Legalidad Estricta Legalidad y Validez El principio de legalidad se consagr,

fundamentalmente, con la llegada del Estado de Derecho. Al menos, tal y como entendemos hoy la legalidad y en el sentido en el que la estamos empleando aqu. i[ix] Claro, que el Estado de Derecho es un estado estructuralmente comple o, lo que nos o!liga a relacionar el "rincipio de #egalidad con criterios de $alide% y eficacia de las normas tanto entre s como en su relacin con el entramado legislati$o que supone la existencia de una erarqua normati$a !asada en normas superiores e inferiores. Como hemos $isto, para e$itar la confusin que existe entre la &oral y el Derecho, surgi la ley, a la cual el sistema urdico antes $isto coloca en una de las posiciones m's altas (sal$o la Constitucin de un estado, ocupa la posicin m's alta), con lo cual quiere poner de relie$e la rele$ancia que la ley como norma $a a tener. Adem's de esto, el Estado de Derecho articula una serie de mecanismos de produccin, fundamentalmente referidos a su procedencia y al poder del estado del que emana, e$itando as des$iaciones su creacin. Con todos estos elementos como respaldo, se da el paso fundamental en la separacin entre dos mundos !ien distintos* la ley determinar' cuando corresponde aplicar una sancin penal a un su eto. El artificio est' creado.

El primer postulado del positi$ismo urdico nos dice que no hay pena sin leyii[x] y, desde ese mismo instante reconoce, de un modo u otro, que la ley, que el Derecho, tienen un car'cter artificial. En el campo que nos ocupa, el derecho penal es un puro con$encionalismo. +i la sociedad pretende des$incularse de la &oral en esta materia, de!e renunciar a los apriorismos morales. ,o tard demasiado en ponerse de manifiesto que la ley necesita!a algo m's para garanti%ar este ale amiento de concepciones sustancialistas del Derecho. ,o i!a a !astar precepto condicin con el formalismo descri!iera y que una supona accin por el la &era #egalidadiii[xi], se precisa!a tam!i-n un contenido. .ue el legal socialmente "rincipio es!o%ada de ni recha%ada en funcin de la moral imperante era una ine$ita!le aceptada no #egalidad, pero que la definicin de esta conducta y de sus consecuencias urdicas poda ser esta!lecida gen-ricamente* era necesario ser estricto en un determinacin. As es como surgi el "rincipio de Estricta #egalidad. Como segundo postulado del positi$ismo urdico, esta!lece que la tipificacin de una conducta de!e de ser taxati$a, sin reen$ios a criterios extralegales y reduciendo al mnimo las posi!ilidades interpretati$as del respecto de la aplicacin de la leyi$[xii]. #a principal idea a la que hace referencia la estricta legalidad es a la determinacin de la ley penal. #a exigencia u%gador

de una ley reguladora de las conductas puni!les y de las consecuencias de las mismas se $e, de este modo, complementada con una serie de exigencias internas (no ya slo externas, como sera la mera legalidad) encaminadas hacia la reali%acin efecti$a de las funciones para la que la ley est' pre$ista, satisfaciendo, del mismo modo, las necesidades garantistas que tanto el ordenamiento urdico en general como la ley en particular demandan. #a estricta legalidad implica ineludi!lemente, adem's, una condicin !'sica en el derecho penal que separa a/n m's el Derecho y la &oral* no hay ley penal sin necesidad o sin da0o$[xiii]. +e consagran, de este modo, los principios de necesidad y lesividad de la accin, exigencias fundamentales a la hora de esta!lecer un tipo penal en una ley. +in da0o efecti$o y sin necesidad de prohi!ir, de castigar, la norma penal carece de sentido. As, el uicio moral, el des$alor del acto no supone necesariamente la tipificacin de una conducta. Con el criterio antes se0alado, se esta!lece un adecuacin sustancial a la misma ley de los contenidos normati$os en ella refle ados. Esta conformidad es producto del distinto origen que tienen en el Derecho la mera y la estricta legalidad, siendo la primera un principio general de derecho p/!lico (qui%', el principio !'sico), mientras que la segunda pertenece puramente al 'm!ito penal$i[xi$]. +i !ien tanto un principio como el otro parten de la ley como condicin, la estricta legalidad se $uelca en la exigencia de

una t-cnica legislati$a especfica en la configuracin legal de los elementos constituti$os del delito. +in poder escindir una de otra, la legalidad, en sus dos $ertientes, compone un todo complementado que nos hace entender la ley como un con$encionalismo humano tanto en su origen como en su contenido, con un proceso de creacin determinado en funcin de la estructura urdica en que se articule una sociedad y sustancialmente adecuada a sus necesidades. Esto es lo que propiciara que pudi-ramos considerar la ley como $'lida, tanto formal como materialmente. Entendido as, partiramos de la Constitucin de un estado (norma !'sica y m's o menos concreta del mismo, al margen de apriorismos moralistas) para que la ley se identifique y fi e su su eccin formal y sustancial a ella. +i, como entiende 1erra oli, el Estado de Derecho es aquel ... ordenamiento jurdico cuya legitimacin externa reside esencialmente en el hecho de que hace posible la deslegitimacin interna del podervii[xv], y partimos de que la tipificacin efectuada responde a criterios consensuados y pre$iamente delimitados con claridad, la adecuacin de la norma en su redaccin a un procedimiento esta!lecido tendr' el $alor de la $alide% de la ley. De este modo, la $alide% de un norma $endr' otorgada por la conformidad con los $alores esta!lecidos por normas positi$as superiores a ellas (refle o urdico de los $alores imperantes), y no slo por el correcto seguimiento de las

reglas de produccin de normas empleado, refle o actual del principio de mera legalidad. En definiti$a, para que una ley cumpla el requisito de ser una separacin entre la 2tica y el Derecho, su $alide% sustancial depender' de la legitimacin sustancial de la norma (de dnde pro$iene y que contiene)$iii[x$i].

#a adecuacin que se nos anto a de la ley como separacin entre Derecho y &oral a la hora de ustificar la existencia del "rincipio de #egalidad no nos de!e de cegar a la hora de hacer algunas consideraciones al respecto. #a fundamental de todas ellas radica en que esta escisin, como pudimos comentar m's arri!a, no es completa. #a &oral no se erradica de la sociedad, sino que se canali%a a tra$-s del Derecho y se su eta a los lmites que el mismo impone. Esto, que ya nos parece suficiente -xito, no hace que la moral, como elemento inspirador del Derecho, desapare%ca. 3 es ine$ita!le que as ocurra. En s, no es una crtica a la existencia de un &oral (imperante o no), sino a la credulidad respecto de la que la teora del Derecho pudiera incurrir* que la ley regule las relaciones humanas no implica que la moral, como en uiciadora de las acti$idades humanas haya desaparecido ni $aya a hacerlo. Considerar superada una etapa de!e siempre ser mati%ado con la indicacin de que no hemos

hecho desaparecer algo (la &oral en nuestra sociedad), sino que hemos modulado la inter$encin de la misma en nuestras reglas del juego. El artificio, el con$encionalismo, no es completo. 4n claro e emplo de lo antes expuesto $iene referido a nuevas morales ale adas de la $inculacin religiosa y tradicional que se la podra ha!er atri!uido. #a aceptacin de principios sociales y polticos imperantes no pueden ustificar la actuacin de recha%o respecto de actitudes no adecuadas a las mismas. Creer que hemos superado el tiempo en que la moral p/!lica tinta!a nuestra legislacin sera confundir el t-rmino moral con la $inculacin se0alada m's arri!a. El ol$ido respecto de las minoras sociales, de las conductas no generali%adas o el choque que producen los colecti$os que se consideren (y act/en) al margen de la sociedad con la que comparten espacio geogr'fico pueden ser ( y de hecho son) un campo en el que el la ley de!e mantenerse como elemento protector de las garantas urdicas de las que todo su eto o grupo son acreedores. Asistimos a la aparicin de nue$os $alores y principios a los que la ley, refle o de la sociedad, de!e atender, pero no o!$iando que, tal y como se entiende en esta perspecti$a del "rincipio de #egalidad, es tam!i-n una garanta de los ciudadanos frente a las concepciones mayoritarias.

i[ix] Durante mucho tiempo, la ley era un elemento de proteccin del poder esta!lecido y se halla!a al ser$icio del monarca totalitario. Al respecto, supra nota 56. ii[x] 7ustos 8amre%, 9.* anual de !erecho "enal #spa$ol. 7arcelona. :;<6. 7ustos condiciona la ley a tres principios elementales al respecto del aforismo %ulla poena sine lege* as, nulla poena sine lege scripta, en primer lugar= nulla poena sine lege stricta, en pos de la determinacin de la norma= y, para finali%ar, nulla poena sine lege previa, corolario del principio de irretroacti$idad de la norma penal ("p. >?ss.). iii[xi] "or todos, "olaino ,a$arrete, &. en su !erecho "enal ... & exigiendo la existencia de una ley ... determinante y determinada ("'g. @;<). En el mismo sentido, &u0o% Conde, 1. y Aarca Ar'n, &. en !erecho "enal' parte general.6B Ed.. "p. :C;D::<. Ealencia. 5CCC. iv[xii] Al respecto, por todos, citar a Fassemer en (undamentos ... . "'gs. :;G ss.. "ara el autor alem'n, la ley aparece como $inculacin principal y continua del ue%, por encima del Derecho (entendido este de modo gen-rico), la Doctrina o la 9urisprudencia. v[xiii] 1erra oli lo incluye dentro de sus die% axiomas !'sicos, si !ien lo desglosa en dos principios distintos* %ulla lex )poenalis* sine necestate (A@) y, por otro lado, %ulla necesitas sine iniuria , condicion'ndose de este modo de forma consecuti$a am!os principios. 1erra oli, #.* !erecho y +a,n.. "'g. ;@. vi[xi$] 4n claro e emplo de esta distincin se encuentra en la posi!ilidad de reen$iar criterios o prescripciones en cada uno de los dos principios* mientras que una norma no penal podra esta!lecer el contenido de un precepto en funcin de una serie de prescripciones t-cnicas no legales (un reglamento, por e emplo), en el caso de una ley penal esta remisin puede suponer una quie!ra del principio de legalidad de efectos da0inos o antigarantistas. vii[x$] 1erra oli, #. !erecho y +a,n. "'g. @>?. viii[x$i] En contra de esta ase$eracin, podemos citar a Helsen, F. -eora "ura ... . "'g. @>C. "ara Helsen, a priori, todo estado es un estado de derecho por el mero hecho de serlo, dado que es el legislador y productor de normas.