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JUSTICIA

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SENTENCIAs DE PAPEL? Efectos y obstculos de los fallos sobre los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia

JUSTICIA

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SENTENCIAs DE PAPEL? Efectos y obstculos de los fallos sobre los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia
Csar Rodrguez Garavito (Dir.) Mauricio Albarracn Caballero (Dir.) Camila Soto Mouraille Andrea Camacho Rincn Ana Mara Mndez Jaramillo

Programa de Justicia Global y Derechos Humanos Facultad de Derecho, Universidad de los Andes Documento Justicia Global No. 6

Documento Nmero 6 Octubre del 2011 JUSTICIA GLOBAL 6 Sentencias de papel? Efectos y obstculos de los fallos sobre los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia
Csar Rodrguez Garavito (Dir.) Mauricio Albarracn Caballero (Dir.) Camila Soto Mouraille Andrea Camacho Rincn Ana Mara Mndez Jaramillo Editor General: Csar Rodrguez Garavito Coordinadora Editorial: Camila Soto Mourraille Diseo y diagramacin: Anglica Ramos Correccin de textos: Marcela Garzn Gualteros Diseo de cubierta: Alejandro Ospina

Universidad de los Andes / Facultad de Derecho Programa de Justicia Global y Derechos Humanos
Carrera 1a nm. 18A - 10, bloque F Telfonos: (571) 332 4099 - 339 4949, ext. 2388 Pgina web: www.justiciaglobal.info e-mail: justiciaglobal@uniandes.edu.co Bogot, D. C., Colombia Ediciones Uniandes Carrera 1 nm. 19 - 27, edificio AU 6 Telfonos: (571) 339 4949 - 339 4999, ext. 2133, fax: 2158 Pgina web: http://ediciones.uniandes.edu.co e-mail: infeduni@uniandes.edu.co Bogot, D. C., Colombia

ISSN: 2145-2369
Impresin: Cargraphics Av. El Dorado nm. 90 - 10 Telfono: 410 4977 Bogot, Colombia

Impreso en Colombia Printed in Colombia

2011 Justicia Global y Derechos Humanos Documentos. Todos los derechos reservados. Prohibida la reproduccin parcial o total, su registro en o transicin por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electro-ptico, por fotocopia o cualquier otro, sin autorizacin escrita de los editores.

Contenido

Introduccin
1. El caso 2. El estudio y la estructura del documento

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Los efectos de las sentencias que protegen derechos constitucionales La jurisprudencia sobre parejas del mismo sexo y el papel de las Cortes en su aplicacin Los obstculos para la realizacin del derecho a la pensin de sobreviviente de las parejas del mismo sexo
1. La desigualdad en los medios de prueba 2. Desigualdad en los requisitos para acceder a la pensin de sobreviviente 3. Interpretacin desigual de la sentencia C-336 del 2008 4. Fallos de tutela desiguales para situaciones similares 5. Vigencia en el tiempo del derecho de pensin de sobreviviente

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Conclusiones: la promesa del derecho a la igualdad y el camino para hacerlo realidad Referencias

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Introduccin
Los decrpitos abogados vestidos de negro que en otro tiempo asediaron al coronel Aureliano Buenda, y que entonces eran apoderados de la compaa bananera, desvirtuaban estos cargos con arbitrios que parecan cosa de magia. Cuando los trabajadores redactaron un pliego de peticiones unnime, pas mucho tiempo sin que pudieran notificar oficialmente a la compaa bananera. Tan pronto como conoci el acuerdo, el seor Brown enganch en el tren su suntuoso vagn de vidrio, y desapareci de Macondo junto con los representantes ms conocidos de su empresa. Sin embargo, varios obreros encontraron a uno de ellos el sbado siguiente en un burdel, y le hicieron firmar una copia del pliego de peticiones cuando estaba desnudo con la mujer que se prest para llevarlo a la trampa. Los luctuosos abogados demostraron en el juzgado que aquel hombre no tena nada que ver con la compaa, y para que nadie pusiera en duda sus argumentos lo hicieron encarcelar por usurpador [...]. Cansados de aquel delirio hermenutico, los trabajadores repudiaron a las autoridades de Macondo y subieron con sus quejas a los tribunales supremos. Fue all donde los ilusionistas del derecho demostraron que las reclamaciones carecan de toda validez, simplemente porque la compaa bananera no tena, ni haba tenido nunca ni tendra jams trabajadores a su servicio, sino que los reclutaba ocasionalmente y con carcter temporal (Garca Mrquez, 1996, pp. 352-353).

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El laberinto jurdico inverosmil que Garca Mrquez retrata en el pasaje legendario de Cien aos de soledad, es palpable en la realidad colombiana de hoy en innumerables causas por los derechos constitucionales. El Macondo jurdico de la huelga de las bananeras vuelve a la vida en los esfuerzos de los desplazados por hacer valer las sentencias de la Corte Constitucional que protegen sus derechos (Rodrguez Garavito y Rodrguez Franco, 2010), o en los litigios de pacientes que deben acudir a la tutela para exigir que las entidades prestadoras del servicio les suministren medicamentos que ya estn incluidos en los planes obligatorios de salud (Rodrguez Garavito, 2011). A pesar del avance histrico de la Constitucin de 1991 y de la Corte Constitucional en el reconocimiento de los derechos humanos, en la prctica, en la aplicacin de esos derechos, se encuentra con la continua resistencia de abogados, funcionarios y ciudadanos que se oponen a ellos, por razones que van desde la ineficiencia hasta la indiferencia, que pasan por las objeciones morales y los intereses personales. En el laberinto de las instituciones y las oficinas, de los incisos y los procedimientos, los derechos pueden perderse para siempre; por eso, con frecuencia, lograr el reconocimiento del derecho es apenas un primer paso en una larga marcha. En este documento analizamos estos obstculos a la luz de un estudio sociojurdico de la implementacin de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha reconocido el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo en Colombia. Como lo dijo la directora de la ONG Colombia Diversa en una audiencia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en noviembre del 2009:
Colombia es quizs el pas de la regin que puede mostrar ms avances en relacin con este tema, pero a su vez estos progresos no se han traducido en un goce efectivo de derechos, debido a que las personas y en particular las parejas tienen que acudir al sistema judicial para que sus derechos sean reconocidos []. Saludamos el papel de la Corte Constitucional en el reconocimiento de los derechos de las parejas; sin embargo, en la prctica hemos encontrado limitaciones en el goce efectivo de los derechos [] tenemos sentencias pero tenemos limitaciones para ejercerlas [] (cf. Audio de la audiencia Situacin de las personas lesbianas, gais, bisexuales y transgnero en Colombia, en lnea).

Para diagnosticar las causas de esta limitacin y ofrecer elementos de anlisis para su solucin, de forma especfica nos concentramos en el

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derecho de las parejas del mismo sexo a disfrutar de las pensiones de sobrevivientes, tal como puede hacerlo el sobreviviente de un vnculo heterosexual cuando su pareja fallece siendo titular de una pensin. Para ello, en esta introduccin comenzamos por presentar el caso que sirve de base para el estudio, y terminamos exponiendo la estructura del documento.

1. El caso
En enero del 2009 la Corte Constitucional (en adelante la Corte) dio a conocer la sentencia T-911 del 2009, la cual fue aprobada por una de las salas de revisin de la Corte, conformada por los magistrados Jorge Ivn Palacio, Humberto Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla, este ltimo ponente de la sentencia. La decisin adoptada por la Corte en dicha sentencia significa un retroceso para los derechos de parejas del mismo sexo, debido a que hace de las decisiones que reconocen derechos a las parejas del mismo sexo, en especial la C-336 del 2008, sobre derecho a la pensin de sobreviviente, sentencias difciles de implementar y prcticamente inocuas en la reclamacin de derechos en algunos casos.1 Juan Carlos Corredor convivi con su compaero, Jos Valdemar Snchez, durante veintisis aos, hasta su muerte el 6 de julio del 2007. Juan Carlos inici los trmites para el reconocimiento de la pensin de sobreviviente de su compaero, quien la disfrutaba desde el 2003. Para ello present al Instituto de Seguros Sociales (ISS) dos declaraciones extra proceso, una de las cuales corresponda al hermano del compaero fallecido y otra a un amigo de la pareja. El ISS neg la solicitud a Corredor y concedi la pensin al hijo del pensionado, Javier Mauricio Snchez. En ese momento (12 de febrero del 2008) la Corte no se haba pronunciado sobre el derecho a la pensin de sobreviviente de las parejas del mismo sexo (sentencia C-336 del 16 de abril del 2008), pero ya lo haba hecho sobre los derechos patrimoniales y el reconocimiento de la unin marital (sentencia C-075 del 2007), de hecho. Juan Carlos, a travs de su apoderada, interpuso los recursos correspondientes,
1. Este estudio fue enviado previamente a la Corte pero los argumentos no fueron tenidos en cuenta por la Sala de Revisin, no obstante an debe resolverse por parte de la Sala Plena la nulidad interpuesta por la organizacin Colombia Diversa contra esta decisin. Por otra parte, otra Sala de Revisin debe pronunciarse en los prximos meses con respecto a los otros tres casos citados en este estudio.

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pero el ISS continu negando el derecho a la pensin. En respuesta a los recursos, la entidad asegur que no se haba acreditado la existencia de la relacin en los trminos sealados en la sentencia C-336 del 2008, es decir, mediante declaracin conjunta de los integrantes de la pareja. En consecuencia, el 23 de febrero del 2009 Corredor interpuso una accin de tutela argumentando que la actuacin del ISS violaba sus derechos fundamentales. Durante el trmite, tanto los jueces de instancia como la entidad accionada sostuvieron que no se violaba ningn derecho fundamental, debido a que no se acredit la existencia de la unin marital segn los trminos y condiciones establecidos en la sentencia C-336 del 2008. Adems, en el procedimiento de la accin de tutela se present el hijo de Jos Valdemar Snchez (el fallecido), quien a pesar de asegurar que su pap convivi hasta la fecha de su fallecimiento con Corredor, afirm que este no tena tendencias homosexuales y que Corredor fue un protegido de su padre, acusando al compaero sobreviviente de que se encontraba realizando esta actividad de mala fe para quedarse con sus bienes (sentencia T-911 del 2009). La Corte neg la proteccin de los derechos de Corredor con dos argumentos. El primero parece ser la ratio decidendi (razn para decidir) de la sentencia, la cual se sostiene la falta de procedibilidad de la accin de tutela, debido a que Juan Carlos Corredor no tendra ningn perjuicio irremediable, por cuanto es profesional y puede trabajar. Al mismo tiempo, agrega la Corte que el solo hecho de tratarse de un homosexual no confiere una prelacin especial en circunstancias como estas (sentencia T-911 del 2009). Por otra parte, la Corte presenta un argumento de fondo, segn el cual no debe otorgarse el derecho a la pensin de sobreviviente porque la sentencia C-336 del 2008 tiene efectos solo hacia el futuro y por tanto no protegera a Juan Carlos Corredor.2 Con el mismo propsito, la Corte hizo un anlisis sobre la necesidad de acreditar la existencia de la unin marital, de hecho como requisito para
2. En la sentencia T-911 del 2009, el magistrado Nilson Pinilla Pinilla aclar su voto estableciendo que estaba de acuerdo con el argumento sobre la falta de procedibilidad de la tutela, pues a su juicio el actor no cumpla con los requisitos jurisprudenciales necesarios para resolver el asunto pensional en sede de tutela. Sin embargo, se apart de los dems argumentos dados por los magistrados, a saber: 1) la declaracin conjunta ante notario que acredite la unin marital y constituya una exigencia probatoria para reclamar la pensin de sobreviviente; 2) aplicar los efectos de la sentencia C-336 del 2008, porque implicara adjudicarle efectos retroactivos a sta, teniendo en cuenta que el actor solicit la pensin antes de la expedicin del fallo; y 3) el establecimiento de derechos para parejas del mismo sexo tiene serias implicaciones sociales y personales, para las familias y para el derecho a la intimidad. Por lo tanto, no existe igualdad fctica suficiente como para albergar una expectativa de trato igual y no pueden entenderse como discriminatorias diferencias entre las regulaciones probatorias.

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acceder a la pensin de sobreviviente, mediante una nica prueba, es decir, la declaracin conjunta ante notario. A pesar de que este asunto fue ampliamente analizado, no fue tenido en cuenta en la decisin del caso por lo que podra considerarse obiter dicta (dichos de paso) de esta sentencia. Segn la Corte, la nica prueba aceptable para el reconocimiento de la pareja del mismo sexo, y con esto del derecho a la pensin de sobreviviente, es la declaracin conjunta ante notario de sus integrantes. Esto se justifica, contina la Corte, por tres razones: la primera se relaciona con un argumento simplemente literal: la Sala Plena lo dijo en la sentencia C-336 del 20083 y as tambin lo reiter una sala de seleccin en la sentencia T-1241 del 2008.4 La segunda razn se relaciona con la necesidad y justificacin de este medio de prueba. Segn la Sala de Revisin, debe practicarse esta prueba de forma previa y conjunta porque est en juego la orientacin sexual de las personas, asunto con importantes implicaciones para ambos miembros de la pareja e incluso para sus familias (sentencia T-911 del 2009). Adems se sostiene que la gran dificultad existente para reconocer derechos derivados de este tipo de relaciones cuando una de las personas que la conforma ha fallecido, sin reconocerlo ni dejar prueba de ello (sentencia T-911 del 2009).5 En otras palabras, por ser la orientacin sexual algo con importantes implicaciones debe declararse antes de la muerte, y adems se trata de una carga racional y justificada de las que normalmente demanda el ordenamiento jurdico.
3. La sentencia C-336 del 2008 resolvi: Declarar EXEQUIBLES las expresiones la compaera o compaero permanente; [] en el entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de sobreviviente las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados en la sentencia C-521 del 2007 para las parejas heterosexuales [subrayado fuera del texto]. En la sentencia C-521 del 2007, se dijo: La condicin de compaero(a) permanente debe ser probada mediante declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuacin a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto [] [subrayado fuera del texto].

4. Conforme a las sentencias mencionadas, la Sala debe reiterar que para acreditar el vnculo debe existir, cuanto menos, una declaracin juramentada ante notario ya que la sola manifestacin informal de uno de los miembros de la presunta pareja no tiene el poder de acreditar la voluntad de conformar un lazo de manera permanente [subrayado fuera del texto] (sentencia T-1241 del 2008). 5. La Corte agrega adems: en armona con la figura jurdica de la unin marital de hecho y los derechos y obligaciones que se derivan, que la existencia de ese hecho social de tan trascendentales implicaciones jurdicas no puede ser una circunstancia absolutamente oculta, que solo surja a la luz pblica con ocasin de la posterior reclamacin de un derecho prestacional, sino por el contario, un hecho suficientemente conocido, a partir del cual puedan los interesados ejercer de manera tranquila y sin objeciones de terceras personas, los derechos que de l se derivan (sentencia T-911 del 2009).

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La tercera razn se relaciona con la imposibilidad de aplicar la norma probatoria establecida para las parejas heterosexuales, pues segn la Corte son dos tipos de pareja diferentes:
Finalmente, frente a las objeciones planteadas en torno a la igualdad para las parejas del mismo sexo respecto de los requisitos normalmente exigidos a las parejas heterosexuales para la obtencin de la pensin de sobreviviente, debe la Corte anotar que si bien no existe norma ni pronunciamiento judicial que exija que en este caso se adelante la indicada diligencia, no entiende que ello resulte discriminatorio para las parejas del mismo sexo. La principal y evidente razn para ello es que en realidad no existe entre estas dos situaciones igualdad fctica suficiente como para albergar una expectativa de trato igual, debido a las serias implicaciones sociales y personales que, segn, lo explicado, tiene la existencia de una pareja del mismo sexo, especialmente la aceptacin de importantes circunstancias que no podran ser presumidas, implicaciones que como es evidente no concurren en el caso de una pareja heterosexual [negrilla fuera del texto] (sentencia T-911 del 2009).

2. El estudio y la estructura del documento


Este estudio y el trabajo de litigio del Programa de Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes, en alianza con la ONG Colombia Diversa, han girado alrededor de los derechos de Corredor y de cientos de parejas del mismo sexo que se encuentran en la misma situacin. Con el propsito de controvertir los argumentos de la sentencia T-911 del 2009, los autores de este texto, miembros del Programa de Justicia Global, presentaron un amicus curiae para intervenir en procesos de tutela de tres casos similares que se encontraban en etapa de revisin de la Corte. Este documento profundiza y complementa los planteamientos presentados en el amicus con el fin de aportar elementos de discusin y anlisis sobre los problemas estructurales en el goce efectivo del derecho a la pensin del sobreviviente de las parejas del mismo sexo. A lo largo del texto se mencionan los casos analizados por la Corte al igual que el fallo de tutela que los decidi (sentencia T-051 del 2010). En esta decisin, la Sala de Revisin, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao

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Prez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Mauricio Gonzlez Cuervo (ponente), aclar dudas existentes y se pronunci respecto a la situacin de discriminacin contra las parejas del mismo sexo en este tema. Para realizar este anlisis, el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes tuvo en cuenta los expedientes de acciones de tutela sometidas a revisin de la Corte y la informacin recogida por Colombia Diversa sobre la implementacin de esta sentencia. Esta informacin fue analizada bajo la perspectiva de los criterios del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional colombiano.6 El documento est estructurado en cuatro partes: en primer trmino, se examinarn brevemente los diversos tipos de efectos de los fallos judiciales, en particular de la sentencia C-336 del 2008. En segundo trmino, se har una reflexin sobre el papel del juez constitucional en la intervencin y solucin de problemas estructurales para lograr el goce efectivo de un derecho. En esta seccin se recoger la doctrina de la Corte Constitucional sobre la necesidad de dar rdenes generales que restablezcan el buen funcionamiento de las distintas entidades del Estado, con el fin de garantizar el goce efectivo y sin discriminacin de los derechos fundamentales. En tercer trmino, se analizarn los problemas que se han derivado de la implementacin de la sentencia C-336 del 2008, en la que se evidencian fenmenos de discriminacin relacionados con el medio de prueba exigido para acceder al derecho a la pensin de sobreviviente y con respecto a la vigencia de la sentencia en el tiempo. Finalmente, concluimos con una reflexin general sobre los efectos de las sentencias y, en particular, sobre su incumplimiento y las resistencias institucionales para el cumplimiento.

6. Los autores agradecen a la organizacin Colombia Diversa, en particular a su directora Marcela Snchez y a los abogados Mauricio Noguera y Catalina Lleras, as como al Comit Legal de esta organizacin por facilitarnos el acceso a la informacin y compartir con nosotros reflexiones y conocimientos sobre este asunto.

Los efectos de las sentencias que protegen derechos constitucionales

Los trabajos existentes sobre fallos judiciales, en su mayora, se han centrado en la fase de produccin de stos, sin entrar a analizar su implementacin, que resulta de la misma forma importante para la proteccin eficaz de los derechos reconocidos por las Cortes (Rodrguez Garavito, 2011; Rodrguez Garavito y Rodrguez Franco, 2010). Con el propsito de contribuir a llenar este vaco, en este escrito se har una aproximacin terica sobre los posibles efectos que tienen los fallos que emiten los jueces, aplicndola al caso especfico de la sentencia C-366 del 2008, que, como ya se dijo, concedi el derecho a la pensin a las parejas del mismo sexo. Trabajos recientes sobre este tema han planteado los diferentes efectos que puede llegar a generar una decisin judicial, a saber: 1) directos; 2) indirectos; 3) instrumentales; 4) simblicos. En primer lugar, los efectos directos son aquellos que afectan a los actores del caso, ya sean los litigantes, los beneficiarios o los destinatarios de las rdenes (Rodrguez Garavito, 2011; Rodrguez Garavito y Rodrguez Franco, 2010). Bajo esta perspectiva, en el caso estudiado, la eficacia de la sentencia C-336 del 2008 se medira en trminos de un cambio en la conducta por parte de los fondos de pensiones privados y pblicos, de los funcionarios judiciales y en una

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evaluacin de la situacin de las parejas del mismo sexo en el pas. En segundo lugar, los efectos indirectos de las sentencias se refieren a aquellas consecuencias que se derivan de un fallo sin estar expresamente consagradas en las rdenes dadas, y que afectan no slo a los actores del caso sino a cualquier otro actor social (Rodrguez Garavito, 2011; Rodrguez Garavito y Rodrguez Franco, 2010). As, en el caso de la sentencia que concedi el derecho a la pensin de personas del mismo sexo, se evidencia que ms all de los efectos directos, en realidad, del cumplimiento efectivo de las rdenes emitidas por la Corte, es posible que esta sentencia haya generado efectos indirectos de igual o mayor relevancia. Un ejemplo de esto podra ser un eventual cambio de la percepcin pblica sobre los diferentes derechos que deberan tener las parejas del mismo sexo, el posible incremento de las denuncias de esta comunidad para reclamar sus derechos, as como aparecen las coaliciones de las organizaciones de la sociedad civil, y la manera en que los medios de comunicacin emiten informacin sobre el tema. En tercer lugar, los efectos instrumentales son aquellos cambios materiales en la conducta del individuo y de los grupos. Un ejemplo de esta categora sera el diseo de una poltica pblica para garantizar de forma efectiva el acceso a la pensin del sobreviviente a parejas del mismo sexo. Por ltimo, encontramos los efectos simblicos, que implican transformaciones culturales e ideolgicas en relacin con el problema objeto de litigio. En nuestro caso, este efecto se evidencia en la percepcin del problema como una violacin de derechos fundamentales, en la transformacin de la opinin pblica con respecto al tema, y en la generacin de un nuevo encuadre en torno a las discusiones sobre los derechos de las parejas del mismo sexo (cf. Lemaitre, 2009, 2010; Uprimny y Garca, 2002; Bonilla, 2010). Es importante mencionar que estos cuatro efectos, que pueden derivarse de una decisin judicial, a su vez pueden interrelacionarse entre s produciendo diversos resultados y cruces. As, pueden existir: 1) efectos instrumentales directos, como la expedicin de una norma ordenada por el juez; 2) efectos instrumentales indirectos, como la entrada al debate de nuevos actores; 3) efectos simblicos directos, como la modificacin de la percepcin pblica del problema; y 4) efectos simblicos indirectos, como la transformacin de la opinin pblica que ahora percibe el asunto como un problema social (Rodrguez Garavito, 2011a, 2011b). Al aplicar esta tipologa a la implementacin y los efectos de la sentencia C-336 del 2008, es preciso anotar que si bien no todos los efectos

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directos se materializaron como la Corte lo haba ordenado, segn se ver ms adelante, esta sentencia llev a cambios sociales palpables en relacin con el tema; desde el 2007, ao en que la Corte Constitucional concedi derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo (sentencia C-075), han existido diferentes trabas para acceder a estos. Sin embargo, se ha evidenciado un cambio general en la sociedad, que hoy concibe el asunto como un problema social, adems de su visibilidad en los medios de comunicacin y cambios en la misma comunidad LGBT que reclama da a da ms sus derechos. Estos efectos, simblicos e indirectos, pueden ser, como sostiene McCann (1994), tan importantes como los efectos directos en los que se concentran los neorrealistas, pues podra sostenerse que en cierta medida la sentencia ha producido profundas transformaciones en la percepcin del problema, al conseguir promover un cambio social. No obstante, este estudio se concentra en el anlisis de los efectos directos e instrumentales, al reconocer que existen otros que no son analizados en el documento, pero que son muy importantes. En este texto mostramos que es un hecho que han existido diversos obstculos que han impedido la implementacin eficaz de la sentencia C-336 del 2008, lo cual se ha evidenciado en las reiteradas negaciones de acceso al derecho por parte de diferentes actores e impidiendo el goce efectivo del derecho a la sustitucin pensional,7 reconocido por la Corte mediante esta sentencia. A continuacin se expondrn los problemas estructurales en la implementacin de este fallo.

7.

Entindase a lo largo del texto por sustitucin pensional, pensin de sobreviviente.

La jurisprudencia sobre parejas del mismo sexo y el papel de las Cortes en su aplicacin
Durante muchos aos las parejas del mismo sexo no tuvieron ningn reconocimiento legal por parte del Estado colombiano. Esta situacin dio un giro radical en el 2007, cuando la Corte Constitucional cambi su precedente y decidi aceptar que las parejas del mismo sexo tenan reconocimiento legal y acceso a derechos patrimoniales. Con rapidez y en una coherente jurisprudencia la Corte profiri ocho sentencias: sentencia C-075 del 2007,8 sentencia T-856 del 2007,9 sentencia C-811 del 2007,10 sentencia C-336 del 2008,11 sentencia C-798 del 2008,12 sentencia T-1241 del 200813 y sentencia C-029 del 2009,14 las cuales transformaron con
8. 9. Reconocimiento de derechos patrimoniales. Caso sobre derecho a la afiliacin en salud.

10. Reconocimiento del derecho de afiliacin en salud. 11. Reconocimiento del derecho de pensin de sobreviviente. 12. Reconocimiento del derecho de alimentos mutuos. 13. Caso sobre derecho de pensin de sobreviviente. 14. Reconocimiento de los siguientes derechos y deberes: patrimonio de familia inembargable y afectacin de bienes inmuebles a vivienda familiar; obligacin de prestar alimentos; derechos de carcter migratorio para las parejas homosexuales y derecho a residir en San Andrs y Providencia; garanta de no incriminacin en materia penal; beneficio de prescindir de la sancin penal; circunstancias de agravacin punitiva; derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de vctimas de crmenes atroces; proteccin civil a favor de vctimas de crmenes atroces; prestaciones en el rgimen pensional y de salud de la fuerza pblica; subsidio familiar en servicios; subsidio familiar para vivienda; acceso a la propiedad de la tierra; beneficiarios de las indemnizaciones del seguro obligatorio de accidentes de trnsito (SOAT) por muertes en accidentes de trnsito, y deberes relacionados con el acceso y ejercicio de la funcin pblica y celebracin de contratos estatales.

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radicalidad el estatus legal de las parejas del mismo sexo y reconocieron para estas derechos y obligaciones. Esta transformacin legal trae consigo diversos retos relacionados con la difusin e implementacin de las sentencias, presentndose problemas en el cumplimiento de stas, lo cual puede provenir de deficiencias administrativas estructurales, razones de incumplimiento derivadas de la discriminacin por parte de los funcionarios (de hecho y de derecho), la existencia de procedimientos e interpretaciones inconstitucionales, ineficacia derivada de la ausencia de conocimiento o reclamacin por parte de los titulares de los derechos, y la reclamacin de estos derechos en contextos discriminatorios o con dbil presencia del Estado. Las parejas del mismo sexo suelen no conocer sus derechos, en parte porque durante muchos aos estuvieron al margen de la proteccin legal, a lo que se agrega que los derechos reconocidos tienen definiciones y procedimientos diversos y complejos. Esto impone importantes retos en materia de difusin y promocin de los derechos. A lo anterior se suman los riesgos derivados del uso y reclamacin de los derechos para sus beneficiaros, tales como visibilidad de la orientacin sexual en mbitos laborales y de la vida cotidiana, que pueden tener repercusiones y relaciones con nuevos fenmenos de discriminacin y exclusin. Por ejemplo, para afiliar como beneficiario de la seguridad social en salud al compaero(a), es indispensable que el empleador autorice la inclusin, con lo cual se debe revelar la orientacin sexual en el espacio laboral. Es una realidad que por diversas razones las sentencias de la Corte no son cumplidas a cabalidad; de hecho, el goce efectivo de los derechos no se produce automticamente con la sola publicacin de la sentencia. Por esta razn, el juez constitucional desempea un importante papel en lograr el cumplimiento de sus sentencias en la vida diaria de todas las personas. Ante el riesgo de que las sentencias y los derechos permanezcan en el papel, la Corte se ha visto, en diferentes oportunidades, en la necesidad de aplicar remedios judiciales que sobrepasan los tradicionales efectos de sus decisiones. Por ejemplo, ha emitido sentencias de tutela que no se limitan al efecto inter partes, que son los efectos que por regla general tienen estas decisiones. La Corte ha desarrollado una extensa jurisprudencia sobre los distintos remedios judiciales que se pueden aplicar para proteger los derechos fundamentales. A travs de la modulacin de las sentencias de tutela (cf. Rivera, 2009),15 la Corte ha aplicado diversas medidas judiciales, entre
15. Para una amplia discusin sobre la modulacin de las sentencias de tutela y su caracterizacin.

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las cuales se destacan: la aplicacin de efectos interpares (auto 071 del 2001), los efectos intercomunis (sentencia SU-519 del 1997; sentencia SU623 del 2001; sentencia SU-484 del 2008; sentencia T-1258 del 2008), la declaratoria del estado de cosas de inconstitucionalidad,16 las sentencias que intervienen en la creacin o ajuste de una poltica pblica,17 o simplemente sentencias en las que la Corte da rdenes generales que modifican parte de una poltica o intervienen en una prctica administrativa o social. Varios ejemplos sobre estos remedios judiciales pueden encontrarse en recientes pronunciamientos de la Corte sobre poblaciones discriminadas y en la garanta de derechos fundamentales reconocidos en sentencias de constitucionalidad. Como ilustracin de esta tendencia se pueden citar algunos casos decididos en los ltimos meses del 2008 y en el 2009: derechos de personas de talla baja, sentencia T-1258 del 2008; derechos de los recicladores de la ciudad de Cali, sentencia T-872 del 2009; derecho a la educacin de nios con discapacidad en Barrancabermeja, sentencia T-473 del 2009; derecho a la educacin de nios con talentos especiales en Cundinamarca, sentencia T-294 del 2009; servicio militar obligatorio en indgenas, sentencia T-113 del 2009; pago de licencias de maternidad, sentencia T-1223 del 2008; acciones ilegales de inteligencia contra periodistas y defensores de derechos humanos, sentencia T-1037 del 2008; y las recientes decisiones para garantizar la interrupcin voluntaria del embarazo en casos excepcionales segn lo establecido en la sentencia C-355 del 2006: sentencia A-279 del 2009 y sentencia T-388 del 2009. Los tipos de decisiones citadas previamente y los casos recientes tienen en comn que la Corte toma decisiones teniendo en cuenta tanto las causas de los problemas, los efectos de la decisin sobre casos futuros y
16. Corte Constitucional, sentencia SU-559 de 1997, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz; sentencia T-068 de 1998, M.P.: Alejandro Martnez Caballero; sentencia T-153 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz; sentencia T-289 de 1998, M.P.: Fabio Morn Daz; sentencia SU-250 de 1998, M.P.: Alejandro Martnez Caballero; sentencia T-590 de 1998, M.P.: Alejandro Martnez Caballero; sentencia T-606 de 1998, M.P.: Jos Gregorio Hernndez; sentencia T-607 de 1998, M.P.: Jos Gregorio Hernndez; sentencia T-525 de 1999, M.P.: Carlos Gaviria Daz; sentencia SU-090 del 2000, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz, sentencia T-025 del 2004, M.P.: Manuel Jos Cepeda. La sentencia ms importante y con mayor impacto ha sido esta ltima referida a los derechos de la poblacin desplazada. Para un anlisis detallado de este tipo de activismo judicial y sus impactos, por tanto, es necesario revisar Rodrguez Garavito, C. y Rodrguez Franco, D. (2009). Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia, en Arcidicono, P.; Espejo, N. y Rodrguez Garavito, C. (eds.) (2010), Derechos sociales: poltica, justicia y economa en Amrica Latina, Bogot, CELS Universidad Diego Portales-Universidad de los Andes. 17. Corte Constitucional, sentencia T-595 del 2002, M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa; sentencia T-760 del 2008, M.P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa; sentencia T-1101 del 2001, M.P.: Manuel Jos Cepeda; sentencia T-1030 del 2006, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia T-739 del 2007, M.P.: Jaime Crdoba Trivio y sentencia T-1160A del 2001, M.P.: Jaime Araujo Rentera.

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el contexto social e institucional en los cuales se aplican los derechos. Por esta razn, los remedios judiciales en los casos mencionados consisten en rdenes que buscan erradicar las causas que generaron la violacin del derecho, garantizar el derecho a la igualdad frente a casos futuros y garantizar un diseo institucional que posibilite el goce efectivo de los derechos. Por otra parte, la aplicacin de rdenes generales por parte del juez constitucional en casos en los que se discute el derecho a la igualdad y la no discriminacin, encuentra sustento en diversos pronunciamientos del sistema universal, interamericano y la Corte Constitucional colombiana. En el Sistema Universal de los Derechos Humanos, los comits de las Naciones Unidas encargados de la interpretacin y la verificacin del cumplimiento de los tratados han sealado el alcance de los compromisos internacionales de los Estados parte frente a los sectores discriminados de la poblacin. Dichos compromisos implican, adems del reconocimiento de derechos especiales, la implementacin de medidas que garanticen condiciones reales de igualdad (Comit de Derechos Humanos, 1981) para evitar la discriminacin en cualquiera de las esferas reglamentadas y protegidas por autoridades pblicas, en derecho o en la prctica (Broeks, 1984; Zwaan, 1987). En desarrollo de estos pronunciamientos, los comits, al decidir sobre peticiones individuales, han proferido rdenes de carcter general a los Estados para que sus sistemas jurdicos sean acordes con las obligaciones adquiridas en los instrumentos internacionales de derechos humanos. A continuacin se citan algunos ejemplos: Al resolver el Caso A.S. contra Hungra (2004), el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer profiri varias rdenes de carcter general al Estado, tras constatar la prctica generalizada de esterilizar a las mujeres pertenecientes a la etnia roman sin consentimiento informado previo. De esta manera, el comit recomend:
Tomar nuevas medidas para asegurarse de que todo el personal competente de los centros sanitarios pblicos y privados, incluidos los hospitales y las clnicas, conozcan y apliquen las disposiciones oportunas de la convencin y los prrafos pertinentes de las recomendaciones generales nms. 19, 21 y 24 del Comit relativos a los derechos y la salud reproductiva de la mujer. 2. Revisar la legislacin nacional relativa al principio del consentimiento con conocimiento de causa en los casos de esterilizacin y asegurarse de su conformidad con los derechos humanos y normas

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mdicas internacionales, entre ellas el convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina elaborado por el Consejo de Europa (el Convenio de Oviedo) y las directrices de la Organizacin Mundial de la Salud. A este respecto, estudiar la posibilidad de modificar la disposicin de la ley de salud pblica por la cual un mdico puede practicar la esterilizacin sin el procedimiento informativo generalmente establecido cuando se considere oportuno dadas las circunstancias. 3. Hacer un seguimiento de los centros sanitarios pblicos y privados, incluidos los hospitales y las clnicas, en que se practiquen esterilizaciones, para asegurarse de que los pacientes dan su consentimiento con pleno conocimiento de causa antes de que se lleve a cabo la intervencin de esterilizacin, e imponer las debidas sanciones en caso de que no sea as (caso A.S. contra Hungra, pp. 16-17).

Por otro lado, en el caso Koptova contra Eslovaquia (2000), el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR) orden al Estado tomar las medidas necesarias en todas las esferas, para asegurar que las prcticas que restringan la libertad de movimiento y residencia de los romanes dentro de su jurisdiccin se eliminaran completa y prontamente. El caso demostr que las personas pertenecientes a esta etnia, a pesar de tener el derecho a habitar en las municipalidades de Eslovaquia, eran desalojadas por las autoridades locales. Por consiguiente, en el caso Habassi contra Dinamarca (1999), el comit recomend al Estado implementar medidas para contrarrestar la discriminacin racial en el mercado de los prstamos bancarios. Este caso demostr que aunque todos los ciudadanos daneses tenan derecho a acceder a un prstamo en igualdad de condiciones, en la prctica algunos bancos exigan como requisito adicional tener nacionalidad danesa, consolidando una situacin discriminatoria para aquellos ciudadanos de origen diferente. De esta manera se puede ver cmo los organismos internacionales han identificado situaciones de diversa ndole en las cuales, a pesar de la igualdad en la ley, los Estados han fracasado en garantizar las condiciones necesarias para que en la prctica los grupos vulnerables disfruten con efectividad sus derechos. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diferentes ocasiones se ha pronunciado, con respecto a medidas administrativas o legales, de los diferentes

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Estados miembros del sistema, que tienen un carcter discriminatorio (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos).18 En repetidas ocasiones la Corte se ha expresado sobre la necesidad y el deber que tienen los Estados de adoptar obligaciones positivas para cambiar situaciones, prcticas o hechos discriminatorios en la sociedad, hacia determinado grupo de personas. De esta manera, ha sostenido que las obligaciones positivas implican el deber especial de proteccin que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003). De esta manera, la Corte Interamericana ha recalcado que el principio de igualdad y no discriminacin es fundamental para la salvaguarda de los derechos humanos, tanto a nivel interno como internacional, as como la importancia de la obligacin que tienen los Estados de no introducir en su ordenamiento jurdico normas discriminatorias y eliminar las regulaciones de carcter discriminatorio, combatir las prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003). En consecuencia y en aras de salvaguardar tan importante principio, la Corte ha ordenado a los Estados tomar medidas generales para eliminar leyes, prcticas y efectos discriminatorios en la sociedad. As, por nombrar un ejemplo, en el caso Nias Yean y Bosico contra Repblica Dominicana, la Corte Interamericana resolvi que el Estado deba:
[] adoptar en su derecho interno, dentro de un plazo razonable, de acuerdo con el artculo 2 de la convencin americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra ndole que sean necesarias para regular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana, mediante la declaracin tarda de nacimiento (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005).

Decisiones como estas se pueden verificar en muchas sentencias (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos),19 en las que la Corte
18. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica con relacin a la Corte IDH. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, opinin consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre del 2003. Opinin consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Corte IDH, caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de junio del 2005. 19. Caso del pueblo saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de noviembre del 2007. Serie C, nm. 172 y caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de junio del 2005.

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Constitucional obliga al Estado, so pena de incumplir una sentencia internacional, al cumplimento de rdenes generales que eliminen las discriminaciones existentes. Por su parte, la Corte ha sostenido que un trato desigual e injustificado es aquel que, entre otras cosas, habitualmente se presenta en el lenguaje de las normas o prcticas institucionales o sociales y suele concretarse cuando una ley establece consecuencias desiguales frente a supuestos de hecho iguales. No obstante lo anterior, un trato desigual e injustificado tambin se manifiesta cuando las autoridades pblicas se escudan bajo el manto de legalidad para aplicar estas normas, pese a la falta de objetividad y razonabilidad de la diferenciacin (sentencia T-098 de 1994). Basada en esto, la Corte ha reconocido que la discriminacin tambin se configura cuando las autoridades administrativas, en virtud de sus facultades, aplican criterios de diferenciacin irrazonables resguardndose bajo un supuesto manto de legalidad (sentencia T-301 del 2004). Sobre lo anterior, la Corte afirm que:
[] constituira un grave error poltico, y un flaco servicio a la democracia, hacer depender la vigencia real de la Constitucin de la voluntad de la autoridad administrativa o de los particulares que ejercen funciones pblicas, ms an cuando lo que est en juego es la efectividad de los derechos fundamentales de la persona (CP art. 2) y la vigencia de derechos fundamentales de aplicacin inmediata (CP art. 85) (sentencia T-098 de 1994).

En este sentido, la obligacin de adoptar medidas positivas para transformar situaciones y prcticas discriminatorias en la sociedad, no se limita a la expedicin de normas que no establezcan diferencias irrazonables e injustificadas, sino que se extiende directamente a las actuaciones de las autoridades pblicas, de manera que estas no pueden adoptar medidas discriminatorias, aun cuando se encuentren cobijadas por un supuesto manto legal. En otras palabras, se ha reconocido que la obligacin internacional de eliminar las diferencias injustificadas implica la adopcin de medidas positivas por parte del Estado. As pues, con el fin de enderezar las cargas, la Corte ha dispuesto el deber del legislador y de las autoridades administrativas de adoptar medidas positivas, dirigidas a corregir desigualdades de facto, compensar la marginacin sufrida y promover la igualdad real y efectiva de aquellos grupos histricamente discriminados (sentencia C-410 de 1994).

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Al mismo tiempo, la Corte ha adoptado remedios judiciales que trasciendan los casos particulares con la finalidad de evitar discriminaciones en casos futuros, que no solo afectan los derechos fundamentales de las personas, sino que adems congestionan la administracin de justicia. Esto se evidencia en la sentencia T-1241 del 2008, en la que la Corte estudi la reclamacin del derecho a la pensin de sobreviviente por parte de un compaero permanente del mismo sexo, emitiendo la siguiente orden general:
PREVENIRa la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en adelante ajuste todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurdicos establecidos en la sentencia C-336 del 2008, permitiendo dentro del rgimen prestacional de la fuerza pblica el reconocimiento y pago de la pensin de sobreviviente al compaero o compaera permanente de las parejas homosexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales (sentencia T-1241 del 2008).

Como se deriva de la anterior orden y del precedente constitucional sobre la materia, la Corte cre una subregla constitucional con la cual se deben llenar vacos de interpretacin relacionados con la aplicacin de las sentencias: los compaeros permanentes del mismo sexo deben cumplir los mismos requisitos y condiciones exigidos para los compaeros permanentes heterosexuales (cf. Albarracn, 2009). Esta regla procedimental es de gran importancia para los operadores jurdicos, quienes deben tener en mente que la igualdad de derechos implica la igualdad de requisitos y de procedimientos. De aqu que cualquier procedimiento, requisito o interpretacin que obstaculice o anule el disfrute de los derechos de las parejas del mismo sexo ser inconstitucional. En la siguiente seccin se examinarn los obstculos estructurales que se interponen en el goce efectivo del derecho a la pensin de sobreviviente de las parejas del mismo sexo, en particular sobre la exigencia de requisitos y condiciones distintas para las parejas del mismo sexo con respecto a las parejas heterosexuales. Asimismo, mostramos que en la implementacin del derecho a la pensin de sobreviviente, reconocido en la sentencia C-336 del 2008, existe un trato discriminatorio contra las parejas del mismo sexo que frustra la realizacin del derecho reconocido.

Los obstculos para la realizacin del derecho a la pensin de sobreviviente de las parejas del mismo sexo
1. La desigualdad en los medios de prueba
Desde la sentencia C-075 del 2007 la Corte ha venido reconociendo diferentes derechos a las parejas del mismo sexo, sin embargo algunas decisiones han causado diversas dificultades que han conducido a posteriores discriminaciones hacia las parejas del mismo sexo para acceder a los derechos suscritos en ellas. Una de estas dificultades ha sido la implementacin de la sentencia C-336 del 2008, frente a los medios de prueba requeridos a estas parejas para acceder a la pensin de sobreviviente, cuando un compaero fallece. As, en la sentencia C-336 del 2008 la Corte Constitucional declar en su parte resolutiva que son beneficiarias de la pensin de sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados en la sentencia C-521 del 2007, para las parejas heterosexuales [negrilla fuera del texto]. Ahora bien, con el fin de ilustrar las dificultades en la implementacin de la mencionada sentencia, es preciso sealar que mediante la sentencia C-521 del 2007, referente a los requisitos para poder afiliar a los compaeros permanentes a la cobertura de salud, la Corte sostuvo que:

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[] la condicin de compaero(a) permanente debe ser probada mediante declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuacin a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearn las consecuencias previstas en la legislacin penal y en el resto del ordenamiento jurdico [negrilla fuera del texto].

Asimismo, en relacin con las parejas del mismo sexo, la Corte, en la sentencia C-811 del 2007, sostuvo que para acceder al beneficio de cobertura de salud estas parejas deban cumplir con los requisitos exigidos por la sentencia C-521 del 2007 a las parejas heterosexuales. De esta manera, argument que:
[] en el caso de las parejas del mismo sexo, la comprobacin de su calidad y de la vocacin de permanencia deben regularse por el mismo mecanismo establecido en la sentencia C-521 del 2007, esto es, declaracin ante notario en la que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha convivencia tiene vocacin de permanencia, independientemente de su tiempo de duracin [negrilla fuera del texto] (sentencia C-811 del 2007).

Entonces, pareciera que estas sentencias exigen que para que las parejas del mismo sexo accedan a la salud u obtengan una pensin de sobreviviente deban hacer una declaracin conjunta de los compaeros permanentes para acreditar la unin marital de hecho, cosa que es lgica en asuntos de cobertura de salud. Sin embargo, este requisito es problemtico para la obtencin de la pensin de sobreviviente, pues muchas veces uno de los compaeros permanentes muere antes de hacer la acreditacin de la unin marital ante notario, haciendo materialmente imposible la declaracin conjunta, como lo exige la citada jurisprudencia. As lo expresaron Mara Paula Saffn y Rodrigo Uprimny en la solicitud de aclaracin a la sentencia C-336 del 2008 ante la Corte Constitucional, donde argumentaron que:
[] la pensin de sobreviviente de las parejas del mismo sexo a la que se refiere la sentencia C-336 del 2008 tiene una naturaleza distinta de la prestacin en materia de salud a la que se refieren las sentencias C-521 del 2007 y C-811 del 2007, por lo cual las condiciones de acceso a una y otra prestacin deberan ser distintas, a fin de garantizar los derechos que las mismas buscan satisfacer y de evitar la discriminacin. En lo esencial, esta diferencia estriba

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en que la pensin de sobreviviente constituye un beneficio para el miembro de la pareja permanente que sobrevive a la muerte de su compaero(a), lo cual significa que la misma solo puede reclamarse cuando uno de los compaeros ha fallecido. Esto implica que, en muchos casos, dicha reclamacin no puede verse antecedida de una declaracin ante notario de ambos miembros de la pareja, por la simple razn de que uno de ellos puede morir antes de surtir tal trmite. Cosa distinta sucede con la cobertura familiar en salud, que se predica de parejas cuyos dos miembros cotizante y beneficiario estn vivos, y que por ende en todos los casos pueden acreditar su convivencia como requisito previo de acceso a la prestacin [negrilla fuera del texto] (Saffn y Uprimny, 2008).

En consecuencia, debe existir una diferencia fundamental entre los requisitos que se piden en materia de salud y en materia de pensiones, pues en el primer caso ambos compaeros viven, por lo que parece lgico obligarlos a declarar conjuntamente la existencia de la unin marital de hecho, pero no pasa lo mismo con las pensiones cuando uno de los dos compaeros puede fallecer previo a la declaracin y, como ya se dijo, sera imposible pedir este tipo de requisito. En su momento la Corte rechaz la solicitud de aclaracin anteriormente citada, mediante auto 163 del 9 de julio del 2008, aduciendo, entre otras cosas, que:
[] contrario a lo expuesto por los solicitantes, la Sala considera que las expresiones sobre las cuales recae la peticin de aclaracin no generan equvoco, duda, ambigedad o perplejidad en su inteleccin, pues su texto enva a las previsiones de la sentencia C-521 del 2007 y en esta no se encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja estn obligados a concurrir simultneamente ante el notario [negrilla fuera del texto].

Esta no parece ser la misma interpretacin dada por los fondos de pensiones y los jueces de la Repblica, lo que se demuestra en la respuesta dada por estos a un derecho de peticin solicitado por parte de Colombia Diversa, as como en las diferentes tutelas que se han presentado sobre este tema precisamente porque dichos fondos niegan la pensin de sobreviviente al compaero o la compaera homosexual por no haber acreditado simultneamente ante notario la unin marital. As, a manera de ejemplo, Porvenir sostuvo que la Corte seal que son beneficiarias de las pensin de sobreviviente las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados en la sentencia C-521 del 2007

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para las parejas heterosexuales.20 Igualmente, en uno de los procesos de revisin, objeto de este estudio, la sentencia de segunda instancia promulgada el 22 de abril del 2009 del Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogot neg el amparo formulado por Roger Mauricio Noguera Rojas, en representacin de Omar Luque Bustos, para obtener pensin de sobreviviente de su compaero Juan Carlos Guacaneme, pues segn el juez de instancia,
[] la Corte Constitucional [] ha reiterado que para que una persona homosexual demuestre la condicin de compaero permanente, debe allegar una declaracin de quienes conforman la pareja ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, tal y como lo deben hacer las parejas heterosexuales21 [negrilla fuera del texto].

Por lo anteriormente descrito, se puede ver que los fondos de pensiones y los jueces insisten en argumentar que la declaracin de la unin marital de hecho de las parejas del mismo sexo debe hacerse simultneamente, es decir, cuando ambos se encuentren con vida, para poder acceder a la pensin de sobreviviente. De aqu que se genere una imposibilidad absoluta en la materializacin del derecho pensional reconocido a los compaeros permanentes del mismo sexo en los casos en los que no declararon la unin marital de hecho cuando ambos se encontraban con vida. Por otro lado, es importante mencionar que la interpretacin dada por los diferentes actores sobre el medio de prueba de la convivencia de parejas de personas gais o lesbianas perpeta una discriminacin contra estas, pues a las parejas heterosexuales no se les exige una declaracin simultnea de los compaeros permanentes para acceder a la pensin de supervivencia. En la sentencia T-051 del 2010, la Corte Constitucional se pronunci al respecto y, en aras del principio pro homine, se apart de lo establecido por otras Salas de Revisin, para desvirtuar la interpretacin restrictiva de la sentencia C-336 del 2008. Segn la institucin, la referencia a la exigencia probatoria de la sentencia C-521 del 2007 se pens exclusivamente para la afiliacin en salud y no tiene aplicabilidad en el caso de pensiones
20. Respuesta a Colombia Diversa de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas Porvenir, Bogot, 10 de junio del 2009. 21. Sentencia del Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogot del 22 de abril del 2009, juez Jacqueline Palomino Cervantes, accionante: Omar Luque Bustos, accionado: BBVA Horizontes Pensiones y Cesantas, expediente T-2299859. Asimismo, este argumento se adujo por parte del juez de segunda instancia en la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala de Decisin Civil-Familia del 21 de mayo del 2009, M.P.: Jorge Enrique Pradilla Ardila, quien conoce de la sentencia proferida por el Juzgado 5 de Familia de Bucaramanga, en la accin de tutela promovida por el seor Juan Carlos Corredor Palacios contra el Instituto de Seguro Social, expediente T-2324790.

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de sobreviviente. De lo contrario, se impondra a las parejas del mismo sexo una carga probatoria desproporcionada e imposible de cumplir si uno de los compaeros fallece antes de acreditar la unin. La sentencia afirma:
En este orden, la interpretacin de conformidad con la cual la sentencia C-336 del 2008 exige como requisito sine qua non para que las personas del mismo sexo accedan al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes el que los integrantes de la pareja hayan acudido simultneamente ante notario para probar la condicin de compaero o compaera permanente, carece de sustento jurdico alguno y apoyarse en tal interpretacin desencadena un trato discriminatorio injustificado que conlleva al desconocimiento de pruebas pertinentes y conducentes, como lo es, a todas luces, la declaracin extraprocesal de terceras personas ante notario (sentencia T-051 del 2010).

Segn la ley, las parejas heterosexuales cuentan con diversos medios probatorios para acreditar su condicin. Como bien se sabe, segn el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil, Colombia cuenta con un sistema de libertad de medios probatorios, en efecto, que cualquier prueba puede ser aducida mientras esta no sea ilegal, en contraposicin a un sistema de tarifa legal en el que la norma seala explcitamente cules son los medios de prueba aceptados para constatar determinado hecho. Este artculo estipula que sirven como pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de tercero, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez [negrilla fuera del texto]. De igual forma, el artculo 11 del decreto 1889 de 1994 seala que: Se presumir compaero o compaera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora. Igualmente se podr acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio prevista en la ley [negrilla fuera del texto]. En este mismo sentido, el artculo 13 del decreto 1160 de 1989 consagra que:
Se acreditar la calidad de compaero o compaera permanente, con la inscripcin efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsin social o patronal. Igualmente se podr establecer con dos (2) declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad poltica o judicial del lugar [negrilla fuera del texto].

En el mismo sentido, es importante mencionar que conforme a la clusula de favorabilidad en la interpretacin de los derechos humanos, como la ha denominado la Corte al examinar el alcance del inciso segundo

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del artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia en la sentencia C-251 de 1997, debe entenderse que el requisito de acreditacin ante notario contenido en la sentencia C-521 del 2007 constituye solo una de varias posibilidades para demostrar su condicin de compaeros permanentes, con las que cuentan las parejas del mismo sexo conforme al artculo 11 del decreto 1889 de 1994. De esta manera, la interpretacin dada por los fondos de pensiones con respecto al medio de prueba, y avalado por algunos jueces colombianos en diferentes casos, constituye un trato discriminatorio frente a las parejas del mismo sexo con respecto a las parejas heterosexuales, pues implica que las primeras no puedan acreditar su condicin con medios de prueba diferentes a los previstos en la sentencia C-521 del 2007, como s lo pueden hacer las parejas heterosexuales. As, las parejas del mismo sexo se han visto excluidas, como lo previeron los peticionarios en la solicitud de aclaracin de la sentencia C-336 del 2008 de:
[] la posibilidad de probar su condicin de parejas permanentes a travs de cualquier medio probatorio, y en particular de la declaracin ante notario del miembro sobreviviente y de dos testigos que usualmente admiten las entidades de pensiones, y que permite lograr el acceso a la pensin de sobreviviente aun en aquellos casos en los cuales la condicin de pareja permanente no se acredit con anterioridad (Saffn y Uprimny, 2008).

En este acpite se evidencia uno de los mayores problemas estructurales de implementacin de la sentencia C-366 del 2008 como consecuencia de obstculos interpuestos por parte de diferentes actores, tales como los fondos de pensiones, jueces, entre otros, en relacin con la desigualdad que tienen que enfrentar las parejas de personas lesbianas o gais con respecto a las heterosexuales en cuanto al goce efectivo de derecho a la pensin de sobreviviente.

2. Desigualdad en los requisitos para acceder a la pensin de sobreviviente


La interpretacin del fallo proferido por la Corte en la sentencia C-336 del 2008 ha generado disparidad en la manera como los fondos de pensiones privados (rgimen de ahorro individual) y el Instituto de

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Seguro Social (rgimen de prima media) han venido implementndola, esto en cuanto a que las ritualidades o requisitos exigidos para acreditar la condicin de pareja permanente del mismo sexo para acceder a la pensin de sobreviviente son interpretados de distinta forma en cada caso y segn el tipo de rgimen. Con el fin de conocer el impacto que ha tenido la sentencia C-336 del 2008 y el cumplimiento que le han dado los fondos de pensin a esta decisin, Colombia Diversa interpuso un derecho de peticin22 a diferentes fondos de pensiones y cesantas privados y al Seguro Social, mediante el cual se solicit a las distintas entidades informacin acerca de cules son los requisitos exigidos a los compaeros permanentes heterosexuales y del mismo sexo que solicitan la pensin de sobreviviente respectivamente. Se expondrn algunas de las respuestas: El 26 de mayo del 2009 BBVA Horizonte Pensiones y Cesantas S.A. responde que los requisitos para acceder a la pensin de sobrevivencia son los exigidos en cualquier caso por la ley 100 de 1993 y las disposiciones que la modifican [negrilla fuera del texto]23. El 16 de abril del 2009 Pensiones y Cesantas Proteccin S.A. responde que se deben tener en cuenta los requisitos exigidos en los artculos 12 y 13 de la ley 797 del 2003 y que conforme a la sentencia C-336 del 2008,
[] se ha establecido que la forma como se acredita la convivencia exigida propia de la pensin de sobreviviente, es que aquellas personas del mismo sexo que pretendan acreditar su condicin de pareja singular y permanente para posteriormente hacer derivar de la misma una prestacin propia del Sistema de Seguridad Social como es la pensin de sobreviviente, deben probarlo mediante una declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia, tal y como lo dispone la sentencia C-521 del 2007 para las parejas heterosexuales24 [negrilla fuera del texto].

El 13 de mayo del 2009 Skandia Pensiones y Cesantas S.A. responde que:

22. Derecho de peticin enviado por Colombia Diversa a diferentes Fondos de Pensiones y Cesantas, 5 de mayo del 2009. 23. Respuesta de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantas S.A. a Colombia Diversa, Bogot, 26 de mayo del 2009. 24. Respuesta a Colombia Diversa de Pensiones y Cesantas Proteccin S.A., Medelln, 16 de abril del 2009.

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[] en caso de compaero o compaera permanente se determina la convivencia con el afiliado fallecido de por lo menos dos aos antes de su fallecimiento, y es por esto que si eventualmente se llegara a radicar una solicitud de pensin de una pareja del mismo sexo, ser analizada de acuerdo a lo indicado igualmente en la sentencia25 [negrilla fuera del texto].

El 10 de junio del 2009 la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas Porvenir S.A. responde que se deben tener en cuenta los requisitos exigidos 12 y 13 de la ley 797 del 2003, y que conforme a la sentencia C-336 del 2008 son beneficiarias de la pensin de sobreviviente las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin sea acreditada en los trminos sealados en la sentencia C-521 del 2007 para las parejas heterosexuales26 [negrilla fuera del texto]. El 30 de octubre del 2008, mediante memorando GNAP 5544, el Instituto de Seguro Social respondi que:
[] conforme a los trminos sealados en la sentencia C-521 del 2007, deber tenerse especial consideracin de la declaracin que se haga ante autoridad notarial por parte de los integrantes de la pareja, manifestacin esta que gozar de la presuncin de la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto y frente a la cual no podr exigirse por parte del operador administrativo, que se haya suscrito en forma simultnea por los dos miembros de la pareja, por hallarse en imposibilidad jurdica de hacerlo ante el acaecimiento del hecho de la muerte respecto de uno de ellos27 [negrilla fuera del texto].

Hasta ahora se observa que los fondos privados se acogen a una interpretacin restrictiva de la sentencia C-336 del 2008 en el entendido de que la nica forma a travs de la cual un miembro de pareja permanente del mismo sexo puede acceder a la pensin de sobreviviente, es a travs de una declaracin ante notario de ambos miembros de la pareja, tal y como se establece en la sentencia C-521 del 2007. Por otro lado, la respuesta emitida por el Seguro Social adopta la tesis de la Corte en el auto que resuelve la solicitud de aclaracin, segn la cual en la sentencia C-521 del 2007
25. Respuesta de Skandia Pensiones y Cesantas S.A a Colombia Diversa, Bogot, 13 de mayo del 2009. 26. Respuesta de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas Porvenir S.A. a Colombia Diversa, Bogot, 10 de junio del 2009. 27. Respuesta del Instituto de Seguro Social a Colombia Diversa. Bogot, 30 de octubre del 2008.

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no se encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja estn obligados a concurrir simultneamente ante notario.28 Esto implicara que en el rgimen de prima media, adems de la acreditacin ante notario, las parejas del mismo sexo podran probar su condicin mediante otros mecanismos previstos legalmente para las parejas heterosexuales, mientras que en el rgimen de ahorro individual no se exige este requisito. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se evidencia que en la prctica existen mecanismos y respuestas dismiles frente a un mismo derecho por parte de los regmenes pensionales, lo cual vulnera el derecho a la igualdad reconocido en la sentencia C-336 del 2008, en la que se estableci que cualquier persona, independiente de su orientacin sexual y del rgimen al cual est afiliada, tiene derecho a acceder a la pensin de sobreviviente. En este sentido resulta violatorio del derecho fundamental a la igualdad que las parejas del mismo sexo cuenten con mecanismos de prueba distintos dependiendo de su afiliacin a un fondo pblico o a uno privado.

3. Interpretacin desigual de la sentencia C-336 del 2008


Por consiguiente, es preciso anotar que la disparidad de interpretaciones frente a la sentencia C-336 del 2008 se presenta de la misma manera en el rgimen de prima media, ya que a pesar de que el Instituto de Seguro Social acoge los argumentos de la Corte mediante el auto 163 del 9 de julio del 2008, tal como se ver posteriormente, en la prctica ha denegado el derecho a la sustitucin pensional a parejas del mismo sexo alegando la falta de requisitos exigidos para la acreditacin de la unin marital conforme a la sentencia C-521 del 2007. As pues, tal como fue citado con antelacin, el 30 de octubre del 2008 el Seguro Social seal que no se encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja estn obligados a concurrir simultneamente ante notario.29 Asimismo anot que:
[] no podr exigirse por parte del operador administrativo, que se haya suscrito en forma simultnea por los dos miembros de la pareja, por hallarse en imposibilidad jurdica de hacerlo ante el
28. Respuesta del Instituto de Seguro Social a Colombia Diversa, Bogot, 30 de octubre del 2008. 29. Respuesta del Seguro Social a Colombia Diversa en comunicacin VP 00004083 del 10 de junio del 2009.

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acaecimiento del hecho de la muerte respecto de uno de ellos []. En sntesis, exigir la declaracin simultnea de los dos miembros que conforman la pareja permanente del mismo gnero, hara que la garanta a la pensin de sobrevivencia se convirtiera en un derecho de imposible consecucin a la vez se constituye una exigencia que no fue establecida por la Corte Constitucional para hacer valer el derecho fundamental pretendido30 [negrilla fuera del texto].

Segn lo anterior, se entiende que las parejas del mismo sexo que soliciten la pensin de sobrevivencia podrn acreditar su condicin de compaeros mediante el requisito consignado en la sentencia C-521 del 2007, as como a travs de los medios de prueba reconocidos legalmente a las parejas heterosexuales, es decir, siguiendo lo estipulado por el principio de libertad probatoria. No obstante, el 21 de mayo del 2009 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga,31 el cual conoci la accin de tutela interpuesta por el seor Juan Carlos Corredor Palacios contra el Instituto de Seguro Social, encontr que la calidad de compaero permanente no haba sido acreditada conforme a las condiciones establecidas en las sentencias C-521 del 2007 y C-336 del 2008, pues solo se allegaron como medios de prueba de la unin marital de hecho dos declaraciones extra juicio de terceros, y no se hizo una declaracin conjunta antes de la muerte del compaero permanente en la que se comprobara la convivencia. En este caso el Seguro Social, mediante resolucin 1983, resolvi el recurso de reposicin negando la solicitud de sustitucin pensional presentada por Juan Carlos Corredor Palacios, argumentando que:
[] es claro el fallo [C-336 del 2008] en sealar que para que proceda el reconocimiento de la sustitucin pensional en el caso de parejas homosexuales, es indispensable que esta condicin sea previamente declarada por las dos personas ante notario, diligencia que no fue adelantada por el recurrente, seor CORREDOR PALACIOS JUAN CARLOS y el jubilado fallecido, seor
30. Respuesta del Seguro Social a Colombia Diversa en comunicacin VP 00004083 del 10 de junio del 2009. 31. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga - Sala de Decisin CivilFamilia del 21 de mayo del 2009, M.P.: Jorge Enrique Pradilla Ardila, quien conoce de la sentencia proferida por el Juzgado 5 de Familia de Bucaramanga, en la accin de tutela promovida por el seor Juan Carlos Corredor Palacios contra el Instituto de Seguro Social. En esta se confirma la sentencia de primera instancia, en la cual no se tutelan los derechos invocados.

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SNCHEZ PRADA JOS VALDEMAR, en consecuencia, no es viable la sustitucin pensional [negrilla fuera del texto]. (Instituto de Seguro Social, 2008).

En sntesis, existe incompatibilidad entre la respuesta dada por el Seguro Social al derecho de peticin y la aplicacin de la sentencia C-336 del 2008 frente a casos concretos. Cabe resaltar que la Corte busc equiparar la proteccin otorgada a las parejas homosexuales a la que disfrutan las heterosexuales mediante el reconocimiento del derecho a la sustitucin pensional en los mismos trminos, y evitar, as, un rgimen especial que tuviera en cuenta la orientacin sexual para otorgar un trato diferencial. Sin embargo, en la prctica tanto el Seguro Social como las entidades privadas han interpretado la sentencia C-336 del 2008 de una manera restrictiva para imponer obstculos a la realizacin del derecho otorgado mediante esta sentencia, interpretacin que va en contra de la ratio decidendi del pronunciamiento de la Corte. De aqu la importancia de que la Corte promueva la coordinacin tanto entre las entidades directamente involucradas por el fallo, i.e. fondos de pensiones, como entre las entidades indirectamente relacionadas con el caso, jueces de la Repblica. As pues, para garantizar el goce efectivo del derecho reconocido por la sentencia, se requiere de un efecto coordinador, de carcter instrumental, con el fin de evitar que las entidades reconozcan el derecho a la sustitucin pensional de manera desigual frente a personas que se encuentran en condiciones similares, desfavoreciendo los derechos de las parejas del mismo sexo, con base en una interpretacin discriminatoria, que de plano impide la materializacin del derecho para estas ltimas. La Corte reconoci un patrn en la sentencia T-051 del 2010 en relacin con las trabas impuestas por jueces y administradoras de fondos de pensiones que, a su juicio, violaba el principio constitucional de buena fe y el artculo 84 de la Constitucin, segn el cual, cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio (sentencia T-051 del 2010). En desarrollo de su funcin protectora de los derechos constitucionales, y consciente de la necesidad de vincular a todas las entidades relacionadas con esta situacin, decidi dictar un grupo de rdenes intercomunis,
[] extensivas a todas las personas homosexuales que encontrndose en las mismas o en similares situaciones a las que se hallan los peticionarios de las tutelas de la referencia pretendan hacer

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efectivo su derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensin de sobrevivientes en iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales (sentencia T-051 del 2010).

De esta manera, no solo vincul a los fondos de pensiones, sino tambin a la Defensora del Pueblo para la supervisin del cumplimiento de la decisin.

4. Fallos de tutela desiguales para situaciones similares


Sin duda los requisitos exigidos por la sentencia C-336 del 2008 para acceder a la pensin de sobreviviente han generado equvocos y sentencias contradictorias entre los diferentes jueces de tutela. As, en algunos casos los jueces han decidido negar la pensin por el hecho de que el peticionario no acredit conjuntamente la calidad de compaero permanente y la unin marital de hecho, o porque segn estos jueces las sentencias de inconstitucionalidad tienen efectos solamente hacia el futuro, y el compaero muri antes de emitirse dicha sentencia.32 En otros casos los jueces de instancia han decidido tutelar los derechos de los demandantes; este es el caso del Juzgado 35 Penal Municipal de Bogot que exigi al fondo de pensiones otorgar la pensin de sobreviviente al demandante as este no hubiera hecho una declaracin conjunta de la unin marital de hecho y el compaero hubiera muerto antes de proferida la sentencia en cuestin. De esta manera, el juez argument que en el presente caso, como la reclamacin del derecho es post mortem, podra pensarse que no confluyen los requisitos establecidos en precedencia, dada cuenta que de los mismos se extrae, la existencia de declaracin jurada del compaero hoy fallecido.33 Por lo tanto, afirm que existen excepciones a la regla general de aplicar las sentencias hacia el futuro y que en este caso
32. Sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga del 21 de mayo del 2009, M.P.: Jorge Enrique Pradilla Ardila, accionante: Juan Carlos Corredor Palacios, accionado: Instituto de Seguro Social; sentencia del Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogot del 22 de abril del 2009, juez Jacqueline Palomino Cervantes, accionante: Omar Luque Bustos, accionado: BBVA Horizontes Pensiones y Cesantas; sentencia del Juzgado 20 Penal del Circuito de Medelln del 15 de abril del 2009, juez Gabriel Fernando Roldn, accionante: Juan Carlos Muoz Montoya, accionado: EDATEL S.A. ESP. 33. Sentencia del Juzgado 35 Penal Municipal de Bogot del 22 de abril del 2009, juez Cielo Yineth Camacho, accionante: Hernando Balln Santana, accionado: Fondo de Pensiones y Cesantas Proteccin S.A.

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[] por tratarse de proteccin a los derechos de rango fundamental como la salud, la igualdad y la vida, se hace necesario aplicar el pronunciamiento que reconoce derechos patrimoniales a las sociedades de hecho de las parejas homosexuales, efecto retroactivo, por tener un objetivo acorde con los fines propios de la Constitucin, los que estn por encima de las ponderaciones legislativas pensionales, las que, precisamente, han sido materia de la inconstitucionalidad.34

La interpretacin de la Corte Constitucional, en cuanto a la implementacin de la sentencia C-336 del 2008, se ve reflejada en la sentencia T-051 del 2010 en la cual decidi sobre el derecho de los compaeros permanentes del mismo sexo a ser beneficiarios de la pensin de sobreviviente y se pronunci frente a las situaciones cuando en la prctica se impone al beneficiario una carga probatoria desproporcionada o imposible de cumplir, se exige el cumplimiento de requisitos no previstos por la ley, o cuando el reconocimiento de la pensin se da antes de la expedicin de la sentencia C-336 del 2008. En esta oportunidad, la Corte revis tres casos, correspondientes a expedientes acumulados, de personas que acreditaron la convivencia permanente con su compaero difunto por once aos, siete aos y treinta y cuatro aos. Sin embargo, los fondos de pensiones y los jueces de tutela se negaron a conceder la peticin de pensin de sobreviviente alegando: 1) la falta de declaracin conjunta de la unin ante notario; 2) la no inclusin del beneficiario en una ficha del fondo de pensiones; y 3) la inviabilidad de la solicitud por elevarse antes de la sentencia C-336 del 2008. La Corte resalt la violacin a los derechos fundamentales de los demandantes al debido proceso y a la igualdad por parte de las entidades demandadas y las autoridades judiciales que estudiaron los casos, y desvirtu las razones alegadas por estas precisando que eran excusas inadmisibles si se miran bajo la ptica de los preceptos constitucionales, y denotaban la falta de aplicacin del principio de buena fe (sentencia T-051 del 2010, p. 27). Por otro lado, es importante mencionar que la Corte en ningn momento hizo mencin a la irretroactividad de la sentencia, es decir, que la Corte no dijo que por haber fallecido el compaero antes de la sentencia C-336 del 2008, este no tuviera derecho a la pensin de sobreviviente.
34. Sentencia del Juzgado 35 Penal Municipal de Bogot del 22 de abril del 2009, juez Cielo Yineth Camacho, accionante: Hernando Balln Santana, accionado: Fondo de Pensiones y Cesantas Proteccin S.A.

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Por el contrario, la Corte reconoci el derecho a la pensin del peticionario y resolvi hacer extensiva la decisin a todas las personas del mismo sexo que pretendan acceder al reconocimiento y pago de su pensin de sobreviviente bajo el supuesto antes indicado (sentencia T-051 del 2010, p. 27), lo que evidencia que siempre que se acredite debidamente la unin marital de hecho entre parejas del mismo sexo, sus miembros tienen derecho a la pensin de sobreviviente as la muerte del cotizante se haya dado antes de la sentencia que concedi dicho derecho a las parejas del mismo sexo.35

5. Vigencia en el tiempo del derecho de pensin de sobreviviente


Es importante analizar desde qu momento tiene aplicacin la sentencia C-366 del 2008 para efectos de evitar futuras discriminaciones. La Corte ha considerado que por regla general, los efectos de las sentencia de inconstitucionalidad tienen efectos ex nunc, o hacia el futuro, para garantizar la seguridad jurdica (sentencia C-737 del 2001; sentencia C-619 del 2003). As lo han reafirmado los fondos de pensiones y cesantas privados en respuesta al derecho de peticin interpuesto por Colombia Diversa sobre los efectos de la sentencia C-336 del 2008.36 En relacin con esto, el fondo de pensiones Porvenir afirm que:
La Corte Constitucional ha considerado que, por regla general, los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad tienen, por razones de seguridad jurdica, efectos ex nunc o hacia el futuro; esto significa que el ordenamiento colombiano privilegia la proteccin de la buena fe y de la seguridad jurdica; por lo tanto es claro que la decisin de la sentencia C-336 del 2008 no tiene efectos retroactivos sino que solo tiene efectos hacia el futuro37 [negrilla fuera del texto].
35. En este caso el magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo se apart del fallo a travs de un salvamento de voto en el que manifest una contradiccin entre la decisin y la jurisprudencia de la Corte Constitucional con respecto al tema. El magistrado no comparti las aclaraciones de la Sala con relacin a la igualdad en los medios probatorios para acreditar la unin de hecho y acceder a la pensin de sobreviviente y la aplicabilidad de la sentencia C-336 del 2008 para situaciones consolidadas antes del fallo. Tampoco estuvo de acuerdo con la ausencia de un anlisis sobre la pertinencia del reconocimiento de la pensin va tutela. 36. Derecho de peticin enviado por Colombia Diversa a diferentes fondos de pensiones y cesantas, 5 de mayo del 2009. 37. Respuesta a Colombia Diversa de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas Porvenir, Bogot, 10 de junio del 2009.

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Sin embargo, la misma Corte ha sealado que en ciertas oportunidades existen razones de orden constitucional que constituyen una excepcin a la regla general y que permiten que las sentencias de inconstitucionalidad tengan efectos ex tunc, o hacia el pasado, cuando se afecten derechos de orden constitucional. As lo ha sealado en la sentencia C-037 de 1996 al estudiar el alcance del artculo 45 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, segn el cual las sentencias que profiera la Corte tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. Mediante la mencionada providencia, si bien se dijo que por regla general las decisiones de la Corte tienen efectos hacia el futuro, afirm tambin que en determinadas ocasiones valores y principios constitucionales han servido de base para la aplicacin de efectos retroactivos a algunas decisiones de la Corte. Al respecto seal:
Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependern entonces de una ponderacin, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremaca de la Constitucin que aconseja atribuir a la decisin efectos ex tunc, esto es retroactivos y el respeto a la seguridad jurdica que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es nicamente hacia el futuro.38

Existe un claro precedente jurisprudencial que se relaciona con el tema en cuestin sobre las pensiones de supervivientes reconocidas a las viudas. En diversas sentencias39 se ha estudiado la constitucionalidad de artculos de diferentes leyes que estipulaban que el derecho consagrado en favor de las viudas de obtener una pensin se perda cuando, por culpa de la viuda, los cnyuges no vivieran unidos en la poca del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contrajera nuevas nupcias o hiciera vida marital. As, la Corte ha encontrado que existe un trato discriminatorio hacia las viudas que han contrado otro matrimonio y ha exigido remediar esta discriminacin desde la misma entrada en vigencia de la Constitucin de 1991.

38. Respuesta a Colombia Diversa de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas Porvenir, Bogot, 10 de junio del 2009. 39. Corte Constitucional, sentencia C-309 de 1996, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz; sentencia C-653 de 1997, M.P.: Jos Gregorio Hernndez Galindo; sentencia C-1050 del 2000, M.P.: Antonio Barrera Carbonell; sentencia T- 592 del 2008, M.P.: Jaime Crdoba Trivio.

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La Corte afirma que:


[] la seguridad jurdica en ocasiones obliga, en aras de la pacfica convivencia, a convenir en la consolidacin de ciertas situaciones, as se tema que ello implique el sacrificio de algunas pretensiones de justicia. Sin embargo, dicha seguridad arriesga ver pervertido su sentido si a ella se apela para cubrir bajo su manto el resultado manifiestamente inicuo de una disposicin derogada que, pese a ello, impide a las personas afectadas aspirar a la nueva disciplina legal que hacia el futuro suprime la afrenta a los derechos fundamentales. Si la nueva norma no comprende a las vctimas del sistema anterior o no resuelve especficamente su problema, dado que la tacha se remonta a la disposicin anterior y esta es la directamente responsable del tratamiento injusto que se proyecta hasta el presente, esta ltima deber ser declarada inexequible [negrilla fuera del texto] (sentencia C- 309 de 1996).

Asimismo, en la parte resolutiva de la sentencia sustenta que:


Las viudas que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contrado nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, perdido el derecho a la que en la actualidad se denomina pensin de sobreviviente, podrn, como consecuencia de este fallo y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificacin de esta sentencia [negrilla fuera del texto] (sentencia C-309 de 1996).

De esta manera, la Corte comprendi que exista una discriminacin en contra de las viudas que haban contrado otro matrimonio, y que esta discriminacin deba ser remediada desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitucin y que las mesadas podran ser reclamadas a partir de la notificacin de la sentencia. La misma solucin debera darse a las parejas del mismo sexo, las cuales han sufrido una discriminacin desde hace muchos aos, discriminacin que contrara lo dispuesto en la Constitucin de 1991 y que debera remediarse desde su misma entrada en vigencia. No es aceptable que las personas gais y lesbianas no puedan acceder a la pensin de sobreviviente por el simple hecho de que la legislacin y las normas anteriores las discriminaban, contrariando los principios bsicos de la Constitucin, asunto que la Corte debera tener en cuenta al resolver los casos planteados por los sometidos a revisin.

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Por otro lado, es importante anotar que las constantes negaciones del derecho a la pensin de sobreviviente por parte de los fondos de pensiones y cesantas, as como por parte de los jueces de instancias, adems de desconocer el derecho a la igualdad y no discriminacin de las parejas del mismo sexo y de atentar contra el precedente fijado en la sentencia C-336 del 2008, desconocen los compromisos internacionales que ha asumido el Estado colombiano en la adopcin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, especficamente en cuanto al reconocimiento de la pensin de sobreviviente a las parejas del mismo sexo en el caso X contra Colombia. En este dictamen el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas concluy que se viol el artculo 26 del pacto al denegar al autor el derecho a la pensin de su compaero permanente, sin aportar prueba o argumento que permitiera demostrar que la diferenciacin entre compaeros heterosexuales y compaeros del mismo sexo no casados era razonable y no era resultado de la orientacin sexual. En este caso, el Comit estableci que el actor,
[] tiene derecho a un recurso efectivo, incluso a que se vuelva a examinar su solicitud sin discriminacin fundada en motivos de sexo u orientacin sexual [y que] el Estado parte tiene la obligacin de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones anlogas del Pacto en el futuro (Comit de Derechos Humanos, 2005, 2007).

Sobre este punto es preciso resaltar que las parejas del mismo sexo no solicitaron la sustitucin pensional anteriormente a la sentencia C-336 del 2008, por la simple razn de que legalmente no contaban con este recurso y, por tanto, es una vez que se profiriere el fallo que las parejas del mismo sexo acuden a reclamarlo. En este sentido, no puede desconocerse que antes de la sentencia exista una situacin discriminatoria que afectaba a aquellas personas que haban perdido a su pareja y que no contaban con un recurso efectivo para hacer valer el derecho de pensin de sobreviviente a razn de su orientacin sexual. En consecuencia, los efectos en el tiempo de la decisin de la Corte en la sentencia C-336 del 2008 deberan definirse de tal forma que la situacin discriminatoria en la que se encuentra aquel grupo de personas gais y lesbianas que no han podido acceder a la sustitucin pensional a razn de que su pareja falleci con anterioridad a la sentencia, cuenten con un recurso idneo y efectivo, respaldado en el principio de la supremaca constitucional y la realizacin del principio de igualdad y no discriminacin.

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En relacin con esto, la Corte ha sealado que el debate no puede estar centrado solamente en cuanto a los efectos de una decisin, sino construirse a partir de la eficacia misma de la sentencia y teniendo como norte la supremaca material de la Constitucin (sentencia C-619 del 2003). En este sentido se debe tener presente que la interpretacin restrictiva de la sentencia C-336 del 2008 conduce a que esta no tenga ningn efecto til para aquellas parejas que convivieron anteriormente al fallo, perpetundose as una situacin de discriminacin para este grupo de personas, quienes tambin son sujetos de especial proteccin constitucional (artculo 13 CP), razn por la cual consideramos necesario establecer efectos ex tunc con respecto a esta sentencia.

Conclusiones: la promesa del derecho a la igualdad y el camino para hacerlo realidad


En el 2007 la Corte Constitucional colombiana dio un giro jurisprudencial en la proteccin y garanta de los derechos de las parejas del mismo sexo, iniciando este proceso con la sentencia C-075 del 2007, en la que se reconocieron por primera vez sus derechos patrimoniales. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas se pronunci a favor del derecho a la pensin de sobreviviente de los compaeros del mismo sexo en el caso X contra Colombia del 14 de mayo del 2007, y consider que el Estado colombiano haba violado el derecho a la igualdad y no discriminacin, ordenando garantizar los derechos de la persona afectada y remediar la situacin normativa que dio origen a la discriminacin en el pas. Posteriormente la Corte, mediante la sentencia C-336 del 2008, reconoci el derecho a la pensin de sobreviviente a favor de las parejas del mismo sexo, bajo la condicin de que la convivencia fuera acreditada en los trminos de la sentencia C-521 del 2007, es decir, mediante declaracin conjunta de los compaeros ante notario. No obstante, esta decisin ha generado distintas confusiones en la prctica, en la medida en que no existe certeza frente a si este requisito constituye el nico medio de prueba por medio del cual es posible acreditar dicha circunstancia, esto en razn de que

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las parejas heterosexuales cuentan con libertad probatoria para hacerlo. Por otro lado, han surgido problemas en la interpretacin de los efectos de la sentencia C-336 del 2008 y su aplicacin en el tiempo. Esta situacin ha llevado a que las personas afectadas por estas contradicciones prcticas se vean en la necesidad de acudir nuevamente ante las instancias judiciales para proteger y hacer efectivos sus derechos. Sin embargo, la mayora de los jueces constitucionales optaron por aplicar una interpretacin restrictiva de la sentencia C-336 del 2008 y del precedente constitucional, negando las pretensiones de los accionantes, lo que perpeta una discriminacin histrica hacia estos y hace inocua la vigencia real de los derechos patrimoniales reconocidos a las parejas del mismo sexo. Prueba de esto es la sentencia T-911 del 2009, en la que la Corte reitera que el nico medio de prueba aceptable para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo en el beneficio de la pensin de sobreviviente, es la declaracin conjunta ante notario de sus integrantes, lo que conlleva a una discriminacin de estas frente a las parejas heterosexuales. Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho por la Corte en el auto 163 del 2008, en la sentencia T-1241 del mismo ao, y en la sentencia T-051 del 2010 en el sentido de que no es necesaria la presencia conjunta de los integrantes de la pareja del mismo sexo, por qu algunos fondos de pensin del rgimen de prima media y ahorro individual optan por aplicar desigualmente requisitos para las parejas del mismo sexo, al desconocer el espritu y el fin de la sentencia C-336 del 2008?, por qu existen fallos de tutela desiguales para situaciones similares en la aplicacin de la sentencia C-336 del 2008?, por qu las entidades pblicas encargadas de garantizar en la prctica el acceso a la sustitucin pensional insisten en interpretar de manera restrictiva los derechos reconocidos por la sentencia C-336 del 2008?, no es esto una discriminacin y un retroceso en la garanta de los derechos fundamentales de esta importante parte de nuestra poblacin? Resulta indispensable que los jueces de tutela, como garantes de los derechos fundamentales, apliquen de forma clara y coherente los precedentes de la Corte Constitucional en la materia. Como hemos mostrado en el anlisis de la sentencia C-336 del 2008, una interpretacin restrictiva ha dificultado enormemente su difcil implementacin, lo que, a la vez, ha repercutido negativamente en el deber constitucional de proteger los derechos patrimoniales reconocidos a las parejas del mismo sexo. Como se puede ver a lo largo de este estudio, muchos de los efectos directos de la sentencia C-336 del 2008 no han podido materializarse a cabalidad. No obstante, debe destacarse que a partir del reconocimiento

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de derechos a las parejas del mismo sexo por parte de la Corte pueden percibirse efectos indirectos instrumentales y simblicos derivados de estas sentencias, entre otros, en la medida en que efectivamente ha ocurrido una transformacin del estatus legal de las parejas del mismo sexo, las cuales han logrado adquirir derechos y obligaciones. De igual forma, la percepcin del problema se concibe en la actualidad como una violacin de derechos fundamentales; efectivamente se ha incrementado el nmero de denuncias por parte de estas parejas para el reconocimiento de sus derechos, lo cual evidencia una mayor difusin y promocin de sus derechos en la vida pblica. En esta medida se debe procurar la efectiva proteccin especial de este grupo estructural y sistemticamente discriminado, de manera que el derecho constitucional fundamental a la igualdad se materialice en sus dos acepciones: igualdad formal e igualdad sustancial. Como ocurri con la decisin que adopt la Corte en la sentencia T-051 del 2010, se espera que en adelante los jueces de tutela tengan presente la discriminacin que enfrentan actualmente las parejas del mismo sexo y la dificultad que muchas veces implica la implementacin de las sentencias favorables de los derechos de estas, en particular como evidencia de los problemas estructurales en el goce efectivo del derecho a la pensin de sobreviviente reconocido por la Corte mediante la sentencia C-336 del 2008. Son insuperables los obstculos a las sentencias sobre los derechos de las parejas del mismo sexo? Existe una discusin muy interesante en torno a los efectos nocivos del litigio a favor de los derechos de dichas parejas. Varios autores han sostenido la tesis segn la cual las victorias judiciales en materia de derechos LGBT generan una inevitable reaccin poltica, por lo general a travs de los votantes quienes revocan las decisiones judiciales, incluso quedando en un estado peor que el previo a las decisiones (backlash thesis). Los principales exponentes de esta tesis, a la luz de casos estadounidenses, son Michael Klarman y Gerald Rosenberg. Ambos analizan el caso Brown sobre segregacin racial en las escuelas en sus estudios iniciales, y ms recientemente han analizado los casos de litigio de matrimonio entre parejas del mismo sexo. Klarman analiz los impactos del litigio relacionado con el matrimonio entre parejas del mismo sexo; en particular asegura que el principal efecto inmediato de la sentencia de la Corte Suprema de Massachusetts (Goodridge contra Department of Public Health, 2003) sobre el matrimonio entre parejas del mismo sexo fue la reaccin poltica que inspir (Klarman, 2005, pp. 431-89). Por su parte Rosenberg, en la edicin del 2008 de su libro La esperanza vaca (2008), document

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ampliamente la contramovilizacin conservadora que sigui a las victorias judiciales en Hawi, Vermont y Massachusetts. Segn Rosenberg, esto es patente en la falta de reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo por parte del gobierno federal y las prohibiciones a este tipo de matrimonio en treinta estados de los Estados Unidos.40 Uno de los ms controvertidos casos y an en disputa es el de la llamada Proposition 8 en California, donde los ciudadanos a travs de un referendo revocaron la decisin de la Corte Suprema de ese estado, la cual reconoci el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Estos autores sostienen que las acciones de litigio realizadas por los activistas y los derechos de las personas LGBT provocan retrocesos polticos y electorales, revocando los triunfos y produciendo decisiones legislativas, ejecutivas o judiciales que son regresivas, incluso al estado anterior a las victorias judiciales. En esta tesis coincide Rimmerman (2002), quien ha enfatizado en los lmites de la capacidad judicial para implementar una poltica pblica en este campo. DEmilio (2005) por su parte ha expresado su preocupacin porque la batalla por ganar la igualdad en el matrimonio a travs de las cortes ha creado el ms grande cuerpo de leyes contra la poblacin LGBT en los Estados Unidos. Otras perspectivas ms optimistas han sido presentadas por Smith (2008) para el caso canadiense, y por Andersen (2005) y Eskridge (2002) para el caso de los Estados Unidos. Andersen enfatiza en la falta de capacidad de las decisiones judiciales para generar un cambio social cuando existe una divergencia radical entre los valores y expectativas de las otras ramas del poder. Eskridge por su parte muestra cmo las decisiones judiciales activaron la imaginacin de los activistas al mostrarles que sus relaciones podan ser reconocidas como un matrimonio civil. Esta discusin en los Estados Unidos ha sido matizada por otros analistas como Michael McCann (1994) y Thomas Keck (2009), quienes han argumentado que la efectiva movilizacin legal es una variable dependiente de los factores contextuales, incluidas las estructuras de oportunidades polticas y legales, as como los recursos legales y polticos con los que cuentan los activistas. Keck argumenta que el litigio contribuye en una variedad de formas a expandir los derechos de la poblacin LGBT, activar sus identidades sexuales, proteger a los individuos discriminados y a conformar relaciones familiares reconocidas por el Estado.
40. Solo en la reeleccin de George W. Bush en el 2006, veintitrs estados aprobaron prohibiciones al matrimonio entre parejas del mismo sexo.

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En Colombia los estudios sobre el impacto de la jurisprudencia constitucional han demostrado la existencia de estos efectos mltiples de las decisiones judiciales, en materias complejas como la reforma del sistema de salud, la poltica sobre la poblacin desplazada y el hacinamiento carcelario (cf. Rodrguez Garavito, 2011a, 2011b). En el tema de los derechos de las parejas del mismo sexo, no ha existido una reaccin poltica conservadora de la magnitud que ha ocurrido en los Estados Unidos, y esto se debe principalmente al carcter moderado de las decisiones de la Corte y a una movilizacin legal que cont con oportunidades y recursos favorables (cf. Albarracn y Rivera, 2010). Sin embargo, s parece existir una reaccin oculta a travs de los procedimientos y las instituciones: se trata de una reaccin conservadora que se oculta tras el formalismo y los procedimientos, aunque no parece una reaccin organizada y tendiente a retroceder en los derechos alcanzados. La finalidad de esta reaccin oculta es la de hacer ilusoria la materializacin de los derechos. Por ejemplo, el investigador Juan Pablo Sarmiento hizo un detallado estudio sobre la declaracin de uniones maritales de hecho de parejas del mismo sexo en la ciudad de Bogot y encontr que de setenta y siete notaras consultadas telefnicamente, solo cuarenta y ocho accedan a realizar el trmite. Luego, seleccion veinte notaras en las cuales solicit de forma simulada la declaracin de la unin marital de hecho entre parejas del mismo sexo y en el 30% de las notaras se negaron a realizar el trmite. Con estos datos el investigador concluye que existe una resistencia institucional, la cual atribuye a diversas causas: ciertamente, sea por un problema de fuente y legalismo, o por una oposicin subjetiva a la transformacin institucional por consideraciones morales o polticas, algunos notarios se resisten a efectuar la declaracin de la unin marital de hecho entre parejas del mismo sexo (Sarmiento, 2009, pp. 57-92). El anlisis de Sarmiento coincide con el que han realizado los activistas de la causa LGBT: El Estado viola la ley por prejuicios morales, declar Marcela Snchez, directora de Colombia Diversa en una entrevista en la Revista Cambio para caracterizar los derechos de las personas LGBT en la actualidad (cf. Revista Cambio, en lnea). Como soporte de esta situacin, la organizacin Colombia Diversa recogi informacin y datos que demuestran que existen diversas formas de incumplimiento a las sentencias de la Corte sobre los derechos de parejas del mismo sexo, en especial, en lo que se refiere a la interpretacin judicial de la unin marital de hecho entre parejas del mismo sexo, dificultades de la declaracin de la unin,

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requisitos adicionales y diferentes en acceso a la sustitucin pensional discriminacin en obtencin de visas para los compaeros permanentes del mismo sexo. El asunto del incumplimiento de las normas ha preocupado a muchos ciudadanos y acadmicos. Recientemente el estudio Normas de papel dirigido por Mauricio Garca (2009) y cuyo ttulo tomamos como contrapunto explcito para el de este documento presenta un completo anlisis de la cuestin. A su juicio existe una cultura del incumplimiento de las normas en Colombia, y se propone en su estudio caracterizar esta forma de incumplimiento. Para ello reconstruye tres tipos ideales de mentalidades incumplidoras: el que incumple por inters (vivo), el que incumple por la defensa de una postura poltica (rebelde) y el que incumple por valores superiores a la ley (arrogante). Estas mentalidades incumplidoras se mezclan y generan al taimado (vivo y rebelde), al dspota (vivo y arrogante) y al restaurador (rebelde y arrogante) (cf. Garca, 2009, pp. 240-257). Estas mentalidades incumplidoras actan en contextos sociales, los cuales permiten ms o menos el incumplimiento (cf. Garca, 2009, pp. 262-269). En concreto, para los efectos de nuestro anlisis, Garca sostiene que el Estado es quizs el primer incumplidor del pas [], el incumplimiento del Estado se parece mucho al arrogante: se lleva a cabo a travs de excepciones (Garca, 2009, p. 267). En el caso que nos ocupa quienes estn incumpliendo la sentencia son actores estatales (ISS y jueces), as como actores privados que administran un servicio pblico (fondos de pensiones). Estos actores formulan excepciones basados en valores supralegales o en la flexibilidad de las normas que consideran ms importantes que el goce efectivo de los derechos, pero esto tambin ocurre debido a una mentalidad de inters, a un clculo de costos y beneficios del cumplimiento, y a la ausencia de sanciones. Por ejemplo, los fondos de pensiones buscan cualquier espacio legal para negar pensiones con el fin de obtener mayores rditos financieros en la administracin del dinero de las pensiones; as las cosas, entre menores pensiones sean concedidas mayores ganancias tendrn los fondos. Esta combinacin entre el arrogante y el vivo generan al dspota y, segn lo dicho anteriormente, estos actores incumplen la sentencia al modo del dspota descrito por Garca.41
41. Cuando la mentalidad arrogante se combina con la viveza, surge el dspota, que es una especie de arrogante hipcrita. Por definicin, dspota es quien abusa de su poder o autoridad; alguien que de manera inescrupulosa se aprovecha de su situacin para obtener beneficios personales. Como puede verse en esta definicin, la creencia en valores supralegales y el abuso de poder son como dos imanes que se atraen (Garca, 2009, p. 264).

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Adems, la conducta de estos actores se da en un contexto social en el que la discriminacin contra las personas LGBT est legitimada social y culturalmente, y donde el Estado no ha establecido sanciones eficaces para el incumplimiento de las rdenes dadas por la Corte. As las cosas, estamos frente a un Estado dbil, en el cual las instituciones existen pero no pueden imponerse a los actores sociales, y por lo tanto deben ceder, negociar o conciliar (cf. Garca, 2009, p. 266). La influencia de los contextos discriminatorios o altamente conservadores debe ser abordada para analizar de forma adecuada el incumplimiento de las normas. Ahora bien, la influencia del pensamiento religioso tiene un componente importante en este tipo de incumplimiento. Un ejemplo reciente se relaciona con el debate sobre la interrupcin voluntaria del embarazo en Colombia, situacin en la que los detractores de la sentencia de la Corte buscan una objecin de conciencia generalizada e institucional. La sofisticacin de los argumentos de los arrogantes por razones religiosas puede hacer difcil desentraar este tipo de comportamientos. Un ejemplo de esta situacin la representa el actual procurador general de la Nacin, que argumenta vicios de procedimiento para ocultar su verdadera ideologa basada en el fundamentalismo religioso (cf. Ordoez, 2003), tal y como puede verificarse en la reciente solicitud de nulidad de la sentencia de tutela sobre el cumplimiento de la sentencia que despenaliz el aborto en circunstancias excepcionales o en los procesos sobre matrimonio entre parejas del mismo sexo o adopcin. Esta caracterizacin de incumplimiento nos ayuda a pensar en los remedios. Siguiendo a Garca Villegas, el principal remedio contra el vivo es el establecimiento de sanciones eficaces, y en relacin con los arrogantes, es el establecimiento de una cultura de la legalidad (cf. Garca, 2009, pp. 270-275), los derechos y la ciudadana, impulsada no solo por la Corte, sino por los dems estamentos del Estado y la sociedad civil. Sobre este ltimo remedio debe entenderse que se incluye una cultura de los derechos y de la ciudadana. Solo as la promesa de la igualdad para todos formulada por la Constitucin de 1991 e impulsada de manera notable por la Corte puede ser cumplida. Y solo as se puede evitar que los laberintos jurdicos macondianos frustren, como lo hicieron en los tiempos de las bananeras, los derechos fundamentales de los colombianos.

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