REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS MAESTRIA

EN DERECHO PROCESAL CIVIL

LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL VENEZOLANO EL GARANTISMO VS. EL ACTIVISMO JUDICIAL

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL

Realizado Por: AUTOR: Abg. Maria Teresa Parra Tomasi C.I.: 14.896.521 TUTOR: Dr. Fernando Villasmil C.I.: 2.865.649

Maracaibo, Julio de 2008

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL

Autor: Abg. Maria Teresa Parra Tomasi C.I.: 14.896.521 Direccin: Telfono: 0414 602.28.74 Correo Electrnico: mariatere2@hotmail.com

Firma: _________________________

Tutor: Dr. Fernando Villasmil

Firma: _________________________

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL

Autor: Abogada Maria Teresa Parra Tomasi C.I. No. 14.896.521

Calificacin: ___________________ ( ____) puntos.

Observaciones: ________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ ________________

Evaluadores: Nombre: ______________________________ Firma: ________________________________

Nombre: ______________________________ Firma: ________________________________

Maracaibo, ____ de __________ de 2008

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS

Parra Tomasi, Mara Teresa, TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Divisin de Estudios para Graduados, Maestra en Derecho Procesal Civil. Maracaibo, Venezuela, 2008, 136 p.

RESUMEN

Esta investigacin tiene por finalidad analizar si la actividad oficiosa del juez en materia probatoria resulta compatible con las garantas constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, en el marco del ordenamiento jurdico venezolano. A nivel metodolgico, la investigacin empleada es de tipo, documental, descriptiva de carcter cualitativo. Como resultado se evidencia que si bien estas facultades probatorias no suponen una vulneracin del principio dispositivo y de aportacin de parte si representan su flexibilizacin ante la funcin de administrar justicia, no obstante este poder discrecional (ejercido a travs de las diligencias probatorias y autos para mejor proveer), aunque limitado e impugnable, resulta excesivo, afectando as los principios de celeridad procesal y de gratuidad de las actuaciones. Como conclusin se afirma que el proceso civil venezolano reclama por una deuda arrastrada en el Poder Judicial que clama por la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil desfasado en el tiempo, abogando por la necesaria oralidad del proceso.

Palabras Claves: prueba oficiosa, juez, debido proceso, derecho a la defensa, proceso civil Correo Electrnico: mariatere2@hotmail.com

Parra Tomasi, Mara Teresa, TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO PROCESAL CIVIL. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Divisin de Estudios para Graduados, Maestra en Derecho Procesal Civil. Maracaibo, Venezuela, 2008, 136 p.

ABSTRACT

This research has for purpose analyze if the semiofficial activity of the judge in evidential matter turns out to be compatible with the constitutional rights of the right to the defense and to the due process, in the frame of the juridical Venezuelan classification. To methodological level, the used research is of type, documentary, descriptive of qualitative character. As result there is demonstrated that though these evidential powers do not suppose a violation of the beginning device and of contribution of part if they represent its elasticity before the function to administer justice, nevertheless this discretionary power, though limited and to challenge, it turns out to be excessive, affecting this way the beginning of procedural speed and of gratuitousness of the actions. As conclusion steadies itself that the civil Venezuelan process protests for a debt dragged in the Judicial Power that cries out for the reform of the Code of Civil Procedure in the time, pleading for the necessary orality of the process.

Key Words: Semiofficial proof, judge, owed process, right to the defense, civil process E-mail: mariatere2@hotmail.com

NDICE GENERAL

RESUMEN ABSTRACT INTRODUCCIN

5 6 9

CAPTULO I. EL PROBLEMA 1. Planteamiento del Problema 2. Objetivos de la Investigacin 2.1. Objetivo General 2.2. Objetivos Especficos 3. Justificacin de la Investigacin 4. Delimitacin 11 16 16 16 17 18

CAPTULO II. MARCO TERICO 1. Antecedentes de la Investigacin 2. Bases Tericas 2.1. Concepcin Judicial del Derecho de Acceso a la Justicia 2.2. El Debido Proceso y el Derecho a la Defensa como derechos fundamentales 2.3. Principios que regulan el proceso civil 2.4. Nocin de Prueba 2.5. Base Constitucional del Derecho Probatorio y de la Prueba Judicial 2.6. Principios Generales de la Prueba Judicial 2.7. Procedimiento Probatorio 2.8. El Juez y La Prueba 2.9. Iniciativas Probatorias del Juez en el Proceso Civil Venezolano 43 56 6 68 35 40 42 20 28 29 33

2.10. Actividad Probatoria Oficiosa del Juez y su diferencia con las 80 Diligencias Probatorias y Autos para Mejor Proveer

2.11. Limites de los Poderes del Juez Civil en materia probatoria 2.12. Impugnacin de la Prueba de Oficio 3. Definicin de Trminos Bsico

84 85 89

CAPTULO III. MARCO METODOLGICO 1. Tipo de Investigacin 2. Diseo de la Investigacin 3. Poblacin de la Investigacin 4. Tcnica e Instrumento de Recoleccin de Datos 5. Tratamiento de la Informacin 92 93 94 95 96

CAPITULO IV. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN 1. Anlisis e Interpretacin de los Resultados 97

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES INDICE DE REFERENCIAS

126 129 130

INTRODUCCION

El Cdigo de Procedimiento Civil venezolano vigente desde el ao 1987, contempla una serie de instituciones que deben ser revisadas a la luz de los principios previstos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, especialmente en cuanto se refiere a las garantas de acceso a la justicia, derecho a la defensa y al debido proceso, como derechos humanos fundamentales e inherentes a toda persona en el ejercicio pleno de sus derechos subjetivos.

A este respecto, una de las ms importantes instituciones procesales es la que se refiere a la materia de pruebas por ser stas el ncleo de todo proceso, destacando dentro de sta, la facultad que tiene el juzgador de intervenir activamente en la indagacin probatoria, generando ello una disputa entre el garantismo constitucional y el activismo judicial, pues es a travs del material probatorio que las partes pueden traer al juez la conviccin de las pretensiones que le son propias, para en definitiva desembocar en una sentencia imparcial apegada lo ms posible a la verdad y equidad como fines ltimos de la justicia.

En este orden de ideas, doctrinalmente se manejan posiciones contrapuestas en torno a la conveniencia legal y prctica de otorgar al juzgador iniciativas probatorias, que para unos contraviene el principio dispositivo del proceso civil y compromete la imparcialidad del juez, al tiempo que para otros, significa la intervencin de un juez activo, rector y director del proceso facultado para actuar a favor no de alguna de las partes, sino de su potestad de administracin de justicia.

En efecto, para un sector de la doctrina, el proceso civil tutela los intereses particulares y privados de las partes en conflicto, en el cual los litigantes y sus apoderados tienen la carga de presentar sus pretensiones y defensas, aportar sus pruebas y en general hacer uso de todos los medios y recursos que le provee la ley a travs de la jurisdiccin dirimir sus controversias. Por otro lado, hay

tratadistas que defiende el inters pblico del Estado en la realizacin del derecho, ms all de los intereses privados que buscan como finalidad del proceso, un reconocimiento de su razn, razn por la cual, pese a la gnesis dispositiva del proceso civil, la administracin de justicia supone la participacin de un juez con iniciativas y libertad de buscar el material probatorio, de ser necesario, para obtener la certeza respecto a las afirmaciones de las partes.

Partiendo de ello, se formulan las siguientes interrogantes: hasta que punto las facultades instructorias atentan contra el derecho a la defensa y al debido proceso, afectando la imparcialidad del juez al dictar su sentencia?, cmo equipar la necesidad de una sentencia justa producto del garantismo constitucional y legal, procurando que la verdad procesal se acerque lo ms posible a la verdad material o histrica, y al mismo tiempo mantener incolumne el principio dispositivo y de aportacin de parte propio del proceso civil?.

Es por ello, que este estudio tiene por finalidad analizar desde la ptica constitucional y del Cdigo de Procedimiento Civil, si la actividad oficiosa del juez en materia probatoria resulta compatible con las garantas constitucionales, especialmente en lo que respecta al derecho a la defensa y al debido proceso; para lo cual se ha estructurado este informe en cuatro (04) captulos, en los que se presenta el desarrollo de esta investigacin, comprendiendo la definicin del

problema en estudio, los antecedentes y bases tericas sobre las cuales se sustenta la investigacin, su marco metodolgico y finalmente, el ltimo capitulo esta dirigido a compilar los resultados obtenidos, mediante el anlisis y confrontacin terica de los mismos.

CAPITULO I EL PROBLEMA

1. Planteamiento del Problema

El marco constitucional de todo Estado constituye ineludiblemente la delimitacin y soporte del ordenamiento jurdico al cual debe estar alineada toda la normativa interna como base del sistema de administracin de justicia. As, los principios de igualdad ante la ley, de acceso a la justicia, derecho a la defensa y de debido proceso resultan pilares fundamentales en la estructuracin de cualquier proceso, el cual constituye en si mismo, el instrumento empleado por los rganos encargados de administrar justicia para ejercer su funcin jurisdiccional, destinada a la proteccin de derechos y a la resolucin de conflictos de diversa ndole.

Ante este escenario, el juez se constituye en el director del proceso debiendo impulsarlo de oficio hasta su conclusin, garantizando el derecho de defensa y de igualdad de las partes, pero siempre teniendo por norte de sus actos la verdad, sin exceder los lmites de su competencia, aunado a otros principios definitorios del proceso como institucin jurdica.

De esta manera, como es de observar, el proceso depende de un conjunto de factores o principios legales que, como lo seala Duque Corredor (2000), determinan su orientacin y comportamiento, dando lugar a que reciban un tratamiento concreto los fenmenos que lo componen. Al respecto, el proceso civil ha sido tradicionalmente de corte dispositivo, cuya principal expresin se deriva de la obligatoriedad del juez de decidir conforme a derecho, atendindose a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de conviccin fuera de

estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados por las partes.

Sobre esta base, el proceso civil demanda un juez activo que procure acercar la verdad procesal a la verdad real, que en ocasiones es equivoca ante el error o la negligencia de los justiciables, pues, si bien la carga de aportar las pruebas pesa sobre las partes, el ordenamiento procesal pone a disposicin del juez todo un arsenal de instrumentos para formarse su conviccin acerca de la situacin problemtica cuando existe la duda, como preludio a una sentencia justa. (Figueroa, 2005)

Se espera del juez una solucin que permee el tejido social, pues requiere solucionar las controversias, los conflictos y las pretensiones jurdicas particulares, y vigilar al mismo tiempo el respecto por las garantas constitucionales, adems de garantizar ciertas condiciones mnimas para la poblacin. (Ramrez)

Al respecto, no cabe duda de que el fin del proceso, cualquiera que este sea, es resolver un conflicto de la forma ms justa posible; para lo cual, resulta esencial el conocimiento de los hechos por parte de juzgador quien como tercero imparcial dirime la controversia, respetando siempre la legalidad y defensa de los litigantes, razn por la cual, cuando resultan necesarias las llamadas pruebas para mejor proveer, es imprescindible que las mismas puedan ser controladas por las partes.

Tradicionalmente, la carga de la prueba es atribuida a quien alega, en el entendido, de que cada litigante tiene la obligacin de traer a las actas procesales los elementos de conviccin sobre los hechos que alegan, sobre todo en el proceso civil, en el cual en principio se est ante inters privados jurdicamente equiparables.

Sin embargo, segn Gmez (1991), en todo proceso se presentan desigualdades derivadas de condiciones socioeconmicas, polticas y culturales, que deben ser suplidas por el juez a los fines de subsanar las deficiencias, los errores y las omisiones que en materia probatoria tengan o hayan podido tener las partes, a travs de lo que denomina autos para mejor proveer o iniciativas probatorias.

No obstante, cabe preguntarse hasta que punto estas facultades instructorias no atentan contra el derecho a la defensa y al debido proceso, afectando la imparcialidad del juez al dictar su sentencia?, cmo equipar la necesidad de una sentencia justa producto del garantismo constitucional y legal, procurando que la verdad procesal se acerque lo ms posible a la verdad material o histrica, y al mismo tiempo mantener incolumne el principio dispositivo y de aportacin de parte propio del proceso civil?.

Al respecto, algunos autores sustentan que en los juicios civiles se ventilan cuestiones de simple inters privado, reservadas a la iniciativa de las partes, razn por la cual la autoridad jurisdiccional no debe suplir la actuacin de las partes y si stas no han podido o no han querido actuar en la prueba, el Juez debe pronunciarse con el solo mrito de los elementos que cursen insertos en autos. Por su parte, quienes estn a favor de las facultades probatorias del juez civil, argumentan que en los juicios civiles, no es exclusivo el inters privado, pues al lado de ste se encuentra el inters social de solucionar los conflictos y como ensea el aforismo Justiniano tribuiro suum quique, es decir, dar a cada quien lo que en justicia le corresponde.

El diccionario jurdico Abeledo-Perrot, al definir las medidas para mejor proveer seala que la vigencia estricta del principio dispositivo requerira no solamente que la iniciativa del proceso y la aportacin de los hechos dependiesen de la voluntad de las partes sino que, adems, se confiase exclusivamente a stas la actividad consistente en ofrecer y producir las pruebas tendentes a la demostracin de sus

afirmaciones. Pero en razn de que esta ltima limitacin es susceptible de impedir, en ciertos casos, el esclarecimiento de la verdad jurdica objetiva que, pese a las restricciones propias de la prueba civil, constituye la meta a que debe aspirar una recta administracin de justicia, las leyes procesales admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar, por propia iniciativa, el material probatorio aportado por aqullas. Tal facultad se concreta en la posibilidad de adoptar las denominadas pruebas para mejor proveer. (Converset, 2003)

Esta iniciativa probatoria constituye una intervencin de oficio del rgano jurisdiccional, prevista por la ley para los casos en que la prueba rendida por la iniciativa de los litigantes sea, en concepto del Juez, insuficiente o deficiente, en su conjunto, o en relacin con un medio de prueba determinado.

En este sentido, el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil establece:

Concluido el lapso probatorio, el juez podr de oficio, ordenar la prctica de las siguientes diligencias: 1. Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algn hecho que parezca dudoso u oscuro. 2. Exigir la presentacin de algn instrumento de cuya existencia haya algn dato en el proceso y que se juzgue necesario. 3. La comparecencia de algn testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin embargo, no rindi oportunamente su declaracin o la de cualquier otro que sin haber sido promovido de las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes. 4. Que se practique inspeccin judicial en algn lugar, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algn archivo pblico y se haga certificacin de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mencin de tal proceso y tengan relacin el uno con el otro. 5. Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se ample o aclare la que existiere en autos.

El acto en el que se ordenen estas diligencias, fijar el trmino para cumplirlas y contra l no se oir recurso de apelacin. Cumplidas las diligencias, se oirn las observaciones de las partes en el acto de los informes. (Resaltado propio)

De la norma transcrita, se devela la facultad que autoriza al juez segn su prudente arbitrio a solicitar la evacuacin de pruebas adicionales, lo cual, debe estar ceido por la racionalidad en arreglo de la justicia y la imparcialidad, en atencin a lo dispuesto en el artculo 23 del texto procesal adjetivo.

Sin embargo, la interrogante que se plantea en este punto, es si resulta compatible con la garanta del derecho a la defensa y debido proceso, que una vez precluda la fase probatoria del proceso, el juez tenga la potestad de ordenar la prctica de otras diligencias a fin de fortalecer su convencimiento ante dudas e incertidumbres.

Ciertamente, dentro de los parmetros que se han solidificado para hacer efectiva la defensa en juicio, admite el proceso excepciones en cuanto a los actos preclusivos a travs de una interpretacin teleolgica que se ampara en la justicia, y ello se aplica cuando el apartamiento de las formas no implique a su vez la violacin de la garanta defensiva del adversario. (Quintero, 2003)

En tal sentido, esta investigacin tiene por finalidad analizar desde la ptica constitucional y del Cdigo de Procedimiento Civil, si la actividad oficiosa del juez en materia probatoria resulta compatible con las garantas constitucionales, especialmente en lo que respecta al derecho a la defensa y al debido proceso.

De este modo, y planteado como ha sido el problema objeto de investigacin, el mismo se formula de la siguiente manera:

 Cmo se entiende el principio dispositivo en el proceso civil respecto a la potestad probatoria de los jueces? Cules son las potestades oficiosas del juez en materia probatoria en el marco del proceso civil venezolano? Cmo se visualizan las garantas constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso ante el alcance de la facultad probatoria de los jueces civiles? Cules son los lmites del poder jurisdiccional respecto a la prueba de oficio? Cmo pueden las partes controlar los poderes del juez civil en materia probatoria?

2. Objetivos de la Investigacin.

2.1. Objetivo General.

Analizar la iniciativa probatoria del juez en el marco del ordenamiento jurdico venezolano.

2.2. Objetivos Especficos.

a.Explicar el principio dispositivo y de aportacin de partes en el proceso civil respecto a la potestad probatoria de los jueces. b. Describir las potestades oficiosas del juez en materia probatoria en el marco del proceso civil venezolano. c. Analizar las garantas constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso respecto al alcance de la facultad probatoria de los jueces civiles. d. Precisar los lmites del poder jurisdiccional respecto a la prueba de oficio.

e. Determinar los mecanismos de las partes para controlar los poderes del juez civil en materia probatoria.

3. Justificacin de la Investigacin

Metodolgicamente hablando, toda investigacin debe llevar consigo un propsito, una intencionalidad hacia la bsqueda de nuevas aportaciones al saber cientfico que definan la importancia y relevancia del problema de investigacin que se pretende abordar.

Ciertamente, la justificacin de la investigacin, implica realizar una valoracin de su utilidad, novedad y originalidad en el campo de la ciencia. De esta manera, tal y como lo afirma Nava (2002):

El estudio de un problema o tpico a investigar cientficamente, debe justificarse a la luz de las teoras, conceptos, definiciones, principios, leyes y doctrinas existentes en el campo del derecho, lo cual redundar en demostraciones lgico-jurdicas, que acrecentarn dicha disciplina en su estructura terica o base lgica.

En este orden de ideas, es indudable la funcin de la prueba como columna vertebral de todo proceso, siendo en definitiva la fuente de donde dimana el conocimiento del juez respecto de los hechos controvertidos para la resolucin del conflicto de intereses planteado, y que en definitiva debe conducir a una sentencia ms justa.

En este sentido, debiendo el juez tener por norte de sus actos la verdad dentro de los lmites de su oficio, la delimitacin de sus poderes procesales en relacin con las partes, se refleja necesariamente en el terreno de las pruebas, donde el poder discrecional que se le otorga, refleja la confianza en el operador de justicia

en la tutela de un inters contrapuesto que justifica la intervencin del rgano jurisdiccional. (Satta compilado por Quiceno, 2000) Al respecto, esta investigacin delimita su utilidad, que la justifica cientfica y socialmente, en la medida de que el logro de los objetivos planteados acrecentar el acervo doctrinario de la ciencia del derecho, especialmente en la rama del derecho procesal civil, al analizar esta figura integralmente, considerando los principios constitucionales que conforman la estructura del ordenamiento jurdico venezolano, siendo el fin ltimo proporcionar a los operadores jurdicos, basamentos tericos suficientes para la correcta interpretacin y aplicacin del derecho probatorio.

En cuanto a la novedad y originalidad de la investigacin, sta encuentra su justificacin desde el punto de vista metodolgico, ya que se pretende con ello compilar y analizar el conjunto de criterios doctrinales y jurisprudenciales, que pueden servir de plataforma para futuras reformas legales en el sentido de adecuar la legislacin venezolana a las modernas concepciones jurdicas y a los principios delineados por la Constitucin Nacional, cuya vigencia resulta sumamente reciente en contrataste con las instituciones contempladas en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1986, generando un abismo de 13 aos de avances jurdicos, polticos, sociales y tecnolgicos, que influyen

significativamente en la legitimidad del derecho positivo.

4. Delimitacin

Para que el problema de investigacin sea abarcado, es necesario sealar los lmites que lo encierran, de tal forma que el investigador pueda planificar los recursos, el tiempo, el dinero necesario para llevar a cabo la investigacin, y por ltimo trazar sus objetivos, es decir, hasta donde se llegar con el trabajo de investigacin.

El campo del derecho probatorio, resulta sumamente amplio, por esta razn, se ha delimitado el contenido de la presente investigacin al tema particular de las facultades probatorias del juez civil a los fines de indagar sobre la correspondencia de las normas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil y el garantismo procesal establecido en la Constitucin Nacional.

Desde el punto de vista espacial, el problema de investigacin se circunscribir al marco jurdico establecido en el ordenamiento venezolano, considerando las teoras, principios y conceptos establecidos por la doctrina nacional y la extranjera, tomando adems como criterio de referencia interpretativo las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia como cspide del Poder Judicial del pas.

Finalmente, en cuanto a la delimitacin temporal, esta investigacin se llevar a cabo en el perodo comprendido entre el mes de agosto de 2007 y el mes de mayo de 2008.

CAPITULO II MARCO TERICO

1. Antecedentes de la Investigacin

En relacin con el tema objeto de estudio, pueden recopilarse diversas investigaciones y ensayos jurdicos que giran en torno a los poderes del juez civil en materia probatoria, y su conveniencia dentro del proceso, existen diversas posiciones doctrinarias contrapuestas en torno a la vulnerabilidad de las garantas constitucionales versus la verificacin de una sentencia ajustada a la verdad jurdico material.

As, Juan Manuel Converset (2003), en un artculo titulado Poderes del Juez en el Proceso Civil, dirigiendo su estudio hacia la importancia del juez y su rol activo en el proceso civil, puntualiz la funcin de ste como director o conductor del mismo, quin con poderes enormes frente al ciudadano comn, debe realizar el uso adecuado de los deberes que la ley les confiere, a fin de descubrir la verdad material sobre lo formal, incluso en forma oficiosa, ante el error o negligencia de los justiciables, refutando la teora de aquellos que argumentan la pasividad del juez y que la iniciativa probatoria de ste, afecta su imparcialidad, el debido proceso y la igualdad de las partes.

En este sentido, afirma Converset que los opositores a la discrecionalidad del juez en materia probatoria, fundamentndose en la vulnerabilidad de los derechos constitucionales, pretenden un juez inactivo, que dicte sus decisiones limitados a las pruebas que las partes aporten a fin de no comprometer su parcialidad. No obstante, de acuerdo a su pensamiento, una de las ms grandes excepciones a la paridad del juez lo es la institucin de las medidas para mejor proveer o iniciativa

probatoria del juez, pues la recta administracin de justicia debe aspirar una sentencia motivada en el esclarecimiento de la verdad jurdica objetiva.

As y no obstante que la vigencia estricta del principio dispositivo requerira que se confiase exclusivamente a la iniciativa de las partes la posibilidad de suministrar la prueba indispensable para demostrar la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, la generalidad de las leyes procesales, inclusive las ms firmemente adheridas a dicho principio, admiten, en mayor o menor medida, que el material probatorio incorporado al proceso por los litigantes sea complementado o integrado por propia iniciativa del rgano judicial. (Converset, 2003)

En este sentido, Converset afirma que la actividad probatoria del juez en cuanto tiende a la bsqueda de la verdad obedece a un imperativo de orden constitucional, como es el debido proceso que debe ser desarrollado a travs de un racional y justo proceso, y por otra parte, el permitir la iniciativa del rgano jurisdiccional en la realizacin de la prueba no rompe con el derecho que las partes tienen a practicar las pruebas pertinentes, puesto que el reconocimiento de ese derecho no importa el otorgamiento de un monopolio respecto de la prueba

De sta manera, y siguiendo al jurista Morello, con un Juez comprometido con el orden legal vigente y con las garantas constitucionales, con un juez, adecuado, confiable, controlable, con la igualitaria compaa de los abogados, se configura el rostro del juez director que es el que mejor representa el modelo de justicia que demanda la sociedad, cuyo xito es previsible en razn de que sus principios y lnea de sentido se conectan con los problemas actuales del justiciable, del hombre comn que camina por el siglo XXI, en una poca en que la emergencia, la crisis y el descrdito, busca la realizacin de acciones que reflejen una justicia creble, comprometida, independiente, oportuna y eficaz, que fortalezca a las instituciones.

En este mismo orden de ideas, Figueroa Acosta, realiza un anlisis de la Prueba de Oficio, plantendose como interrogante si sta tiende a desaparecer, ante la postura ideolgica que propugna el garantismo de un sistema procesal netamente dispositivo congruente con el mandato constitucional del debido proceso, y al aseverar que las pruebas de oficio quiebran la igualdad de las partes, toda vez que el juez desciende del estrado a desempear un papel propio de las partes, ajeno por completo a su funcin de administrar justicia con imparcialidad.

Sin embargo, a su entender, este es un modelo agotado, solapado en la adopcin de los nuevos estatutos penales de Iberoamrica que propugnan un sistema acusatorio en general y prohibicin del juez de practicar pruebas de oficio, siendo que ste es un deber del operador de justicia fundamentado en la adecuada bsqueda de la verdad. No se trata de descartar el principio dispositivo, sino de atenuar su rigidez, pues una vez que las partes han determinado el alcance del litigio, debe quedar a cargo del juez lo que estime necesario para el esclarecimiento del asunto.

Por su parte, el abogado Diego Palomo Velez, en un artculo publicado en la versin on line de la Revista de Derecho (Validivia), volumen XVIII No. 1, julio 2005, a propsito de la necesaria asuncin de un modelo procesal civil oral en Chile, presenta un trabajo de investigacin denominado, Proceso Civil Oral: Qu Modelo de Juez requiere?, apuntando la importancia de rescatar la figura del juzgador, perdida o desaparecida en el modelo escrito, debiendo asumir la oralidad del proceso sin complejos, empero sin excesos doctrinarios como los que provienen de aquellas posiciones que inspiradas en el fenmeno de la socializacin del proceso pretenden otorgar al juzgador considerables poderes en materia de iniciativa probatoria los que junto con no pasar el test de la garanta de imparcialidad judicial, desprecian o al menos ignoran informacin proveniente desde la praxis.

A este respecto, argumenta Palomo (2005), que la asuncin efectiva de un proceso civil oral debe aparejar un verdadero nuevo modelo de juez civil que asuma una posicin mucho ms cercana con la causa, las partes y muy especialmente con la prctica de las pruebas, que abandone el tradicional rol de juez lector para transformarse en un juez visible, director, presente y partcipe, cambio que viene impuesto por las concepciones ms racionales del Derecho Procesal, ya recogido en los regmenes procesales civiles de distintos pases tanto de Amrica Latina como de Europa.

No obstante, de acuerdo a su posicin, los cambios que conviene introducir en el procesal civil no deben significar el extremo de alterar la esencia de los principios en los cuales se sustenta razonablemente un sistema procesal civil, esto es, el principio dispositivo y de aportacin de parte, que, como bien se sabe, encuentran su fundamento y origen en la naturaleza predominantemente privada o individual de los derechos e intereses en juego, lo que explica que el proceso se construya asignando a las partes un papel muy importante. Por ello, como no debe ser de otra forma, de las partes depende la existencia del proceso, como tambin la determinacin de su objeto. Lo propio en cuanto a los concretos resultados del proceso, los que dependen en importante medida del adecuado ejercicio por los litigantes de las distintas oportunidades de actuacin procesal previstas por la Ley, muy especialmente lo que liga con la aportacin al proceso de los elementos fcticos y la prueba de los hechos que les interesen.

En efecto, en el campo de accin que corresponde al proceso civil es de suyo razonable y, desde luego, conveniente, que la Ley confe fundamentalmente a las partes la tarea de alegar (introducir) y probar los hechos que les interesen, debiendo el juez juzgar segn las alegaciones y pruebas aportadas por las partes, sin que est, por regla general, habilitado para introducir por s mismo hechos nuevos de carcter fundamental ni para realizar o intervenir en ms actividad probatoria que la solicitada por las partes del juicio. No aparece razonable ni conveniente que al rgano jurisdiccional le corresponda o incumba sustituir la

labor de las partes a travs de la investigacin y comprobacin oficiosa de la veracidad de los hechos.

Siguiendo a De la Oliva Santos, estima Palomo que el proceso en general y por cierto el proceso civil se estructura a la base de dos posiciones distintas y enfrentadas y de un juez que, situado neutralmente por encima de ellas, presencia y dirige una posible controversia entre quienes ocupen esas posiciones, advirtiendo sobre los peligros de introducir un modelo de juez que altere de manera considerable el rol que le corresponde, llegando a violentar la imparcialidad que debe mantener, pudiendo decantarse a favor o en contra de una de las partes, favoreciendo a una en perjuicio de la otra y afectando la igualdad de las partes.

A su juicio, estas posiciones revelan una clara desconfianza en los profesionales que asumen la defensa de las partes, asumiendo que son incapaces de llevar a cabo su trabajo, de all que pretendan un juez civil asistencial que mediante sus superpoderes de investigacin lleve al proceso a un justo trmino.

En un razonamiento adverso, el abogado Ivan Hunter Ampuero (2007), en un artculo publica en la revista mencionado, al indagar sobre los Poderes del Juez Civil: Algunas Consideraciones a Propsito del Juez de Familia, afirma que la que la prueba aportada por el juez, lejos de buscar el beneficio de una de las partes, tiene un desinters objetivo, no est destinada a convencerse sobre la factibilidad de la pretensin o resistencia, sino que alcanzar, dentro de los estrictos trminos en que las partes situaron el objeto de litigio, aquella verdad extraprocesal, a fin de importarla y convertirla en una verdad endoprocesal.

Para este autor, la prueba, en virtud de la adquisicin procesal, al margen de quien la rinda, pertenece siempre al proceso, por lo mismo, el juez que aporta prueba no lo hace para beneficiar a alguna de las partes. Es por ello que aquella

idea que niega la potestad probatoria del juez de paso a la prdida de su imparcialidad dado que desconoce por completo el contenido de la prueba agregada al proceso, por lo mismo, el resultado de la actividad probatoria puede perfectamente terminar convencindolo del hecho contrario al que se quiere probar, y producir as una decisin ms legitimada.

Siguiendo el trazado dispuesto por la doctrina para que el juez pueda decretar medidas probatorias se deben cumplir ciertas garantas mnimas, que vienen exigidas por la idea del derecho fundamental al debido proceso y la garanta del juez imparcial, que implican la concesin a las partes de ciertos contrapoderes probatorios, de manera de lograr un control al ejercicio del poder probatorio del juez. Estas garantas son las siguientes: a) Controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba que se intenta introducir; b) Participar en su realizacin; c) Producir contraprueba; d) Discutir acerca de la eficacia de la prueba de oficio antes de la decisin; e) se limite a los hechos discutidos en el pleito; f) a las fuentes probatorias que ya constan en la causa, y g) se permita ejercer el derecho de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas (Hunter, 2007). Estas garantas funcionan como lmites a la potestad probatoria del Tribunal la cual debe ejercerse con pleno respeto al debido proceso en este estadio, especficamente con aquellas que aseguran la imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa como derechos fundamentales del justiciable.

Al respecto, el abogado Pedro David Franco Apaza en su artculo titulado La Prueba de Oficio en Nuestro Cdigo Procesal Civil, publicado en fecha 08 de agosto de 2007 en la Estafeta Jurdica Virtual de la Academia de la Magistratura del Per, explan su conviccin acerca en la tendencia moderna del siglo XX, el Juez en el proceso civil debe dejar de ser un espectador de las actuaciones de las partes, sino que debe ser su director y propulsor vigilante, solcito, sagaz, y como tal debe tener un papel mas que activo en la averiguacin de la verdad.

No obstante, afirma Franco, que la actuacin de medios probatorios de oficio es una facultad discrecional del juez que debe realizarse de forma excepcional y restrictiva, solo cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes y valorados por el juez no han causado conviccin suficiente como para resolver adecuadamente la litis.

En este sentido, esta facultad de ordenar pruebas de oficio por parte del juez ha sido muy criticada por un sector de la doctrina nacional, pues se vulnera principios bsicos del debido proceso, como la igualdad entre las partes, el juez imparcial y el principio de independencia judicial. Ciertamente, seala Franco, que en casos en donde el juez ordena la actuacin de una prueba de oficio cuando aun no se han valorado los medios probatorios ofrecidos por las partes, incurre en una actuacin que vulnera el debido proceso y que por ello es susceptible de nulidad.

Esto es as, ya que la prueba de oficio sin valorar las pruebas ofrecidas demuestra que el juez ya est buscando un resultado que pueda corroborar su percepcin sobre la afirmacin que hace una de las partes, actuando de forma parcializada y, por lo tanto, vulnerando los principios de igualdad procesal y del juez imparcial, lo cual resulta por dems en graves consecuencias a la esencia misma del proceso civil que se basa en el principio dispositivo.

Por otro lado, y desde una perspectiva ms constitucionalista, Diana Mara Ramrez Carvajal (2004), hace un anlisis acerca de las Facultades Probatorias del Juez en el Estado Social de Derecho. As, seala esta investigadora, que el debido proceso debe entenderse como el mtodo para solucionar el conflicto, entendiendo asimismo el debido proceso probatorio, como una metodologa de trabajo para conseguir el resultado querido.

Cita esta autora a Carnelutti, para ratificar que la fuente de la prueba es el hecho representativo, por lo que siendo esto as, la facultad oficiosa de probar debera estar fuertemente restringida, porque cuando el conocimiento se obtiene a travs de la percepcin de hechos representativos, quienes representan estos hechos en el proceso a travs de la pretensin y de la excepcin de mrito son exclusivamente las partes, ellas son las nicas que conocen su verdad, y por tanto pueden sustentar sus hechos con representaciones. De esta manera, ante la sensibilidad de la percepcin humana, el juez debe proteger su labor de otorgar una decisin justa, pues indefectiblemente sea cual sea la actividad oficiosa de prueba, favorece e impacta la labor de la parte que tena la carga procesal, constituyndose en desequilibrio para la otra.

En es sentido, Ramrez asevera que la tendencia moderna ha distorsionado la funcin de la prueba, polarizando tendencias que van desde la negociacin abierta hasta la falsa bsqueda de la verdad real y con ello ha materializado desde el derecho probatorio algunos superpoderes en el juez, que en materia de pruebas tras la verdad y la justicia ya no se detiene en las reglas. Al respecto, se plantea una confusin que hace asumir la funcin de la verdad, siempre y cuando se refiera al acercamiento entre el hecho representativo y el hecho representado, sin embargo en la prctica ello conlleva a una imposibilidad material de alcanzarlo.

Entre sus ideas, Ramrez destaca que, el juez es una manifestacin cultural que responde a unos cambios polticos y jurdicos, por lo que el componente investigativo y acadmico debe trabajar sin descanso en los lmites a sus funciones, puesto que asegurar los lmites de las reglas del proceso, es asegurar la imparcialidad, porque cuando las razones son la bsqueda de la verdad, esta implicara las afirmaciones de las partes mediante el hecho representativo. De esta manera, si de lo que se trata es de la bsqueda de la justicia, se entiende que el debido proceso y por ende el debido proceso probatorio tambin tienen esa especifica finalidad, de obtener decisiones justas y objetivas, siendo que los

poderes oficiosos desdicen totalmente de la imparcialidad y se favorece en forma indiscriminada a una de las partes.

Finalmente, Leandro Giannini, docente de la Universidad Nacional de La Plata realiza un Test Constitucional de algunas de las Modernas Instituciones del Proceso, con la finalidad de determinar si el alcance de la tutela anticipatorio, la carga dinmica de la prueba, las potestades instructorias del juez y la fundamentacin adecuada de las providencias que otorgan o niegan medidas cautelares, resultan compatibles con la garanta del debido proceso.

De esta manera, Giannini, considera que para que sea real y efectiva la salvaguarda de la garanta de defensa en juicio que imponen indeterminadamente los cdigos procesales, como lmite a la actividad instructoria de la magistratura, impone como recaudos esenciales: (1) la ejecucin por el magistrado de un balance de las constancias del expediente, procurando no beneficiar

indebidamente a una de ellas al suplir negligencias inexcusables; (2) la notificacin a las partes de la realizacin de las diligencias probatorias respectivas, para que aqullas puedan oponerse a su produccin (cuando no se hallen verificados los presupuestos de actuacin de estas facultades oficiosas o los medios de prueba respectivos sean inadmisibles) y, en su oportunidad, controlen su adecuado desarrollo; y (3) que se permita a los justiciables el ofrecimiento y produccin de contraprueba.

2. Bases Tericas

De seguidas se destacan lo fundamentos tericos que contribuyen a clarificar, explicar el problema de investigacin formulado en el presente trabajo, con la

finalidad de analizar la iniciativa probatoria del juez en el marco de ordenamiento jurdico venezolano.

2.1. Concepcin Judicial del Derecho de Acceso a la Justicia

La administracin de justicia tiene una especial funcin pacificadora ante los conflictos que se suscitan entre los ciudadanos, la cual persigue mediante la aplicacin del derecho a travs de rganos independientes e imparciales el mantenimiento de la paz social, como fin primordial de un Estado de Derecho y de Justicia.

As, el acceso a los rganos jurisdiccionales es una garanta constitucional para todo ciudadano en igual de condiciones, cuya mxima expresin se encuentra contenida en la normativa prevista en el artculo 26 de la carta magna, que en su texto reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles. (resaltado propio)

En este orden de ideas, el acceso a la justicia ha sido concebido como un derecho consistente en la disponibilidad real de instrumentos judiciales o de otra ndole previstos por el ordenamiento jurdico que permitan la proteccin de derechos o intereses o la resolucin de conflictos, lo cual implica la posibilidad cierta de acudir ante las instancias facultadas para cumplir esta funcin y de hallar de stas, mediante el procedimiento debido, una solucin jurdica a la situacin planteada. (Casal, 2006)

Ahora bien, siguiendo a citado autor, en un sentido estricto, el acceso a la justicia se circunscribe al derecho a la tutela judicial o jurisdiccional efectiva, comprendiendo dentro de l los siguientes elementos: las garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional en cuanto a su independencia, imparcialidad y competencia previamente determinada por la ley, el respecto al principio del contradictorio y a los dems principios del debido proceso durante el procedimiento, la resolucin de la controversia en un tiempo razonable, la obtencin de una decisin congruente con lo solicitado y basada en el Derecho, y la cabal ejecucin de la sentencia. (Casal, 2006)

Por su parte, la jurisprudencia nacional ha establecido y reiterado su posicin sobre la tutela judicial efectiva, indicando que: El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplsimo contenido, comprende el derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia establecidos por el Estado, es decir, no slo el derecho de acceso sino tambin el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los rganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisin dictada en derecho, determinen el contenido y la extensin del derecho deducido, de all que la vigente Constitucin seale que no se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia (artculo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artculo 2 de la vigente Constitucin), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles (artculo 26 eiusdem), la interpretacin de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garanta para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantas que el artculo 26 constitucional instaura. ((Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2 de junio de 2003, caso: Leonor Mara Infante y otra). Es evidente, pues, que la correlacin de los artculos 2, 26 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, obliga al juez a interpretar las instituciones jurdicas tomando en consideracin los actuales principios que fundamentan el sistema de derecho, que persiguen hacer efectiva la justicia. En

ese sentido, se ha indicado que ...las normas procesales cumplen tambin una funcin social; que ellas, aunque permitan interpretaciones diversas con mayor o menor amplitud influyen en la aplicacin del derecho sustantivo, beneficiando a alguien, y se proyectan, por tanto, socialmente; de manera que no podemos seguir pensando que los jueces estn limitados slo a dirimir conflictos de intereses individuales.... (Molina Galicia, Ren. Reflexiones sobre una visin constitucional del proceso y su tendencia jurisprudencial. Hacia un gobierno judicial? Caracas, Ediciones Paredes, 2002, p.193). (Sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: Mario Castillejo Muelas, c/ Juan Morales Fuentealba). (resaltado propio)

Al respecto, hay diversas aristas cuya consideracin resultan de importancia. En primer lugar, esta la referencia a la necesidad de que el juez como conocedor del derecho, se apegue al andamiaje constitucional para garantizar el funcionamiento del sistema de administracin de justicia, enmarcando la normativa legal en la interpretacin de los principios y valores que se inscriben en la carta magna, ello como base de su deber y responsabilidad social en la correcta aplicacin del derecho, y cuya obligacin ratifica el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil a prescribir que cuando la ley vigente cuya aplicacin se pida, colidiere con alguna disposicin constitucional, los jueces aplicarn sta con preferencia.

Por otro lado, se destaca la relevancia de la imparcialidad del juez como vrtice del cual debe partir su funcin jurisdiccional. En efecto, el derecho de acceso a la justicia se ve trastocado o debilitado por ciertas barreras externas (como la condicin econmica de los litigantes, la corrupcin y el retardo judicial), as como obstculos internos (la escasa formacin de los jueces en materia de derechos constitucional y en consecuencia en humanos) y que dificultan su realizacin prctica, y que pueden afectar principalmente a los sectores ms vulnerables al sistemas, a travs de inequidad promotora de privilegios a unos sobre otros.

Con relacin a ello, y retomando la cuestin relativa a la imparcialidad del juez, la misma implica la ausencia de una conexin personal del juez con la controversia que ha de resolver o con las partes involucradas, que lo inhabilite para examinar con el debido equilibrio el caso planteado, bien objetiva; por medio de situaciones que comprometan su tica profesional; o subjetivamente, por encontrarse en una relacin psicolgica o emocional con la causa que pueda inclinarlo a favorecer o perjudicar a alguna de las partes. (Casal, 2006)

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia afirma que la transparencia en la administracin de justicia, que garantiza el artculo 26 de la vigente Constitucin se encuentra ligada a la imparcialidad del juez, cuya parcialidad emana no solo de las causales de inhibicin y recusacin establecidas en la ley, sino de otras conductas realizadas a favor de una de las partes. (Sala Constitucional, sentencia No. 144 de fecha 24 de marzo de 2000)

A este respecto, un sector de la doctrina considera que en trminos reales la completa imparcialidad del juez resulta una utopa inalcanzable toda vez que el mismo constituye un ser humano cargado de emociones, con una cultura y moral definidas, que, aunque se inocentemente, le identifican y hace inclinar los fundamentos de derecho al favorecimiento de la parte con quien establezca mayor afinidad en el proceso.

En definitiva, el sistema judicial debe proporcionar un deber de proteccin de los derechos humanos en virtud del cual quepa afirmar que stos gozan de una garanta general, pues de lo contrario pasaran a ser enunciados de valor simplemente retrico o normas de cumplimiento ocasional, en la medida que su inobservancia no puede ser enfrentada eficaz y regularmente por los rganos judiciales. (Casal, 2006)

2.2. El Debido Proceso y el Derecho a la Defensa como derechos fundamentales

Adems de las garantas de acceso a la justicia y consecuentemente de tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa procuran asegurar que la justicia se administre conforme a las normas constitucionales y legales que contempla el ordenamiento jurdico. En este sentido, el derecho al debido proceso es una garanta para hacer efectivo el derecho a la defensa en cualquier proceso, ponindole lmites al Estado en su funcin de administrar justicia.

De esta manera, el artculo 49 Constitucional, precisa la aplicacin del debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas, conteniendo esta garanta: su inviolabilidad en todo estado y grado de la causa, la presuncin de inocencia, el principio del juez natural, el derecho a ser odo, a ser juzgado por los jueces naturales, entre otros.

As, el debido proceso, debe entenderse como un derecho fundamental, que en materia procesal, constituye piedra angular del Estado de Derecho, pues a la vez que protege los derechos fundamentales dentro de una relacin procesal, persigue obtener del rgano al que competa una decisin no solo justa y razonable sino fundamentalmente confiable. Es por ello, que el mismo se encuentra adherido al cumplimiento de un conjunto de principios constitucionales que permiten determinar la estructura dogmtica constitucional representada por los principios y el sistema de valores en los cuales se enmarca el Estado Venezolano, tales como su definicin como Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, de Primaca Constitucional, de Legalidad, entre otros. (Garrido, 2001)

De acuerdo a la jurisprudencia patria, se denomina debido proceso, al conjunto de garantas indispensables para que exista una tutela judicial efectiva, no en una clase determinada de proceso, sino que cualquiera que sea la va escogida para la

defensa de los derechos o intereses legtimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. (Sala Constitucional, sentencia No. 95 de fecha 15 de marzo de 2000)

El principio constitucional del debido proceso tambin tiene su cometido orientador para el juzgador, ya que si bien alberga una esencia que tiene que ser preservada y que debe ser extrada de la conexin de sus garantas integradoras con los dems derechos fundamentales, su realizacin efectiva debe interferir lo menos posible en el goce de los derechos por los sujetos, dentro del proceso o fuera de l, y hasta con la prestacin del servicio de administracin de justicia, de modo que en la casustica abundante de problemas de confrontacin entre esos derechos, el juez puede poner lmites, evitando su ejercicio abusivo. (Quintero, 2003)

En el vigente texto constitucional, el mismo artculo 49 antes enunciado, contempla el contenido del derecho a la defensa, como constitutivo de la libertad y personalidad de todo sujeto jurdico, entendiendo que el garantizar este derecho no significa crear obligacin alguna para su titular sino por el contrario, crear la oportunidad, los actos procesales, para que ste, si lo desea, asuma la carga procesal de defenderse, de all que, el conocimiento de las formas procesales constituyan la nica y verdadera garanta del derecho de defensa de las partes en juicio, que asegura la satisfaccin del valor justicia, el cual condiciona la prestacin de la funcin jurisdiccional. (Pesci, 2006)

En efecto, el derecho a la defensa se extiende a todas las relaciones jurdicas que ocurren en la vida cotidiana, y con especial relevancia, en aquellas situaciones en las cuales los derechos de los particulares son afectados por una autoridad pblica o privada; de manera que el derecho constitucional impone que en todo procedimiento tanto administrativo como judicial, se asegure un equilibrio

y una igualdad entre las partes intervinientes. (Sala Poltico Administrativa, sentencia No. 3682 de fecha 19 de diciembre de 1999)

La garanta jurisdiccional del derecho a la defensa y al debido proceso, constituyen una consecuencia natural de derechos humanos que derivan de la prestacin de la funcin jurisdiccional (Pesci, 2006), adems de estar provista de un conjunto o suma de derechos inherentes a la persona cuya observancia responde a la respetabilidad del sistema de administracin de justicia.

2.3. Principios que regulan el Proceso Civil

En lneas generales, el proceso en su concepcin filosfica persigue la verdad, la igualdad, la brevedad, la lealtad y probidad, en la justa aplicacin del derecho. En este orden de ideas, la doctrina ha definido los principios a partir de los cuales se perfila el proceso civil, y que en materia legal representan el desarrollo de un debido proceso y consecuentemente del pleno ejercicio del derecho a la defensa, destacndose en este trabajo, aquellos que resultan de mayor importancia en atencin a la temtica estudiada.

A los fines de abordar esta temtica, se seguir lo expuesto por el eminente tratadistas Romn Duque Corredor (2002), en su obra Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario, quien enuncia los siguientes principios:

Unidad y especializacin de la jurisdiccin civil, contraponindola a otras ramas del derecho e indicando la obligacin de los jueces civiles ordinarios y especiales su obligacin de someterse a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, siguiendo ello el principio del juez natural (en lo adelante CPC).

 Inderogabilidad de la jurisdiccin venezolana, cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la Repblica o sobre otras materias que interesen al orden pblico o a las buenas costumbres. (artculo 2 CPC)

La Competencia es de orden pblico, toda vez que siendo sta la medida de la funcin jurisdiccional, la actuacin de los rganos del Poder Judicial, esta totalmente regulada en el sentido de que los jueces solo pueden conocer de lo que les est legalmente permitido, razn por la cual no puede derogarse por convenio de las partes. (artculo 5 CPC)

Legalidad formal, en total apego a las normas constitucionales y legales establecidas en el ordenamiento jurdico, lo cual incluye la simplicidad de los actos, su publicidad, su escritura, el actuar en horas y das de despecho, entre otros especificados para la realizacin de los actos procesales en particular.

Irretroactividad, en el sentido de que las leyes solo sern aplicables desde el momento de su vigencia, en concordancia con lo dispuesto el artculo 24 del texto constitucional y en el artculo 9 del CPC.

Brevedad Procesal, o celeridad procesal en el entendido de que un proceso rpido y sin dilaciones indebidas garantizar una justicia expedita. (artculo 10 CPC)

Garanta del derecho a la defensa y a la igualdad procesal, que se circunscriben en la garanta del debido proceso, que fue ahondada anteriormente, y que implica el derecho de las partes de manifestar sus pretensiones, alegar, presentar y evacuar pruebas, y hacer uso de los recursos previstos en la ley.

 Inters procesal, pues como lo dispone el artculo 16 del CPC quien propone una demanda debe tener un inters jurdico actual o procurar mediante una accin merodeclarativa la existencia o inexistencia de un derecho o de una relacin jurdica.

Publicidad de los actos procesales, siendo esta la regla, solo excepcionado por motivos de decencia pblica de acuerdo a la naturaleza de la causa. (artculo 24 CPC)

Lealtad y probidad, este encierra principalmente el deber de las partes de expresar los hechos verazmente, no imponer pretensiones, defensas o incidencias infundadas y no promover pruebas o realizara cos intiles o innecesarios para la defensa del derecho que sostengan, siendo deber del juez como director del proceso sancionar su incumplimiento. (artculo 17 CPC)

De la citacin nica, por lo que luego de la citacin para la contestacin de la demanda, no hay necesidad de practicarla nuevamente, salvo disposiciones en contrario. (artculo 26 CPC)

Especialidad en la materia procesal, por lo que las normas que regulan los procedimientos especiales son de aplicacin preferente a las generales del Cdigo. (artculo 22 CPC)

Responsabilidad personal de los jueces, ante los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones, en atencin a lo dispuesto en el artculo 139 constitucional y en el artculo 18 del CPC.

Falta de cosa juzgada en los asuntos no contenciosos, toda vez que stos solo intervienen el juez y el interesado para formar, complementar y desarrollar

determinadas situaciones jurdicas, a los fines de crear un acto que puede ser necesario para cumplir otros o para asegurar un derecho, por lo cual su valor es presuntivo negndosele en consecuencia la fuerza de cosa juzgada. (artculo 11 CPC)

Especial importancia, a los fines de este estudio, tiene la determinacin de la conceptualizacin y alcance de los principios que a continuacin se enuncian, razn por la cual so tratados separadamente:

Del dispositivo del proceso, cuya importancia es resaltada por Humberto Cuenca, quien afirma que este principio es regulador del proceso venezolano y padre espiritual de la sentencia.

As, todo juicio se inicia con un acto procesal mediante el cual un sujeto de derecho solicita la intervencin del rgano jurisdiccional, acatando el principio de impulso procesal consagrado en el artculo 11 del CPC, impulso sin el cual el juez no puede prestar la funcin que de l se solicita, en efecto, es a travs de la introduccin del libelo de demanda, a travs del cual el sujeto ejerce el derecho de accin, para lograr la prestacin de la funcin jurisdiccional, a fin de que el juez resuelva la controversia jurdica que se identifica en la demanda, en la que determinan los supuestos de hecho y las normas jurdicas en que fundamenta su pretensin. (Pesci, 2006)

En este sentido, la mayor expresin de este principio se evidencia en el texto del artculo 12 del CPC al enunciar que el juez debe tenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

Desde esta perspectiva, este principio presenta dos vertientes a saber, (i) su dispositivo debe ser consecuencia necesariamente de los hechos que han sido

alegado por las partes en la oportunidad procesal correspondiente; y (ii) el juez debe atenerse a lo probado en autos para verificar la veracidad de los hechos alegados. (Pesci, 2006)

De all que para algunos autores este principio no esta reido con la figura del juez y director del proceso, imbuido de poderes para la bsqueda de la verdad, dentro de los hechos alegados por las partes, siendo que la neutralidad de juez debe estar limitada a la cuestin de fondo, sin tomar partido por ninguna de las partes. Vescovi (1978)

Por su parte, como bien se ha sealado en el planteamiento de este trabajo, para otros el juez no prueba, ni averigua, ni verifica las proposiciones de los litigantes, pues son stos los que prueban y hacen conocer al juez a travs de los medios de prueba, los hechos cuya existencia han afirmado en la demanda o en la contestacin, y forman de este modo la conviccin del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos. Por ello se afirma que a las partes les corresponde el dare factum, es decir, suministrar la prueba de las afirmaciones de hecho y al juez le corresponde el dare ius, es decir, recibir la prueba y valorarla para declarar el derecho que corresponde a esos hechos segn la conviccin que se ha formado de los mismos. (Rengel Romberg, 1997)

En tal sentido, afirma el precitado autor, que la funcin del juez no es averiguar, ms all de clarificar o aclarar algn aspecto de lo que ya est discutido, pero nunca ir en bsqueda de esa verdad que han debido procurar traerle las partes, pues en el proceso de tipo dispositivo, el contradictorio entre las partes, es consecuencia de la estructura dialctica de aquel, determinada por el thema decidendum y el thema probandum, a los cuales debe atenerse el juez en la decisin sin incurrir en ultrapetita.

 Impulso procesal de oficio de los procedimientos en curso, en cuanto a que el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusin. En este sentido, uno de los ms importantes poderes de oficio que tiene el juez para dirigir el desarrollo del proceso, se ratifican con las facultades probatorias en el perodo de instruccin de la causa o a su conclusin (artculo 14 CPC). En efecto, todos los cdigos latinoamericanos copiaron la institucin espaola de las diligencias para mejor proveer, que le permiten al juez, antes de dictar la sentencia ordenando determinadas probanzas, sin embargo, esta facultad es empleada por el juez en la minora de las veces conociendo apenas el expediente cuando debe estudiarlo para dictar sentencia. (Vescovi, 1978)

2.4. Nocin de Prueba

No cabe duda de que la prueba es el pilar sobre el cual descansa la racionalidad del derecho controvertido en juicio, pues de ella depende en todo la decisin que el juez pronunciar en su sentencia.

Ciertamente, el concepto de la prueba es uno de los ms discutidos por procesalistas, quienes en general aceptan que el trmino presenta varias acepciones a saber: (i) se emplea, en el sentido de medio de prueba, o sea, para designar los distintos elementos de juicio, que sern vehculos esclarecedores de los hechos alegados y controvertidos; (ii) asimismo, se asume como prueba la accin de probar, es decir, la de aportar los elementos suficientes, capaces de llevar al nimo del juez, la conviccin necesaria que le permita plasmar en su sentencia la exacta realidad de los hechos afirmados o negados; y (iii) se entiende por prueba, el producto de la accin de probar, es decir, la conviccin o certeza propiamente dicha acerca de la existencia de los hechos alegados. (Bello Tabares, 2005)

Por su parte, Guasp (citado por Bello Tabares, 2005), seala que la prueba constituye la actividad que se propone demostrar la existencia o inexistencia de un hecho y la verdad o falsedad de una afirmacin. En este orden de ideas, el tratadista Devis Echanda (1993), define las pruebas judiciales como el conjunto de reglas que regulan la admisin, produccin, asuncin y valoracin de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al Juez la conviccin sobre los hechos que interesan al proceso.

Por otro lado, puede decirse que en los procesos de naturaleza dispositiva, la prueba se concibe como un elemento de verificacin de las proposiciones formuladas en juicio por los litigantes, es decir, son las partes quienes traban la litis e incorporan los elementos de prueba al proceso, haciendo conocer al juez los hechos cuya existencia han alegado en la demanda y contestacin,

respectivamente, de modo que el operador de justicia las aprecie y valore en la fase de decisin, declarando el derecho que corresponde a esos hechos conforme a la conviccin que se ha formado de los mismos, teniendo excepcionalmente el juzgador facultades probatorias, con la finalidad de ampliar o aclarar dudas sobre los hechos controvertidos, con fundamento en el principio de rectora y direccin del juez del proceso. (Aez, 2006)

En efecto, la prueba civil, a pesar de lo que dicen ciertas definiciones legales, no es un medio de averiguacin, sino un medio de control de las preposiciones de hecho formuladas por las partes. (Couture, 1979) En este sentido, y considerando la conjuncin de los elementos que se manifiestan en la nocin de la prueba, este autor seala, que la misma se concibe como los medios a travs de los cuales, el juzgador obtiene el convencimiento acerca de las pretensiones de los litigantes, a los fines de dictar un pronunciamiento sobre los hechos controvertidos en el proceso.

2.5. Base Constitucional de la Prueba Judicial

Como se coment en tems precedentes, la garanta constitucional del debido proceso contempla en su contenido, la materia probatoria al afirmar:

la asistencia y la defensa jurdica en todo estado y gradote la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derechode acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso.

En este contexto, el rango constitucional de la prueba judicial, consiste en el derecho y garanta de aportar al proceso judicial todos aquellos medios probatorios que consideren legales y pertinentes para convencer al juzgador de la afirmacin o negacin de los hechos en que se fundamenta la pretensin o excepcin, lo cual involucra: (i) el derecho a la promocin de pruebas que se consideren pertinentes; (ii) el derecho de contradecir los medios de prueba aportados por la parte contraria; (iii) el derecho a la admisin de las pruebas; (iv) el derecho a evacuar las pruebas propuestas por el rgano jurisdiccional; (v) el derecho a controlar las pruebas y; (vi) el derecho a que las pruebas admitidas y evacuadas sean apreciadas por el juzgador. (Bello Tabares, 2005)

De acuerdo a lo expuesto, la prueba judicial como colorario del derecho a la defensa y al debido proceso, resulta patente en el procedimiento probatorio que debe seguirse durante la etapa de instruccin y decisin del proceso, en reticencia a la posible arbitrariedad judicial frente a las partes, con apoyo en los principios probatorios formulados en la teora general de la prueba judicial.

2.6. Principios Generales de la Prueba Judicial

Tal y como se expuso, los principios probatorios formulados en la teora general de la prueba permiten tanto al Juez como a las partes, orientar el procedimiento probatorio, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, como pilares instrumentales de la justicia.

En este sentido, se expondrn brevemente los principios que rigen el sistema probatorio, siguiendo la enunciacin efectuada por el eminente procesalista Devis Echanda (1993) en su obra Teora General de la Prueba Judicial, con apoyo a la doctrina expuesta por otros catedrticos del derecho procesal civil.

Principio de la necesidad de la prueba y de prohibicin de aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los hechos, lo cual alude a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisin judicial, esten demostrados con pruebas aportadas al proceso por las partes o por el juez, si ste tiene facultades, sin que el mismo pueda suplirlas con el conocimiento privado o personal que tenga sobre ellos. (Devis Echanda, 19983)

La prueba que hay que practicar en el proceso no es una prueba dialctica, lgica, que simplemente pasa de unos supuestos dados a unas conclusiones determinadas, sino una prueba histrica que pretende despertar en su receptor, el juez mediante percepciones sensoriales, la representacin de lo que se trata de probar (Sein, 1999:7). De esta manera, el juez no puede formar su conviccin de hechos que ha conocido privadamente, sino que los mismos deben presentarse a l como juicios resultados de una conclusin, que se recibe de las partes, testigos, expertos o directamente a travs de la prctica de una inspeccin ocular.

Ello debe ser distinguido de la posibilidad que tiene el juez de emplear en su valoracin las reglas de la lgica y las mximas de experiencia, en el contexto de la sana crtica como sistema de apreciacin judicial.

En efecto, tal y como lo afirma Stein (1999:22), el objeto de la actividad del jurista abarca toda la vida del hombre, no habiendo absolutamente ningn hecho, ni acontecimiento ni circunstancia que no pueda ser sometido a su accin, para examinar las consecuencias jurdicas que directa o indirectamente se derivan de l, es decir, se trata de juicios hipotticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por induccin, que no precisan ser probadas por ser un conocimiento comn de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurdicas adecuadas para resolver la controversia. (Sala de Casacin Social, Sentencia No. 420 del 26/06/2003)

Asimismo, este principio no debe confundirse con la circunstancia de que el Juez llegue al conocimiento directo de los hechos por su iniciativa probatoria, porque en este caso, las partes podrn impugnar los medios probatorios y podrn ejercer control sobre ellos, mientras que en la hiptesis que se prohbe, el juez sin presencia de pruebas declara la certeza de un hecho porque lo conoce privadamente. (Rivera, 2004)

As, puede decirse que aqu la imparcialidad del juez juega un papel fundamental, debiendo por tanto el operador de justicia atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, conforme lo establece el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil. Principio de la Eficacia Jurdica y legal de la prueba, como presupuesto necesario para llevar al juez el conocimiento y convencimiento de los hechos que son controvertidos en el proceso.

 Principio de la Unidad de la Prueba. Al ser la prueba un conglomerado de medios incorporados a los autos, las mismas deben ser valoradas en conjunto y no aisladamente, cualquiera que sea su fuente, pues unas y otras establecen una concatenacin de los hechos controvertidos.

As, conforme a este principio las pruebas aportadas por las partes en el proceso o que han sido incorporadas por el juez, a travs de los diferentes medios de prueba, deben ser analizados en conjunto, para confortarlas, vincularlas y valoradas, no pudiendo ser analizadas en forma separada, ya que la suma de todas las pruebas, en definitiva solo tiene un fin, el cual es acreditar a las partes la existencia o fijacin de los hechos expuestos por el actor como fundamento de su excepcin. (Bello Tabares, 2005) Principio de la Comunidad de la Prueba, o adquisicin procesal, es consecuencia del principio anterior, pues la prueba una vez promovida e incorporada legalmente a los autos, pertenece al proceso y no a las partes, produciendo efectos a favor o en contra de quien las haya aportado y de su adversario.

Como consecuencia de este principio, se determinan tres consecuencias importantes: (i) la inadmisibilidad de la renuncia o desistimiento a la prueba ya practicada; (ii) la prueba tiene efectos integrales para las partes en el proceso, es decir, no se puede pretender que las pruebas se aprecien en lo favorable a la parte que la aport y no se tome en cuenta la desfavorable; (iii) tiene efectos comunes en la acumulacin, como expresa Devis Echanda cuando se acumulan varios procesos, la practicada en cualquiera de ellos vale para todos, porque si el juez adquiere conviccin sobre un hecho comn a las diversas cusas, sera absurdo que los efectos de esa conviccin dejaran de aplicarse a ellas, a pesar de que se resuelven por una sola sentencia. (Rivera, 2004)

En este sentido, la prueba legalmente incorporada al proceso, una vez que sus resultas consten en autos, es decir, que hayan sido evacuadas, se hacen irrenunciables para las partes, de manera que hasta tanto no consten sus resultas, pueden ser renunciadas por las partes, lo cual no obsta para que el juez en su actividad probatoria pueda ordenar su practica, sin que ello implique una obligatoriedad a las partes de producir la prueba, sino el uso de su facultad de traer pruebas oficiosamente al proceso. (Bello Tabares, 2005)

Principio del Inters Pblico y de la Funcin de la Prueba, pues siendo la

administracin de la justicia se considera como una funcin pblica, por ello tiene inters toda la sociedad, dicho en otras palabras, el juzgamiento para aplicar la justicia es de inters social, de all, que la prueba cumpla diversas finalidades, entre ellas, buscar la verdad, la justicia y, quiz pragmticamente, llevar la certeza al intelecto del juez de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, para que su fallo sea una aproximacin cercana a la verdad y a la justicia. (Rivera, 2004)

De esta manera, siendo proclamado como fin de la prueba llevar la certeza a la mente del juzgador para obtener en definitiva una decisin ms justa, resulta ineludible el inters pblico y manifiesto de las pruebas en su funcin jurisdiccional, a pesar de que cada parte persiga con ella su propio beneficio y la defensa de su pretensin o excepcin. (Devis Echanda, 1993)

Principio de la Lealtad y Probidad o Veracidad de la Prueba. Si ya se haba hecho referencia a la importancia de la lealtad y probidad como principios del proceso, siendo la etapa de instruccin una fase ms del mismo, resulta obvio que en su procedimiento se sigan criterios ticos y morales.

Al respecto, Melero citado por De Santos, 1992, apunta que la prueba debe tender a la reconstruccin de los hechos y de la situacin jurdica, tal como

efectivamente ocurrieron las cosas, y las partes deben colaborar a la obtencin de la voluntad de la Ley, subordinando el inters individual a una sentencia justa.

Principio de Contradiccin de la Prueba, en general atiende a cuestionar la futura valoracin del medio probatorio, bien por resultar inadmisible o porque aun siendo admitido resulta ineficaz jurdicamente. En tal sentido, este principio esta formado por dos figuras: la de oposicin, tendente a impedir la entrada de la prueba al proceso, regulado expresamente en el artculo 397 del Cdigo de Procedimiento Civil; y la de impugnacin, que surge de una situacin fctica posterior al momento de su promocin o evacuacin, desenmascarando su apariencia de legalidad y pertinencia, cuyo derecho debe ser ejercido por los litigantes segn la particularidad de cada medio de prueba. (Cabrera, 1997)

Principio de Igualdad de Oportunidades para la Prueba, pues las partes presentan idnticas oportunidades de actuacin en el proceso, como valor constitucional y legal del proceso. Principio de la Publicidad de la Prueba, es un requisito indispensable para la validez y eficacia de la prueba, y comprende el derecho de los litigantes de conocer las pruebas y participar en su produccin, impugnacin, discusin y anlisis de los respectivos alegatos para poner de relieve ante el rgano jurisdiccional el mrito que le asignan; implicando de igual modo, que las

conclusiones del juez sobre la prueba deben ser conocidas de las partes y estar a disposicin de cualquier interesado, de modo de cumplir a cabalidad la funcin social que le corresponde. (De Santos, 1992)

Para Bello Tabares (2005), este principio involucra, el derecho a conocer las pruebas, la oportunidad en que se materializarn, de acceder a los lugares donde se realiza la prueba, a conocer los datos necesarios para controlarla, a conocer el resultado arrojado por la prueba y el valor de la misma.

En principio la publicidad debe estar presente en todas las fases probatorias, solo reservndose su confidencialidad hasta el da siguiente al vencimiento de su lapso de promocin y en los casos en que se haya mandado a reservar por causa de decencia pblica, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 110 del cdigo adjetivo que se comenta.

Principio de la Formalidad y Legitimidad de la Prueba, lo que implica, que la prueba este revestida de requisitos extrnsecos, referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; e intrnsecos, que aluden a la ausencia de vicios en su promocin y evacuacin. (Devis Echandia, 1993)

Al respecto, el procedimiento probatorio debe llevarse a cabo en la forma prevista en el Cdigo de Procedimiento Civil cumpliendo los lapsos preclusivos que all se establecen, salvo excepciones, cuestin esta que ser ahondada ms adelante.

Principio de la Legitimacin para la Prueba, hace referencia a la cualidad que como litigantes se tiene para aportar la prueba al proceso, en estrecha relacin con la carga que la ley impone a cada una de las partes en la demostracin de sus afirmaciones de hecho; as como respecto del juez como sujeto procesal investido de facultades probatorias.

Principio de la Preclusin de la Prueba, referidos en los artculos 392, 396, 397 y 400 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto al momento procesal en el cual deben promoverse, oponerse y evacuarse los medios probatorios como regla general, en concordancia con lo establecido en el artculo 202 ejusdem, de acuerdo al cual:

los trminos o lapsos procesales no podrn prorrogarse ni abrirse de nuevo despus de cumplidos, sino en los casos expresamente

determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario La preclusin es un concepto que se maneja en relacin a las partes, es decir, se aplica a la conducta de ellas, pudiendo definrsele como la oportunidad para realizar un acto procesal, y aplicado concretamente a la materia probatoria, puede decirse que constituye la prdida de oportunidad para promover, impugnar o evacuar pruebas. (Rivera, 2004)

Principio de la Inmediacin y de la Direccin del Juez en la Produccin de la Prueba, destinado a la eficacia de la prueba, el cumplimiento de sus formalidades, la lealtad e igualdad en el debate y su contradiccin efectiva, por lo cual resulta fundamental que el juez intervenga en todo el proceso probatorio (Devis Echanda, 1993), an cuando resulte una realidad forense su escasa vigente en el proceso civil venezolano.

En efecto, este principio tiene una excepcin, en aquellos casos en que la prueba deba ser evacuada en un lugar distinto al de la sede del tribunal, caso en el cual se hace uso de la institucin de la comisin, por no encontrarse el objeto de la prueba esta fuera del lugar de competencia del Juez que conoce del asunto.

Principio de la Imparcialidad del Juez en la Direccin y Apreciacin de la Prueba, el cual ms que un principio de prueba es un valor fundamental de todo proceso para garantizar la incolumnidad del sistema de administracin de justicia.

En concordancia con lo establecido en el artculo 26 de la Constitucin Nacional trascrito ut supra, este principio encuentra su asidero legal en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establecerse la rectora del juez en el proceso, quien debe tener por norte la verdad de sus actos conforme a las normas de derecho y a los elementos de conviccin que cursen en autos, fundando sus decisiones en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la

experiencia comn o mximas de experiencia. Asimismo, el artculo 15 ejusdem, establece la obligatoriedad del Juez de garantizar el derecho a la defensa manteniendo la igualdad de las partes en el proceso.

En este sentido, la direccin del debate probatorio por el juez impone necesariamente su imparcialidad, esto es, el estar siempre orientado por el criterio de averiguar la verdad, tanto cuando decreta pruebas de oficio o a solicitud de parte, como cuando valora los medios allegados al proceso. (Devis Echandia, 1993)

Principio de la Originalidad de la Prueba, ntimamente relacionado con la pertinencia y relevancia de la prueba, significa que la prueba en lo posible debe ser destinada a probar un hecho concreto dentro del proceso.

En efecto, la finalidad del principio que se aborda, es precisamente que no se pierda la esencia de la prueba, que los hechos reconstruidos no pierdan su verdadera naturaleza y lleguen o sean recibidos por el juez en forma tergiversada. (Bello Tabares, 2005)

Principio de la Concentracin de la Prueba, procurando que la prueba sea evacuada en un momento nico. Asimismo, seala Devis Echanda (1993), que este principio se justifica en la necesidad de evacuar las pruebas que sean necesarias para el esclarecimiento del asunto, en primera instancia, restringiendo esta posibilidad en segunda instancia, a aquellas pruebas denegadas

injustificadamente por el juez aquo, cuando se trate de pruebas sobrevenidas o cuando su verificacin resulte til para el proceso. Principio de la libertad de prueba, que les permite a las partes valerse de cualquier otro medio de prueba a los dispuestos en el Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo Civil y otras leyes de la Repblica, siempre y cuando el mismo no se

encuentre expresamente por la ley y resulte conducente a la demostracin de sus pretensiones. (artculo 395 CPC)

Ciertamente, para que la prueba cumpla su fin de lograr la conviccin del juez sobre la existencia o no de los hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez puedan obtener todas las que sean pertinentes, solo limitadas por razones de moralidad, irrelevancia, impertinencia o inidoneidad o ilicitud. (Devis Echanda, 1993)

Principio de la pertinencia, idoneidad o conducencia y utilidad de la prueba, aun cuando este principio sea una limitacin al principio de libertad de prueba, es necesario a los fines de propugnar la economa y celeridad procesal. En tal sentido, debe distinguirse la pertinencia y la idoneidad de la prueba. El primero se refiere a la correspondencia o relacin entre el medio y el hecho por probar, mientras que la idoneidad o conducencia, se define como la correspondencia que existe entre el medio, la finalidad de probar y lo permitido por la ley, es decir, que sea capaz de conducir hechos al proceso. (Aez, 2006)

Devis Echanda (1993), afirma que se trata de principios ntimamente relacionados que persiguen un mismo propsito, a saber, que la prueba no sea intil, para lo cual es necesario que el hecho pueda demostrarse legalmente por ese medio; y que el contenido de la prueba se relacione con tal hecho.

Principio de la Naturalidad o Espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana, lo cual resulta un derecho humano fundamental protegido por el derecho constitucional.

En trminos generales, este principio se opone a todo procedimiento ilcito para la obtencin de la prueba y lleva a la conclusin de que toda prueba que lo viole debe ser considerada ilcita, y por tanto sin valor jurdico. (Devis Echanda, 1993)

Principio de la Obtencin Coactiva de los medios materiales de prueba, siendo esto respaldado por la garanta del debido proceso tantas vences mencionada, consagrada en el numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

En trminos generales, la prueba ilcita es aquella obtenida en violacin de derechos fundamentales de la persona, vulnerando la ley, la moral, las buenas costumbres o las disposiciones o principios de carcter general, que sin ser necesariamente ilegal (pues esta es aquella que esta expresamente prohibida por la ley), es respecto al modo de su obtencin, lesiva del debido proceso. (Bello Tabares, 2005)

Este principio resulta como consecuencia de varios valores, entre ellos la verdad, la justicia y la solidaridad, as como de otros principios enunciados precedentemente, como la comunidad de la prueba, la lealtad y probidad de las partes, el inters pblico de la prueba y el deber de colaboracin de las partes. Permite al rgano jurisdiccional a los fines de obtener la verdad como fin ltimo del proceso, el allanamiento de inmuebles, el acceso a archivos pblicos y privados, la exhibicin de documentos y libros, imponer ciertas coacciones a las partes y a los testigos para que comparezcan al interrogatorio, entre otros. (Rivera, 2004)

Principio de Inmaculacin de la Prueba, consono con los requisitos de legalidad, pertinencia, relevancia, idoneidad y licitud que debe cumplir la prueba, este principio implica la necesidad de que la misma este libre de todo vicio para que pueda ser apreciada por el juzgador para dar por demostrados los hechos discutidos en el proceso.

Sin embargo, a este respecto han surgido dos tendencias -que sern explicadas brevemente, toda vez que no constituye el objeto de estudio de esta investigacin- sobre la nulidad e ineficacia de la prueba obtenida o que sea producto de una prueba ilcita, y aquella que considera vlida y lcita la prueba obtenida o que sea resultado de una prueba ilcita.

Ciertamente, por un lado la tendencia anglosajona elabor la teora del fruto del rbol envenenado, conforme a la cual, la prueba obtenida en forma ilegal e ilcita afecta a aquellas pruebas que si bien en s mismas son legales y lcitas, no obstante estn basadas en datos obtenidos por aquella prueba ilegal o ilcita. Por su parte, la teora alemana del entorno jurdico permite la posibilidad de revisar violaciones de leyes que contienen supuestas prohibiciones acerca de la prctica de la prueba, en aquellos casos donde las violaciones afectan directa y esencialmente el entorno jurdico del sujeto, o si la violacin solo ha sido para el sujeto secundario o sin importancia. (Bello y Jimnez, 2004)

Es as, que en Venezuela, para un sector de la doctrina el principio de veracidad contenido en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, y los valores instituidos en los artculos 2, 26 y 257 constitucionales, presentan la justicia como elemento fundamental del ordenamiento jurdico, por lo que no importa el precio que deba pagarse por las pruebas que demuestren la verdad de los hechos que se controvierten en el proceso, y que daran al operador de justicia la herramienta necesaria para dictar un fallo justo, ya que an siendo una prueba ilcita, la cual acarrea responsabilidad civil y penal a quien la halla obtenido lesionando el derecho constitucional del debido proceso, la misma contiene la demostracin de los hechos sometidos al conocimiento de la jurisdiccin, por lo cual debe prevalecer la bsqueda de la verdad para la aplicacin de la justicia, mientras que para otros la prueba ilcita es inadmisible, especialmente cuando ha sido irrespetada la dignidad humana. . (Bello y Jimnez, 2004)

En definitiva, todo ello depender de la tendencia o dogma asumido por el juez en un caso concreto, pues si se esta ante un juzgador positivista, apegado a la estricta normatividad segn la cual el norte del proceso es la bsqueda de la verdad, de acuerdo al contenido del artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, seguramente lo esencial ser esto por encima de las formas procesales; si por el contrario se est ante la valoracin de un juez garantista, seguramente su decisin estar enmarcada en el cumplimiento de las formalidades esenciales sealadas por el saneamiento del proceso y la realizacin de los derechos humanos fundamentales.

Principio de la Evaluacin o Apreciacin de la Prueba, en el sentido de que cualquiera sea el sistema de valoracin de prueba adoptado por ordenamiento jurdico, la prueba debe ser valorada en cuanto a su mrito. En este sentido, por regla general, las pruebas en el proceso civil deben ser apreciadas conforme a las reglas de la sana crtica, a menos que exista una regla legal para valorar el mrito de la prueba, por disposicin del artculo 507 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuestin sta que ser ahondada ms adelante.

Principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad de las partes por su inactividad, conforme a ello, son las partes quienes tienen la responsabilidad de traer al proceso las pruebas tendientes a la demostracin de sus afirmaciones de hecho.

En efecto, las partes tienen la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de fundamento de la norma jurdica que consagra la consecuencia jurdica, constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que le beneficia y que han solicitado, toda vez que constituye una nocin procesal que le indica al operador de justicia cuando en el proceso no existan pruebas de las afirmaciones o negaciones controvertidas, contra quien debe fallar, indirectamente le indica a las partes, quien tiene el inters de producir en el proceso las pruebas de los hechos

debatidos, para no sufrir la consecuencia de la prdida del mismo. (Bello Tabares, 2005)

A este respecto, pareciere que la prueba de oficio constituye una relajacin de este principio, al otorgarle al juez facultades para averiguar aquellos aspectos que le son dudosos como consecuencia de la insuficiencia de las pruebas aportadas por las partes.

Principio de la No disponibilidad e Irrenunciabilidad de la Prueba, de acuerdo al cual, no corresponde a las partes decidir sobre la evacuacin de una prueba ya promovida, as como resolver sobre las pruebas llevadas al proceso por el operador de justicia.

Sin embargo, hay autores que plantean este principio en sentido positivo, en el sentido que las partes pueden disponer libremente de los medios probatorios en su procedimiento, incluso para desistir de la prueba promovida y no practicada, teniendo como nico lmite, la bsqueda de la verdad y la justicia, pues ninguna parte, en virtud de la lealtad probatoria y de la comunidad de la prueba, puede reservarse prueba que conduzca a la solucin del conflicto. (Rivera, 2004)

Para Devis Echanda (1993) esto constituye un error de los procesos de corte dispositivos, en los cuales el rezago privatista le permite a las partes renunciar o desistir a la prueba pedida y no practicada.

Principio de la Gratuidad de la Prueba, en concordancia con las disposiciones constitucionales establecidas en los artculos 26 y 254, que preceptan como pilares fundamentales de la justicia, la gratuidad en sus actuaciones.

En este orden de ideas, este principio en sentido amplio significa que dado el fin de inters pblico y general de las pruebas, lo ideal es que el estado satisfaga el servicio pblico de justicia de manera gratuita, sin gravar econmicamente a las partes por la recepcin practicada de los medios probatorios. (Devis Echandia, 1993)

No obstante, en cuanto a las diligencias probatorios ordenadas por el juez en su facultad oficiosa, se estima que las mismas debe ser asumidas equitativamente por los litigantes, en aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 514 del CPC al referirse a las diligencias para mejor proveer, cuando seala que los gastos que ocasionen estas actuaciones sern a cargo de las partes de por mitad, sin perjuicio de la tasacin de costas una vez culminado el proceso.

2.7. Procedimiento Probatorio

El proceso se estatuye en una serie de pasos entro los cuales se ubica la etapa probatoria o de instruccin de la causa para llegar finalmente a la fase de decisin o conclusin del proceso. En el procedimiento probatorio, tanto las partes como el juez resultan sujetos intervinientes, bien activa o pasivamente, dependiendo de la funcin que en cada una de ellas desarrollen.

Lo importante del procedimiento probatorio, son los diversos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez, pues el cumplimiento de las formalidades de ley, en cada una de estas etapas, hace posible la garanta del derecho a la defensa y al debido proceso, como instrumento fundamental para la realizacin de la justicia.

En efecto, las etapas del procedimiento probatorio, hacen posible la efectividad del contradictorio y la garanta de la defensa, que son consecuencia de

una buena administracin de las pruebas (Rengel Romberg, 1995), por lo cual su regulacin implica una ordenacin en cuanto a tiempo, modo y lugar de la aportacin y produccin de las pruebas, para mantener el equilibrio procesal entre las partes y satisfacer las exigencias constitucionales de un proceso justo, con garanta en el debido proceso y todos los derechos que l involucra.

En este sentido, el Cdigo de Procedimiento Civil estatuye en su artculo 388, la apertura ope leges del lapso probatorio, sin necesidad de providencia del juez, salvo los casos de excepcin establecidos en el artculo 389 ejusdem, en los que no hay lapso probatorio, y que ocurren: (i) cuando el punto sobre el cual versa la demanda aparezca as por sta como por la contestacin, de mero derecho; (ii) cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el libelo y haya contradicho solamente el derecho; (iii) cuando las partes, de comn acuerdo convengan en ello, o bien cada una por separado pida que el asunto se decida como de mero derecho, o slo con los elementos de prueba que obren en autos, o con los instrumentos que presentaren hasta informe; y (iv) cuando la ley establezca que slo es admisible la prueba instrumental, la cual, en tal caso, deber presentarse hasta el acto de informes.

La etapa probatoria esta bsicamente conformada por los actos procesales de proposicin o promocin; incorporacin, oposicin o contradiccin, evacuacin y finalmente la apreciacin de las pruebas. admisin,

Promocin de la prueba

Para dar inicio a la instruccin de la causa, las partes deben ofrecer al Tribunal los medios que consideren pertinentes, relevantes e idneos para la demostracin de sus afirmaciones de hecho.

En este sentido, la promocin de pruebas esta sujeta al cumplimiento de diversas condiciones de orden intrnseco y extrnseco. Las primeras se refieren a los requisitos que deben satisfacer todo acto procesal, esto, es, legitimacin del peticionario y competencia y capacidad del funcionario ante quien se hace el acto. Las segundas, corresponden a los requisitos de modo, tiempo y lugar en la promocin de la prueba. (Rivera, 2004)

Siguiendo a Pierre Tapia, para la validez de la prueba, es necesario que en su promocin se observen ciertos requisitos a saber:

Procedencia de la Prueba: la cual es definida como aquella que est prevista entre los medios autorizados por la ley, o aquellas cuya eficacia o aptitud no se encuentra restringida por la ley en atencin a la naturaleza o cuanta del asunto, dicho de otro modo, se trata de la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho.

Pertinencia de la Prueba: la prueba ser pertinente, cuando sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba, es decir, es aquella que guarda relacin con los hechos y problemas discutidos.

Legalidad de la Prueba: Una prueba es legal, cuando el medio propuesto este permitido en general por la ley, o cuando dicho medio est autorizado en particular por la ley para demostrar determinado hecho.

Oportunidad de la Prueba: De acuerdo a lo estipulado por el legislador, pues toda prueba diligenciada inoportunamente, ser ineficaz y no tendr valor probatorio alguno. As, este requisito resulta indispensable en el orden del proceso y en la lealtad que se deben los litigantes, pues ello conduce a la oportunidad de contradiccin de la prueba, lo cual garantiza una cabal defensa a cada una de las partes.

En materia civil, esta etapa probatoria esta regulada de manera general en el artculo 388 y 396 del CPC que al respecto sealan:

Al da siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento para la contestacin de la demanda, sin haberse logrado la conciliacin ni el convenimiento del demandado, quedar el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare as en el da siguiente a dicho acto, dentro de los primeros quince (15) das del lapso probatorio debern las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposicin especial de la ley

Siendo cada una de estas etapas momentos preclusivos dentro del proceso, es importante que las partes, conciente de su carga de aportar los medios pruebas demostrativos de sus pretensiones, sigan las formalidades legales en su produccin, siendo sta la necesidad de que los litigantes promuevas aquellas pruebas que resulten: indispensables para la solucin del conflicto, que le permitan el ejercicio de su garanta constitucional de defensa y que sean contrarias a la moral y al orden pblico, como lo ha explicado la teora general de la prueba judicial.

A este respecto, resulta esencial que los litigantes en su promocin, identifiquen el objeto de la prueba, es decir, los hechos controvertidos que pretende demostrar con esos medios.

Para Bello Tabares (2005), el objeto de la prueba o su apostillamiento, como l le llama, resulta una garanta para los administrados de saber que hechos pretenden demostrarse con las pruebas propuestas, lo cual les permite oponerse a las mismas por ilegales, impertinentes, irrelevantes, inidneas o inconducentes; al mismo tiempo que permite al operador de justicia realizar una mejor calificacin, escogencia y filtro de la prueba promovida, pues mediante el cumplimiento de este requisito es que podr analizar los elementos de pertinencia, relevancia, conducencia, idoneidad y legalidad, incluso de licitud del medio propuesto para su admisin.

 Oposicin a la Prueba

El artculo 397 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla en su segundo aparte el derecho a oponerse a la admisin de las pruebas de la contraparte, como negacin a su incorporacin al proceso, para lo cual dentro de los tres (3) das hbiles siguientes al trmino de la promocin, cada tendr el derecho de oponerse a las pruebas de su adversario, cuando aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Al respecto, Cabrera (1997) seala que la oposicin atiende a dos conceptos jurdicos: el de impertinencia y el de ilegalidad. Por pertinencia se entiende, la congruencia que debe existir entre el objeto fctico de la prueba promovida y los hechos alegados y controvertidos. Por su parte, la ilegalidad refiere a que con la proposicin del medio se transgredan sus requisitos legales de existencia o admisibilidad. Asimismo, puede haber oposicin de prueba cuando esta resulte irrelevante o intil, extempornea, inconducente, ilcitas o hayan sido propuestas irregularmente. (Bello Tabares, 2005)

En un sentido positivo, durante este lapso puede tambin la parte expresar si conviene en alguno o algunos de os hechos que trata de probar la contraparte, a fin de excluirlos del debate probatorio.

Desde este punto de vista, el lapso de oposicin tiene una doble funcin en la economa del sistema, por una parte, la de permitir una ms exacta determinacin de las cuestiones de hecho que deben ser materia de la prueba, y de aquellas en las cuales las partes estn de acuerdo, las cuales deben excluirse de la prueba, y por la otra, la funcin de permitir el control y fiscalizacin de las pruebas de cada

parte por la contraria, mediante la oposicin a las pruebas, cuando stas aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. (Rengel Romberg, 1999)

Admisin o Negativa de la Prueba

El artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil al respecto seala que dentro de los tres das hbiles siguientes al vencimiento del termino fijado para promover pruebas, el Juez providenciar los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, por lo que en esta oportunidad, corresponde al operador de justicia, dictar un auto mediante el cual se concreten los motivos de admisibilidad o inadmisibilidad de las pruebas promovidas por las partes.

En efecto, para la admisin es indispensable que se cumplan los requisitos intrnsecos de utilidad del medio, de pertinencia del hecho que se pretende probar, licitud del medio y la formalidad exigida; as como deben cumplirse los requisitos extrnsecos, que corresponden el proceso en general como oportunidad procesal, legitimacin del proponente y competencia del funcionario que la deba admitir. (Rivera, 2004)

Por otro lado, la parte perjudicada por la negativa de admisin de laguna prueba, podr, ejercer el respectivo recurso de apelacin en efecto devolutivo, o como le es llamada en un solo efecto, dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes al auto que declara su inadmisibilidad, en concordancia con lo previsto en el artculo 298 del CPC.

En relacin con este punto es importante acotar, lo que refiere a la admisin tcita de pruebas, como ha sido denominada por algunos en la doctrina, contenida en el artculo 400 del CPC, la cual tiene lugar cuando vencido el lapso de tres (03) das hbiles a que se refiere el artculo 398 antes mencionado, el juez no ha

realizado ningn pronunciamiento sobre la providencia de las pruebas, caso en el que se entender que todas han sido admitidas, procedindose a su evacuacin, salvo en respecto a las pruebas donde se haya realizado oposicin de parte, las cuales no sern evacuadas hasta tanto el juzgador no se pronuncie sobre la procedencia o no de la oposicin formulada.

Evacuacin de la Prueba

Este concepto es equivalente al de prctica de la prueba, y es definido como el procedimiento para formar el medio probatorio, o tal como lo define Devis Echandia (1993), la evacuacin de la prueba son los actos procesales para que los diversos medios concretos aducidos o decretados de oficio se ejecuten en el proceso.

El lapso ordinario de evacuacin de prueba en el proceso civil es de treinta das hbiles conforme a la previsin normativa contenida en el artculo 400 del cdigo, de acuerdo a las particularidades del caso, salvo que se trate de la evacuacin de pruebas en el extranjero, caso en el cual el lapso de evacuacin se podr extender hasta por 6 meses, de acuerdo a lo taxativamente previsto en el artculo 393 ejusdem.

Esta fase resulta importante toda vez que en ella se ejerce el control y contradiccin de todas aquellas pruebas que por su naturaleza no pudieron ser controladas en el momento de su promocin, a fin de que su prctica se realice en las condiciones de tiempo, lugar y en la forma determinada por la ley para que tales actos sean legales y eficaces. (Rengel Romberg, 1995)

La Apreciacin de la Prueba

El procedimiento probatorio, culmina su recorrido en la valoracin como resulta final del proceso, en el cual debe reflejar el estado subjetivo del juzgador, en relacin a su convencimiento sobre los hechos sometidos a su consideracin.

Desde este punto de vista, apreciar la prueba es la actividad intelectual que lleva a cabo el juez para medir la fuerza probatoria de un medio de prueba, se trata as, de una actividad procesal exclusiva del operador de justicia, efectuada con la finalidad de precisar el mrito que la prueba pueda tener para formar el convencimiento del juez, es decir, su valor de conviccin, que puede ser positivo, si se obtiene, o por el contrario, negativo, si no se logra. (Devis Echanda, 1993)

La metodologa de la prueba excede, en gran medida, el estrecho punto de vista del procedimiento, pues para un juez llamado a apreciar las pruebas presentadas, el mtodo de examen es de naturaleza crtica, en el sentido cientfico de la palabra, es decir, como la ciencia o arte de inquirir, previo al fallo, la certeza o conviccin de los medios presentados a los tribunales. (Gorphe, 1998)

Por ello, la actividad judicial de valoracin de la prueba, comprende una triple tarea: (i) fijar los diversos elementos de prueba, (ii) confrontarlos para verificar y apreciar su verosimilitud, y (iii) obtener la conclusin coherente que de ellos resulte. Para ello, debe emplearse un mtodo crtico de conjunto, luego de analizar cada prueba aisladamente, teniendo en cuenta las necesarias conexiones, concordancias o discrepancias con los dems medios de prueba, motivando las razones por las cuales se desecha o valora cada prueba individualmente considerada y en su conjunto. (Devis Echanda, 1994)

De esta manera, conforme a los principios de exhaustividad y congruencia de la sentencia, y siguiendo lo establecido en el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Civil, el operador de justicia debe pronunciarse sobre todas las

pruebas incorporadas a los autos, sin distinguir el modo de obtencin de la misma, es decir, sin diferenciar si las mismas fueron promovidas por las partes o son el resultado de la actividad oficiosa del juez, debiendo valorarlas en conjunto haciendo una abstraccin o correspondencia, entre lo alego, probado y lo decidido.

Sin embargo, Pierre Tapa (1973) ha delineado ciertos principios o lineamientos que pueden facilitar al juez su labor estimativa del medio de prueba, a saber: Debe analizar si en la promocin y evacuacin de la prueba se han cumplido los requisitos necesarios para su validez, vale decir, si la misma es procedente, pertinente, legal, y ha sido promovida y practicada en la oportunidad procesal correspondiente. Debe examinar la autenticidad, sinceridad, exactitud y credibilidad de la prueba, con el objeto de determinar si sta no ha sido rendida o evacuada con alteracin de la verdad y si concuerda lo que se evidencia de la prueba con la realidad del hecho controvertido. No debe diferenciar quien ha promovido y evacuado la prueba, pues tal y como se sostuvo al hacer referencia al principio de adquisicin de la prueba, sta una vez incorporada al proceso pertenece a este y su funcin especifica es la de lograr la conviccin del juez sobre los hechos controvertidos. Debe examinar los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, porque son los nicos que constituyen objeto de prueba, y que servirn de base para emitir la sentencia de mrito. La prueba se aprecia en la sentencia, especficamente en su parte motiva, ya que es en esta la que contiene los fundamentos del fallo y es all donde se

determinan las razones de hecho y de derecho que le sirven de base al sentenciador para dictar su sentencia. La valoracin o apreciacin no puede ser vaga o referencial, por el contrario, debe contener una reflexin del grado de conviccin de cada medio probatorio y luego en su conjunto, para establecer los hechos en forma determinada y concreta. Si el actor no prob los hechos en que fund la demanda debe absolverse al demandado, sin darle mayor importancia a las excepciones alegadas por ste ltimo, a menos que se trate de aquellas que invierten la carga de la prueba.

2.8. El Juez y la Prueba

En principio, la actividad probatoria en el proceso corresponde a las partes, quienes no solo tienen la carga de la afirmacin de los hechos que sern objeto de jurisdiccin, sino tambin la carga de aportar a las actas procesales, las pruebas demostrativas de los hechos controvertidos, pues son stas a quienes les interesa que los hechos queden en la litis plenamente fijados o establecidos, conformando la premisa menor del silogismo judicial, para que as se produzcan las consecuencias jurdicas solicitadas al aplicar la norma al caso concreto. (Bello Tabares, 2005)

No obstante, el juez en el proceso esta dotado de poderes jurisdiccionales, teniendo como fin la realizacin del derecho en el caso concreto; y por otra parte detenta un poder procesal que le es dado para el ejercicio de esa funcin jurisdiccional, siendo un poder medio que le vincula con las partes y regula las relaciones jurisdiccin y accin, de ah, que la delimitacin de estos poderes

procesales del juzgador en relacin con los litigantes se refleje necesariamente en el terreno de las paruebas. (Satta, 1971)

A este respecto, Chiovenda (1954) afirma, que el juez en el proceso tiene frente a las partes deberes fundamentales que deben guiar su actuacin:

a. El deber de fallar sobre el fondo de la demanda cuando la relacin procesal esta normalmente constituida. b. El deber de declarar la razn porque no puede pronunciarse sobre el fondo, cuando la relacin procesal haya sido irregularmente constituida por derecho de presupuestos procesales. c. El deber de realizar, ya legalmente requerido para ello, ya de oficio, cuando la ley as lo impone, todo lo necesario para colocarse en situacin de resolver. d. El deber de actuar, en toda circunstancia, con rectitud e imparcialidad, incluyendo en ste deber de abstenerse en los casos previstos por la ley (Resaltado Propio)

En efecto, aun siendo el proceso civil de carcter dispositivo, su funcin va ms all de ser un juez independiente en la formacin de su juicio y su conviccin, pues no puede excusarse en deber de juzgar ante la insuficiencia de medios para formar su conviccin.

En este sentido, el aludido artculo 401 del CPC al sealar el juez podr de oficio ordenar la practica de las siguientes diligencias, esta en uso de una prerrogativa, que lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad, todo ello en concordancia con lo dispuesto en el artculo 401 ejusdem.

Al respecto, Devis Echanda (193), resalta la opinin de diversos tratadistas que en sentido positivo aluden acerca de las facultades probatorias del juez en el derecho comparado, aludiendo que en Argentina se afirma que su introduccin significa el seguimiento de la tendencia moderna del carcter y fines publicitas del proceso civil; en Uruguay estos poderes significan el esclarecimiento de la verdad

cuando sta se oculta detrs de la argucia, deslealtad o fraude de u litigante, por lo que la lealtad, probidad y la justicia prevalecen sobre el individualismo de la voluntad privada de las partes.

Asimismo, en Brasil se afirma que el fin de todo proceso es la verdad, y que a ello conducen las facultades probatorias del juez necesarias a la institucin del proceso. En Espaa, se expresa que no son las partes las que tiene inters en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que es el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio criterio. En Italia, se sostiene que aun teniendo la regla de juicio una funcin subsidiaria, no obstaculiza la bsqueda de la verdad material por parte del juez, pues en el proceso predomina el inters pblico. Finalmente, en Alemania, los juristas ha procurado separar el principio dispositivo del proceso y su iniciacin por peticin de parte, del principio de la disposicin por esta de los medios probatorios y del elemento de hecho, a fin de reconocer la posibilidad de mantener aquel a pesar de otorgarle al juez facultades inquisitivas en materia de prueba.

En este orden de ideas, se afirma que las diligencias probatorias son una excepcin del principio dispositivo, ms aun la penetracin del principio inquisitivo en aquel, que tienen por objeto la bsqueda de la verdad, el cumplimiento de los postulados constitucionales de justicia y tutela judicial efectiva, por conducto del proceso, que es el instrumento fundamental para la realizacin de estos fines, para s obtener paz y armona social mediante la funcin pblica de composicin de los conflictos interpersonales surgidos. (Montero Aroca, 1982)

Es por ello, que la iniciativa probatoria del juez suele ser vista como una actividad que descansa en una facultad de direccin material, caracterizada de la siguiente manera: Su funcin es complementar el conocimiento de los hechos, no actuar como verificador inicial de los mismos, sino complementando esa verificacin, cuando

los sujetos procesales durante la instruccin no han podido demostrar plenamente sus alegatos. Para su prctica se requiere una actividad probatoria previa acaecida en los lapsos establecidos por la ley para la instruccin. Las diligencias a decretarse son taxativas Las diligencias tienen naturaleza probatoria, pues tiende a ayudar a formar la conviccin del juez y a abonar la exactitud o inexactitud de los hechos controvertidos, solo cuando la actividad probatoria de las partes no arroje pruebas suficientes para la controversia. (Cabrera, 1997)

Siendo as, el juez se presenta ante la prueba como un sujeto verificador de silogismos judiciales, que mediante el uso de una facultad reglada, no absolutamente discrecional, persigue la certeza y superacin de la incertidumbre que la bagatela probatoria de las partes ha trado al proceso.

2.9. Iniciativas Probatorias del Juez en el Proceso Civil Venezolano

De acuerdo a lo expuesto por Bello Tabares (2005), la facultad oficiosa del juez en el proceso civil, se encuentra conformada por tres actos procesales:

Las diligencias probatorias a que se refiere el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil, que tienen por objeto la instruccin de la causa, la bsqueda de la verdad mediante el hacer allegar al proceso l prueba de los hechos controvertidos en l, sin suplir negligencia probatoria de parte.

Los autos para mejor proveer, a que se refiere el artculo 514 del Cdigo del Cdigo de Procedimiento Civil, que tienen por objeto no verificar los hechos controvertidos, es decir, no tienen funcin probatoria o instructoria, sino que tienden a esclarecer o aclarar hechos dudosos, esto es complementar la

ilustracin del operador de justicia como antecedente necesario de la sentencia, permitindose despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formar criterio sobre la causa controvertida.

Las actividades de instruccin o probatorias que puede proponer de oficio el juzgador en cualquier momento procesal, .As, se refiere al contenido de los artculos 451 y 455 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con la experticia, al artculo 472 ejusdem que regula la inspeccin judicial, y a los artculos 502, 503 y 504 que estipula lo referente a las reproducciones cinematogrficas y de otra especie, con el argumento de que en la redaccin de su texto, se expresa que el juez puede ordenar la practica de estas pruebas cuando lo juzgue oportuno, haciendo precisamente de ste el elemento diferenciador con respecto a la categora anterior.

En primer trmino, se hace referencia concreta a las diligencias probatorias establecidas en el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil, que al efecto seala:

Concluido el lapso probatorio, el juez podr de oficio, ordenar la prctica de las siguientes diligencias: 1. Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algn hecho que parezca dudoso u oscuro. 2. Exigir la presentacin de algn instrumento de cuya existencia haya algn dato en el proceso y que se juzgue necesario. 3. La comparecencia de algn testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin embargo, no rindi oportunamente su declaracin o la de cualquier otro que sin haber sido promovido de las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes. 4. Que se practique inspeccin judicial en algn lugar, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algn archivo pblico y se haga certificacin de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mencin de tal proceso y tengan relacin el uno con el otro.

5. Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se ample o aclare la que existiere en autos.

En este sentido, lo primero que hay que fijar, es que se trata de diligencias que pueden ser ordenadas por el juez una vez precludo el lapso de evacuacin de pruebas, y que el operador de justicia ya debe, en primer, trmino, haber valorado las pruebas insertas en autos para que as le surjan las dudas o incertidumbres por la insuficiencia de la prueba practicada, dando as origen a la necesidad de ejercer la facultad probatoria que le confiere el citado artculo.

Conforme al ordinal 1 del artculo 401 del CPC, podr hacerse comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre hechos que aparezcan oscuros o dudosos. Al respecto, Rengel Romberg (1995) seala, que se trata de un medio empleado por el juez con fines clarificadores sobre la demanda y alegaciones de hecho, y no de prueba, cuya funcin es secundaria y donde las respuestas no tienen el valor de confesiones (como si en el interrogatorio formal bajo juramento), sino que por el contrario, tienen el valor de argumentos de prueba apreciables libremente por el juez.

Por su parte, Bello Tabares (2005) argumenta que si bien la declaracin que rinden las partes, ser libre , sin la utilizacin de formulas sacramentales y sin juramento, no obstante, si la misma no es contraria a los intereses del declarante puede ser valorada conforme a los criterios de la sana critica, pero si es contraria a sus intereses, constituye una verdadera confesin judicial espontnea valorable de acuerdo al sistema tarifario en atencin a los dispuesto en el artculo 1401 del Cdigo Civil, el cual establece que la confesin hecha por la parte o por su apoderado dentro de los lmites del mandato, ante un juez, aunque ste sea incompetente, hace contra ella plena prueba.

Asimismo, acota este autor, que se trata de una orden de comparecencia obligatoria, a la cual las partes no pueden rehusarse a comparecer, salvo causa justificada, como consecuencia de su obligacin de colaborar con los rganos judiciales para la bsqueda de la verdad y de la justicia, por lo que en caso de incomparecencia, se entender la conducta procesal de las partes como indicio probatorio que podr utilizar el juez para tener por demostrado un hecho procesal desconocido y que precisamente se pretenda descubrir por va de la diligencia probatoria.

Por otra parte, en referencia al ordinal 2 del artculo 401 del CPC, conforme al cual el juez puede exigir la presentacin de algn instrumento de cuya existencia haya algn dato en el proceso y que se juzgue necesario, se entiende que se trata de cualquier clase de documentos, sean pblicos o privados, reconocidos o no, pues el legislador no hizo distincin al respecto, siendo que si alguna de las partes se niega a presentar el instrumento, el operador de justicia podr entender esta actitud como una conducta omisiva u obstruccionista de las partes, pudiendo extraer de ello un indicio de prueba. (Bello Tabares, 2005)

Por otro lado, se considera que la posibilidad de exigir la presentacin de un documento puede presentarse tanto respecto de las partes como en relacin con terceros, a tenor de lo establecido en el artculo 437 del CPC, pues los terceros en cuyo poder se encuentren documentos relativos al juicio, estn obligados a exhibirlos, salvo que invoquen causa justa a juicio del juez. Sin embargo, igual en estos casos debe tratarse de documentos cuya existencia se evidencie de autos, y sean indispensables para la demostracin de un hecho controvertido.

En relacin con el ordinal 3 del artculo 401 comentado, se debe tratar de testigos que siendo promovidos no rindieron su declaracin oportunamente o que no habiendo sido promovido resultare la importancia de su declaracin de alguna otra prueba o acto del proceso. A este tenor, Bello Tabares (2005), afirma que las

partes pueden comparecer al acto de evacuacin de la testimonial ms sin embargo, no pueden intervenir para repreguntarlo, pues las preguntas las formular el operador de justicia, ya que es el quien debe hacerse un criterio sobre la verdad de los hechos ante la incertidumbre que se le presenta.

Seguidamente, el ordinal 4 del artculo 401 hace referencia a la prctica de inspecciones judiciales. Ahora bien, al respecto, Bello Tabares (2005) considera que al haber el juez sealado nicamente la posibilidad de inspeccionar lugares u archivos pblicos, excluye la inspeccin respecto a personas, animales y cosas.

Finalmente, el ordinal 5 del artculo 401, hace mencin a la experticia a los fines de ampliar o aclarar la ya existente en autos, excluyendo la posibilidad de realizar una experticia sobre asunto distinto a este, pues se estima que la facultad probatoria viene dada en funcin a las dudas que sobre la apreciacin de un determinado medio de prueba inserto en autos, respecto a los argumento de hecho que son alegados por las partes.

En cuanto respecta al contenido del artculo 514 del CPC, las facultades para dictar autos para mejor proveer que se conceden al juez, son del mismo tenor que las contenidas en el artculo 401 ejusdem, con la sola supresin de la posibilidad de llamar los testigos que habiendo sido promovidos por algunas de las partes, no hayan rendido su declaracin oportunamente, o aquellos que aun no siendo promovidos aparecen mencionados por las partes en algn acto del proceso. As el, artculo en comento establece:

Despus de presentados los informes dentro del lapso perentorio de quince das, podr el Tribunal, si lo juzgare procedente, dictar auto para mejor proveer, en el cual podr acordar: 1. Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algn hecho que parezca dudoso u oscuro.

2. La presentacin de algn instrumento de cuya existencia haya algn dato en el proceso y que se juzgue necesario. 3. Que se practique inspeccin judicial en alguna localidad, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algn archivo pblico y se haga certificacin de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mencin de tal proceso y tengan relacin el uno con el otro. 4. Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se ample o aclare la que existiere en autos. En el auto para mejor proveer, se seala trmino suficiente para cumplirlo. Contra este auto no se oir recurso alguno; cumplido que sea, las partes podrn hacer al Tribunal, antes del fallo, las observaciones que crean pertinentes respecto de las actuaciones practicadas. (Resaltado propio)

De esta manera, la jurisprudencia patria (Sala de Casacin Civil, sentencia No. 308 de fecha 12 de abril de 2004, expediente No. AA20-C-2004-0152), ha concebido los autos para mejor proveer como medio para recolectar pruebas, siempre y cuando su bsqueda se oriente a la obtencin de elementos tendientes a llegar a la conviccin de lo que ha sido alegado por las partes. (Ver Rodrguez U., Jos. Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Valencia, Universidad de Carabobo, Instituto de Derecho Privado y Comparado, 1968), en relacin con lo establecido en la exposicin de motivos del Cdigo de Procedimiento Civil donde se seal que: ... se mantiene la facultad para el Juez, de dictar autos para mejor proveer, (Art. 514) pero ahora, en una ocasin ms propicia (despus de presentados los informes y antes del fallo) que en el sistema vigente, pues el Juez tendr todo el lapso de sesenta das, despus de cumplido el auto para mejor proveer, para apreciar sus resultados y dictar el fallo con conocimiento de causa, sin que esta facultad se convierta, como ha venido ocurriendo en la prctica, en una ocasin ms de dilacin del proceso. Una estructura semejante se sigue en el Captulo II para el Procedimiento en Segunda Instancia. (...) Se mantiene en Segunda Instancia, la disposicin vigente, segn la cual, no se admiten en esta Instancia otras pruebas sino la de instrumentos pblicos, posiciones juradas y juramento decisorio (Art. 520), lo que

significa que en nuestro sistema, la segunda instancia no se realiza a instruccin cerrada, con los solos elementos de prueba recogidos en la primera instancia, pero s con una nueva instruccin bastante limitada que excluye la prueba testimonial y las dems no contempladas expresamente en el Artculo 520. Sin embargo, admitida la facultad de dictarse el auto para mejor proveer en esta instancia, es obvio que est librada a la iniciativa del Juez y a su prudencia y justicia, requerir los elementos de prueba que pueden ser trados al proceso mediante el auto para mejor proveer. (Congreso de la Repblica, Comisin Legislativa. Exposicin de Motivos y Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil. Caracas, Imprenta del Congreso de la Repblica, Julio 1984, pp. 45 y 46). (Negritas de la Sala)

En este mismo orden de ideas, sigue indicando la Sala, en resea de eminentes procesalistas, que el problema planteado versa sobre la coexistencia del principio dispositivo (el juez debe decidir de acuerdo a lo alegado y probado por las partes), y los poderes del Juez, especficamente, a su iniciativa probatoria en el proceso a travs del auto para mejor proveer.

Sobre ese asunto, el tratadista Hugo Alsina sostiene lo siguiente: ...a) La aplicacin estricta de la regla segn la cual el juez no debe proceder de oficio, reducira su misin a confrontar los elementos de juicio aportados por las partes y, en consecuencia, su conviccin estara formada exclusivamente sobre la base del material que stas hayan podido o hayan querido aportar o, lo que es peor, se vera obligado a pronunciarse sin haber llegado a la conviccin. Con ello quedara desnaturalizada la funcin judicial, cuyo verdadero contenido, o mejor dicho, el nico que interesa a la sociedad, es que su sentencia sea, en lo posible, la expresin de la verdad o de lo que l cree verdadero. Debe entonces tener facultades para investigar por s mismo, no en un sentido inquisitorial, sino en la medida necesaria para completar su informacin o aclarar alguna situacin dudosa. De aqu que, como excepcin a la regla antes mencionada, el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Civil, autorice al juez, sea de primera o de segunda instancia, para ordenar de oficio algunas diligencias para mejor proveer, es decir, al solo efecto de que su pronunciamiento sea la expresin de su conviccin personal. b) Por lo comn, esta materia se le relaciona con la prueba, dentro de cuya teora general se la ubica... (Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, Compaa Argentina de Editores, 1941, p. 444). (Negritas de la Sala)

El autor Devis Echanda, por su parte, expresa el siguiente criterio: ... el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses de los particulares. Pero hace ms de cincuenta aos que la doctrina universal archiv esa concepcin privatista y la sustituy por la publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdiccin del Estado, tan importante y de tan profundo inters pblico como en el proceso penal, e igualmente le seala un fin de inters pblico o general: la recta aplicacin de la ley material y la administracin de justicia para la paz y la tranquilidad sociales. Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate probatorio. Porque si hay un inters pblico en que el resultado del proceso civil sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposicin, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engaar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurdicos y las conclusiones a que llegue despus del examen de los hechos y sus pruebas, y sin que la amistad o enemistad, el inters o el afecto, tuerzan o determinen sus decisiones. Por otra parte, si se concibe la jurisdiccin como un deber del Estado frente al derecho de accin del particular y no solo como un derecho frente al deber de los particulares de someterse a ella es apenas obvio que se otorguen al juez los poderes suficientes para cumplir adecuadamente con tal deber. Como lo observa muy bien CARNACINI la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil, nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de inters privado y derecho de libre disposicin de las partes (lo que no es cierto en muchos casos) y olvidndose de que tiene un objeto y un fin de claro inters pblico (la recta aplicacin de la ley y el ejercicio de la jurisdiccin del Estado a los litigios privados), no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar al proceso la prueba de los hechos sobre los cuales debe versar su sentencia. (Devis Echandia, Hernando. Estudios de Derecho Procesal. Bogota, Editorial ABC, Tomo II, 1980, pp. 451 y 452). (Negritas de la Sala). Sobre ese punto, Arminio Borjas considera lo siguiente: ...I.- Los autos para mejor proveer, como su nombre lo indica, son decretos que dicta el Tribunal antes de pronunciar sentencia para esclarecer puntos dudosos que haya sido materia del debate judicial, y

poder fallar con mejor conocimiento de causa. Dos de las disposiciones fundamentales de nuestro derecho procesal explican la razn de ser de estos autos, y limitan su objeto y alcance: las de los artculos 11 y 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn las cuales los Jueces deben tener por norte de sus actos la verdad y han de procurar escudriarla en los lmites de su oficio, pero sin que puedan proceder en materia civil contenciosa sino a instancia de parte: no sacar elementos de conviccin de fuera de los autos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. Si examinado el proceso para sentencia, hallaren puntos oscuros o ambiguos, no por falta de pruebas, sino porque las promovidas y evacuadas aparezcan incompletas por deficiencias de la sustanciacin, y no puedan ser debidamente apreciadas, o por haber vacos en la prctica de algunas diligencias, o por no tenerse a la vista actas o instrumentos de que los litigantes hayan hecho mencin, sin exhibirlos, o por cualquiera otra causa que no constituya una omisin de pedimentos, de alegatos o de comprobacin que hubiere correspondido hacer a alguna de las partes, los Jueces tendrn el deber de esclarecerlos, escudriando la verdad, para lo cual, podrn dictar las providencias necesarias, con tal que no suplan con ello atribuciones exclusivas de las partes, ni invadan sus derechos, haciendo suya la causa. (...) Pueden ... los juzgadores acordar para mejor proveer que se traiga a la vista algn instrumento que consideren necesario, o algn proceso que exista en determinado archivo pblico y tenga relacin con el pleito, para poner certificacin de algunas de sus actas, siempre que de la existencia de aqul o de ste, haya dato o constancia en el juicio de que estn conociendo. No proceder dicha providencia si el funcionario judicial tuviere noticia del instrumento o del proceso, como simple particular, y no por constar de los autos. Ni bastar tampoco que la mencin de ellos aparezca hecha ocasionalmente por quienes no sean partes en el juicio, como si algn testigo, v.g., los hubiese nombrado motu proprio en su declaracin, o de ellos se tratase en las columnas del ejemplar de algn peridico agregado a los autos para comprobar cualquier publicacin ordenada por el Tribunal. El Juez obrara en tales casos como parte que promueve nuevos medios probatorios, y no como magistrado que esclarece o utiliza las mismas probanzas de las partes. La constancia de los instrumentos o del proceso que el Juez pretende traer a los autos ha de haber sido llevado a ellos por los litigantes mismos, como si los aludiesen los ttulos de que stos se hubieren valido, o los hubieran citado de alguna manera, o presentado en copia parcial o incompleta.... (Borjas, Arminio. Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano. Caracas, Imprenta Bolvar, Tomo IV, 1924, pp. 140, 141, 143 y 144). (Negritas de la Sala), (Cursivas del autor).

Romn J. Duque Corredor, por su parte, expresa el siguiente criterio en relacin con el punto: ...el ... Cdigo de Procedimiento Civil no elimin la facultad del Juez de dictar autos para mejor proveer como un complemento de la actividad probatoria de las partes, as como tampoco su carcter discrecional y la inapelabilidad de tales autos. (...) Segn la norma en comentarios, el Juez es quien determina la conveniencia de completar la actividad probatoria de las partes con las diligencias de oficio de prueba del auto para mejor proveer. En consecuencia y en primer lugar, es su prudente arbitrio el que determinar si es necesario realizar o no algunas de aquellas diligencias, tal como lo previene el artculo 23 del Cdigo vigente. No obstante, como tambin lo ordena ste texto, cuando se autoriza a los jueces a obrar conforme a su prudente arbitrio, deben hacerlo <<en obsequio de la justicia y de la imparcialidad>>, porque el complemento del material probatorio, ms que una facultad es un deber, debido a que <<los jueces tendrn por norte de sus actos la verdad, que procurarn conocer en los lmites de su oficio>> de acuerdo a lo que consagra el artculo 12 eiusdem ... si se admite que ejercer la funcin jurisdiccional es administrar justicia y que los tribunales deben administrarla a plenitud y eficazmente ... entonces, el dictar autos para mejor proveer ser cada vez ms un deber de los jueces que una facultad. (...) ... Dentro de las diligencias que puede acordar el Juez estn las siguientes (artculo 514): (...) ... La presentacin de algn documento Trtase de la derogacin de la prohibicin de promover pruebas documentales fuera del lapso legal. Adems esta diligencia probatoria no est restringida a ningn tipo de documento, por cuya razn puede versar incluso sobre un instrumento privado del que haya en autos, al menos, presuncin grave de que se halla en manos de alguna de las partes. El juez puede combinar esta prueba documental con el interrogatorio libre, es decir, que puede interrogar a la parte sobre el contenido del documento, y, adems, requerir la presentacin del instrumento. De la actitud de la parte y en concreto de su negativa a presentar el documento, el Juez puede, por la va de indicios, sacar deducciones. Para realizar esta diligencia probatoria, es requisito indispensable que en el proceso conste algn dato relativo a la existencia del instrumento y que el Juez lo juzgue necesario. Incluso este documento puede estar en manos de terceros.... (Duque Corredor, Roman J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Caracas, Ediciones Fundacin Projusticia, Coleccin Manuales de Derecho, 2 Edicin, 2000, pp. 385 y 387). (Negritas de la Sala), (Cursivas del autor).

Asimismo, Arstides Rengel Romberg sostiene: ...Esta facultad del juez para mejor proveer, ha sido instituida con el nico fin de que el magistrado pueda completar su ilustracin y conocimiento sobre los hechos, como antecedente necesario de su sentencia, permitindosele despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formarse una clara conviccin de los hechos de la causa, y no debe interpretarse como excluyente de la actividad de las partes o derogatoria del principio dispositivo, en cuanto a la aportacin del material de conocimiento, pues son las partes, en principio, las interesadas y las gravadas con la carga de las alegaciones y prueba de los hechos fundamentales de la demanda o de la excepcin, como se ve claramente de la disposicin del Art. 514 del Cdigo de Procedimiento Civil, que consagra la facultad de dictar autos para mejor proveer, que en todos los casos hace referencia a hechos del proceso que aparezcan obscuros o instrumentos de cuya existencia haya algn dato en el proceso, o de experticia para aclarar o ampliar la que existiere en autos (Rengel Romberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano segn el nuevo Cdigo de 1987. I. Teora General del Proceso. Caracas, Editorial Arte, Cuarta edicin, 1994, p. 293). (Negritas de la Sala) Por ltimo, el autor Ricardo Henrquez La Roche dice: ...cualquier otro instrumento pertinente a la litis puede el juez ordenarlo a compulsar, si hay dato del mismo (cfr ord. 2), aunque dicho dato no surja de la demanda ni haya sido compulsado el documento por el litigante a quien corresponda la carga probatoria. El ordinal 2 de este artculo seala que el juez puede ordenar <<la presentacin de algn instrumento de cuya existencia haya algn dato en el proceso, y que se juzgue necesario>>. Ante tal permisin legal, el juez debe optar por el esclarecimiento de la verdad ... (Henrquez La Roche, Ricardo. Cdigo de Procedimiento Civil. Caracas, Centro de Estudios Jurdicos del Zulia, Tomo IV, 1997, p. 24). (Negritas de la Sala) La Sala acoge los criterios doctrinales precedentemente citados y reitera que los autos para mejor proveer son providencias que el sentenciador puede dictar de oficio en ejercicio de las facultades discrecionales que la Ley le otorga, para esclarecer, verificar o ampliar, por si mismo, determinados puntos, ya constante en los autos, cuando a su juicio ello sea necesario para formarse mejor su conviccin y poder decidir con justicia e imparcialidad (Ver Sent. 27 de febrero de 1980, caso: Carmelo Alonso y otro contra Auto Supl S.A.).

Finalmente, en relacin con las actividades de instruccin o probatorias que, de acuerdo a lo expuesto por Bello Tabares (2005) pueden ser propuestas de oficio por el juzgador en cualquier momento procesal, es preciso referir el contenido de los artculos siguientes:

Artculo 451. La experticia no se efectuar sino sobre puntos de hecho, cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a peticin de parte. En este ltimo caso se promover por escrito, o por diligencia, indicndose con claridad y precisin los puntos sobre los cuales debe efectuarse. Artculo 455. Cuando la experticia se haya acordado de oficio el juez nombrar uno o tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos. Artculo 472. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordar la inspeccin judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisin de la causa o el contenido de documentos. Artculo 502. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotogrficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematogrficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecnicos. Artculo 503. Para comprobar que un hecho se ha producido, o pudo haberse producido en una forma determinada, podr tambin ordenarse la reconstruccin de ese hecho, haciendo eventualmente ejecutar su representacin fotogrfica o cinematogrfica. El Juez debe asistir al experimento, y si lo considera necesario, podr encomendar la ejecucin a uno o ms expertos que designar al efecto. Artculo 504. En caso de que as conviniere a la prueba, puede tambin disponerse la obtencin de radiografas, radioscopias, anlisis hematolgicos, bacteriolgicos y cualesquiera otra de carcter cientfico mediante un experto, de reconocida aptitud, nombrado por el Tribunal. Lo expuesto, muestra la amplitud del conglomerado de poderes de verificacin que le son atribuidos legalmente al juez civil para asegurar el cumplimiento de su deber jurisdiccional de administrar justicia, garantizando as la tutela judicial efectiva que pregona el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

2.10. Actividad Probatoria Oficiosa del Juez y su diferencia con las Diligencias Probatorias y Autos para Mejor Proveer

La doctrina civilita es coincidente en la diferencia terica que plantean estas figuras jurdicas. Al respecto, ya se ha hecho referencia a la conceptualizacin doctrinaria y legal de las diligencias probatorias cuya facultad de prctica es conferida al juez por disposicin expresa del artculo 401 del CPC, a cuyo contenido corresponde el artculo 514 ejusdem, con la sola variante del momento y finalidad de su realizacin.

Duque Corredor (2000), diferencia estas dos figuras jurdicas, aludiendo que la actividad probatoria oficiosa del juez, equivale a la actividad probatoria de las partes, representando as una prorroga del lapso de evacuacin de pruebas a favor del juzgador, como complemento de las pruebas portadas por aquellas; mientras que el auto para mejor proveer, supone el proceso en estado de decisin, por lo cual forma parte de la preparacin de la sentencia, ordenadas como consecuencia de nuevos alegatos hechos en los informes, por lo que una vez practicadas las diligencias respectivas, las partes podrn hacer al tribunal las observaciones que crean pertinentes al respecto.

Asimismo, Cabrera (1997) concibe como diferencias fundamentales de estas instituciones del proceso civil, en la etapa procesal donde se ubican y en finalidad concreta. En efecto, las diligencias probatorias estn presentes en el lapso probatorio, permitiendo al juez traer pruebas al proceso, incorporando cualquier material taxativamente previsto en el artculo 401, para esclarecer o demostrar los hechos controvertidos, mientras que, por su parte, los autos para mejor proveer, se dictan luego de vencido el trmino de informes, con la finalidad de esclarecer o aclarar hechos dudosos u oscuros, de los alegados o pruebas cursantes en autos, pues las pruebas ya se encuentran en el proceso, solo que no han demostrado plenamente los hechos controvertidos.

Por su parte, Bello Tabares (2005), hace una diferenciacin de estas dos figuras procesales partiendo de los siguientes aspectos:

Las diligencias probatorias tienen naturaleza de instruccin, es decir, tienden a buscar la verdad de los hechos controvertidos por las partes; en tanto que los autos para mejor proveer tienen por objeto esclarecer o aclarar hechos dudosos u oscuros, esto es, complementar la ilustracin del operador de justicia como antecedente necesario de la sentencia, permitindose despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formar criterio sobre la causa controvertida. Las diligencias probatorias estn incluidas en la fase de instruccin del proceso; en tanto que el auto para mejor proveer, se encuentra en la fase decisoria del proceso, luego de presentados los informes de las partes. Las diligencias probatorias son una extensin del lapso de evacuacin en beneficio del operador de justicia, una prorroga de la etapa de instruccin; el auto para mejor proveer supone que el procedimiento se halle en estado de sentencia. Las diligencias probatorias no forman parte de la preparacin de la sentencia, sino de la instruccin para la verificacin de la verdad o para complementar las pruebas de las partes o las que haya promovido el juez en la etapa de pruebas; en tanto que el auto para mejor proveer forma parte de la preparacin del fallo. En las diligencias probatorias, las partes pueden hacer las consideraciones pertinentes en los informes, en tanto en los autos para mejor proveer pueden hacer las observaciones antes de que se emita el fallo definitivo. Las diligencias probatorias solo pueden realizarse en primera instancia, en tanto que los autos para mejor proveer pueden ser acordadazos en primer y segundo grado de la jurisdiccin.

 Las diligencias probatorias se realizan luego de concluido el lapso probatorio y no tienen un lapso preclusivo, en tanto que los autos para mejor proveer, se realizan luego de presentados los informes, en el lapso preclusivo de quince das.

Sin embargo, al parecer la jurisprudencia no las diferencia y por el contrario les da el mismo tratamiento a ambos conceptos. En efecto, en sentencia No. 392 de fecha 15 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente AA20-C-2004-000871, en reiteracin de un criterio precedente se sealo:

Se desprende del contenido de autos que el juez de primera instancia, al ordenar el avalo de los inmuebles, hace uso de la facultad que le confiere el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su ordinal 5, cuyo texto establece lo siguiente: Concluido el lapso probatorio el juez podr de oficio ordenar la prctica de las siguientes diligencias: (Omissis) 5- Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el tribunal, o se ample o aclare la que existiere en autos Al respecto, en la doctrina de casacin, los autos para mejor proveer son providencias que el juzgador puede dictar de oficio, en ejercicio de sus facultades discrecionales, cuando su prudente arbitrio lo considere conveniente, y sin que pueda obligrsele a resolver en alguna forma, cuando una de las partes requiera que sea dictado un auto. No se trata de pruebas que las partes puedan promover, ni de defensas que ellas puedan utilizar, sino de actos privativos y discrecionales para los cuales est facultado el juez, y que le sirven para esclarecer, verificar o ampliar por s mismo, determinados puntos, ya constantes en autos, cuando lo considere necesario para la formacin de su mejor conviccin a los fines de lograr una decisin justa (Sentencia 27 de febrero de 1980, caso Carmelo Alonso y otro contra Auto Supl S.A.). Tomando en cuenta lo expuesto, es necesario citar el artculo 455 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo se encuentra estrechamente relacionado con el ordinal 5 del artculo 401 eiusdem, ya que en este se contempla la experticia ordenada de oficio, de la siguiente manera:

Cuando la experticia se haya acordado de oficio el juez nombrar uno o tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos (Destacado de la Sala) En el mismo orden de ideas, lo ut supra transcrito indica precisamente, la potestad que la ley le otorga al juzgador en materia civil para ordenar de oficio ciertas pruebas mediante los denominados autos para mejor proveer. Se trata, como antes se dijo, en el presente caso, de la experticia que puede ser acordada por el juez segn su propio criterio y de acuerdo con la complejidad del asunto, para lo cual el mismo texto legal le permite, segn su prudente arbitrio, designar uno o tres expertos. A tenor de lo dispuesto en la normativa legal transcrita previamente, es facultativo del juez que conoce de la causa, ordenar la experticia cuando lo considere necesario para formarse un criterio ms amplio con respecto al asunto sometido a su estudio, y en consecuencia, queda tambin libremente facultado dicho juzgador para determinar el nmero de expertos que designar para efectuar el examen que requiera. De all que, siendo as, el juez de primera instancia que design un solo perito para la prctica del avalo en la presente causa, actu conforme a lo establecido en la antes citada norma adjetiva y por ende, no puede considerarse que el mismo con su decisin haya dejado a la parte accionada en estado de indefensin, tal como lo denuncia el recurrente. Con respecto a la denuncia de infraccin del artculo 15 de la Ley Adjetiva Civil, que prev la obligacin del juez de mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas sin preferencias ni desigualdades, la Sala estima que no se configur la indefensin delatada, puesto que ella se patentiza en los supuestos en que por un acto imputable al juez, se priva o limita, sin que exista razn para hacerlo, a una las partes en el ejercicio de algn recurso que la ley le otorga, o le da a la otra derechos no previstos en el ordenamiento jurdico. En el sub-judice, se observa que el juez de alzada se pronunci con respecto a la experticia que fue ordenada de oficio por el juez de primera instancia, en cumplimiento de la normativa establecida para tales fines, razn por la cual, necesariamente debe concluirse que en el presente asunto, no se produjo la indefensin denunciada. De acuerdo con las consideraciones expuestas previamente, debe la Sala establecer que en la situacin planteada, se evidencia que no hubo menoscabo de formas esenciales del procedimiento que causaren indefensin ni quebrantamiento del orden pblico, por lo que no existi por parte de la recurrida, la violacin denunciada por el formalizante, con respecto al precepto contenido en el artculo 15 del Cdigo de

Procedimiento Civil, lo que permite determinar que la denuncia bajo estudio es improcedente. As se decide.

Por lo cual no queda ms que concluir la unificacin de conceptos asumida por la casacin venezolana en torno a las figuras de diligencias probatorias y autos para mejor proveer, como facultades oficiosas del juez, dando a ambas la finalidad de esclarecer los hechos controvertidos en la bsqueda de una sentencia ms justa.

2.11. Limites de los Poderes del Juez Civil en materia probatoria

El poder discrecional del juez, cuando no es controlado se convierte en arbitrariedad, de all, la importancia de que existan limitaciones a su ejercicio. As, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razn por la cual, el juez no puede poner como fundamento de la decisin un hecho distinto a los invocados por al actor en su demanda y por el demandado en su contestacin, actos procesales stos que traban la litis y determinan el contradictorio.

En este sentido, si bien el juez tiene una facultad de direccin e impulso procesal que le confiere el artculo 14 del Cdigo de Procedimiento Civil, en correspondencia con el principio procesal del contradictorio, el juez no puede de oficio procurar la verdad ms all del thema decidendum y del thema probandum que ha sido determinado por las partes.

Entre los civilistas es una discusin superada el hecho de que sin bien el juez debe tener por norte de sus actos la verdad, esta no es otra que la que resulta del proceso mismo. En este orden de ideas, el comportamiento tico-jurdico del juez

le exige, al actuar de oficio como complemento de la actividad probatoria de las partes, un lmite dado por la verdad misma, en el sentido de que sta debe referirse exclusivamente solo a los hechos alegados por las partes. (Pesci, 2006)

Para Cabrera (1997), estas diligencias probatorias tienen una naturaleza complementaria, por lo cual solo funcionan en relacin con otras pruebas que cursen insertan en autos, lo que significa que existe una prueba, solo que esta no emerge no es difana, y en consecuencia, estas diligencias probatorias no pueden ser ordenadas si las partes no han cumplido con su carga subjetiva de la prueba, ya que ellas no persiguen borrar la negligencia de los litigantes en la produccin de sus pruebas, ni tampoco pretende alterar el equilibrio entre las partes.

As, es caracterstico del texto del artculo 401, la mencin sobre la necesidad de que stas pruebas sean consecuencia de algn dato o indicio que de ella se encuentre en las actas. En efecto, refiere el mencionado artculo, que se trata de: (i) la comparecencia de los litigantes a declarar debe ser sobre hechos que parezcan dudosos u oscuros; (ii) la presentacin de algn documento cuya existencia emerja del proceso; (iii) la comparecencia de algn testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, no rindi oportunamente su declaracin o que aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes, (iv) la inspeccin judicial verse sobre asuntos de los cuales se haya tenido alguna mencin en el pleito, (v) que la experticia aclare la que existiere en autos.

2.14. Impugnacin de la Prueba de Oficio

Tal y como se lee en el texto del artculo 401, contra el auto que ordena la practica de diligencias probatorias no admite recurso de apelacin, dndole a las partes solo en el acto de informe, de efectuar las observaciones respecto de ellas.

Sin embargo, esto por s solo no constituye un medio de defensa o ataque del litigante para salvaguardar su derecho a un debido proceso, por lo que en principio se plantea la impugnacin de la prueba en el momento de su realizacin como mecanismo de control.

En trminos generales, como se hice referencia anteriormente, la impugnacin persigue el ataque de un medio de prueba, para despojarlo de su apariencia de legalidad y consecuentemente cuestionar su valoracin en la sentencia que en definitiva ha de pronunciar el rgano jurisdiccional.

La institucin de la impugnacin, constituye una de las concreciones del derecho a la defensa en materia de pruebas, asumiendo dos formas: la negacin de cualidades aparentes del medio y la afirmacin de hechos que destruyen su aspecto de veracidad, fidelidad o legitimidad. Consecuentemente, la impugnacin de un medio de prueba no debe ser genrica, sino que requiere la expresin de motivos especficos que puedan ser alegados y demostrados. (Cabrera, 1997)

No obstante, en cuanto se refiere a la impugnacin como va de recurribilidad de una decisin, la tendencia general a reforzar la autoridad del juez parece y ha hacer ms rpido el curso del procedimiento, impone limite al nmero de decisiones interlocutorios impugnables, deslastrando su impugnacin al reexamen encomendado al juez superior. (Parra, 2004), cuestin esta con la cual es consecuente el Cdigo de Procedimiento Civil, en cuyo artculo 401 establece que contra el auto que ordene las diligencias no se oir recurso de apelacin, por lo que si bien la parte en correspondencia con el principio de contradiccin de la prueba conserva su derecho de impugnarlas, la decisin de traerlas al proceso en virtud de los poderes probatorios del juez, no podr ser reconsiderada ni rechazada, ms all de una argumentacin de fondo sobre violaciones al derecho a la defensa o al debido proceso, por el litigante perdidoso en ejercicio de su derecho de recurrir en segunda instancia y casacin.

Al respecto, Cabrera (1997) sostiene que siendo las diligencias oficiosas de naturaleza instructorias, las cuales pueden traer una apariencia de verdad y perjudicar a una de las partes, por aplicacin del derecho a la defensa pueden ser impugnadas, como por ejemplo mediante la tacha de documentos o de testigos, o a travs de la incidencia establecida en el artculo 607 del cdigo.

As, Cabrera (1997) plantea varios supuestos, a saber: En relacin con el ordinal 1 del artculo 401, no resulta impugnable, toda vez que el interrogatorio libre y sin juramento de los litigantes, esta dirigido a las partes y no ha sus apoderados, por lo cual sus dichos deben ser apreciados conforme a la regla de la sana crtica, que adems es una prueba subsidiaria que funciona como complemento en relacin a otras pruebas que han consignado en autos el hecho dudoso u oscuro.

En cuanto respecto al ordinal 3, pueden plantearse diversas situaciones segn se trate de testigos que habiendo sido promovidos por alguna de las partes no rindi oportunamente su declaracin o si por el contrario su nombre emerge como consecuencia de otra prueba o mencin dentro del proceso.

Al respecto, en el primero supuesto, si el testigo no fue tachado en su oportunidad y es llamado a declarar de oficio, en principio no existe impedimento alguno para su declaracin, por lo que al perjudicado no le quedara ms que impugnarlo siguiendo el procedimiento previsto en el artculo 607 del CPC. Sin embargo, si el testigo promovido fue tachado y no hubo insistencia por el promoverte en hacerlo valer, tal y como lo refiere el artculo 499 ejusdem, el Juez no podr traerlo al proceso haciendo uso de sus facultades probatorias, pues al situacin se encuentra fuera del supuesto previsto en la norma, como es que se trate de un testigo que no rindi oportunamente su declaracin, es decir, que apto para declarar no lo hizo.

Por otro lado, si el testigo no fue promovido por ninguna de las partes, sino que su nombre emerge de las actas procesales, no procede la tacha de testigos, pues l no fue promovido como tal en juicio, sino que las partes pueden emplear como medio de impugnacin la incidencia prevista en el artculo 607 antes mencionado.

Por su parte, Bello Tabares (2005) concibe la incidencia a que se refiere el artculo 607 antes comentado como el medio idneo de recurribilidad, cuando las diligencias probatorias ordenadas por el juez pretendan suplir la negligencia de las partes, incurriendo en abuso de poder y lesionando por dems el derecho constitucional de igualdad por violacin del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio del juez natural, por estar comprometida la imparcialidad del juzgador en la causa. A este tenor, el referido artculo 607 establece:

Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez por abuso de algn funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclama alguna providencia, el Juez ordenar en el mismo da que la otra parte conteste en el siguiente y hgalo esta o no, resolver a ms tardar dentro del tercer da, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algn hecho, caso en el cual abrir una articulacin probatoria por ocho (8) das sin trmino de distancia. Si la resolucin de la incidencia debiere influir en la decisin de la causa, el Juez resolver la articulacin en la sentencia definitiva; n caso contrario, decidir al noveno da.

Si los medios de impugnacin no fueron resueltos por el juez conforme a derecho, entonces como se refiri, la parte perjudicada en ejercicio de su recurso de apelacin, podr alegar las violaciones al derecho a la defensa o al debido proceso de que haya sido objeto como consecuencia de la actuacin judicial, con una consecuente posibilidad de impugnacin del fallo de segunda instancia a travs del ejercicio del recurso de casacin, si es posible.

De esta manera, la aprehensin de los elementos probatorios que debern ser sometidos a la crtica jurisdiccional comprende todos aquellos datos que han sido introducidos legalmente y que tengan alguna relacin con la causa, pues el lmite

objetivo de la aprehensin de los elementos probatorios, es que los mismos hayan sido adquiridos para el proceso, de lo cual se deriva que no pueden ser incorporados por el conocimiento personal del juez, ello en virtud de la posibilidad de un pronunciamiento extra petitum. (Claria Olmedo, 1983)

No obstante, es importante acotar siguiendo al autor antes citado, que en cuanto a la prueba, el recurso de casacin no procede, cuado el vicio in iudicando de la resolucin consiste en la errnea apreciacin de los hechos; pero s procede, cuando se han violado o inobservado los principios y normas que regulan la actividad probatoria. El vicio in procedendo como causal de casacin o de control en alzada de la sentencia tiene su apoyo en los hechos del proceso, y en relacin a las pruebas, capta la inobservancia de las normas reguladoras de la iniciativa probatoria, de la recepcin de los medios de prueba y de la valoracin de los elementos introducidos, error que adems debe ser decisivo con respecto al sentido del pronunciamiento, en la inteligencia de que si se lo apartara correspondera una solucin diversa. (Claria Olmedo, 1983)

En este sentido, el artculo 313 del CPC seala los motivos de casacin, con especial referencia en este caso, al que se refiere al quebrantamiento u omisin de formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa, como consecuencia del ejercicio del poder de instruccin que la ley le confiere.

3. Definicin de Trminos Bsicos

Calcos: Es un medio documental de reproduccin de objetos, es dibujar en papel transparente puesto a presin sobre un plano u otro diseo objeto del calco, los rasgos de ste, y obtener de esa forma una exacta reproduccin del objeto. (Rengel Romberg, 1999)

Certeza: Es el convencimiento que adquiere el juzgador por lo resultante de autos; y que se traduce en la apreciacin que hace de las pruebas. (Osorio, 1961)

Justicia: Se define como la virtud que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde. En sentido jurdico equivale a lo que es conforme al derecho. (Osorio, 1961)

Funcin de la Prueba: Formar la conviccin del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestacin. (Rengel Romberg, 1995)

Fuente de Prueba: Son los hechos representativos o simplemente expresivos de s mismos, entendiendo por tales las cosas o los objetos, los acontecimientos fsicos o naturales, las conductas y relaciones humanas y aun las personas fsicas o naturales, de donde el juez puede deducir los hechos, es decir, son los hechos que constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso. (Devis Echanda, 1993)

Garantas Constitucionales: son aquellas que ofrece la Constitucin en el sentido de que se cumplirn y respetarn los derechos que ella misma consagra, tanto en los que se refiere al ejercicio de los de carcter privado como al de los de ndole pblica. (Osorio, 1961)

Mrito: Se refiere al conjunto de pruebas y razones que resultan de l y que sirven al juez para dar su fallo. (Osorio, 1961)

Objeto de Prueba: Son todos aquellos hechos o situaciones (materiales o conductas humanas) que aparecen controvertidos y se alegan como

fundamento del derecho que se pretende que sea de inters para el juicio y que puedan ser susceptibles de demostracin histrica. (Rivera, 2004)

Principio: En la teora jurdica el trmino principio se usa generalmente para referirse a las llamadas bases axiolgicas en las que se funda el orden jurdico, muestran la direccin en que debera buscarse la solucin de la controversia a fin de proporcionar criterios razonables para decidir. (Sala Constitucional, Sentencia No. 1826 del 08/08/2002)

Procedimiento: Normas reguladoras para la actuacin ante los rganos jurisdiccionales. (Osorio, 1961)

Sujetos de Prueba: Son todos aquellos sujetos que en la secuela de la contienda judicial, realizan actos probatorios de proposicin, providenciacin, ordenacin, evacuacin y valoracin de la prueba judicial, es decir, actos probticas tendentes a demostrar los hechos controvertidos sometidos a la jurisdiccin, como son las partes y el operador de justicia. (Bello Tabares, 2005)

Verdad: es la adecuacin entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad, es decir, consiste en la correspondencia o acuerdo de un objeto con la realidad. (Parra, 2004)

CAPITULO III MARCO METODOLOGICO

1. Tipo de Investigacin

Clasificar la investigacin en atencin las delimitaciones establecidas por los expertos en metodologa, resulta importante a los efectos de precisar el tratamiento metodolgico que se dar al proceso de investigacin en particular.

La presente investigacin tiene por finalidad analizar desde la ptica constitucional la iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, ante la facultad oficioso que le otorga el Cdigo de Procedimiento Civil, a los fines de determinar si sus alcances resultan compatibles con las garantas del derecho a la defensa y al debido proceso.

En este sentido, y siguiendo a Malav (2003), puede afirmarse que esta investigacin se enmarca dentro de la siguiente clasificacin:

Es de tipo documental, pues con esta investigacin se obtienen conocimientos por medio del anlisis de documentos que contiene datos que han sido recolectados y analizados en otras investigaciones realizadas con anterioridad. Se encamina hacia la interpretacin de la informacin susceptibles de ser analizados sobre la base de revisin bibliogrfica, basando el estudio en contenidos de orden terico, en los cuales se reflejen las posiciones coincidentes y contradictorios de los enfoques o tendencias respecto a la iniciativa probatoria del juez civil y su correspondencia con las garantirs constitucionales establecidas en el ordenamiento jurdico venezolano.

 Es de tipo descriptiva, pues el fenmeno objeto de estudio es descrito tal y como se da en la actualidad, tratando de obtener informacin para analizar e interpretar datos sin priorizar el inters por conocer el origen, causa y/o efecto de la situacin. En esta investigacin, solo describirn y analizarn criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales en torno a la iniciativa probatoria del juez civil y su compatibilidad con el ordenamiento constitucional venezolano.

2. Diseo de la Investigacin

El diseo de la investigacin constituye la manera prctica y concreta de responder las preguntas de investigacin, sealando lo que debe hacer para el logro de los objetivos propuestos.

Cerda (2005), seala que para la jerga cientfica la expresin diseo de investigacin sirve para designar el esbozo, esquema, prototipo, modelo o estructura que indica el conjunto de decisiones, pasos, fases y actividades por realizar en el curso de una investigacin. Se trata pues de la estrategia a seguir por el investigador para alcanzar una adecuada solucin al problema planteado.

En esta investigacin, el diseo es no experimental y transversal descriptiva ya que se observar y describir la variable de estudio, es decir los criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales en torno a la iniciativa probatoria del juez civil y su compatibilidad con el ordenamiento constitucional venezolano, evalundolo tal y como se presenta sin manipular situaciones ya existentes sobre las cuales el investigador no tiene un control directo, y sin influir sobre ellas por haber sucedido precedentemente, al igual que sus efectos.

Al respecto, Hernndez, Fernndez y Baptista (1.998), definen el diseo de investigacin de tipo no experimental, transversal descriptivo como aquel en

donde e recolectan los datos en un tiempo nico; indagando, describiendo y analizando la variable y su incidencia e interrelacin en un momento dado, resultando imposible manipularla o asignar aleatoriamente a los sujetos o las condiciones, observndose el fenmeno tal y como se da en su contexto natural, para despus analizarlo.

3. Poblacin de la Investigacin

Delimitar y definir con claridad la poblacin objeto de estudio, es esencial para formular el problema de investigacin y encausar su diseo hacia el logro de los objetivos trazados.

En este orden de ideas, Chvez (1.994) afirma que la poblacin de un estudio es el universo de la investigacin sobre el cual se pretende generalizar los resultados. Esta constituido por caractersticas o estratos que le permiten distinguir los sujetos, unos de otros.

Al ser sta una investigacin de tipo jurdico-documental, la poblacin estar constituida por los autores, sus documentos y por las ideas que estn registradas en algn soporte de informacin. (Nava, 2002)

Es por ello, que en esta investigacin, la poblacin est constituida por las diversas fuentes doctrinarias, legales y jurisprudenciales, que han fijado criterio en torno a la actividad oficiosa del juez en materia probatoria, y muy especialmente en el proceso civil, considerando las garantas procesales que el operador de justicia debe mantener incolumne en todo estado y grado de la causa, incluso en su sentencia.

4. Tcnica e Instrumento de Recoleccin de Datos

La tcnica es la manera de llevar a cabo una actividad de forma sistemtica, ordenada y racional, ella un constituye un hacer, su objetivo es aprehender la informacin til para llevar a cabo el proceso de investigacin. (Nava, 2002)

En este sentido, Nava (2002) seala, que cuando las fuentes son documentos las tcnicas apropiadas son el fichaje, el sistema flder y la observacin documental, la hermenutica e interpretacin jurdica, adems del registro y almacenamiento sistemtico de informacin a travs de la computadora.

En la presente investigacin se utilizar como instrumento de recoleccin de datos la observacin, el registro y almacenamiento sistemtico de informacin, as como la interpretacin jurdica, tomando como fuente los criterios doctrinarios, legales y jurisprudenciales, que han fijado criterio en torno a la actividad oficiosa del juez civil en materia probatoria.

Siguiendo a Hernndez, Fernndez y Baptista (1.998), un sistema de observacin, debe construirse siguiendo los siguientes pasos:

Definir con precisin el universo de aspectos, eventos o conductas a observar, siguiendo los criterios doctrinales y jurisprudenciales establecidos en relacin con los poderes probatorios del juez civil.

Extraer una muestra representativa de los aspectos, eventos o conductas a observar, considerando la jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo de Justicia, especialmente luego de la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

 Establecer y definir las unidades de observacin, las cuales de acuerdo a los objetivos planteados, sern las iniciativas probatorias del juez civil y su compatibilidad con las garantas del derecho a la defensa y al debido proceso.

Por su parte, la aplicacin de la tcnica de interpretacin aplicada a la jurisprudencia, las leyes, doctrina y a los hechos mismos de la realidad, se realizarn acudiendo a la interpretacin gramatical, lgica, histrica y sistemtica, tratando de encuadrar en la norma y los principios generales del derecho los hechos que constituyen el problema planteado. (Nava, 2002)

5. Tratamiento de la Informacin

Una vez recolectada la informacin, mediante la tcnica observacional, el registro y almacenamiento sistemtico de informacin, as como la interpretacin jurdica, se proceder a presentar en forma escrita, los resultados obtenidos de la revisin bibliogrfica efectuada, describiendo en forma objetiva y sistemtica, los criterios doctrinales, legales y jurisprudenciales en torno a la actividad oficiosa del juez civil en materia probatoria, precisando su compatibilidad con las garantas constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso en el ordenamiento jurdico venezolano.

CAPITULO IV RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN

1. Anlisis e Interpretacin de los Resultados

El anlisis de los resultados de esta investigacin, es presentado partiendo de la interpretacin y confrontacin terica del material documental recopilado en torno a las iniciativas probatorias del juez en el proceso civil, con la finalidad de describir las consecuencias jurdicas derivadas de esta actuacin procesal respecto a las garantas constitucionales de los particulares ante la jurisdiccin.

De esta manera, el primer objetivo especfico de esta investigacin estuvo dirigido a explicar el principio dispositivo y de aportacin de parte en el proceso civil respecto a la potestad probatoria de los jueces, a los fines de precisar su alcance en las bases axiolgicas sobre las cuales es concebido el juicio civilista.

Pico Junio, citado por Bello Tabares (2005), concentra como elementos caractersticos del principio dispositivo, los siguientes: (i) el inicio de la actividad jurisdiccional corresponde a la instancia de las partes; (ii) la determinacin del objeto de proceso corresponde a las partes; (iii) la necesaria congruencia en las resoluciones judiciales en relacin con las pretensiones de las partes; y (iv) la finalizacin de la actividad jurisdiccional por voluntad de las partes. De este modo, y como consecuencia de ello, se erige el principio de aportacin de parte, el cual involucra la carga que tienen las partes de aportar al proceso los hechos demostrativos de sus pretensiones.

No cabe duda, que ad inicio, el proceso civil pertenece a los litigantes, sin embargo limitado por la realizacin de la justicia como funcin jurisdiccional de primer orden.

A ello se refiere el encabezado del artculo 12 del CPC cuando precisa que los jueces tendrn por norte de sus actos la verdad, que procurarn conocer en los lmites de su oficio, es decir, reconociendo los derechos de accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonoma, independencia y

responsabilidad de las partes respecto del juez, cuya actuacin esta delimitada por estos principios (artculo 26 CRBV).

En razn de ello, si bien las partes tienen inters y la carga de ilustrar al juez sobre los hechos que le favorezcan, pero no por eso el juez debe quedar completamente pasivo, mudo e inmvil, como una esfinge de piedra, mientras las partes se ocupan en deponer a sus pies las pruebas (Redenti, 1957)

En efecto, si bien el artculo 506 del CPC establece como principio bsico que las partes tienen la obligacin de probar sus respetivas afirmaciones de hecho, lo cual implica una carga procesal, que se traduce en un poder-facultad de los litigantes cuya inobservacin genera consecuencias jurdicas desfavorables (Devis Echanda, 1993), ello no obsta que se le otorgue tambin al juez una facultad (artculo 23 CPC), para ampliar el conocimiento de los hechos controvertidos.

El profesor Rengel Romberg, uno de los proyectistas del Cdigo de Procedimiento Civil vigente, expresaba su dicotoma entre la necesidad de modelar un juez que realice plenamente en el proceso, el papel que la doctrina moderna asigna a Estado en el desarrollo de la funcin jurisdiccional, y la necesidad de preservar las garantas de libertad, justicia e igualdad que son derechos humanos del hombre contemporneo. (Villasmil, 2006)

As, se mantiene como premisa o presupuesto del proceso civil, el principio dispositivo, de acuerdo al cual las partes tienen la facultad-posibilidad de disponer voluntariamente de la accin en sentido sustancial, estos es, ejercerla o no, proponer las respectivas excepciones o no, renunciar, transigir, convenir, entre otros derechos, es decir, la jurisdiccin depende de la accin de la parte, en

cuanto a la constitucin y continuacin del proceso. Sin embargo, no puede hablarse de un principio dispositivo en sentido estrictamente puro, toda vez que como lo afirma Chiovenda (1954), este no se limita a garantizar a las partes un juez lo ms independiente posible y libre en su juicio y en su conviccin, sino que le concede medios para formarse un convencimiento, aun con dependencia de la voluntad de las partes.

Tradicionalmente, los procesos civiles se han caracterizado por emplear procedimientos escritos, que llevan como estandarte el principio dispositivo o de aportacin de parte, no obstante ste se ve flexibilizado a favor de la iniciativa probatoria del juez, cuestin sta que se profundiza en los procedimientos orales, por la inmediacin que se impone como principio caracterizador, el cual ante el vaco probatorio puede decretar pruebas de oficio por la necesidad de alcanzar la verdad.

A este respecto, existen experiencias en la legislacin venezolana, en las cuales se le otorgan al juez amplios poderes probatorios. As, la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNA), otorga al juez unipersonal - en un procedimiento predominantemente oral como principio establecido en el artculo 450- poderes de conduccin de la prueba en la bsqueda de la verdad, permitindole ordenar a peticin de parte o de oficio, la preparacin o evacuacin de cualquier otra prueba que considere necesaria para el esclarecimiento de le verdad (artculos 465, 476 y 484 LOPNA). Asimismo, al juez laboral, en un procedimiento predominantemente oral, le es otorgada la facultad de ordenar la practica de medios probatorios adicionales, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin (artculos 71 y 156 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo).

En experiencias de derecho comparado, se hace referencia a procesos que aun cuando siendo escritos o con actos predominantemente escritos, relajan el principio dispositivo contenido en sus cdigos ante el deber del juez de obtener la

verdad para la realizacin de la justicia, lo cual en la mayora de los casos, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil venezolano, es un deber y no una potestad (artculo 23 CPC).

En este sentido, el proceso civil colombiano, decreto 1400 de 1970, siendo de corte dispositivo, segn lo enunciado en su artculo 2, y aun anunciando que la carga de la prueba corresponde a las partes (artculo 177), permite las iniciativas probatorias del juez en un artculo de similar referencia al establecido en al artculo 401 del cdigo de procedimiento civil venezolano. En efecto, declara en el CPC colombiano:

Art. 179.- Prueba de oficio y a peticin de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a peticin de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere tiles para la verificacin de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaracin de testigos, ser necesario que stos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su prctica sern a cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. Art. 180.- Decreto y prctica de pruebas de oficio. Podrn decretarse pruebas de oficio, en los trminos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar. Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez sealar para tal fin una audiencia o un trmino que no podr exceder del que se adiciona, segn fuere el caso.

Por su parte, el cdigo federal de procedimientos civiles mexicanos de 1932, es an ms estricto en este sentido, pues an siendo un procedimiento que solo puede iniciarse a instancia de parte, y que seala al actor y demandado como responsables de probar los hechos constitutivos de su accin y la negacin de los mismos en cada caso, otorga al juez la facultad de valerse de cualquier medio, salvo las limitaciones de que la prueba sea reconocida por la ley y tenga relacin inmediata con los hechos controvertidos, para conocer la verdad, declarando en su artculo 80:

Los tribunales podrn decretar, en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la prctica, repeticin o ampliacin de cualquier diligencia probatoria, siempre que se estime necesaria y sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos controvertidos. En la prctica de esas diligencias, obrarn como lo estimen procedente, para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar los derechos de las partes, y procurando en todo su igualdad. En este mismo orden de ideas, el cdigo de procedimiento civil boliviano, refiere que la carga de la prueba incumbe al actor en cuanto al hecho constitutivo de su derecho, y al demandado en cuanto a la existencia del hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del actor; sin embargo, confiere al juez la facultad de ordenar de oficio, dentro del perodo probatorio o hasta antes de la sentencia, declaraciones de testigos, dictmenes de peritos, inspecciones oculares y toda las pruebas que juzgue necesarias y pertinentes. (Artculo 378)

De igual modo, el Cdigo de Proceso Civil y Comercial de la Nacin de Argentina (ley 22.434), en su artculo 36 establece:

Aun sin requerimiento de parte los jueces y tribunales debern: () 4. Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A este respecto podrn: a) Disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artculo 452, peritos y consultores tcnicos, para interrogarlo acerca de lo que creyeren necesario; c) Mandar, con las formalidades prescritas en este cdigo, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o terceros, en los trminos de los artculos 387 a 389.

Por su parte en Francia el Cdigo de Procedimiento Civil (dcret n.751123 du 1975), establece en su artculo 10 que el juez tienen el poder de ordenar de oficio todas las medidas de instruccin legalmente admisibles.

As, en Panam, el Cdigo Judicial establece en su artculo 793:

Adems de las pedidas y sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones de este Cdigo, el juez de primera instancia deber ordenar, en el expediente principal y en cualquier incidencia que surja en el perodo probatorio o en el momento de fallar, la prctica de toas aquellas que estime precedentes para verificar la afirmacin de las partes y el de segunda practicar aquellas que sean necesarias puntos oscuros o dudosos en el proceso. La resolucin que se dicte es irrecurrible y si se tratare de la declaracin de testigos en ella expresar el juez las razones por las cuales tuvo conocimiento de la posibilidad de dicho testimonio. La respectiva diligencia se practicar previa notificacin a las partes para que concurran a la diligencia si as lo estiman conveniente. Los gastos que impliquen la prctica de estas pruebas sern de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. El juez de oficio debe, en cualquier momento, ordenar de oficio la repeticin o perfeccionamiento de cualquier prueba, cuando ha sido mal practicada o sea deficiente As, el igual tnica resulta la redaccin de el Cdigo General del Proceso de Uruguay (ley 15.982), en el Cdigo Procesal Civil de Per (1993) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (2000), en cuyo articulado se desprende la facultad poder que tiene el juez civil en materia de pruebas consono con su rol de director del proceso y su deber de averiguar la verdad.

Al respecto, al proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil para Iberoamrica, establece entre sus postulados y bases comunes para los cdigos

latinoamericanos lo siguiente: La iniciacin de los procesos civiles sometidos al principio dispositivo con las limitaciones que establezca la ley por razones de inters pblico.

 Las partes podrn disponer de sus derechos en el proceso y terminar ste en forma unilateral, bilateral o por convenio, segn fuere el caso, salvo cuando se trate de derechos indisponibles.
Debe procurarse la efectiva realizacin de los principios de publicidad,

inmediacin y concentracin; para ello la oralidad resulta el sistema ms eficaz.

La demanda y su contestacin deben contener la indicacin de las pruebas

que se pretenda hacer valer y a ella se acompaarn los documentos en poder de la respectiva parte, sin perjuicio de presentarlos en la audiencia preliminar cuando esta exista. Tales actos deben ser escritos inclusive en los procesos orales. Un juez director del proceso, el cual conoce despus de su iniciacin para actuar en la audiencia como protagonista, junto a las partes.
La necesidad de dotar al juez de facultades para ordenar las diligencias

necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; Adems de los medios de prueba que enumere la ley, podrn utilizarse los dems que sirvan a la formacin del convencimiento del juez, siempre que no estn expresamente prohibidos por aquella, ni violen los derechos humanos o sean, contrarios a la moral o al orden pblico. El juez debe disponer de amplias facultades para decretar pruebas de oficio cuando las considere necesarias, pero si se trata de testigos es indispensable que aparezcan mencionados en cualquier acto del proceso.

De esta manera, se afirma que una concepcin moderna del proceso civil, conserva su caracterstica dispositiva en un sentido amplio, incluyendo la actividad de iniciacin, objeto, impulso, aportacin de pruebas, entre otros; sin excluir las facultades oficiosas del juez, controladas por el derecho a la defensa y al debido proceso, y consono con el principio de congruencia de la sentencia, en atencin a lo establecido en el artculo 12, segn el cual el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; como limite de su potestad probatoria, lo cual ser abordado ms adelante.

En definitiva, siguiendo a Cabrera Romero (1997), las diligencias para mejor proveer, no buscan aclarar alegaciones, sino aclarar hechos que al ser transferidos al proceso, no permiten precisar con exactitud las afirmaciones de los litigantes, por lo que su funcin es complementar el conocimiento de los hechos, no actuar como verificar inicial de los mismos, sino como accesorio a esa verificacin cuando los sujetos procesales durante la instruccin no han podido demostrar plenamente sus alegatos, de donde se deduce, que para la prctica de las diligencias probatorias, se requiere una actividad de pruebas previa de las partes, en los lapsos establecidos en la ley.

Siendo as, se afirma que el principio dispositivo y de aportacin de parte en el proceso civil en cuanto a su esencia permanece incolumne, integrado con el principio de impulso procesal de oficio de los procedimientos en curso, toda vez que el proceso es un acto de parte en el cual es juez interviene como rector dotado de potestades para el ejercicio de la jurisdiccin con la finalidad de asegurar la resolucin justa y legal del conflicto, y consecuente con ello el principio general de la prueba que enuncia la necesidad de inmediacin y de la direccin del juez en la produccin de la prueba, sirviendo como fundamento axiolgico a la necesaria intervencin del juzgador en todos el proceso probatorio para alcanzar el fin ltimo de administrar justicia.

El principio dispositivo es, en sustancia la proyeccin sobre el campo procesal de la autonoma privada de los lmites sealados por la ley, y que en el proceso civil se mantiene como inevitable expresin del poder, reconocido a los particulares, de disponer de su propia esfera jurdica. t(Parra, 2004)

Por lo que, la iniciativa probatoria del juez civil, resulta no solo de una facultad otorgada legalmente, sino de la ideologa de la cual se impregna al juez al presentarle el proceso como instrumento fundamental para la realizacin de la justicia; de esta manera las pruebas de oficio no solo resultan de una necesidad psicolgica del juez de conocimiento de la verdad en una necesidad de

informacin y comprensin insatisfecha por la actividad oficiosa de las partes, sino adems de una construccin del ordenamiento jurdico que impone al juez el deber de administrar justicia.

De acuerdo a esto, la facultad probatoria del juez supera el orden de lo jurdico, en el cual esta taxativamente justificado, para ubicar su gnesis en la racionalidad ideolgica que impone el deber de verificar la verdad, por lo que las pruebas de oficio constituiran una apertura a la satisfaccin de la necesidad cognoscitiva de resolver el conflicto de la mejor manera posible. (Parra Quijano, 2004)

Al respecto, debe recordarse que el ordenamiento jurdico en el cual se encuentra estructurado el proceso civil, resulta de una construccin ideolgica de la realidad impuesta al ciudadano legislativamente, partiendo del hecho de que un modelo de consenso de Estado supone la representacin popular a travs de los poderes legalmente constituidos, expresados por el poder legislativo en estos casos.

As, al ser discutidos civilmente la satisfaccin de intereses particulares y privados, el legislador entiende que debe tratarse de un proceso dispositivo, en tanto y en cuanto son las partes las nicas facultadas para ejercer o no sus derechos subjetivos violados o insatisfechos, si embargo, forma parte de esa ideologa del estado de derecho y de justicia concebido en la modernidad, que el inters primordial del Estado en la resolucin de los conflictos que se suscitan entre sus miembros es la garanta del mantenimiento de la paz social, imponiendo as como finalidad del proceso, ms que la composicin del litigio, la determinacin de la razn nica establecida como verdad a travs del material probatorio, que si bien debe ser aportado por las partes como sujetos afirmadores de sus pretensiones, supone la intervencin activa del juez como representante del poder judicial del Estado, para alcanzar ese fin de verdad y justicia.

No se trata aqu de tutelar derechos negligentes, empleando una expresin del Dr. Fernando Villasmil (2006:75), ni de alcanzar a toda costa una verdad que solo puede ser aprehendida como la adecuacin ms prxima de la pretensin y los elementos de conviccin que se desprendan de las pruebas; sino de procurar la realizacin del derecho, respetando las garantas y principios constitucionales (artculos 26, 49 y 257 CRBV) y legales (artculos 12, 14 y 15 CPC).

Por otro lado, el segundo objetivo de esta investigacin se preocupa por describir las potestades oficiosas del juez en materia probatoria, en el marco del proceso civil venezolano.

Al respecto, como bien se desprende de las normativas parcialmente transcritas, en algunas legislaciones la actividad oficiosa del juez en materia de pruebas resulta un poder-deber de actuacin. En Venezuela, por su parte, es un poder-facultad que le autoriza a obrar segn su prudente arbitrio, bajo parmetros de equidad, racionalidad e imparcialidad en beneficio de la justicia.

De esta manera, el poder discrecional otorgado al juez, supone confiarle un juicio de oportunidad para la tutela de un inters primario, que se individualiza en un sujeto determinado, pero que esta en funcin de intereses ms generales, que justifican la actuacin del rgano jurisdiccional. (Satta, 1971)

Desde esta perspectiva, las iniciativas probatorias del juez civil se plantean como una respuesta del Estado a los particulares en su deber de garantizar la efectiva tutela judicial de sus intereses, pues ante la necesidad de obtener la certeza de los hechos controvertidos, no tiene ms que acudir a su prudente razn haciendo uso de las facultades que la ley le confiere para el cumplimiento de su funcin jurisdiccional.

En este orden de ideas, siguiendo la clasificacin realizada por los tratadistas y de acuerdo a la normativa establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil, puede

afirmarse que los poderes probatorios del juez civil se concentran en su potestad de ordenar: Las diligencias probatorias a que se refiere el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil, Los autos para mejor proveer, a que se refiere el artculo 514 del Cdigo del Cdigo de Procedimiento Civil, y Las actividades de instruccin o probatorias que puede proponer de oficio el juzgador en cualquier momento procesal (artculos 451, 455, 472, 502, 503 y 504 del CPC)

No obstante, en atencin al problema de investigacin que se aborda en torno a la prevalencia de las garantas constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso y la necesaria consonancia de stas con el activismo judicial en materia de pruebas, este investigador entiende que no es posible afirmar que al juez le este permita la realizacin de actividades de instruccin probatoria distintas a las previstas en los artculos 401y 514 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que a juicio de quien suscribe esas actividades de instruccin son consecuencia de estas diligencias y no diferente a ellas, pues no se comparte el pensar que al operador de justicia, le esta dada la posibilidad de suplir defensas de las partes pudiendo ordenar en cualquier momento la practica de medios de prueba, sin los limites legales a su actuar.

En efecto, de la redaccin de los artculos 451, 455, 472, 502, 503 y 504 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se desprende que se trate de actuaciones aisladas del juez en una actividad primaria de pruebas, suponer ello sera obviar el carcter dispositivo del proceso civil y la interpretacin expuesta en el artculo anterior de acuerdo a la cual las iniciativas probatorias del juez civil son complementarias a la ineludible carga de prueba que tienen los litigantes en la demostracin de sus afirmaciones de hecho, ms no significa que el juez ante la ausencia de pruebas por la ineficiencia probatoria de las partes pueda suplir

defensas no opuestas. As es de notar en la redaccin de los referidos artculos lo siguiente:

Artculo 451. La experticiacuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley Artculo 472. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordar la inspeccin judicial Artculo 502. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias Artculo 503podr tambin ordenarse la reconstruccin de ese hecho, Artculo 504. puede tambin disponerse la obtencin de radiografas, radioscopias, anlisis hematolgicos, bacteriolgicos y cualesquiera otra de carcter cientfico. Al respecto, no cabe duda que la enunciacin de esas facultades es cnsona con los poderes previstos en los artculos 401 y 514 ejusdem, incluso en el caso del artculo 472 de cuya redaccin debe entenderse que el momento oportuno es durante la fase procesal a que se refieren los precitados artculos, vale decir, concluido el lapso probatoria o incluso dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin de los informes, pues aun cuando no los mencionen expresamente el texto de aquella norma, pueden ser subsumidos en ella, al entender que los planos, calcos y copias son documentos (ordinal 2 artculos 401 y 514) y las reproducciones y experimentos requieren de la actuacin de expertos (ordinal 4 artculos 401 y 514) para su realizacin, sin que con esta afirmacin se este desvirtuando su particular naturaleza probatoria.

Por otra parte, y respecto al contenido del artculo 401 del CPC, su contenido no deja lugar a dudas estableciendo la oportunidad procesal y limites del ejercicio de la actuacin del juzgador, es decir, es una facultad que si bien se entiende es dejada a su prudente arbitrio en cuanto a su actuacin, utilidad y conveniencia, solo puede ser ejercida concluido el lapso probatorio y hasta el acto de informes, para la practica de las diligencias que la norma le permite, comprendiendo el interrogatorio no formal a cualquiera de las partes sin juramento, la presentacin de documentos (incluyendo las copias, planos y calcos), la evacuacin de

testigos, la inspeccin judicial y la experticia (incluyendo las reproducciones y experimentos), todas a fin de ampliar o aclarar puntos existentes en autos.

Respecto de las partes, se trata de un acto procesal de obligatorio cumplimiento para, toda vez que es obligacin de los litigantes y sus apoderados coadyuvar con el juzgador en la resolucin del asunto, siendo que su inobservancia puede ser considerada una falta de lealtad y probidad en el proceso, sancionable de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 17 y 170 del cdigo de procedimiento civil, por entenderse esta actitud como una conducta omisiva u obstruccionista de la justicia. pudiendo incluso extraerse de ello un indicio de prueba conforme a lo establecido en el artculo 510 ejusdem.

En relacin con el ordinal 1 del artculo 401 es importante referir que los dichos expuestos por los litigantes en su interrogatorio no deben ser considerado como una confesin pues sta prueba tiene una naturaleza jurdica y objeto distinto al interrogatorio no formal de la parte, pues ste es empleado como un medio adecuado para ilustrar al juez que conoce del caso, sobre la verdad de los hechos, es decir tiene un propsito aclaratorio, y no se trata de una declaracin dirigida a expresar el conocimiento del hecho expresado por el adversario, en los trminos establecidos en los artculos 1401 y siguientes del Cdigo Civil y artculos 403 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, razn por la cual no hacen plena prueba.

En tal sentido, al entender que no se trata de una confesin cuyo valor probatorio esta tarifado en el artculo 1401 del cdigo civil, el juez debe apreciarla adminiculando las afirmaciones de las partes con otros medios de prueba cursantes en autos, conforme al sistema de la sana crtica establecido en el artculo 507 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Lo sealado por Bello Tabares (2005), en cuanto a que si la declaracin rendida por alguna de las partes es contraria a sus intereses, constituye una

verdadera confesin judicial espontnea, no es compartida pues implicara segregar la prueba en atencin a su resultado, es decir, significara otorgarle un valor distinto de acuerdo la naturaleza de la declaracin, lo cual es inadmisible toda vez que la norma no ha esa distincin, y sera contrario al derecho a la defensa y debido proceso, pues como lo afirma el ordinal 5 del artculo 49 constitucional, nadie esta obligado a declarar contra si mismo.

Por otra parte, en referencia al ordinal 2 del artculo 401 del CPC, como se afirm anteriormente debe tenerse en cuenta que se trata de la presentacin de cualquier clase de instrumento de cuya existencia haya algn dato en el proceso y que se juzgue necesario, incluyendo esta obligacin incluso a los terceros, a tenor de lo establecido en el artculo 437 del CPC.

En relacin con el ordinal 3 del artculo 401 comentado, si bien e refiere a un acto del juez, en el sentido de que es l quien ordena la comparecencia del testigo -que siendo promovidos no rindi su declaracin oportunamente o que no habiendo sido promovido resultare la importancia de su declaracin de alguna otra prueba o acto del proceso- para su interrogatorio, no es admisible lo expuesto por Bello Tabares (2005), en torno a la imposibilidad de las partes de repreguntar al testigo, toda vez que ello implicara vulnerar el principio de control y contradiccin de la prueba, imprescindibles para mantener la legalidad de la prueba fuera de vicios procesales que comprometen no solo su valor probatorio, sino adems el derecho de defensa y debido proceso de las partes.

En efecto, tal y como se ha afirmado el proceso civil en atencin al principio dispositivo es de las partes, siendo stas las ms interesadas en la resolucin de la controversia planteada, por lo que su deber de lealtad probidad deben

colaborar con el juez en el esclarecimiento de los hechos, siendo as, que la negativa en la intervencin del acto de evacuacin del testimonio, limitara el derecho de las partes en el proceso.

Seguidamente, el ordinal 4 del artculo 401 hace referencia a la prctica de inspecciones judiciales, y aunque no lo seale expresamente la norma, se considera que esta actuacin puede extenderse no solo a lugares u archivos pblicos, sino adems a la inspeccin respecto a personas, animales y cosas, en concordancia con lo dispuesto en los artculos 472, 502, 503 y 504 del cdigo adjetivo, antes mencionados, con la nica condicin de que sean mencionados en el proceso y tengan relacin con el asunto debatido.

Finalmente, el ordinal 5 del artculo 401, hace mencin a la experticia, la que en concordancia con lo establecido en el artculo 451 ejusdem, debe realizarse sobre puntos de hecho a fin de ampliar o aclarar los existentes en una experticia previa que curse en autos, pues se trata de la posibilidad que se le da al juez disipar las dudas respecto a los argumento de hecho que son alegados por las partes.

En cuanto respecta al contenido del artculo 514 del CPC, las facultades para dictar autos para mejor proveer que se conceden al juez, son del mismo tenor que las contenidas en el artculo 401 ejusdem, con la sola supresin de la posibilidad de llamar los testigos que habiendo sido promovidos por algunas de las partes, no hayan rendido su declaracin oportunamente, o aquellos que aun no siendo promovidos aparecen mencionados por las partes en algn acto del proceso.

Es por ello, que pese a las diferencias tericas que se le han adjudicado a estas figuras jurdicas (diligencias probatorias y autos para mejor proveer), son meras distinciones de forma y de fondo, pues ambas en esencia tienen la misma finalidad de esclarecimiento de la verdad, despejando las dudas o imprecisiones de hecho que dificultad la formacin de un criterio sobre la causa controvertida.

Bajo este enfoque, resulta inoperante e incongruente con el principio de celeridad procesal, de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, que se le otorgue al juez civil en dos fases procesales consecutivas, la posibilidad de hacer

uso de facultades oficiosas para el esclarecimiento de los hechos. Ciertamente, en sintona con los principios constitucionales que inspiran el proceso, expresado en los artculos 26, 49 y 257 de la carta magna, no queda ms que afirmar que la iniciativa probatoria solo debe ser concedida al juez en una sola oportunidad en primer grado de la jurisdiccin, concluido el lapso probatorio, pudiendo incluso considerarse su extensin hasta quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin de informe, para as abarcar todo el lapso procesal que prevn los artculos 401 y 514 del cdigo de procedimiento civil.

En este sentido, resulta excesivo otorgar a un juez, que debe ser una persona diligente y responsable, dos oportunidades para procurar el cumplimiento de su deber de administrar justicia, si bien es cierto que la verdad es el estandarte del proceso, no es menos cierto que con el solo ejercicio de las diligencias probatorias sera suficiente para aclarar o ampliar la certeza sobre la controversia planteada, una segunda oportunidad dada a travs de los autos para mejor proveer ya no significara una facultad en beneficio de la funcin jurisdiccional, sino en beneficio exclusivo del juez y en detrimento de las partes, toda vez que el transcurso del tiempo, constituye un elemento perjudicial a los litigantes e incluso a la realizacin de la justicia.

En razn de ello, se afirma que la posibilidad de dictar autos para mejor proveer, solo resulta justificable, adecuado e incluso necesario cuando se trata del curso de procesos en segundo grado de la jurisdiccin, en los cuales no es posible la promocin de pruebas adicionales a las cursantes en autos y el juzgador no tiene la posibilidad de ordenar la practica de las diligencias probatorias a que se refiere el artculo 401 del cdigo de procedimiento civil, por lo que ante la necesidad de despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formar su conviccin, puede hacer uso de esta facultad para esclarecer, verificar o ampliar por s mismo, determinados puntos, ya constantes en autos, a los fines de lograr una decisin justa.

Consecuente con lo expuesto, se hace preciso abordar el tercer objetivo especfico de este estudio dirigido a analizar las garantas constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso respecto al alcance de la facultad probatoria de los jueces civiles.

El primer eslabn para el pleno ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso como garantas constitucionales, resulta en el derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva consagrados en los artculos 26 y 257 de la carta magna, reflejndose as la jurisdiccin como una de las funciones y facultades esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia.

As, administrar justicia implica para el Estado, por intermedio del sistema judicial, una alta responsabilidad. La comunidad percibe, influida por los medios de comunicacin social, tambin por las propias actuaciones de los rganos judiciales que ese sistema no funciona, no ofrece las respuestas urgentes que tiene la poblacin, en materia de justicia, por vicios materiales y formales (Perdomo, s/f) y ticos.

Consecuente con ello, es propicio contextualizar lo dicho por Couture, quien afirma que para conocer lo que en definitiva el juez vale como expresin del derecho, es necesario tener presente lo que ese hombre significa dentro del sistema poltico al que sirve. En otras palabras, es necesario, segn el mismo Couture investigar si el juez es un hombre libre dentro del sistema dominante, porque si los poderes pblicos son quienes deciden su destino como hombres, toda esperanza esta prdida (Duque, 2008, 3:4), pues ello supone una desconfianza social en la independencia y autonoma judicial en su deber de administracin de justicia.

No cabe duda, que el reconocimiento por la Constitucin de los derechos o garantas procesales mnimas, esto es, la constitucionalizacin de las garantas procesales, tuvo y tiene su fin, en que el legislador ordinario y en juez en su

funcin creadora del derecho, no pudiere desconocer, violar o modificar, segn la tendencia, orientaciones y doctrina del rgimen gubernamental de turno, los derechos y garantas en el proceso. (Bello y Jimnez, 2004)

Por otro lado, se encuentra el problema de la gratuidad de la justicia esbozada principio en el referido artculo 26 constitucional, en cuya parte in fine se establece que el Estado garantizar una justicia gratuita. No obstante, la realidad es que las partes y otras personas que pretendan el ejercicio de sus derechos, deben enfrentar los costos del proceso, no slo en el pago de aranceles o tasas, sino los gastos que se necesitan para la realizacin de determinadas pruebas, al igual que los requeridos para el impulso procesal, pese a que en vigencia el principio de la gratuidad, no existen razones que justifiquen el cobro de tasas o aranceles, aunque si es imprescindible pagar el valor de las experticias y desde luego los honorarios de los abogados. (Perdomo, s/f)

Al respecto, se evidencia la contrariedad de este principio, en cuanto a las diligencias probatorios ordenadas por el juez en su facultad oficiosa, las cuales deben ser asumidas equitativamente por los litigantes, en aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 514 del CPC al referirse a los autos para mejor proveer, cuando seala que los gastos que ocasionen estas actuaciones sern a cargo de las partes de por mitad, sin perjuicio de la tasacin de costas una vez culminado el proceso.

Del mismo tenor resulta la garanta de una justicia expedita consagrada en el artculo 26 del texto constitucional en concordancia con lo establecido en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que como se refiri ut supra, la facultad que confiere la ley al juez civil en dos fases procesales consecutivas, de hacer uso de facultades oficiosas para el esclarecimiento de los hechos, supone en la prctica un claro retardo en los lapsos procesales y consecuentemente una justicia tarda.

El retardo procesal o la dilacin indebida, es un cncer que caracteriza o etiqueta el sistema de justicia venezolano, pues lo normal no es la celeridad, sino el retardo de los tribunales en la solucin de los conflictos y en el proveimiento de las solicitudes, circunstancias stas que deben corregirse y que no obstante constituyen un funcionamiento anormal del sistema de administracin de justicia. (Bello y Jimnez, 2004)

El otorgamiento de esta dualidad de poderes, mediante las diligencias probatorias del artculo 401 y los autos para mejor proveer del artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil, muy probablemente sea consecuencia de la caracterizacin de un proceso eminentemente escrito, que coarta la inmediacin y concentracin de los actos procesales. En este sentido, afirma Perdomo que la experiencia indica que la escritura garantiza la exactitud de lo que dice el demandante, el demandado y el sistema de pruebas, pero mantiene a distancia las capacidades intelectuales del Juez, pues difcilmente l puede conocer la

realizacin de las pruebas por s y formarse un juicio previo al acto de sentenciar.

En tal sentido, continua el autor expresando, que el cumplimiento del mandato constitucional de establecer la oralidad en los procesos, con sus secuelas de inmediatez y concentracin; entendido como el diseo de procesos orales con actos escritos de introduccin: demanda y contestacin, y con un adecuado registro de las actuaciones, ayudar a prestar efectivamente la tutela judicial que requieren los venezolanos.

De all que la idoneidad de un proceso eminentemente oral, con rasgos de escrito solo en algunos actos, es evidente, y favorecedor al acceso a la justicia, en cuanto a la celeridad y transparencia de la decisin concertada en la sentencia, sin necesidad de otorgar al juez mltiples facultades oficiosas para el esclarecimiento del asunto. As afirma Perdomo, siguiendo al profesor Mario Cappelletti, que la oralidad rinde sus mejores frutos en el perodo probatorio.

Todo ello supone a su vez la tutela judicial efectiva de sus derechos sin afectacin de las garantas fundamentales consagradas en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como lmite y control de las potestades jurisdiccionales.

De esta manera, al lado de las potestades de los jueces cobran importancia los llamados derechos jurisdiccionales fundamentales, que son las garantas que rodean la funcin jurisdiccional y que permiten que el juez sea verdaderamente el director del proceso. (Duque, 2008:4)

Por ello, el juez congruentemente con su derecho-deber derivado de su funcin jurisdiccional, al tiempo que tiene la obligacin de realizar una actividad probatoria oficiosa para complementar, esclarecer y verificar las pruebas de las partes, debe proteger las garantas constitucionales que a stas ltimas les ha otorgado la Constitucin Nacional, y es precisamente ste, el limite de ejercicio del juzgador, quien solo puede tramitar y decidir conforme al debido proceso, asegurando la contradiccin de los alegatos y de la prueba y protegiendo la garanta de defensa de las partes. (Duque, 2008:8)

A este respecto, resalta la importancia del principio de imparcialidad del juez, que se refleja en el proceso a travs de la igualdad de las partes, lo que, tal y como lo ha apuntado Devis Echanda (1993), se refiere no solamente al ejercicio del derecho de accin y de contradiccin, sino a disponer de las mismas oportunidades prcticas para hacerlos valer, y a su adecuado desenvolvimiento durante todo el trmite de aquel, en materia de debate probatorio, alegaciones y recursos, en tal forma que tenga tambin en la prctica y no simplemente en teora, se tengan iguales posibilidades de obtener verdadera justicia.

No obstante, desde un punto de vista sustancial no cabe duda que la igualdad ante la ley es una ficcin legal, que supone la necesidad de aplicar a todos la misma norma aunque en esencia se es diferente, pues no todos tienen las mismas

oportunidades de acceso a la justicia en tanto y en cuanto sus condiciones sociales y econmicas no se lo permiten. As, cuando se llega al rgano jurisdiccional las posibilidades de ejercer o no un mejor defensa y tener facilidades de llevar al proceso todos los elementos de conviccin que permitan demostrar al juzgador la veracidad de sus pretensiones, dependern en gran medida del estatus socioeconmico del litigante, por lo que el debido proceso implica ms que un derecho formal, significa pues la realizacin de la justicia, ms all del doma positivista de la norma.

Es por ello, que el ejercicio de la funcin jurisdiccional a travs del derecho procesal implica bsicamente un sistema de garantas constitucionales que se proyecta en el llamado proceso de la funcin jurisdiccional o garantismo procesal, lo cual supone la conceptualizacin del proceso como realidad sustantiva ajena a su caracterizacin instrumental; implica la puesta en prctica de las garantas contenidas en las leyes procesales plenamente comprometidas con la realidad Constitucional aqu y ahora. Es incuestionable que para conseguir una justicia saludable, plena de equidad, abarcadora de las perspectivas de toda la sociedad y del propio Estado Democrtico, como lo reclama esta poca, se exige la confiabilidad de las partes en su ejecucin legal, garantista e independiente, con proporcionalidad e iguales posibilidades de actuar y contradecir ante un rgano jurisdiccional imparcial. (Garca, 2003)

As ha sido precisado incluso por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual ha sealado que el derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantas indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva, con todos los principios y garantas que en ella convergen de acuerdo a la previsin normativa contenida en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

De esta manera, es colorario afirmar, tal y como ha sido reconocido por la doctrina, que el debido proceso es una nocin compleja de la cual pueden visualizarse dos dimensiones: Una procesal y otra sustancial, sustantiva o material. La dimensin procesal es aquella que engloba las instituciones jurdicas necesarias para obtener un proceso formalmente vlido, por ejemplo, juez natural, derecho de defensa, cosa juzgada, derecho a probar, entre otros; mientras que la dimensin sustancial, se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la prohibicin de cualquier decisin arbitraria, sin importar si sta fue emitida dentro o fuera de un proceso o procedimiento formalmente vlido. (Garca, 2003)

Es as, que el concepto del debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de

prcticamente todos los derechos fundamentales de carcter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano (Zerpa, 2002); ms an, permite la efectividad de la justicia, asegurando el derecho material de los ciudadanos frente a los rganos de la administracin de justicia, estableciendo limitaciones al poder ejercido por el Estado por conducto de los Tribunales para afectar a los ciudadanos (Bello y Jimnez, 2004)

Asimismo, y como una de las mximas expresiones del debido proceso, se encuentra el derecho a la defensa de las partes en el proceso, contenido igualmente en el artculo 49 constitucional, constitutivo por la garanta de crear la igualdad en la oportunidad de los actos procesales, y que involucra el derecho a impugnar, alegar, excepcionar los elementos de hecho y de derecho que beneficie a sus intereses, probar y recurrir del fallo que lo perjudique. (Bello y Jimnez, 2004)

En este sentido, de acuerdo a la explicado, la facultad probatoria del juez civil, concuerdan con su funcin jurisdiccional de direccin del proceso y su deber de

administrar justicia, empleando el proceso como instrumento de este fin primordial, por lo que pese a que su ejercicio supone por un lado la procura de subsanar la desigualdad sustancial de las partes, y ello consecuentemente comporta el debido proceso; por el otro lado, el derecho a una tutela judicial efectiva, a su vez se ve coartada por la inexistencia material de una justicia gratuita, la afectacin de la celeridad procesal en una lnea muy delgada en la que se balancea el derecho a la defensa de las partes, el cual se ubica en el borde de un precipicio.

Por otra parte, se presentan los resultados del cuarto objetivo de investigacin, tendente a precisar los lmites del poder jurisdiccional respecto a la prueba de oficio.

No cabe duda que la delimitacin de los poderes procesales del juez en relacin a las partes, se refleja en el terreno de las pruebas, es decir, si bien el juez en -principio- no puede procurar la verdad ms all del thema decidendum y del thema probandum, esto no suprime la facultad que tiene el juez en atencin a su actividad como director del proceso (Satta, 1971), es as que, esta en manos de la prudencia del juez, en cada caso en concreto, y consono con los fines sustanciales de la justicia, el ejercicio de su potestad probatoria, en apegado a la ley y a las garantas procesales.

No obstante, ante las facultades probatorias del juez debe tenerse claro, que stas se traducen en una potestad de verificacin, ms no de averiguacin en primer orden, ya que el juez por cuenta propia y fuera de los supuestos establecidos en la ley, es decir, conforme a lo establecido en el artculo 401 del cdigo adjetivo y la interpretacin normativa referida en el anlisis e interpretacin de los resultados del segundo objetivo especfico de esta investigacin, vale decir, que se trate de hechos y pruebas alegados por las partes y que constituyan la controversia.

En efecto, afirma Sentis (1957), que las medidas que el juez podr disponer sern las que se estimen necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos pero tambin para mantener la igualdad de los litigantes o prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, as como aquellas tendentes a la ms rpida y econmica tramitacin del proceso, estando stas garantas procesales por encima de la finalidad por excelencia de todo proceso, es decir, por encima del esclarecimiento de los hechos.

En efecto, el juez no puede valerse de sus poderes probatorios, con los cuales se flexibiliza el principio dispositivo, sin considerar la defensa y control de las partes sobre la prctica de las diligencias probatorias en cuya facultad ordene. Recurdese, que la certeza a la cual pretende llegar el juzgador a travs del esclarecimiento de los hechos y consecuentemente de la verdad, es solo una abstraccin procesal del juez en su tarea de valoracin, al ser esa verdad solo una adecuacin entre la idea que se tiene de un hecho y los elementos de conviccin que han sido llevados al proceso y que tienen correspondencia real con el mismo, razn por la cual las garantas constitucionales de los ciudadanos no pueden ser relajadas ante esa representacin silogstica de la prueba.

Es por ello, que el lmite fundamental del ejercicio de la actividad probatoria del juez deviene del contenido del propio artculo 401 del CPC, de cuyo contenido emerge la necesidad de que stas pruebas sean consecuencia de algn dato o indicio que de ella se encuentre en las actas. En efecto, refiere el mencionado artculo, que se trata de: (i) la comparecencia de los litigantes a declarar debe ser sobre hechos que parezcan dudosos u oscuros; (ii) la presentacin de algn documento cuya existencia emerja del proceso; (iii) la comparecencia de algn testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, no rindi oportunamente su declaracin o que aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes, (iv) la inspeccin judicial verse sobre asuntos de los cuales se haya tenido alguna mencin en el pleito, (v) que la experticia aclare la que existiere en autos.

De all, la afirmacin de Cabrera (1997), respecto a que estas diligencias probatorias tienen una naturaleza complementaria, por lo cual solo funcionan en relacin con otras pruebas que cursen insertan en autos, no pudiendo ser ordenadas si las partes no han cumplido con su carga subjetiva de la prueba, ya que ellas no persiguen borrar la negligencia de los litigantes en la produccin de sus pruebas, ni tampoco pretende alterar el equilibrio entre las partes.

En definitiva se trata de reconocer que, la defensa constitucional del debido proceso con todos sus matices y elementos como fueron abordados - reclaman un tratamiento jurisdiccional garantista, requiriendo en el operador de justicia y arbitro, un conocimiento en continua actualizacin no slo del derecho y tcnicas garantistas, ms acusadas sino, al mismo tiempo, ms abarcativo porque no se circunscribe a lo jurdico ni al saber privado del interprete juzgador (Morello, 2001), se trata pues de alcanzar un equilibrio entre la eficacia jurdica del proceso, auspiciada por las facultades probatorias del juez en la bsqueda de la verdad y, el garantismo constitucional, que aboga por la realizacin de los derechos fundamentales y su proteccin como lmite al poder jurisdiccional.

Finalmente, el quinto objetivo de este estudio se centr en determinar los mecanismos de las partes para controlar los poderes del juez civil en materia probatoria.

Es evidentemente, que todo poder discrecional requiere de control judicial a los fines de evitar la arbitrariedad, de all, la importancia de que existan limitaciones para el cumplimiento de las facultades probatorias del juez, el cual debe estar sometido a un control ante posibles quebrantamientos de normas procesales o de infracciones de la ley.

Al respecto, el artculo 401 seala expresamente, que contra el auto que ordena la practica de diligencias probatorias no se oir recurso de apelacin,

dndole a las partes solo en el acto de informe, de efectuar las observaciones respecto de ellas. Ello, expresa Parra (2004), es un reflejo de la tendencia procesal de reforzar la autoridad del juez y ha hacer ms rpido el curso del procedimiento, limitando as, el nmero de sentencias impugnables, los trminos dentro de los cuales se admiten las impugnaciones, y de reducir el examen encomendado al juez superior.

No obstante, ello no puede relegar el derecho de los litigantes a controlar la prueba como principio fundamental de la teora general del derecho probatorio. As afirma Cabrera (1977), que la impugnacin como concrecin al derecho a la defensa, procede tambin contra la prueba de oficio, la cual persigue como se ha sealado en el anlisis anterior- verificar directamente los hechos litigiosos; siendo el objeto de la impugnacin, enervar el medio de prueba, persiguiendo eliminar la eficacia probatoria de la prueba incorporada indefectiblemente al proceso.

De esta manera, en relacin con el ordinal 1 del artculo 401 CPC, quien suscribe es coincidente con Cabrera (1997), en cuanto a la inimpugnabilidad del interrogatorio libre de las partes, toda vez que los dichos de las partes en definitiva deben ser apreciados por el juez conforme a las reglas de la sana crtica adminiculados con otros medios de prueba en la motiva de su sentencia, siendo as un auxilio de prueba para el esclarecimiento de hechos dudosos u obscuros, tal y como lo refiere el contenido de esta norma.

Respecto a al ordinal 2 del artculo 401 en coment, los instrumentos cuya presentacin se juzguen necesarios podrn ser controlados siguiendo los medios de impugnacin (desconocimiento y tacha), establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil.

Por su parte, en cuanto al ordinal 3, pese a las diferenciaciones planteadas por Cabrera (1997), esta autor considera que haciendo valer el derecho de defensa de las partes como estandarte de la impugnacin de los medios de prueba, en

cualquier circunstancia en las cuales un testigo sea llamado a rendir declaracin conforme a la premisa contenida en el artculo 401, an en los casos de testigos no promovido por ninguna de las partes sino que su nombre emerge de las actas procesales, los litigantes pueden ejercer su derecho de impugnacin, por medio de la tacha de testigos.

Finalmente, en el caso de los ordinales 4 y 5 del artculo 401 del CPC, relacionados con la practica de inspeccin judicial y experticia, es posible solicitar la apertura de la incidencia a que se refiere el artculo 607 ejusdem, cuando los litigantes consideren que la evacuacin de dichas pruebas vulnera sus garantas constitucionales, siendo as la actuacin judicial un abuso de poder.

De ello se desprende, que cuando de la normativa establecida en el cdigo de procedimiento civil, se desprenda o establezca un medio de impugnacin defensa ante los medios de prueba en particular, como es el caso de la tacha de documentos y de testigos, se debe seguir al efecto el procedimiento preceptuado al efecto por el legislador; teniendo cabida la incidencia prevista en el artculo 607 ejusdem, como mecanismo de impugnacin subsidiario contra el abuso de poder y lesin de derechos constitucionales.

Todo ello, no obsta la insistencia de la parte que sintindose perjudicada, puede adicionalmente exponer sus argumentos de hechos y de derecho en el acto de informes o incluso en sus observaciones, de acuerdo a lo establecido en el artculo 511 y 513 del cdigo de procedimiento civil.

Ahora bien, si los medios de impugnacin no fueron resueltos por el juez conforme a derecho, entonces la parte perdidosa en ejercicio de su recurso de apelacin de la sentencia definitiva, podr alegar las violaciones al derecho a la defensa o al debido proceso de que haya sido objeto como consecuencia de la actuacin judicial, con una consecuente posibilidad de impugnacin del fallo de segunda instancia a travs del ejercicio del recurso de casacin, si es posible.

En efecto, ante posibles arbitrariedades judiciales en la observancia de los principios y normas que regulan la actividad probatoria, en atencin al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, patentizado en el derecho a la defensa y al debido proceso, contempla mecanismos legales, por medio de los cuales la parte cuyo derecho se ha visto lesionado puede recurrir de la sentencia, a los fines de procurar la restitucin de la situacin jurdica infringida.

De esta manera, la aprehensin de los elementos probatorios que debern ser sometidos a la crtica jurisdiccional comprende todos aquellos datos que han sido introducidos legalmente y que tengan alguna relacin con la causa, pues el lmite objetivo de la aprehensin de los elementos probatorios, es que los mismos hayan sido adquiridos para el proceso, de lo cual se deriva que no pueden ser incorporados por el conocimiento personal del juez, ello en virtud de la posibilidad de un pronunciamiento extra petitum. (Claria Olmedo, 1983)

En este sentido, el legislador prev en los artculos 288 y siguientes las normas relativas al recurso ordinario de apelacin, como medio de impugnacin de la sentencia dirigido a eliminar la injusticia de sta, mediante su reforma, a fin de procurar la pretensin procesal reconocida o negada por la sentencia impugnada (Rengel, 1997). Recurdese que en este caso, se trata de la impugnacin de la sentencia definitiva y no de un acto particular del proceso, razn por la cual la parte perdidosa debe sealar aquellas cuestiones que sern sometidas al estudio del juez superior, para que ste en la medida del agravio sufrido en primera instancia resuelva nuevamente el asunto.

Asimismo, y como consecuencia negativa del recurso ordinario de apelacin, la parte vencida en atribucin al contenido del artculo 313 del CPC, puede ejercer el recurso extraordinario de casacin, cuando as sea posible en funcin de la cuanta de la demanda, con especial referencia, al quebrantamiento u omisin de

formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa, como consecuencia del ejercicio del poder de instruccin que la ley le confiere.

CONCLUSIONES

En principio, el proceso civil pertenece a los litigantes, quienes en ejercicio de sus derechos subjetivos han acudido por voluntad propia al rgano jurisdiccional a dirimir sus controversias, para lo cual deben procurar al juez los argumentos de hechomediante su alegacin y prueba- en los cuales fundamentan sus pretensiones. Sin embargo, as como todo derecho tiene su limite en el derecho de otro, as el principio dispositivo tiene su limite en la consecucin de lo que las situaciones fcticas presentan como verdad formal; decir lo contrario sera afirmar que el juez civil es un tercero invitado al proceso para desde lejos, observar a las partes, guiar la legalidad de sus actos y tener la ltima palabra manifestada en la sentencia-, sin haber previamente participado en la preparacin del festn. En la legislacin venezolana y en el derecho comparado, existen experiencias previas en torno a la iniciativa probatoria del juez en el proceso. En ellos esta facultad se concibe como la posibilidad de complementar el conocimiento de los hechos, por lo que se requiere una actividad de pruebas previa de las partes, en los lapsos establecidos en la ley, siendo as, el principio dispositivo y de aportacin de parte se mantiene incolumne, solo que en atencin a la actividad directiva del juez en el proceso y sirviendo como fundamento axiolgico a su necesaria intervencin para alcanzar el fin ltimo de administrar justicia, se le otorga esta facultad para procurar la realizacin del derecho, respetando las garantas y principios constitucionales y legales. Las potestades oficiosas del juez han sido clasificadas por la doctrina en diligencias probatorias, autos para mejor proveer y actividades de instruccin probatoria. Sin embargo, este investigador entiende que no es posible afirmar que al juez le este permita la realizacin de actividades de instruccin probatoria distintas a las previstas en los artculos 401y 514 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que eso implicara afirmar que al juez le esta dada la posibilidad de suplir defensas de las partes pudiendo ordenar en cualquier momento la practica de medios de prueba, sin los limites legales a su actuar. La concesin de una doble facultad probatoria al juez civil de primera instancia en estados sucesivos de la causa, resulta excesivo y contrario a la celeridad procesal, por

lo cual los autos para mejor proveer contenidos en el artculo 514 del cdigo de procedimiento civil, son idneos en los procedimientos en segundo grado de la jurisdiccin, en los cuales, salvo excepcin, no es posible la promocin de pruebas adicionales a las cursantes en autos y el juzgador no tiene la posibilidad de ordenar la practica de las diligencias probatorias a que se refiere el artculo 401 del cdigo de procedimiento civil, por lo que ante la necesidad de despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formar su conviccin, puede hacer uso de esta facultad para esclarecer, verificar o ampliar por s mismo, determinados puntos, ya constantes en autos, a los fines de lograr una decisin justa. El derecho a la defensa y al debido proceso se patentizan en una serie de principios y garantas aseguradas por la constitucin y la ley. As ante la facultad oficiosa del juez civil se visualiza la delgada lnea que transcurre entre la certeza judicial como fundamento de la sentencia y la imparcialidad del juez como principio bsico del derecho procesal, sensible en su desviacin, no solo ante las facultades oficiosas del juez en materia probatoria, sino por el simple hecho de ser el juez un ser humano cargado de valores, susceptible de comprometer su neutralidad en la funcin jurisdiccional. Adems, la practica de diligencias probatorias compromete el principio de gratuidad de la justicia pues los gatos ocasionados como consecuencia de su evacuacin esta a cargo de las partes. Asimismo, la dualidad de fases procesales en las cuales se le concede al juez civil facultades oficiosas a travs de las diligencias probatorias y autos para mejor proveer- supone una lesin al principio de celeridad procesal, altamente vulnerado en el sistema judicial venezolano. Las delimitaciones del poder jurisdiccional respecto a la prueba de oficio se deriva del propio contenido de la norma expresada en el artculo 401 del cdigo de procedimiento civil, toda vez que debe tratarse de una actividad de verificacin, surgida ante la duda u oscuridad de los hechos controvertidos, y en atencin a las pruebas e indicios que resultan de autos. El mecanismo de proteccin primario de las partes ante la facultad discrecional que se otorga al juez, son los medios de impugnacin por excelencia para el control de las pruebas en general, vale decir, el desconocimiento y tacha de documentos, la tacha de testigos y la incidencia a que se refiere el artculo 607 del Cdigo de Procedimiento

Civil; seguida por la posibilidad de impugnar la sentencia definitiva a travs del ejercicio del recurso ordinario de apelacin y en algunos casos, del recurso extraordinario de casacin.

RECOMENDACIONES

La oralidad constituye una necesidad reclamada por la justicia civil, la cual supondra: La inmediacin y concentracin del proceso que permita la vivencia directa del juez en la evacuacin de las pruebas, siendo su intervencin probatoria una facultad excepcional ante la incertidumbre esencial en la veracidad de los hechos controvertidos, no subsanable por otros medios de prueba, conservando as el principio dispositivo y de aportacin de prueba de las partes consono con al satisfaccin de un inters pblico de administracin de justicia. La supresin de un exceso de facultades oficiosas al juez civil - diligencias probatoria y autos para mejor proveer- por lo que sin menoscabar su funcin de director del proceso y el fin ltimo de administracin de justicia, se solventara la lesin al principio de celeridad procesal y permitira una mayor transparencia del proceso, como consecuencia de su publicidad. La no enunciacin taxativa de las facultades oficiosas, sustituyndola por una amplia posibilidad, siempre limitada por la necesidad de ser pruebas secundarias, verificadoras de otras pruebas o indicios insertos en autos. La ratificacin del principio de gratuidad de las actuaciones y la asuncin por parte del Estado de los gastos ocasionados como consecuencia de la practica de diligencias probatorias en ejercicio de su potestad oficiosa como parte de su funcin jurisdiccional. As, cuando se trate de experticias, medios de prueba stos que podran mayormente acarrear gastos al proceso, debera el Tribunal nombrar como expertos a funcionarios judiciales que en el cumplimiento de sus funciones puedan colaborar en el esclarecimiento del asunto, so pena de destitucin en caso de incumplimiento. La tramitacin de los mecanismos de impugnacin de las facultades probatorias del juez como incidencia en el curso del procedimiento oral, a fin de dar oportunidad a las partes a ejercer sus derechos y garantas constitucionales.

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