicin del pluralismo social, considerado ahora como un valor jurdicopoltico, hijo de la idea de libertad personal, la idea por cierto ms poderosa de cuantas ideas polticas han alumbrado

todo en predicar comportamientos y modos de vida adecuados para sus pacientes. La medicina sera la encarnacin de una tica profesional ejemplar por la proyeccin del saber sobre un fin tico de carcter prctico, cfr. Ibidem. p. 783. De ah tambin que la medicina fuera considerada como una actividad normativa y como consecuencia se excluyera la intervencin del derecho en su prctica. 5. Cabe evocar en este contexto la llamada falacia naturalista, entre cuyas categoras se incluira la llamada falacia biolgica o conservadora, que intenta legitimar sus axiomas sobre la vida y la salud en procesos orgnicos y permanentes considerados como naturales, pese al avance de los conocimientos cientficos, como seala R. Martn Mateo, en Biotica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1986, p. 174. Sobre la relacin entre naturaleza y medicina es interesante la aportacin que hace, desde una perspectiva cristiana, el profesor Juan Masa, en torno a la idea de que lo artificial de la intervencin mdica no tiene por qu ser antinatural, cfr. J. Masa Clavel, Tertulias de biotica. Manejar la vida, cuidar de las personas, Ed. Trotta, Madrid, 2006. En concreto el captulo titulado Vida sana y tica saludable, pp. 49-57.

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la modernidad. Este nuevo pluralismo social va a afectar tambin a la manera de considerar, por parte del sujeto, las cuestiones relativas a su vida, su cuerpo y su salud6, y va a acabar por quebrar el discurso monoltico en materia de tica sanitaria que se mantena hasta ese momento. Otro factor importante ser la quiebra del modelo tradicional de relacin mdico-enfermo, quiebra que es en parte fruto del desarrollo de una medicina cada vez ms tecnificada y ma sificada, y que har que se diluya mucho la relacin personal entre el mdico y el paciente, y que se relaje la confianza y el carcter ntimo de la relacin, disminuyendo la capacidad del mdico a la hora de imponer cri-

terios valorativos sobre la vida y la salud del enfermo. Igualmente, una serie de acon tecimientos relativos a actuaciones sanitarias, sobre todo en el campo de la investigacin, pusieron de manifiesto las malas consecuencias ticas que en ocasiones tienen las actuaciones mdicas, y colocaron en el pri mer plano del panorama social el tema del necesario control pblico al que han de ser sometidas las actividades relacio nadas con la vida y la salud. Fue especialmente en el campo de la investigacin con seres humanos donde la constatacin de que la actividad de los m dicos, acaso arrastrados por lo que podramos denominar como el sndrome del Doctor Frankenstein, entendido co

mo la tendencia irrefrenable del investigador a dejarse llevar por las expectativas de una investigacin, incluso con independencia de las consideraciones ticas, puede llevar a generar situaciones aberrantes para la dignidad humana: poner sobre la mesa la necesidad de reaccionar con un control primero tico y luego jurdico de la actividad de los profesionales7. Esta preocupacin se present, incluso, antes de que apareciera la palabra biotica, cuando en el ao 1947 se promulg el Cdigo de Nremberg, como reaccin frente a los descubrimientos de las atrocidades cometidas por los mdicos en sus supuestas investigaciones cien tficas en la Alemania nazi y los territorios

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6. La intensidad de los debates ticos en torno a cuestiones como el aborto o la eutanasia puede verse en el libro de R. Dworkin, El dominio de la vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, trad. Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Ariel, Barcelona, 1994. El libro es adems una buena muestra del inters del pensamiento filosfico por las cuestiones bioticas, y en l se sostiewwne que la discusin sobre temas claves como el aborto o la eutanasia tiene que ver, ms que con conflictos de derechos, con las diferentes concepciones sobre la vida humana y su valor. El carcter polmico de estas cuestiones se remonta en el tiempo, y no discrimina pases, como lo demuestran las reacciones contra su autor, que caus en su momento en Espaa la aparicin del libro de L. Jimnez de Asa, Libertad de amar y derecho a morir. Ensayo de un criminalista sobre eugenesia y eutanasia, Depalma, Buenos Aires, 1984. 7. Necesidad igual de vigente hoy en da, como ha sealado el profesor Romeo Casabona al indicar que tambin ahora de lo que se trata en un contexto de avances cientficos cada vez ms sorprendentes, y ante los excesos cometidos en el pasado, es de conjurar la sociedad biocrtica a favor del sujeto biotico, C. M. Romeo Casabona, La relacin entre la biotica y el derecho en C. M. Romeo Casabona (Coord.), Derecho biomdico y biotica, Comares, Biblioteca de Derecho y Ciencias de la vida, Granada, 1998, pp. 151-164. En concreto la cita est en la p. 155.

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Helsinki, de 1964, en la que se prohbe taxativamente la realizacin de experimentos con seres humanos sin su consentimiento, es otro hito importante que contina en este mismo recorrido. Esta declaracin in ternacional ha visto, por otro lado, sucesivas actualizaciones redactadas para adecuarse a las nuevas posibilidades cientficas y a las nuevas exigencias y valoraciones sociales.

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Igualmente una serie de acon tecimientos relativos a actuaciones sanitarias, sobre todo en el campo de la investigacin, pusieron de manifiesto las malas consecuencias ticas que en ocasiones tienen las actuaciones mdicas, y colocaron en el pri mer plano del panorama social el tema del necesario control pblico al que han de ser sometidas las actividades relacionadas con la vida y la salud.

ocupados. Este Cdigo, pensado para controlar la experimentacin con seres humanos, es una buena prueba de cmo surge

la reaccin tica en forma de regulacin normativa ante acontecimientos escandalosos. La llamada Declaracin de

El descubrimiento de otros casos importantes y escandalosos de aberrantes investigaciones cientficas, dieron lugar tambin a reacciones tendientes a controlar la actividad de los cientficos en distintos pases8. El llamado caso Tustegee, que puso al descubierto a principios de los aos setenta del siglo pa sado la realizacin de ensayos clnicos en los que se dejaba sin tratamiento a pacientes de color para estudiar la evolucin de la sfilis; o el caso de la talidomida, somnfero que provoc numerosas malformaciones en fetos de mujeres embarazadas a las

8. A este respecto result de gran importancia como referencia, el artculo de H. K. Beecher, Ethics and Clinical Research, en New England Journal of Medicine, 274 (1966), pp. 1354-1360, donde se recogen 22 casos de investigaciones no ticas realizadas en los Estados Unidos. Tambin muy citado sobre los excesos de la experimentacin con seres humanos, incluyendo multitud de casos extrados de las revistas especializadas, M. H. Pappworth, Human Guinea Pigs, Routledge and Kegan Paul, London, 1967.

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que se les haba administrado9, pusieron tambin de manifiesto la necesidad de sacar el con trol tico de las actividades sa ni tarias de las manos de los profesionales de la investigacin. Precisamente como consecuencia del caso Tustegee (en Alabama, EE.UU.), desvelado por el senador Edward Kennedy, se form en los Estados Unidos la Comisin Nacional de Biotica dependiente del Congreso, que formul en 1978 el llamado Informe Belmont10, texto de gran relevancia, ya que aparte de regular con finalidad garantista el tema de la investigacin con seres humanos, se har clebre porque enuncia tres principios que luego sern claves para todo el desen volvimiento del pensamiento biotico. Estos principios sern los de respeto a las personas o autonoma, que consagra la capacidad del sujeto de decidir por s mismo en todo lo relativo a su vida y su salud;

beneficencia, que implica el deber de los facultativos de actuar siempre en inters del enfermo; y justicia, que es un principio referido ms que a la relacin personal mdico-enfermo a la organizacin del sistema sanitario, velando por una justa dis tribucin de los beneficios y las cargas de la actividad sanitaria. El miedo a los excesos de la investigacin tuvo otra mani festacin importante en la reunin de Asilomar, celebrada en California en 1975, donde un relevante grupo de expertos en ingeniera gentica propuso una moratoria en relacin con los experimentos sobre ADN recombinante hasta conocer mejor las posibles consecuencias de la experimentacin, con la finalidad de evitar posibles efectos indeseables. Se formula as el llamado principio de precaucin11, que se considera ahora tambin como un principio muy

relevante en la regulacin y el tratamiento de la investigacin cientfica. Pero tambin, y ya desde un punto de vista ms general, y en todas partes, otros temas clsicos, cmo las recurrentes discusiones sobre el aborto o la eutanasia, han hecho patente cmo los sujetos aspiran a decidir por s mismos en todo lo relativo a su vida y su salud, y especialmente en momentos trascendentales de su existencia, donde los deseos de tomar las decisiones por uno mismo alcanzan un grado de intensidad tan fuerte como explicable. Ms contemporneamente, las expectativas derivadas de la investigacin biotecnolgica y sus sorprendentes posibilidades teraputicas nos vuelven a colocar, con ms intensidad si cabe, no solo ante la aspiracin de los sujetos a decidir

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9. Caso de la talidomida que todava colea en Espaa, donde se siguen reclamando indemnizaciones, como se puede ver en El Pas, 20 de junio de 2011. 10. The Belmont Report: Ethical Principles and Guidelines for the Protection of Human Subjects of Research, Bethesda, Md. National Commission for the Protection of Human Subjects of biomedical and behavioral Research (1978). Hay traduccin al castellano en el libro Ensayos clnicos en Espaa (1982-1988), Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1990. 11. Sobre el principio de precaucin y su papel en la biotica contempornea, cfr. C. Cierco Seira, Principio de precaucin y medidas de salvaguardia, en H. Silveira, El derecho ante la biotecnologa. Estudios sobre la nueva legislacin espaola en biomedicina, Universidad Lleida-Icaria, Barcelona, 2008, pp. 205-259.

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por s mismos en aquello que directamente puede afectarles, sino tambin ante la necesidad de una intervencin social que regule actuaciones que pueden acabar por influir no ya solo en la salud de sujetos individuales, sino en la identidad misma de las personas y acaso de nuestra especie. Es por este tipo de razones que ahora el discurso tico relacionado con los temas de la vida y la salud va a salir del control exclusivo del mundo mdico para abrir sus puertas a una discusin mucho ms amplia, protagonizada por una representacin ex tensa de la sociedad, convirtindose la biotica en un foro caracterizado precisamente por la formacin pluridisciplinar de sus participantes: profesionales de la sanidad s, pero tambin filsofos, juristas, telogos, polticos, economistas, etc., y con una fuerte presencia e influencia

tambin de los medios de comunicacin, que generan un efecto, llamada que lleva a la participacin de la sociedad en general en la discusin de estos asuntos. Una sociedad que piensa que ahora es ella en su conjunto la que tiene que decidir sobre estas cuestiones vitales. Al hilo de esta consideracin sobre el carcter multidisciplinar de los protagonistas de la disciplina, cabe sealar que la biotica ya no debe verse tanto como una parte especial de una tica general, sino ms bien como una disciplina autnoma y con identidad propia, y en la que inciden distintas ciencias, con sus diversas perspectivas y metodologas12. Y, en este marco, cabe recordar tambin que la biotica, pese a que hayamos dicho que de alguna manera sustituye a la antigua tica mdica, tiene un

campo mucho ms amplio y unas expectativas ms ambiciosas que las que tradicionalmente se atribuan a esta disciplina, como distintos autores se han encargado de se a lar, y como resulta por otro lado notorio si simplemente se echa un vistazo al mundo en que vivimos y a los problemas que la nueva disciplina se plantea13. Descrito as, en lneas generales, el proceso de aparicin y consolidacin de la biotica, algo cabe decir sobre su direccin futura14. A este respecto, y por introducir un elemento crtico en esta historia, an re conociendo los logros conseguidos con este nuevo marco de debate, se ha denunciado que lo que se ha ido configurando hasta ahora ha sido, sobre todo, una biotica pensada en lo esencial para los pases desarrollados occidentales, en los que ha tenido su origen, y que estara muy pendiente sobre todo de los

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12. Como seala, desarrollando una idea ya apuntada por Romeo Casabona, F. J. Daz Revorio en Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 120. 13. Insiste en este punto, sealando que la biotica abarca un espacio mucho ms amplio que el mero mbito sanitario, F. J. BlzquezRuiz, en Biotica y Derecho, Ediciones Eunate, Pamplona, 2009, pg. 29, donde cita, como argumento de autoridad a G. Hottis, La biothique: definitions, problmes et mtodologie, pp. 15. 14. Nos inspira en este punto el artculo de M. J. Guerra, Diferencias culturales y derechos humanos: una cuestin urgente para la biotica global, en J. M. G. Gmez-Heras y C. Velayos Castelo (Eds.), Biotica. Perspectivas emergentes y nuevos problemas, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 99-113.

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de rechos de los pacientes en su relacin con los profesionales de la salud, en un contexto de estados de bienestar. Sera una biotica muy centrada en el principio de autonoma del sujeto, como elemento esencial en el marco de la sanidad occidental, una vez alcanzado un elevado grado de cobertura asistencial en esos pases15. Esta biotica, que algunos au tores han denominado como biotica standard, tendra el inconveniente de no atender lo suficiente a la situacin de los pases en vas de desarrollo y en general a los problemas de un mundo globalizado, y debera ser repensada para redefinirse ms transnacionalmente. Pasaran as a ser problemas esenciales para la biotica cuestiones tales como el derecho a vivir una vida humana de du racin normal en cualquier lugar del planeta, que est directamente relacionado con la dis-

tribucin de recursos y servicios sanitarios; el problema de las transferencias tecnolgicas y farmacuticas del Norte al Sur; la polmica sobre la extensin de los cultivos transgnicos y su posible impacto negativo en la agricultura de subsistencia; la violacin de los controles a la investigacin en los pases en vas de desarrollo; o los conflictos de valores entre culturas en cuestiones relativas a la salud, entre otros muchos. Son estas algunas cuestiones que, sin duda, han de ocupar un lugar central en una biotica que est ya pensada para un mundo globalizado. Y son cuestiones que pueden encontrar respuesta a partir de un desarrollo amplio de un principio tpico del pensamiento biotico, que es el principio de justicia. Un principio que, sin duda, debe ser entendido y desarrollado ahora transnacionalmente.

Este planteamiento que hacemos sobre la situacin actual y la deseable evolucin de la biotica sirve para dar respuesta a algn autor que llega incluso a plantearse la siguiente pregunta: padece la biotica de sntomas de esterilidad, anclada en sus planteamientos convencionales, de modo que urja el trnsito de una biotica centrada en la autonoma del sujeto moral a una biotica en la que campee el principio de justicia?16. Esta pregunta refleja la manera en que aparece esa nueva direccin en la biotica, que es la direccin ms adecuada para el desarrollo de la biotica contempornea. Y en este marco los nuevos derechos que vaya albergando el nuevo discurso biotico debern reflejar esta inquietud, si realmente queremos tomarnos la justicia en serio.

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15. En lo que se ha visto como una evolucin muy restrictiva respeto de los orgenes de la biotica. Orgenes en los que, si recordamos a Potter, estaban muy presentes problemas globales sobre crecimiento demogrfico, medio ambiente y utilizacin de recursos. Problemas estos que volveran ahora a la actualidad del panorama biotico, cfr. F. Abel, Biotica: orgenes, presente y futuro, Instituto Borja de Biotica, Madrid, 2001, p. 9. 16. Interrogante planteado por J. M. G. Gmez-Heras en Repensar la biotica. Una disciplina joven ante nuevos retos y tareas, en J. M. G. Gmez-Heras y C. Velayos Castelo (Eds.), Biotica. Perspectivas emergentes y nuevos problemas, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 21-48. La cita est en la p. 37.

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Bioderecho As dibujado el origen y la evolucin de la biotica, podemos volver a referirnos al tema de la relacin de la biotica con el derecho. En este sentido cabe constatar que una vez que el discurso tico sobre la actividad sanitaria sale del control de los profesionales de la salud, una vez que los temas bioticos se convierten en cuestiones de debate social, y una vez que se manifiesta la necesidad de ejercer un control sobre las actividades sanitarias e investigadoras, va a ser el derecho el llamado a pronunciarse sobre lo que puede hacerse o no, y cmo, en el campo de las actuaciones sanitarias, tanto

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mdicas como investigadoras. Efectivamente, a partir del mo mento en que se consolida la biotica como un amplio foro de discusin pluridisciplinar, con vocacin de tener una repercusin para resolver los problemas de la prctica, la llamada ltima para resolver esos problemas prc ticos va a dirigirse a aquellos que ostentan la representacin ciudadana en una sociedad democrtica, es decir, a los representantes polticos, quienes, mediante su potestad legislativa, van a acabar por establecer la ltima palabra para resolver los ya urgentes y trascendentes dilemas bioticos17. As, con la generalizada inter vencin jurdica, se da un nuevo paso en la evolucin de la

biotica, que es el que habamos ya anunciado y que podramos denominar como el paso de la biotica al bioderecho18. Entendemos el bioderecho como el conjunto de las actividades jurdico-normativas que van a regular las cuestiones problemticas relativas al cuerpo y a la salud de los sujetos en relacin con la actividad mdica asistencial e investigadora, as como otras cuestiones biolgicas relativas al mundo natural, incluyendo tambin a otros seres vivos. Las normas jurdicas y las decisiones de los tribunales sern ahora claves para resolver las cuestiones bioticas en su vertiente prctica. Una consecuencia de este nuevo paso ser que, con la interven-

17. Como seala Ramn Martn Mateo, uno de los primeros juristas que abord en Espaa el tema de la relacin entre biotica y derecho: Es, pues, necesario que el legislador intervenga ordenando conductas y puntualizando extremos no deducibles sin ms de las vagas formulaciones de la biotica, lo que no puede quedar al libre arbitrio e interpretacin de profesionales e investigadores. Antes ya haba sostenido este autor, frente al antiguo enfoque tico de la prctica mdica, que la tenaz defensa de la tica tradicional que ciertos profesionales de la medicina realizan, olvida en primer lugar que, como ensea la historia, no hay valores inmutables, y por otra parte, y esto es lo definitivo, que una cosa es la moral subjetiva y otra la comunitaria, por lo que no pueden imponerse a otros sacrificios y trastornos invocando dogmas no compartidos. Estas citas pueden verse en R. Martn Mateo, Biotica y Derecho, cit., pp. 75 y 10-11 respectivamente. Para l los valores pblicos relevantes que han de inspirar esta regulacin no pueden ser otros que los valores democrticos de la Constitucin Espaola de 1978. 18. Cada vez son ms las referencias de este trnsito de la biotica al bioderecho, que no implica, desde luego, que la biotica sea abandonada, sino solo que hay un paso ms en el tratamiento y resolucin de los conflictos que va a ser llevado a cabo por el derecho. Este trnsito llega incluso a aparecer como ttulo de alguna monografa, como por ejemplo ocurre con el caso del libro de L. Gonzlez Morn, De la biotica al bioderecho. Libertad, vida y muerte, Dykinson, Madrid, 2006. Sobre la expresin Bioderecho, suele considerarse el artculo de P. Kemp, Bioetique et biodroit, en Cahiers de Philosophie, Bioetique et Juridique, 1995, n 27, p. 217, como la primera referencia clsica, citado por F. J. Blzquez-Ruiz, Biotica y derecho, EUNAtE, Pamplona, 2009, p. 44.

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cin de la ley, este mundo empezar a desenvolverse tambin en clave de derechos. Desde los derechos de los sujetos so me tidos a procedimientos de investigacin cientfica, a los de los pacientes o usuarios de cualquier real o potencial atencin o servicio sanitario, e incluso en relacin con los derechos de cualquier persona en abstracto como miembro de la especie humana, que por el mero hecho de tener un cuerpo fsico y un ADN, se convierte en un sujeto potencial de las cada vez ms amplias actuaciones biosanitarias, y que ha de ser por lo tanto protegida por el ordenamiento jurdico. A este respecto, y si como hemos dicho la consecuencia de la intervencin del derecho en el campo de la biotica deriva hacia un discurso en clave de derechos, para hablar de estos de-

rechos puede ser til establecer una clasificacin que entronca con la evolucin histrica de la biotica19. As se empezara por hablar de los derechos que aparecen como derechos del paciente en el mbito de la experimentacin con seres humanos primero y luego en el seno de la prctica asistencial. Como inspirador de todos ellos y origen primigenio cabe destacar el derecho a la autonoma del sujeto, que se va a manifestar tanto en el campo de la experimentacin frente a la actuacin de los investigadores, como en el campo de la actividad teraputica frente a la actividad sanitaria del mdico y al tradicional paternalismo mdico. Adjunto al derecho a la autonoma del sujeto aparece inme-

diatamente el derecho a recibir toda la informacin relevante sobre su estado de salud y las posibilidades teraputicas o in vestigadoras. Y esta conjuncin hace que se configure la institucin del consentimiento informado, que acabar por convertirse en un elemento esencial de la nueva relacin mdica20. Despus se irn aadiendo una serie de derechos, tanto relativos a la actuacin cientfica como teraputica, algunos ms claros, como el derecho a la intimidad, con especial referencia a la confidencialidad de la historia clnica21, y otros ms polmicos, como el derecho a la procreacin, que nos plantean cada vez fronteras ms avanzadas22. En paralelo se producir una adaptacin de los derechos del enfermo al momento en el que el

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19. Cfr. G. Gonzlez R. Arnaiz, Biotica: saber y preocupacin, en R. Junquera de Estefani (director), Biotica y Bioderecho. Reflexiones jurdicas ante los retos bioticos, Comares, Granada, 2008. 20. No nos resistimos aqu a citar un libro clsico sobre el consentimiento informado, tema especialmente influyente en el desenvolvimiento de los derechos del paciente. Se trata del libro de R. R. Faden y T. L. Beauchamp, A history and theory of informed consent, Oxford University Press, 1986. Sobre el tema en Espaa, cfr. P. Simn, El consentimiento informado, Tricastela, Madrid, 2000, y sobre cmo el consentimiento abre la puerta a la intervencin jurdica en la actividad mdica, cfr. A. Pelayo Gonzlez-Torre, La intervencin jurdica en la actividad mdica. El consentimiento informado, Dykinson, Madrid, 1997. 21. Sobre estos derechos en Espaa y su tratamiento legal, cfr. P. Len (Ed.), La implantacin de los derechos del paciente. Comentarios a la Ley 41/2002, EUNSA, Pamplona, 2004. 22. Cfr. F. J. Daz Revoiro, Los derechos ante los nuevos avances cientficos, cit., pp. 141 y ss.

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sujeto se encuentre sometido a hospitalizacin, lo que determinar el llamado estatuto jurdico del enfermo hospitalizado, en referencia al entramado de derechos y deberes que configuran la posicin jurdica de una persona que se encuentra en ese particular estado23. Una siguiente tanda de derechos podramos clasificarla en torno a los avances realizados en las ltimas dcadas en relacin con el genoma humano y sus posibilidades teraputicas. Las relaciones entre derecho y genoma humano cada vez dan ms de s, y estn determinando la aparicin de nuevos derechos de gran relevancia para el individuo, a la vez que, como hemos apuntado, resultan de gran transcendencia para la especie misma y su futuro. Se ha hablado a este respecto del derecho a la integridad gentica frente a posibles alteraciones, manipulaciones o intervenciones no consentidas en el genoma de

una persona. Se habla tambin del derecho a la identidad gentica, que comprende el derecho a conocer las propias caractersticas y elementos genticos, as como su procedencia. E igualmente del derecho a la intimidad gentica, con la proteccin de los datos genticos que deban considerarse ntimos. Y tambin del derecho a no sufrir discriminaciones por razn de las caractersticas genticas de la persona24. Por ltimo podemos referirnos a otra variedad de derechos que tienen que ver, no tanto con el propio ser humano en su realidad biolgica, cuanto con el desarrollo del medio natural en el que se desenvuelve la vida de los seres humanos. Este entorno es cada vez ms objeto de una proteccin jurdica y lo es en la medida en que cabe considerarlo como el entorno natural propio de la existencia humana. Se mueve aqu el mundo de la preocupacin por

el medio ambiente, dentro del cual tambin est la preocupacin por el resto de los animales no humanos. Preocupacin esta que se volc en un principio, de manera especial, en los animales que haban sido objeto de experimentacin, pero que ya afecta claramente a todo el mundo animal, exigiendo para ellos una proteccin legal que se grada normalmente en funcin de su nivel de consciencia y sensibilidad25. Puede decirse que, sin duda, la influencia de los derechos es cada vez mayor en el discurso de la biotica. Si segn el planteamiento tradicional la personalidad era el conjunto de derechos que el ordenamiento reconoca a la persona por el hecho de serlo, y personalidad significa en suma titularidad de derechos fundamentales, y por lo tanto los derechos fundamentales sern algo as como el cdigo gentico de cada hombre, desde el punto de vista

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23. Cfr. las obras de J. Peman Gavin, Hacia un estatuto del enfermo hospitalizado, RAP, n 103, pp. 89-140, y Derecho a la salud y Administracin sanitaria, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1989. 24. Cfr. F. J. Daz Revoiro, Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos y tecnolgicos, cit., pp. 134 y ss. 25. Aunque parte de la doctrina prefiere no hablar de derechos en relacin con el medio ambiente o los animales, por los problemas que plantea su titularidad, sino de valores, principios u obligaciones de proteccin. Cfr. F. J. Daz Revoiro, Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos y tecnolgicos, cit., pp. 44 y 135 y ss.

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jurdico26, ahora nos encontramos ante un panorama en el que los derechos ya no solo configuran un ADN metafrico del sujeto, sino que intervienen ya directamente en el ADN biolgico y real de las personas. El derecho se plantea ya no solo el tema de los derechos de la persona ante la actuacin sanitaria, sino la reconsideracin misma de la idea de persona ante las posibilidades de los progresos cientficos. En efecto, sin duda el bioderecho va a cumplir ahora un papel relevante en la vida de la persona, no solo enunciando derechos subjetivos en el seno de las relaciones sanitarias, sino tambin estableciendo derechos en relacin con la persona como miembro de la especie, e incluso en relacin con el medio natural en el que la especie humana se desenvuelve, y que configura un entorno que es considerado por el ordenamiento jurdico como digno de proteccin. Vale la pena detenerse un momento para destacar la funcin

Se mueve aqu el mundo de la preocupacin por el medio ambiente, dentro del cual tambin est la preocupacin por el resto de los animales no humanos. Preocupacin esta que se volc, en un principio de manera especial en los animales que haban sido objeto de experimentacin, pero que ya afecta claramente a todo el mundo animal, exigiendo para ellos una proteccin legal que se grada normalmente en funcin de su nivel de consciencia y sensibilidad.

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del derecho en relacin con la persona como miembro de la especie, ya que, con toda proba-

bilidad, el derecho va a acabar por incidir decisivamente en la consideracin misma de la idea

26. Cfr. E. Roca Tras, La funcin del derecho para la proteccin de la persona ante la biomedicina y la biotecnologa, en C. M. Romeo Casabona (Coord.), Derecho biomdico y biotica, Comares, Biblioteca de Derecho y Ciencias de la vida, Granada, 1998, pp. 165-185, en concreto la referencia est en la p. 166.

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de persona. La configuracin jurdica del sujeto, la definicin que el derecho construye de la persona, ha constituido clsicamente una autntica antropologa jurdica. Esta antropologa se centr en un principio en establecer las caractersticas del modo de comportarse de la persona de cara al exterior. En efecto, con la codificacin, como reflejo jurdico del nuevo mundo moderno, el modelo del buen padre de familia o el buen comerciante determinaban el valioso referente social consagrado por el derecho: un sujeto burgus, trabajador, con afn de lucro, padre de familia, preocupado por lo suyo y los suyos, conocedor del derecho, diligente, responsable, etc. Entonces lo que se construye es, sobre todo, en el marco del pensamiento ilustrado moderno, un sujeto formalmente libre y responsable pensado para ejercitar su libertad de cara al exterior en el marco previsto por las leyes.

Ahora, como novedad, la nueva definicin jurdica se referir tambin a aspectos ms ntimos, relativos no ya solo a la personalidad externa del sujeto sino tambin a su consideracin fsica, somtica e incluso a su misma condicin-identidad sexual. Es sin duda un paso adelante de gran transcendencia que penetra en el mbito ms ntimo del sujeto. La persona es considerada ahora tambin, y de manera novedosa, en cuanto a su identidad gentica y sus posibles modificaciones, su definicin/indefinicin sexual, sus capacidades procreativas, sus expectativas sanitarias y teraputicas, su integridad somtica, la venalidad o no de las partes de su cuerpo, la determinacin del momento de la muerte y del inicio de la consideracin de la vida, etc. Todas estas cuestiones van a ser ahora objeto de un ms explcito tratamiento jurdico. En suma se ir trabajando en un nuevo

estatus personal que configurar, probablemente, un nuevo modelo de persona, ms all de lo que hasta hace poco tiempo se pudiera llegar a sospechar. Como resulta fcil de constatar, los descubrimientos en torno a la cadena del ADN estn siendo esenciales en este proceso de redefinicin del sujeto, y probablemente lo sern ms en el futuro. Citamos, a modo simplemente de posible orientacin expresionista, una idea conforme a la cual la funcin que en su da cumpli el alma, como principio inherente del ser viviente y esencia que condensa su personalidad, puede ser asumida en nuestros das por el ADN27. Lo relevante ser, entonces, cmo se pueda llegar a operar cientficamente sobre l, y cules puedan ser las consecuencias y cul el tratamiento jurdico que deben recibir estas posibles actuaciones28.

27. Idea expresada por J. M. G. Gmez-Heras en Repensar la biotica. Una disciplina joven ante nuevos retos y tareas, en J. M. G. Gmez-Heras y C. Velayos Castelo (Eds.), Biotica. Perspectivas emergentes y nuevos problemas, cit., pp. 21-48. La cita est en la p. 36. 28. Aparte de otras ya citadas, interesa mencionar algunas obras importantes y variadas en cuanto a sus planteamientos, sobre la biotica y el derecho ante los avances genticos, como por ejemplo, J. Blzquez-Ruiz, Derechos Humanos y Proyecto Genoma, Comares, Granada, 1999, o J. R. Lacadena, Gentica y derecho, Universidad Pontificia de Comillas, Bilbao, 2002. Y ms en concreto sobre las posibilidades en materia reproductiva, C. Lema An, Reproduccin, poder y derecho. Ensayo filosfico sobre las tcnicas de

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En relacin con todo esto cabe decir que la posible influencia del bioderecho en la determinacin del concepto y de la naturaleza misma de la persona puede convertir la disciplina en un factor potencialmente revolucionario del panorama social. Y tambin que el derecho podra recuperar as un protagonismo relevante en cuanto a su capacidad para configurar la realidad29, protagonismo que, eso s, compartira con la biomedicina como tecnociencia, al tener que estar el derecho constantemente pendiente de sus posibilidades y avances. Surge as una nueva proximidad entre derecho y ciencia que puede llegar a ser de tremenda virtualidad para configurar el panorama contemporneo. Hemos visto que la biotica es una disciplina con una clara vocacin prctica de influir en la realidad; pues bien, a la postre, y como resultado del proceso que hemos descrito, ser el derecho

el que materialice esa influencia sobre la prctica social de las actividades mdicas e investigadoras. En todo caso lo que parece ya claro es que hablar de bioderecho resulta una necesidad ineludible cuando se habla de la biotica y de su evolucin. Y tambin parece claro que la configuracin del bioderecho, como consecuencia del desarrollo de la biotica, lleva, para empezar, en el campo de la actuacin sanitaria, a una legislacin que institucionaliza un modelo de relacin mdico-paciente basada en los derechos del sujeto. De esta forma, y tambin en este marco normativo, como ocurre en el panorama jurdico en general, el discurso se va a desenvolver esencialmente en clave de derechos. Pero la configuracin del bioderecho, como consecuencia del desarrollo de la biotica, no solo lleva a una legislacin que institucionaliza un nuevo modelo de

relacin mdico-paciente basada en los derechos del paciente. Adems de esto, y ms all de la regulacin de la relacin mdicopaciente, se desarrolla una legislacin que va regulando otros aspectos de la actividad mdica, ms en la lnea investigadora que asistencial, que como tambin hemos ido viendo contribuye a configurar la posicin del sujeto ante los avances cientficos de la medicina, y que consagra otros derechos pensados ms en relacin con la nocin misma de persona y su identidad como miembro de la especie humana. Una identidad gentica que es a la vez compartida con los dems miembros de la especie humana y nica en cada sujeto, y que se ha de proteger ante un contexto novedoso. Pues bien, para toda esta configuracin contempornea del llamado bioderecho, un aspecto importante ha sido histricamente la influencia de las sucesivas declaraciones de derechos y principios que han influido en

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reproduccin asistida, Trotta, Madrid, 1999; J. Ballesteros (Coord.), La humanidad in vitro, Comares, Granada, 2002; I. de Miguel Beriain, El embrin y la biotecnologa. Un anlisis tico-jurdico, Comares, Granada, 2004; J. Ballesteros y E. Fernndez (Coords.), Biotecnologa y Posthumanismo, Aranzadi, Pamplona, 20007 o H. Silveira (Ed.), El derecho ante la biotecnologa, Universidad de Lleida-Icaria, Barcelona, 2008. 29. Protagonismo que, en las ltimas dcadas, le habra sido hurtado por el avance combinado de la economa y de la tcnica. Este proceso histrico de prdida de influencia social del derecho, tras la poca dorada de la codificacin, en la que el derecho configura

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el mbito mdico. Adems del Cdigo de Nremberg de 1947 y la Declaracin de Helsinki de 1964 (propuesta por la Asociacin Mdica Mundial), con sus sucesivas actualizaciones (de los aos 1975, 1983, 1989,1996 y 2000), ambas relativas a la experimentacin con seres humanos, cabe citar la Declaracin sobre los derechos de los pacientes, llevada a cabo por la Asociacin Americana de Hospitales en 1973 o la Declaracin de Lisboa de 1980 aprobada por la Asamblea de la Asociacin Mdica Mundial, que refleja la posicin de la profesin mdica. En 1985 se crea, en el seno del Consejo de Europa, el Comit de Expertos para los problemas de la Biotica, que en los aos 90 toma el nombre de Comit Director para la Biotica (CDBI), y que elabora en 1997 otro texto de gran importancia, el Convenio sobre derechos humanos y biomedicina, tambin llamado Convenio de Oviedo. En 1991 se crea el Grupo europeo para la tica de las ciencias y las nuevas tecnologas.

Por su parte, en el ao 1993 la Unesco crea un Comit Internacional de Biotica, que resultar bastante activo, y que produce importantes documentos, como la Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos, en 1997; la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos, del ao 2003 y la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, del ao 2005. Como se ve estas son declaraciones especficas relativas al mbito sanitario. Ahora bien, cabe aclarar que inicialmente el discurso de los derechos en este campo se ancl tambin en otras declaraciones de derechos ms genricas, y en concreto en las referencias que estas hacen a los derechos a la vida y a la salud o a la prohibicin de sufrir tratos inhumanos o degradantes. En este sentido, artculos como el 3 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos, de 1950, que prohbe los tratos inhumanos o degradantes, o el artculo 5 de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Convenio de San Jos) de 1970, que sostiene que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral, son referencias frecuentes para defender los derechos en el mbito de la salud. Si bien, a partir de ah las declaraciones se especifican, como hemos visto, para centrarse en el mbito sanitario y sus aspectos concretos. Todas estas declaraciones, como toda la normativa biotica en general que se est desarrollando, inciden en el debate biotico, y contribuyen de manera fundamental a enunciar el discurso de la biotica contempornea, hasta el punto de que la importancia que se concede en el marco de la biotica a las declaraciones de derechos e incluso a las constituciones, en cuanto definidoras de valores relevantes para la convivencia y las leyes, ha llevado incluso a afirmar que la biotica es ms bien una cuestin poltico-jurdica que estrictamente tica30. Parece as que el

el mundo moderno, est muy bien descrito en la obra de N. Irti, La edad de la descodificacin, trad. e introduccin de Luis Rojo Ajuria, presentacin de Agustn Luna Serrano, Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1992, pp. 168 y ss. 30. M. Casado, Los derechos humanos como marco para el bioderecho y la biotica, en C. M. Romeo Casabona (Coord.), Derecho biomdico y biotica, Comares, Biblioteca de Derecho y Ciencias de la vida, Granada, 1998, pp. 114-135, en concreto pp. 114-116, donde est la cita literal que entrecomillamos en el texto.

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bioderecho, surgido de resultas del auge de la biotica, se vuelve hacia atrs para reoperar sobre la disciplina que fue su origen, influencindola decisivamente. Sin embargo, el alcance de esta afirmacin no deja de ser discutido, y ah estn las opiniones de autores como Diego Gracia, quien nos previene afirmando que la biotica no puede reducirse a un discurso sobre los derechos, sino que debe mantener la esencia de su patrn tico. Sin embargo, la idea actual de insistir en el protagonismo jurdico de la biotica descansa en la conviccin de que, para ser prcticos, hay que buscar un acuerdo mnimo, un mnimo consenso a partir del cual se puedan afrontar los retos bioticos, y que ese acuerdo es solo posible a partir del desarrollo de los derechos humanos universalmente aceptados por la mayora de los Estados miembros de las organizaciones internacionales. De acuerdo con esta idea, el objetivo de la biotica debera ser la bsqueda de un marco apto para

que individuos pertenecientes a comunidades morales distintas puedan tomar decisiones y emprender tareas comunes, y la mejor manera de lograrlo sera en clave de derechos31. Una cuestin a tener en cuenta en este contexto es que esta presencia de los derechos y valores en el campo biotico, que puede influir entonces tan decisivamente en la construccin del discurso, puede requerir a su vez de una relectura o adaptacin al especfico mbito biotico de los valores y derechos jurdicos. Al respecto se ha comentado lo siguiente:
puede decirse que los derechos que interesan a la biotica atraviesan longitudinalmente a todo el conjunto de los Derechos Humanos. Pero existen importantes diferencias en la forma de entender el contenido de los mismos y la forma en que este puede verse conculcado. Resulta por ello ms adecuado incluir a estos derechos dentro de la tercera generacin, ya que precisamente los derechos que pertenecen a ella requieren una nueva forma de proteccin

que se entiende a la perfeccin con la reflexin biotica32.

En cuanto a estas diferencias, su sentido se explica planteando preguntas como las siguientes: Puede realmente considerarse que se trata del mismo derecho cuando se protege el derecho a la vida frente al arbitrio del seor feudal dueo de vidas y haciendas, que cuando la mencin al derecho a la vida se refiere a la prohibicin de usar embriones para la experimentacin o la clonacin o el debate sobre la eutanasia? Es la misma la privacidad invocada por el principio de inviolabilidad del domicilio que por la proteccin de los datos sensibles frente a su tratamiento informatizado?, o la misma confidencialidad la que apelaba al deber de guardar el secreto profesional del tradicional mdico de cabecera que aquella que se amenaza con la informacin de las historias clnicas y su manejo?33. Estas consideraciones ponen de manifiesto la necesidad tam-

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31. Cfr. Ibidem. 32. Cfr. Ibidem, pp. 120-121. 33. Cfr. Ibidem.

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bin de adaptar el discurso de los derechos y la prctica de su proteccin frente a los avances biotecnolgicos, teniendo en cuenta las aportaciones del campo de discusin en qu consiste la biotica, a la luz de los principios y normas jurdicas convencionales. Como resultado de todo ello derecho y biotica estaran as en simbitica relacin. El derecho ha de hacerse eco de la aportacin de un pensamiento biotico cada vez ms rico para adaptar sus principios y valores a este campo, e incluso para crear nuevos derechos; y de ah el servicio que la biotica presta al derecho y la influencia que puede ejercer sobre l. Esta influencia puede llegar a ejercerse incluso al mximo nivel jurdico, el constitucional, como se reconoce cuando se afirma que ... la biotica contina siendo imprescindible, en

cuanto que su discurso propio y caracterstico puede ayudar a la obtencin de derivaciones valorativas del texto constitucional compatibles, por consiguiente, con el mismo antes de iniciar el proceso de la positivacin de los valores ms aceptables en el conjunto social y necesarios para la conservacin de la sociedad34. De esta forma, a la vez que el constitucionalismo aporta valores a la biotica, valores que la sociedad ha considerado adecuados para regular su convivencia, la biotica ayuda al derecho a determinar la extensin de valores como por ejemplo la vida, la dignidad o el concepto mismo de persona35. Procesos como este son los que contribuiran a intentar esa simbiosis entre el discurso tico que algunos proponen como fuste de la biotica y la aportacin que puede realizar el derecho para

resolverlos, como expresin de la voluntad de una sociedad de mocrtica. A partir de ah, otra consideracin importante en cuanto a la intervencin jurdica ser tener en cuenta que el derecho debe saber comportarse en materia biotica, y que, como seala el profesor Romeo Casabona, probablemente en estas cuestiones la legislacin ha de ser, por un lado, prudente y sobria, resolviendo solo los problemas inaplazables sobre los que adems exista un mnimo acuerdo; y por otro elstica y abierta a va lores diferentes y a nuevas ma terias, sin incorporar criterios r gidos incompatibles con otras concepciones asumibles, o nuevas perspectivas o situaciones, de manera que no se recurra so lo a la intervencin legal sino tambin a la actuacin judicial reconociendo su funcin de

34. Cfr. C. M. Romeo Casabona, La relacin entre la biotica y el derecho en C. M. Romeo Casabona, (Coord.), Derecho biomdico y biotica, cit., pp. 151-164. En concreto la referencia est en la p. 157. Tambin H. Gros sostiene que llegar el da en que la biotica se vaya introduciendo pausada y progresivamente, en la normativa constitucional. Al respecto puede verse su posicin en H. Gros Espiell, Constitucin y Biotica, en C. M. Romeo Casabona, (Coord.), Derecho biomdico y biotica, cit., pp. 137-150. En concreto la cita est en la p.148. 35. Cfr. F. J. Daz Revoiro, Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos, cit. pp. 17 y 122. Desde el derecho constitucional, este autor seala que: existe un efecto de mutua alimentacin entre la Biotica y el Derecho Constitucional; sintticamente, y con todos los matices que se quiera, podra decirse que el Derecho Constitucional determina los valores esenciales de la colectividad y les aporta la legitimidad racional y democrtica, mientras que la Biotica propone el sentido o significado que debe darse a esos valores, teniendo en cuenta las aportaciones de las diversas ciencias que conforman su esencial interdisciplinariedad, cfr. Ibidem, p. 123.

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resolver las situaciones conflictivas descubriendo en los instrumentos normativos nuevas posibilidades interpretativas y regulativas36. Precisamente, hablando del tratamiento legal de las cuestiones bioticas, y de la progresiva configuracin del bioderecho, parece oportuno hacer referencia a la situacin en Espaa, citando al menos algunas de las normas ms importantes dictadas has ta ahora y vigentes en materia bio tica. En cuanto a las normas con rango de ley cabe destacar por su influencia: la Ley sobre extraccin y trasplante de rganos, de 27 de octubre de 1979, ley pionera y seera por su calidad tcnica, como lo demuestra la realidad de los tras plantes en Espaa y la pervivencia de la ley en el tiempo; la Ley Orgnica de 14 de abril de 1986 de medidas especiales en materia de salud pblica; la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986; la Ley de 14 de noviembre de 2002, reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y do-

Y tambin parece claro que la configuracin del bioderecho, como consecuencia del desarrollo de la biotica, lleva, para empezar, en el campo de la actuacin sanitaria, a una legislacin que institucionaliza un modelo de relacin mdico-paciente basada en los derechos del sujeto.

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cumentacin clnica; la Ley de 21 de noviembre de 2003 por la que se regula la ordenacin de las profesiones sanitarias; la Ley de 26 de mayo de 2006 sobre tcnicas de reproduccin humana asistida; la Ley de 26 de julio de 2006 de garantas y uso

racional de los medicamentos y productos sanitarios; la Ley de 14 de diciembre de 2006 de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia; la Ley de 3 de julio de 2007 sobre investigacin biomdica; y la

36. Cfr. C. M. Romeo Casabona, La relacin entre la biotica y el derecho en C. M. Romeo Casabona, (Coord.), Derecho biomdico y biotica, cit. En concreto la referencia est en la p. 164.

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Ley Orgnica de 3 de marzo de 2010 de salud sexual y repro ductiva y de la interrupcin vo luntaria del embarazo. Y de entre los Reales Decretos, algunos tambin muy relevantes a la hora de influir en la prc tica sanitaria, se podran destacar: el de 30 de diciembre de 1999 por el que se regulan las actividades de obtencin y utilizacin clnica de rganos humanos y la coordinacin territorial en materia de donacin y trasplante de rganos y tejidos; el de 6 de febrero de 2004 por el que se regulan los ensayos clnicos con medicamentos; el de 10 de octubre de 2005 sobre la proteccin de animales destinados a la experimentacin y otros fines; el de 10 de noviembre de 2006 por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donacin, la obtencin, la evaluacin, el procedimiento, la preservacin, el almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos, y se aprueban las normas de coordinacin y funcionamiento para su uso

en seres humanos; y el de 2 de febrero de 2007 que regula el registro nacional de instrucciones previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carcter personal37. Respecto de toda esta legislacin, y en cuanto a su inspiracin ideolgica general, de ella se ha dicho, creo que con bastante acierto, que la legislacin promulgada durante los ltimos lustros (en Espaa) sigue siendo en lo fundamental progresista y pro-tecnolgica38. Enmarcndose en lneas generales en las indicaciones sealadas por el profesor Romeo Casabona, personalmente considero que este es el mejor camino.

en el tratamiento de los fenmenos relativos a la vida y la salud, y ya incluso a la propia esencia del ser humano, han hecho que se est reutilizando cada vez ms este concepto acuado hace dcadas y del que algo debemos decir en este contexto. Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es objeto de una construccin social, al menos en el sentido de que la relacin del sujeto con su cuerpo es una relacin que viene condicionada por factores histricos, en donde intervienen la religin, el derecho y las ciencias de la salud. Y no solamente el cuerpo humano individual, sino tambin el cuerpo entendido de una manera ms genrica como el cuerpo humano tipo. El cuerpo del ser humano como miembro de la especie. Como corolario tambin la salud ha sido vista como susceptible de ser objeto de un tratamiento ideolgico. Por ejemplo, con el mundo moderno surgi una nueva visin social de la salud y

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La biopoltica Finalmente creo que es importante hacer alusin a un concepto que va ms all de la biotica y del bioderecho, y que es el concepto de biopoltica. Los avances cientficos y las nuevas posibilidades que se presentan

37. El texto completo de esta legislacin citada, as como el de algunas otras normas importantes en materia sanitaria puede verse en J. de la Torre Daz, R. Junquera de Estfani, L. C. Aparicio Rodrguez y L. Gonzlez Morn, Normas bsicas de bioderecho, Dykinson, Madrid, 2010. 38. V. Mndez Baiges y H. C. Silveira Gorski, Biotica y derecho, Editorial UOC, Barcelona, 2007, p. 57.

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la enfermedad, ligada a las nuevas necesidades de la sociedad capitalista. En este nuevo marco la salud era considerada como la capacidad para cumplir las tareas para las que el individuo ha sido socializado39. Este concepto moderno de salud puede ser revisado contemporneamente para incluir otras aspiraciones del individuo, ms de acuerdo con el nuevo contexto social y a la vez con las nuevas posibilida des de las ciencias mdicas. La biopoltica puede definirse como la intervencin de la poltica en la configuracin del cuerpo, ya sea el cuerpo del individuo o el cuerpo de la especie. Agnes Heller es una referencia clsica en esta historia, y su planteamiento pasa por afirmar que una de las

promesas incumplidas de la modernidad fue precisamente la de la liberacin del cuerpo. Antes al contrario, la autora recoge cmo se le ha reprochado a la modernidad el que su racionalidad universalista y abstracta, adems de prctica, prescribiera de manera opresiva cmo deba de ser el cuerpo, y lo pusiera al servicio de los sistemas productivos econmicos e institucionales. La racionalidad moderna prescribe cmo debe ser el cuerpo, lo mantiene en cautividad y le condena a enfermedades psi cosomticas causadas por la falta de adaptacin al modelo imperante. Discrimina entre cuerpos normales y cuerpos en fermos o pervertidos por sus deseos discrepantes, y elimina la singularidad de los cuerpos bajo un principio de abstraccin

universalista. Las diferencias corporales son desatendidas para reproducir un cuerpo sano en serie al servicio del sistema productivo40. A esta historia de denuncia de la alienacin del cuerpo operada por la modernidad no es ajena la obra de Freud 41, ni los intentos de liberar la lbido creativa, llevados a cabo por parte de Marcuse42, y en ella juega un papel destacado en el contexto ms contemporneo, el pensamiento y la obra de Mi chel Foucault, con sus consideraciones por ejemplo sobre la sociedad disciplinaria que tiene el cuerpo como su objeto principal43. Todas estas alertas han de ser sin duda tenidas en cuenta en el proceso del actual

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39. Cfr. el libro clsico de T. Parsons, Definition of Health and Illnes in the light of American Values and Social Structure, en Patiens, Phisicians and Illnes, Free Press, 1958, pp. 165-187. Ms recientemente sobre la manera en que las categoras de la salud y la enfermedad son social, histrica y polticamente construidas, y con posiciones crticas sobre los juicios de valor, jerarquas e intereses que influyen en el discurso sobre la salud, cfr. J. M. Metzl and A. Kirkland (Eds.), Against Health. How Health became the New Morality, New York University Press, 2010. 40. Cfr. A. Heller y F. Fehr, Biopoltica. La modernidad y la liberacin del cuerpo, trad. Jos Manuel lvarez Flrez, Ed. Pennsula, Barcelona, 1995. En especial las pp. 7 y ss, 20 y 61 y ss. 41. Solo a modo de ejemplo una obra suya, S. Freud, El malestar en la cultura, trad. Ramn Rey y Luis Lpez Ballesteros, Alianza Editorial, Madrid, 2008. 42. Cfr. H. Marcuse, Eros y civilizacin, trad. Juan Garca Ponce, Ariel, Barcelona, 1995. 43. Sobre la sociedad disciplinaria y su influencia sobre los cuerpos, cfr. M. Foucault, Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisin. Adems, de entre su abundante produccin ligada a este tema, interesa citar, M. Foucault, Il misterioso ermafrodito, en Michel Foucault. Dits et ecrits II, 1976-1988, Gallimard, Pars, 2001 (original 1978).

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desenvolvimiento de los derechos en el campo biotico. En su sentido negativo la biopoltica sera algo as como el reverso de una moneda cuya otra cara es el bioderecho, entendido como un intento de los poderes pblicos de proteger a los individuos frente a los riesgos de la medicina y los avances de la ciencia. El temor a esta mala biopoltica es recogido por Francesc Abel, quin ante los progresos biotecnolgicos, y en referencia al siglo XXI aventurar que: la primera mitad del prximo siglo quedar determinada por la biopoltica, por el bioderecho y por la pugna de los poderes fcticos para constituir una biocracia44. Este temor bebe de la idea de que lo que est operando de ma nera protagonista en el campo cientfico e investigador que tiene por objeto al ser humano, especialmente al nivel de las investigaciones ms complejas,

es un entramado que se puede denominar tecnociencia, poco o nada legitimado democrticamente, y que es capaz de dirigir el destino de las investigaciones a partir de unos intereses propios en muchos casos de sesgo no social, egosta y netamente econmico45. Y el temor se multiplica cuando se tiene en cuenta el salto cualitativo operado por la biotecnologa en la manipulacin del genoma humano. Adems, y en lnea con la evolucin de los derechos en este campo, Pietro Barcellona, en un artculo marcado por el pesimismo, ha comentado que, mientras el nacimiento y la evolucin de las anteriores generaciones de derechos eran resultado de movimientos ciudadanos o sociales de reivindicacin, y estaban interrelacionados con unas relaciones sociales dinmicas, algunos de los nuevos derechos que surgen en el marco de las ciencias de la vida tienden a pre sentarse como fundados

directamente sobre el individuo en s mismo, al margen de la reivindicacin y el movimiento social, y precisamente por ello corren el riesgo de convertirse en instrumentos de la manipulacin total de los cuerpos46. Si bien nuestra visin no es tan pesimista, hacemos referencia a este marco de temor al terminar este artculo, para reforzar la importancia de la biotica y del bioderecho en su misin contempornea de servir como defensores de la idea de persona humana en toda su dignidad y en toda su libertad en tiempos de cambios.

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Conclusiones
La biotica como disciplina autnoma surge a finales del siglo pasado como una necesidad de establecer un control social de las actividades sanitarias, mdicas e investigadoras. Una de sus consecuencias ms relevantes es

44. Cfr. F. Abel, Biotica: orgenes, presente y futuro, cit., p. 215. 45. A este respecto, cfr. H. Silveira, La legislacin biomdica ante la tecnociencia gentica, en H. Silveira, (Ed.), El derecho ante la biotecnologa. Estudios sobre la nueva legislacin espaola en biomedicina, cit., pp. 15-45. 46. Cfr. P. Barcellona, Biopoltica y derechos, en H. Silveira, (Ed.), El derecho ante la biotecnologa. Estudios sobre la nueva legislacin espaola en biomedicina, cit., pp. 47-61. La referencia a las generaciones de derechos y a los riesgos que encara esta ltima generacin biotica est en la p. 57.

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que va a propiciar una intervencin del derecho cada vez ms intensa en el campo de la vida y la salud. Esta intervencin se va a desplegar en buena medida mediante la acuacin de nuevos derechos individuales, y mediante la redaccin de una legislacin sanitaria cada vez

ms extensa, hasta el punto de que se habla ya de bioderecho como una posible disciplina de carcter autnomo, cuyos principios y sentido habra que ir construyendo. Esta necesidad se hace especialmente intensa ante los cada vez ms espectaculares avances cientficos que intensi-

fican la necesidad de proteccin de los seres humanos ante los avances cientficos. Procede en tonces recordar el concepto de biopoltica, sus riesgos y la ne cesidad de que exista un elemento de control que ha de ser forzosamente el derecho.

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