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MIGUEL

CARBONELL

fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que

se ha llamado

el paradigma

del Estado constitucional.!. Por otro

lado, con el término «neoconstitucionalismo»

se hace referencia

también a una determinada teoría del Derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o que da cuenta de ellos, normalmente en términos bastante positivos o incluso elogiosos. De ambas perspectivas se nutre este libro, pues algunos autores defienden en sus textos lo que debería ser el Estado constitucional, otros describen la operatividad que han tenido los cambios genera- dos en su funcionamiento y otros se dedican a analizar las teorías explicativas o justificativas de este nuevo estado de cosas.

Hay ensayos que contienen

análisis más generales y otros que

se detienen

en aspectos particulares

del neoconstitucionalismo.

Así

por ejemplo, dentro de los primeros tenemos los trabajos de Ferra-

joli (que engarza los modelos del Estado de Derecho y del Estado

constitucional

y sugiere sus posibles vías de evolución),

Alexy (que

nos ilustra sobre la forma en que la jurisdicción

constitucional

ale-

mana opera con ideas neoconstitucionalistas en materia de dere- chos fundamentales) o Cuastini (que nos describe las condiciones de la «constitucionalización del ordenamiento», así como la forma en que dichas condiciones se han desarrollado en Italia}. Entre los segundos están las aportaciones de Luis Prieto (sobre la pondera- ción judicial en el neoconstitucionalismo), de Juan Carlos Bayón

(sobre las objeciones contramayoritarias que se le hacen a la justicia constitucional), de José Juan Moreso (que al tratar el tema de los

conflictos entre principios constitucionales

aborda el asunto,

como

Luis Prieto, de la técnica de la ponderación) o de Susanna Pozzolo

(sobre la relación lismo).

entre

derecho

y moral

en el neoconstituciona-

Algunos autores se dedican a hacer meta teoría, enfocando sus análisis a las aportaciones que han hecho los principales teóricos de las distintas corrientes que conforman el neoconstitucionalismo;

Prieto

apunta

que "Con

el nombre

de neoconstitucionalismo

o constitucionalismo

con-

temporáneo

se alude

tanto

a un modelo

de organización

jurídico-política

o

de

Estado

de Derecho,

como

al tipo

de teoría

dcl derecho

requerida

para

explicar

dicho

modelo;

e

incluso

cabría

hablar

de

una

tercera

acepción,

el

neoconstitucionalismo

 

como

ideología

»

(p. 420).

Del

mismo

autor,

Constitllcionalismo

y positivismo,

México,

Fontamara,21999.

3.

Una reconstrucción

original

y provocativa

de tal paradigma

puede

verse

en las

obras

recientes

de Luigi

Ferrajoli;

por

ejemplo

en sus ensayos

incluidos

en

el libro

Los

fundamentos

de los derechos

fundamentales,

ed. de Antonio

de Cabo

y Gerardo

Pisare-

110, Madrid,

Trotta,

2001.

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PRÓLOGO:

NUEVOS

TIEMPOS

PARA

EL

CONSTlTUCIONALlSMO

así, a Santiago Sastre y Alfonso Carda Figucroa les ha preocupado

el papel y los cometidos

que debe tener

o que

de hecho

tiene

ya la

ciencia del Derecho

dentro

del Estado constitucional

contemporá-

neo; Paolo Comanducci

se detiene

en el análisis de los tipos

de neo-

constitucionalismo

que existen y los compara

con los tipos de posi-

tivismo

que

hace

años

explicó

Norberto

Bobbi04;

finalmente,

Mauro

Barberis analiza las tesis de un autor central

del neoconsti-

tucionalismo como Carlos Santiago Nino, sobre todo a partir de su

obra publicada en forma póstuma, La constitución

de la democracia

deliberativa5.

 

Algunos de los autores se han

beneficiado con la lectura de los

textos de sus colegas que integran

este volumen,

ya sea porque

se

les han repartido previamente o bien porque han contribuido gene- rosamente a la traducción de algunos trabajos. En este contexto, el

lector

podrá

encontrar

una especie de diálogo

en alguna

medida

circular,

el cual sin embargo

no siempre

ha generado

adhesiones

incondicionales.

Al contrario.

Hay

en

el libro

puntos

de vista

en-

contrados y críticas

a los postulados

defendidos

por otros.

No po-

dría ser de otra forma al tratarse

de autores

de

tan

altos vuelos

intelectuales,

que además

analizan

una materia

que

está

lejos de

considerarse

como

consolidada,

tanto

en la práctica

como

en

la

teoría. Pero quizá las diferencias entre los autores terminan

por

ser de

gran ayuda para el lector, que lejos de aceptar acríticamente el punto de vista de cada uno puede tener suficientes elementos para forjarse el suyo propio y para discernir si la experiencia constitucio-

nal concreta de un determinado país se ajusta o no a lo dicho por alguno de nuestros autores.

Lo que haya de ser el neoconstitucionalismo

en su aplicación

práctica y en su dimensión teórica es algo que está por verse. No se trata, como se acaba de apuntar, de un modelo consolidado, y quizá ni siquiera pueda llegar a estabilizarse en el corto plazo, pues con- tiene en su interior una serie de equilibrios que difícilmente pueden

llegar a convivir sin problemas. Pensemos simplemente en la técni- ca de la ponderación de bienes constitucionales, la cual no se presta

  • 4. El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993. La relación entre constitucio-

nalismo y positivismo había sido adelantada, hace ya 40 años, por Nicola Matteucci,

"Positivismo giuridico e costituzionalismo», Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura

Civile, 1963 (reimpreso como libro, Bologna, 11Mulino, 1995). Las ideas de Matteucci son analizadas por Susanna Pozzolo en su ensayo incluido en este libro.

  • 5. Barcelona, Gedisa, 1997.

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a soluciones generales que sirvan para todos los casos y para todos los países. O consideremos también la fuerte impregnación judicia-

lista que recorre la mayoría de los postulados

neconstitucionalistas;

la intervención

judicial no es algo que siempre genere reacciones

a

favor, e incluso en algunos países -como Italia, por mencionar

solamente

un ejemplo-

se están haciendo esfuerzos considerables

por

la mayoría

política

en

el poder

para

limitar

severamente

la

capacidad

de intervención

de

los jueces

en ciertos

asuntos6.

En

buena medida las ideas del neoconstitucionalismo seguirán estando

en el futuro inmediato en continuo cambio, como

lo estarán

tam-

 

bién las sociedades en las que quieren aplicarse; de ahí la necesaria

inestabilidad de cualquier modelo o paradigma neoconstitucional.

No quisiera

terminar

estas líneas sin dar

las gracias a todas

las

personas

que,

desde ambos

lados

del Atlántico,

han contribuido

con su esfuerzo a que este proyecto finalmente pudiera ver la luz. En primer término, a Diego Valadés, director del Instituto de Inves-

tigaciones Jurídicas de la UNAM, por

haber dado todo

su apoyo

a

la idea de la co-edición

entre

nuestra

Universidad

y la prestigiosa

editorial

Trotta.

De

la misma

forma,

agradezco

el empeño

y

la

buena disposición

que desde el principio

ha demostrado

hacia el

 

libro Alejandro

Sierra por parte

de la editorial.

Para las traduccio-

nes de los ensayos de Robert Alexy y Mauro Barberis he contado con la ayuda esencial de los amigos de la Universidad de Castilla-La

Mancha Santiago Sastre y Alfonso García Figueroa. Agradezco tam- bién a José María Lujambio su buena disposición para traducir el texto de Riccardo Guastini. Perfecto Andrés Ibáñez fue un muy útil

enlace para conseguir

la traducción

del ensayo de Luigi Ferrajoli,

realizada de forma brillante por Pilar Allegue. Pablo Navarro tuvo

la gentileza de autorizar la reproducción del trabajo de Juan Carlos Bayón, publicado antes en la revista argentina Discusiones. Final-

mente, el libro no podría existir sin la buena disposición

que mos-

traron los autores,

ya sea al escribir trabajos especialmente

destina-

dos a esta publicación, incorporación a la misma.

ya sea al permitir su traducción

y/o

6.

Sobre

el tema

resultan

muy

esclarecedoras

las observaciones

que

realiza,

des-

de el inmejorable

mirador

de

la propia

función

judicial,

Perfecto

Andrés

Ibáñez,

«De-

mocracia con jueces»:

Claves

de razón

práctica,

128,

Madrid,

diciembre

de 2002;

en

general

sobre

el nuevo

papel

Fix Fierro

y Rodolfo

de los jueces

en el Estado

constitucional,

Miguel Carbone-

11,Héctor

Vázquez

(comp.),flleces

y derecho.

Prublemas

contem-

poráneos,

México,

Porrúa-UNAM,

2003.

12

00.-

PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO*

Luigi

Ferrajoli

  • 1. Dos modelos de «Estado de Derecho»

Con la expresión «Estado de Derecho» se entienden, habitualmen- te, en el uso corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distin- guir con rigor. En sentido lato, débil o formal, «Estado de Derecho» designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las (ormas y con los procedi- mientos legalmente establecidos. En este sentido, correspondiente al uso alemán del término Rechtsstaat, son Estados de Derecho todos los ordenamientos jurídicos modernos, incluso los más anti-

liberales, en los que los poderes

públicos tienen

una fuente

y una

forma legal!. En un segundo sentido, fuerte o sustancial, «Estado de

Derecho» designa, en cambio, sólo aquellos ordenamientos en los

que los poderes

públicos

están,

además,

sujetos

a

la

ley

(y, por

tanto,

limitados

o vinculados

por

ella),

no sólo

en

lo relativo

a las

formas, sino también en los contenidos. En este significado más

restringido,

que es el predominante

en el uso italiano,

son Estados

de Derecho aquellos ordenamientos

en

los que

todos

los poderes,

incluido el legislativo, están vinculados al respeto de principios

 

Ponencia

presentada

en el seminario

«Cambio

de paradigma

en filosofía»,

Fun-

dación

Juan

March,

3 al

5

de

abril

de 2001,

Madrid.

1.

Véase,

por

ejemplo,

H. Kelsen,

Teoría pllra

del derecho,

trad.

de

R. J. Vernen-

go, UNAM,

México,

1979:

«si se reconoce

el estado

como

ordenamiento

jurídico

cada

estado

es

un

estado

de derecho

y por

ello el término

se convierte

en pleonástico»

(p.

345);

«cada estado

debe

ser un estado

de derecho

en el sentido

de que

cada

estado

es un

ordenamiento

jurídico»

 

(p. 351).

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