Contratación Final 3

APUNTES DE CLASE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DR.
MARIO ROBERTO MOLANO DIANA MARCELA ROMERO ROJAS -2013-II

Julio 23 de 2013 Clase No. 1 Dr. Mario Roberto Molano Parcial: 30% Otros: 30%: control del lectura verbal o escrito todas las clases Final: 40%: Traer a clase siempre: ley 80 de 1993 ley 1150 de 2007 decreto 1510 de 2013 El eje de la materia es el Estatuto General de Contratacin Estatal (EGCE), que junto con unos regmenes especiales conforma la reglamentacin sobre contratacin estatal. El EGCE es el eje central pues: i). contiene los principios rectores de los que se deben nutrir los regmenes especiales, ii). Frente a dudas sobre la interpretacin o aplicacin de normas se prefiere el estatuto. Para tal efecto, el estatuto incluye las modificaciones hechas por la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, decreto 1510 de 2013, ley 1474 de 2011 (estatuto anticorrupcin) y decreto-ley 019 de 2012. CONTENIDOS TEMATICOS Captulo I: Evolucin y naturaleza del contrato estatal 1.1 Sustento ontolgico del contrato estatal 1.2 Delimitaciones entre el contrato adtivo y el contrato de derecho privado de la admn. 1.3 Evolucin en Colombia 1.4 Naturaleza del contrato estatal en el estatuto general de la contratacin 1.5 mbito de aplicacin del estatuto 1.6 mbito de aplicacin de los regmenes generales Capitulo II: Principios rectores de la contratacin estatal 2.1 Delimitacin 2.2 Transparencia 2.3 Economa 2.4 Responsabilidad 2.5 Conmutabilidad 2.6 Otros incidentes en la contratacin publica Capitulo III: Sujetos del contrato estatal 3.1 Las entidades estatales: competencias para contratar, cobertura de entidades y autorizacin y delegacin para contratar 3.2 El sujeto contratista de la admn.: consorcios y uniones temporales, sociedades con objeto nico y sociedades proyecto. 3.3 El registro nico de ponentes 3.4 Rgimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses Capitulo IV: Procedimientos de seleccin de contratistas 4.1 Clasificacin y reglas comunes a todos los tipos de procedimientos 4.2 La licitacin publica 4.3 Los procedimientos de seleccin abreviada 4.4 Los concursos de mritos 4.5 Los casos de la contratacin directa Captulo V: Celebracin y ejecucin del contrato estatal 5.1 Contenido, condiciones de perfeccionamiento, ejecucin y pago 5.2 Modificaciones del contrato, cesin del contrato, y derechos y deberes de las partes y sus efectos en la ejecucin. Captulo VI: Rgimen de garantas 6.1 Marco normativo 6.2 La garanta de seriedad de la oferta, la garanta nica de cumplimiento, efectividad de la garanta. Capitulo VII: Potestades exorbitantes en la contratacin estatal 7.1 Concepto y elementos esenciales 7.2 La interpretacin unilateral, la modificacin unilateral, la terminacin unilateral, la caducidad 7.3 Clusulas obligatorias exorbitantes Capitulo VIII: Rgimen de nulidades del contrato estatal 8.1 Eficacia del contrato estatal 8.2 Nulidad del contrato estatal (causales y efectos) 8.3 Nulidad relativa Capitulo IX: La liquidacin del contrato estatal 9.1 Concepto y procedimiento de liquidacin, contenido, procedencia, clases, plazos y efectos Capitulo X: Solucin de controversias contractuales Capitulo XI: Tipologa de los contratos de la administracin (tradicionalmente 5: prestacin de servicios, consultora, suministro, obra pblica y concesin)
APUNTES DE CLASE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DR. MARIO ROBERTO MOLANO DIANA MARCELA ROMERO ROJAS -2013-II
Etapas de la actividad contractual: i) precontractual, ii) ejecucin, y iii) liquidacin (se le otorga a la admn. la potestad a de acudir a sus facultades unilaterales para liquidarlo). Julio 25 de 2013 Clase No. 2 EL CONTRATO ESTATAL COMO ESPECIE EN LA TEORIA GENERAL DEL CONTRATO
1). Superacin de la discusin sobre la posibilidad y autonoma del contrato estatal: el contrato como manifestacin de voluntad de la admn. pblica. La actuacin del estado no se reduce a las tpicas de autoridad e imposicin, sino que debe prestar los servicios pblicos, fomentar actividades y arbitrar algunas de ellas. El acuerdo de voluntades es un instrumento de las actuaciones. La condicin de los sujetos no es esencial en la construccin de un acuerdo de voluntades. Teora del mvil o motivo determinante: en los contratos estatales, este no es otro distinto que la consecucin del inters general. Histricamente, el contrato estatal forma parte de la teora general del contrato del derecho comn, slo que por virtud de las finalidades que persigue ha encontrado una delimitacin entre los contratos de derecho pblico y los de derecho privado. Si bien los estatutos, la doctrina y la realidad adtiva ponen de presente tipos contractuales que solo puede celebrar la admn. como el contrato de concesin, o el de obra pblica, no significa que la admn. no pueda celebrar otro contrato, ni que ante la existencia de una lejana con el inters general, los contratos adtivos no dejen de ser de inters general. Hay 3 elementos sobre la primera idea: la posibilidad de contrato como manifestacin necesaria de voluntad de la administracin. el contrato estatal forma parte y se explica ontolgicamente desde la teora general del contrato del derecho comn. antes se delimitaba entre contratos adtivos y otros. Hoy se ha superado esta distincin, en la medida en que no hay nada que divorcie en su esencia el contrato estatal, respecto de lo referente al contrato en el derecho comn. Art 13 EGCE establece la regla de que todo aquello que no est previsto en el estatuto o en los regmenes que regulen la contratacin del estado, se debe regular en base a las normas del derecho comn, esto es en primer orden por el cdigo civil y luego por el cdigo comercio.
2).
Funcin de los criterios que pretenden explicar la naturaleza del contrato estatal: a. Criterio teleolgico (servicio pblico y otros): el contrato estatal se caracteriza por tener un motivo o mvil determinante, que en este caso es una causa calificada. Art 3 Estatuto Gral: Fines de la contratacin estatal. b. Criterio de las prerrogativas: La admn., para cumplir el objeto de contrato, cuenta con una serie de posibilidades como modificar unilateralmente las obligaciones, terminar unilateralmente el contrato, entre otros, declarar la caducidad e inhabilitar al contrasta para celebrar contratos con la admn. Hoy en da esas prerrogativas se han reducido, pues este tipo de potestades no se exigen en los contratos estatales, sino que contemplan para Aquellos contratos que tradicionalmente se han entendido como ms cercanos al inters general o servicio pblico. Tradicionalmente, las prerrogativas solo se aplican a los siguientes contratos estatales: i) obra pblica, ii) concesin, iii) explotacin de bienes del estado, y iv) prestacin de servicios pblicos. Hoy ese criterio no es prevalente pero est vigente aunque de manera reducida pues solo aplica a determinados contratos. Segn el art 14 del estatuto, num 2 inc 2, las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. Caducidad es la nica que hoy por hoy, es la clusula exorbitante en la que con su imposicin tiene la capacidad de restringir la capacidad jurdica de los contratistas. Julio 30 de 203 Clase No. 3 c. Criterio de la forma: no caracteriza en esencia el contrato estatal pues en el derecho privado tambin existe la tipologa de los contratos solemnes. El criterio de la forma incide tanto en el estatuto como en los regmenes especiales, para la escogencia objetiva del contratista, a la luz de los principios de la contratacin estatal, traducido en unos procesos administrativos de seleccin. Ley 1150 de 2007: el contratista debe ser fruto de la seleccin objetiva, incluso en el mbito de la contratacin directa (tambin hay seleccin abreviada, concurso de mritos, y contratacin de mnima cuanta: art 2 ley 1150 de 2007). En la seleccin directa la nica diferencia es la discrecionalidad de la escogencia del contratista, pero an en ese caso se deben seguir los procedimientos y la solemnidad en el mbito de la contratacin adtiva. Para efectos de su perfeccionamiento el contrato estatal debe constar por escrito. Art 39 Estatuto General. Dentro de las condiciones de existencia de contrato estatal se prev la solemnidad de constar por escrito. d. Criterio de la jurisdiccin: si bien no es de la esencia del contrato su importante radica en que los contratos que se celebran con recursos pblicos deben ser conocidos por la jurisdiccin contenciosa o la ordinaria segn sea el caso, si se trata de un sujeto privado que contrata con recursos pblicos. Art 13 ley 1150 del 2007: contrato estatal es el que celebra entidad pblica. Art 34 del nuevo cdigo le confiere competencia a la Jurisdiccin Contencioso para conocer de los contratos que celebran las entidades estatales cualquiera sea su rgimen o naturaleza. e. Criterio de la situacin de las partes: se refiere al problema de la situacin de las partes en la determinacin y definicin del contrato estatal. S la condicin de titular del poder pblico que posee el sujeto en la situacin contractual le da ms poder. Independientemente de eso, el contrato estatal es un contrato de cooperacin, pero eso no hace que disminuyan los derechos de la parte o que aumenten las potestades de la admn. Hay dos caractersticas del contrato estatal: es conmutativo, y por ende contempla la equivalencia de sus prestaciones; y el contrato estatal incluye el equilibrio econmico del contrato
Conclusiones: es imposible decir que el estado es o no ms poderoso que un particular. f. Criterio de la determinacin legal: tipo de procedimiento. Es la ley la que impone los supuestos fcticos e se deben tener en cuenta para definir el procedimiento aplicable para seleccionar el contratista. Criterio subjetivo u orgnico: prevalente en el derecho colombiano. Atiende a la naturaleza d ellos sujetos que forman parte de la relacin contractual. En esa medida, contrato estatal es aquel que involucra una entidad estatal. Sin embargo la ley no define que es entidad estatal, sino que hace una descripcin de cules son las entidades estatales. Para muchos doctrinantes, contrato estatal es el que celebra toda entidad estatal independiente del rgimen jurdico a que dicha entidad est sujeta. h. Criterio de los recursos con los que sufraga la prestacin: siendo los recursos pblicos, los manejan privados. Hay plena libertad de administrar servicios pblicos y contratar con privados.
g.
EVOLUCIN HISTRICA DEL CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA Etapa 1: original sujecin al derecho comn. El contrato adtivo es concebido como una institucin propia del derecho privado. La condicin de uno de los sujetos sirve de referencia, pues en distintas etapas se hizo presencia la imposicin de clusulas penales, particularmente en los contratos de obra pblica y servicios pblicos; la clusula de caducidad de los contratos, etc. Etapa 2: elaboracin de criterios diferenciados es a partir de la jurisprudencia: contrato administrativo y contrato de derecho privado de la admn. Reforma judicial de 1964: el criterio prevalente para definir contrato adtivo, fue el criterio del servicio, el de las potestades y el de la determinacin legal. Luego se determina que hay contrato adtivo propiamente dicho, contrato privado sobre derecho adtivo, contratos tpicamente adtivos, entre otros. Hasta la ley 80 de 1993 se produce la unificacin del contrato adtivo alrededor del concepto del contrato estatal (como aquel que celebran las entidades estatales), de ah que se diga que le criterio prevalente fue el orgnico. Etapa 3: concluye con la expedicin del estatuto general de contratacin del 80 y su coexistencia con regmenes especiales. La idea era unificar todos los sistemas posibles de contratacin pblica, reconociendo sus posibles diferencias. El consejo de estado concluye que el estatuto no es ley estatutaria, ni orgnica, ES ley ordinaria, pero no tiene ningn grado de superioridad sobre otras que regulen aspectos de la contratacin. Hoy por hoy los regmenes estn unidos por los principios. La ley 80 ha tenido un sinnmero de decretos reglamentarios. Propiedades del EGCE: vocacin universal al unificar el concepto de contrato estatal (dificultades art 1 y 2) configuracin del rgimen jurdico de la contratacin estatal ley de principios rectores capacidad para contratar. Ms restricciones que para limitar la capacidad para contratar de los particulares. debido proceso administrativo restriccin de las potestades solucin de controversias inmutabilidad es de la condiciones econmicas CONCEPTO Y PROPIEDADES DEL CONTRATO ESTATAL Contrato estatal es: Acto jurdico generador de obligaciones Lo celebran las entidades estatales catalogadas en el EGCE. Se rige por la regla de la previsibilidad para los contratistas. Es un contrato solemne tanto por la seleccin de contratistas como por su perfeccionamiento. Es oneroso en la medida en que tiene obligaciones de contenido econmico. Es conmutativo: fundamentos de la teora de los riesgos. Es un instrumento para el cumplimiento de los fines. Es intuito personae. relacin prioritariamente de coordinacin, pero bajo la direccin y control de una de las partes de naturaleza mutable frente a los fines, pero inmutable frente a su contenido econmico (naturaleza de las obligaciones en el marco del EGCE). Fruto de la autonoma de la voluntad: definicin de la modalidad contractual. Contiene una libertad sujeta potestades. Seala el tipo de contrato pero no el tipo de procedimiento. Solucin directa: hay el deber de intentar una solucin directa frente a las eventuales dificultades que surjan. Agosto 1 de 2013 Clase No. 4 Rgimen Jurdico Actual A. Estatuto General de la Contratacin Estatal
Regla 1: Los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas en (art 13: rgimen aplicable, y art 40: contenido del contrato estatal, ley 80) Regla 2: Respecto del EGCE las materias particularmente reguladas son: sujetos y capacidad principios: rectores: de obligatoria observancia. Por ej en el principio de responsabilidad se establecen distintos instrumentos sobre responsabilidad en el mbito civil y mercantil. estructuracin del negocio jurdico procedimiento de seleccin del contratista (debido proceso) condiciones de perfeccionamiento condiciones de ejecucin.
diversas formas de
condiciones de pago (se restringe la posibilidad de pagos anticipados por ms del 50% del valor) condiciones de modificaciones (no se puede alterar el objeto del contrato). direccin, control y correccin del contrato potestades unilaterales (debido proceso) liquidacin: proceso de rendicin de cuentas, de balances entre lo contratado y lo logrado, con miras a extinguir la relacin jurdica en el mbito de lo adtivo propiamente dicho causales de inhabilidad e incompatibilidad responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria
Respecto de las materias reguladas por los regmenes especiales: el legislador tiene competencia libre. No existe ningn grado de jerarqua respecto del EGCE. normalmente en funcin del tipo de entidad estatal o naturaleza del contrato caracterizacin por remitir total o parcial a derecho privado o establecer procedimientos o materias distintas.
B.
Regmenes Especiales
Hay 3 tipos de reglas sobre los regmenes especiales: 1. La voluntad de legislador fue sustraer las reglas del estatuto, al caso concreto. ej: Servicios Pblicos Domiciliarios: ley 142 del 94, 6890 de 2001 Sustraccin del estatuto, con carga de aplicacin de los principios rectores. ej: tv, comunicaciones, hidrocarburos, minera, aeronutica civil, enajenacin de activos de entidades del sector salud, contratos para impulsar programas de inters pblico, servicios postales. Aplicacin del estatuto, pero se aplican otras reglas adicionales, peor que no pueden contrariar los dispuesto en el EGCE. ej: juegos de surte y azar, concesiones portuarias, transporte pblico, concesiones viales, distrito capital
2.
3.
Situacin de las empresas y sociedades estatales: Reforma de la ley 1150 de 2007 art 14 y ley 1474 de 2011 art 93: regla general: sometidas al EGCE salvo frente al desarrollo de actividades comerciales: excepcin en libre competencia en mercados regulados Agosto 6 de 2013 Clase No. 5 Carcter Imperativo De Los Principios Rectores a. EGCE como ley de principios: objeto del EGCE: establecer reglas y principios que rigen la contratacin estatal principios especficos como manifestacin de los principios de la funcin adtiva: transparencia, economa , responsabilidad, equilibrio postulados de la funcin administrativa normas sobre la conducta de los servidores: i. relacin de sujecin general: todos los ciudadanos con el estado ii. especial: un grupo de sujetos, que de acuerdo a la constitucin, est sometido a un rgimen ms estricto. Los servidores pblicos estn sujetos a una relacin de sujecin especial b. A quienes vincula: entidades, servidores y contratista. Actividad contractual. Se divide en 3 etapas: i. Pre-contractual: en ella se distinguen dos momentos: estructuracin, y proceso de seleccin ii. Ejecucin: pueden darse prorrogas, potestades adicionales, vigilancia, etc iii. Liquidacin: balance entre lo contratado y lo ejecutado. c. Reglas de interpretacin adicionales a las previstas en el derecho privado: fines de la contratacin: contratacin pblica es en todo caso, invertir, destinar y gastar recursos pblicos, es decir usar recursos ajenos. Sentencia C -181 de 2002: la admn. pblica per se implica EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS. El contrato estatal siempre persigue satisfacer una necesidad del inters colectivo buena fe. Carcter objetivo, presuncin del deber de conducta. Art 28 EGCE: es un criterio central en la interpretacin de los contratos estatales. La buena es una buena fe objetiva, segn la cual tanto el estado como los contratistas deben actuar con honestidad y legalidad. igualdad: igualdad de trato como manifestacin en la ejecucin. La contratacin estatal es un escenario tpico de libre competencia. reglas del contrato conmutativo: art 28: se debe preservar la equivalencia de las prestaciones durante el curso de la ejecucin del mismo. Y por tanto, el contrato estatal es de naturaleza conmutativa CONMUTATIVA, pero esta conmutatividad a nivel de particulares puede ser relativa. Lo cual no ocurre en el mbito del estado, en el que la reciprocidad de las prestaciones estn previamente definidas. En la contratacin con el estado, a las reglas son objetivas, mientras que si es entre particulares, son subjetivas.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL 1) Transparencia: es manifestacin del principio de moralidad. Transparencia implica una actuacin objetiva, con el correcto deber de conducta La seleccin objetiva es consecuencia del principio de transparencia en el EGCE. Por virtud del principio de transparencia el legislador tiene el art 1 de la ley 80.
Reglas bsicas del principio de transparencia: a. Tipologa de los procedimientos de seleccin:
Procedimientos de tipo abierto: el que es convocado a indeterminados: licitacin pblica, seleccin abreviada (el ms conocido siendo el de menor cuanta) Procedimientos de contratacin directa: ley 1150. A la contratacin directa se le suman los convenios con organismos internacionales, el mal uso de los convenios de asociacin o convenios con entidades sin nimo de lucro.
b. Naturaleza reglada de los procedimientos: fuente expresa de desvo de poder: art 24 nm. 8. La efusin de los procedimientos aplicables es una modalidad de desvo de poder aplicable a la contratacin pblica. justificacin fctica y jurdica: el imperativo de las entidades de justificar jurdica y fcticamente porque acuden a un determinado tipo de procedimiento adecuacin a la respectiva causal c. Publicidad plena de las actuaciones: si bien las ofertas son secretas antes de la fecha lmite para su entrega, una vez cumplido el trmino para su presentacin, se vuelven pblicas. Lo anterior implica el carcter pblico de todas las decisiones y expedientes (art 24.3, 4.6, 4.8) Se cre el SECOP: Sistema Electrnico de la Admn. Publica: consiste en la digitalizacin de la contratacin pblica con fines de lograr la transparencia. Hoy en da, el Portal nico de Contratacin, permite la publicidad de las actuaciones d. Discernimiento de las actuaciones: deber de motivacin, art 24.7 deber de establecer una fase de contradiccin de las evaluaciones de ofertas presentadas (24.2) condiciones de eficacia de los pliegos e. Gratuidad de las actuaciones precontractuales: no hay que pagar por el derecho a ser proponente en un proceso de licitacin pblica. Agosto 8 de 2013 Clase No. 6 f. Determinacin de parmetros de evaluacin de ofertas: con la ley 1150 se consagran parmetros reglados sobre cmo se evalan las ofertas. Dichas reglas distinguen los requisitos habilitantes del oferente (capacidad jurdica y financiera, experiencia, organizacin logstica, etc del sujeto que propone) y luego se consolidar el Registro nico de Proponentes. Hay dos reglas: i. Regla esencial: delimitacin entre habilidad del proponente y habilidad de la oferta ii. Regla funcional: en funcin de cada tipo de procedimiento, la ley establece los factores a ponderar en la habilidad de las ofertas.
2)
Economa o planeacin: art 25 ley 80 del 93: eje central del principio de economa en el EGCE.
El principio de economa es el que ms presente est por la regla de estructuracin del negocio jurdico. Reglas bsicas del principio de economa: a. Austeridad de medios, tiempos y costos: Determinacin de procedimientos, fases y cronologas estrictamente necesarios (art 25.1 EGCE) Determinacin del procedimiento en funcin de la complejidad del objeto (art 25.2). Segn el objeto a contratar, el procedimiento ser uno especfico. Adjudicacin compulsoria (art 25.2 y 18). Implica que si un proceso selectivo cumple con los deberes de seleccin adecuados debe ser llamado a ser adjudicado. Plazos preclusivos, perentorios y oportunos (art 25.1): preclusivos implica que una vez cumplidos no se vuelve atrs, y perentorios, que se aplican en virtud de la ley. Se deben cumplir fundamentalmente en el proceso de seleccin Impulso oficioso b. Estructuracin del negocio jurdico: Conveniencia y oportunidad Estudios, diseos, proyectos y pliegos de condiciones. Deber de informacin plena Reglas presupuestales: i. Disponibilidad ii. Reserva de todos los valores a celebrar iii. Imprevistos (por ejemplo, rubro de imprevistos). Cubre las continencias que se susciten durante la ejecucin de un contrato estatal. Obtencin previa de autorizaciones, aprobaciones, licencias y predios (art 25,7). Tipificacin, asignacin y distribucin de los riesgos razonablemente previsibles. c. Prevalencia del derecho sustancial: no cualquier requisito formal puede conducir al rechazo de las ofertas y no cualquier factor de ponderacin debe ser tenido en cuenta para evaluar. Esta es una regla que disciplina la evaluacin de ofertas. Reglas bsicas de subsanabilidad y rechazo de ofrecimientos: i. La falta de habilidad o capacidad al momento de ofrecer, siempre ser causal de rechazo ii. Los factores de escogencia de la oferta Divisin del trabajo: i. Intervencin del jefe o representante legal: funcin directa: como es imposible que el jefe supervise absolutamente todas las actividades relacionadas con la ejecucin del control estatal, tiene dos herramientas: desconcentracin de funciones, y delegacin de funciones. ii. Lo anterior no implica que por ello pierda el deber de vigilancia y control iii. Intervencin de unidades asesoras y ejecutoras: desconcentracin y delegacin. Si el jefe responde como director, la entidad estatal como sujeto contratante debe disponer de sus funcionarios o servidores especializados en la actividad contractual para que haya funcionarios que evalen ofertas, elaboren pliegos de condiciones y otros que evalen el desarrollo del contrato. El jefe de la entidad tendr la competencia de obligar a la entidad estatal. Tiene elementos de delegacin y desconcentracin como herramienta de trabajo.
En el art 25, 2#9, 25#5, art 68, se da relevancia a la solucin directa de controversias que surjan con ocasin de la relacin contractual. Las controversias del procedimiento selectivo se hacen mediante la legalidad de los actos. Pero las que surjan con el contrato son tpicamente contractuales y se prevn las posibilidades de estudiar una solucin
directa, esto porque es bilateral y se requiere la voluntad de los 2, por otra parte hay limitacin de la admn. pblica que restringe la posibilidad de solucin directa, como cuando la entidad no hizo reserva presupuestal y all ser muy difcil aunque estn de acuerdo las partes. Tiene una limitacin a aquellas controversias que si puedan hacerse con voluntad, como por ejemplo las prrrogas. Pero hay un deber de intentar la conciliacin, que exista la voluntad y que hay cierta limitacin. Finalmente encontramos el otorgamiento y constitucin de garantas por parte de los contratistas, el deber es para afianzar. Hay 3 momentos: i. Presentacin de ofertas salvo mnima cuanta y subasta inversa, los contratistas deben sustentar con garantas sus ofertas. ii. Tiene que ver con la ejecucin, con el sujeto contratista en la que por regla general todo contratista debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones con garantas, regularmente con un seguro. Se requiere un amparo general. iii. otros segn los momentos en que vaya la ejecucin y requiere afianzar obligaciones en particular. Agosto 13 de 2013 Clase No. 7 3) RESPONSABILIDAD: se refiere a una institucin que rebasa la Responsabilidad Civil contractual. Pero al haber recursos pblicos, al estar incurso una entidad, al tener fines pblicos, tiene que haber responsabilidad de parte de quienes intervienen, en la medida en que tienen un rol cuando incumplan el contrato, o las reglas del mismo, asumen responsabilidad patrimonial y de la entidad. Responsabilidad Fiscal: administracin de recursos pblicos. Con ocasin del gasto, o que incumple y genera afectacin al servicio. Responsabilidad Disciplinaria: radica en los funcionarios de la entidad estatal que intervienen. Con motivo de la expedicin del estatuto anticorrupcin, los contratistas consultores, asesores externos, interventores son sujetos de la accin disciplinaria y pueden responder por conductas que hayan incidido en el quebranto de normas de orden jurdico. Responsabilidad Penal: consultores y en algunos casos constructores se acercan al tema del sujeto calificado del derecho penal. No solo el art 83, 52 y 53 de la ley 80, el cdigo penal dice que los particulares que administran recursos pblicos se asimilan a servidores pblicos, y el 53 de la ley 80 dice cuales, y el 56 dice que el contratista, interventor, consultor y asesor se consideran particulares que cumplen funciones pbicas y por lo tanto estn sujetos a la responsabilidad peal de los servidores pblicos. En todo caso habla de particulares que juegan un rol en la actividad contractual. Esto para efectos de que se les pueda imputar los delitos sobre celebracin, ejecucin y liquidacin de los contractos celebrados con el estado.
a. b.
c.
Artculo 26 de la ley 80: los servidores pblicos tienen que 1. 2. 3. Cumplir los fines de la contratacin 26.1 Proteger los derechos de la entidad, contratistas y terceros. Deber de vigilar la correcta ejecucin.
Tiene unos deberes de tutela jurdica. Tiene que dar cumplimiento a las reglas del debido proceso, hay un deber de tutela de los socios. Los servidores pblicos responden por sus actuaciones y debern indemnizar por ello. Sin perjuicio que la entidad deba responder, eso no exonera a los servidores que son los generadores de esos incumplimientos. Se encuentra la accin de repeticin penal, disciplinaria y fiscal. En el escenario de la responsabilidad, los servidores respondern por la estructuracin del negocio jurdico y cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados de forma incompleta, conjunta o confusa. En ese caso los pliegos deben cumplir las reglas de eficacia. El numeral 5 habla de recursos pblicos y pone de presente la naturaleza de la actividad contractual que es una forma de administracin que viene de terceros, por eso la contratacin hace parte de la gestin fiscal. Las normas reguladoras estn en los estatutos reguladores del presupuesto. Lo que parece ser una regla abstracta es una regla porque la contratacin es una forma de administracin de recursos pblicos ajenos. El numeral 5 tambin habla de la capacidad directiva del jefe o representante legal de la entidad en una norma que fue objeto de precisin de la ley 1150. El jefe o representante legal de la entidad dirige toda la entidad contractual. Ac viene el debate de la delegacin y la desconcentracin. Los alcaldes delegan en los secretarios del despacho. Aun en los casos de delegacin como director tiene el control de tutela, tiene que vigilar. No basta solamente la responsabilidad contractual, tambin se habla de otras formas de responsabilidad que se predica de quienes tienen roles activos en la actividad estatal. Se tienen deberes de garantizar el funcionamiento de la entidad a cargo agotando los deberes de diligencia. Cuando se habla de carcter de responsabilidad, el art 50 lo seala sobre la administracin cuando su incumplimiento cause dao al contratante. El art 50 fija el marco de la administracin en el mbito de lo propiamente civil. Tiene en cuenta la actuacin antijurdica. En relacin con los contratistas hay que insistir que la ley 80 en el art 53 y 56 y que ahora lo hace el 44 y 82 del estatuto anticorrupcin, pero en concreto el estatuto aparte de los deberes de los contratistas, hace nfasis en 3 escenarios: 1) 2) 3) Pedir un precio para ganrsela y luego subirlos. Informacin falsa que tiene presencia para efectos de su control desde que el sujeto presenta oferta. Ocultamiento de inhabilidades o incompatibilidades. Se exige que cuando a un contratista se le impone inhabilidad, se registre en la cmara de comercio. Por virtud del artculo 274 del cdigo disciplinario nico, cualquier inhabilidad ser registrada en la procuradura para que sea pblica y cumpla con los requisitos de publicidad. Esto castiga modalidades dolosas de la conducta del contratista. Esto debe ser contextualizado con el deber de la buena fe y con los deberes que est el art 5 de la ley 80 del 93. 3.1 En la procuradura. Otras inhabilidades distintas a las surgidas de la relacin ctractual. 3.2 En la cmara de comercio las surgidas por la relacin contractual
4)
EQUILIBRIO CONTRACTUAL:
Reglas bsicas del principio de equilibrio contractual: a. b. El que busca prestacin de bienes y servicios es conmutativo porque es lo que resulte de las condiciones tcnicas y de mercado al momento de contratar y esto termina en reparacin. La entidad tiene la vigilancia porque entre otras se le otorga la administracin.
El artculo 27 de la ley 80 lo predica de ambas partes. Entonces aplica a favor de la administracin si es ella la que sufre la mayor onerosidad, igual sucede si es el contratista. Es decir que busca amparar a quien sufra la mayor onerosidad por que se rompa el equilibrio. c. Debe darse un restablecimiento en la causa de ruptura: no siempre que haya ruptura queda desfavorecido el contratista y no toda ruptura genera la reparacin integral porque cuando se produce un desequilibrio econmico hay que ver cul fue la fuente que gener ese desequilibrio para repararlo i. incumplimiento: reparacin integral ii. Ius variandi: debe reparar al contratista de manera integral. iii. Cuando el hecho es imprevisto. Teora de la imprevisin. Si la ruptura proviene de hechos imprevisibles y ajenos a las partes la regla del art 5#1 dice que en estas hiptesis solamente si el contratista es quien sufre, se le llevara al punto de no perdida.} Como la ruptura de equilibrio puede suceder por hechos no previstos en general, las entidades adoptan la necesidad de utilizar mecanismos de reajuste y revisin de precios. Deben contemplar una clusula en el contrato donde aplique la formula Las otras frmulas de restablecimiento dan por sentado que hay que repararlos por medio de otros mecanismos. Dentro de las reglas bsicas est el deber de restablecimiento
d. e. f. g.
Tiene que ver con los riesgos previsibles. El equilibrio econmico en general tiene que ver con los riesgos, uno no puede distinguir entre los riesgos. Si uno asume riesgos normales pueden generarse riesgos extraordinarios, y con ellos, un desequilibrio. Se debe demostrar que se hizo el ejercicio de control y mitigacin de los riesgos propios del contrato (lo anterior pues los riesgos previsibles pueden volverse anormales o extraordinarios). Next Class: Cmo se define la capacidad de las entidades contractuales para ejercer la competencia? Como juegan las figuras de la delegacin y desconcentracin de las entidades estatales, autorizaciones de asambleas y consejos? Quienes son competentes a nivel de las entidades? Agosto 15 de 2013 Clase No. 8 Se le ha dado al legislador la potestad de legislar en el mbito de la contratacin estatal en temas de competencia, as como reconoce capacidad a las entidades que tienen personera jurdica y a otras. Por su parte el EGCE en normas respecto de las cuales ha reconocido la discrecionalidad del legislador ha contemplado normas que regulan el rgimen de los contratistas. Permite que hagan alianzas entre s, como consorcios, incluso configurar una persona jurdica que tenga por objeto nico la presentacin de oferta y la presentacin de un contrato estatal. Al legislador, aparte de lo regulado en derecho comn, se le reconoce capacidad para reconocer capacidad a los sujetos contratistas para que puedan acceder a la contratacin estatal. No sobra sealar que todo lo que tiene que ver con capacidad jurdica., por ende con la condicin de sujetos de derechos y obligaciones, el rgimen de incapacidades, tiene plena aplicacin en el mbito de contratacin estatal, porque deben ser expresas y por la regla general del artculo 13 de la ley 80 que le da vigencia a las normas del derecho comn (menores de edad, impber). Articulo 6 no matiza entre incapacidad relativa o absoluta, entonces rige el derecho comn que en materia de capacidad rige el EGCE. LAS ENTIDADES ESTATALES Prevalencia del criterio orgnico-subjetivo para la definicin de contrato estatal: se haba acercado al sujeto pblico con los criterios, entre ellos uno prevalente que es el criterio orgnico pues como lo dice el artculo 31 inciso 1, el contrato estatal es el que celebran las entidades pblicas, entonces esto significa que quien contrata debe ser una entidad estatal y ac hay un anlisis de la ley 80 artculo 2 que define entidades estatales y dice sus caractersticas y define para efectos de la contratacin estatal, quienes son entidades y servidores pblicos. El consejo de estado dice que hay contrato estatal siempre que haya entidad estatal independientemente del rgimen aplicable. Numeral 1 del artculo 2: hay 2 manifestaciones: 1. 2. Que es entidad estatal. El legislador identifica la capacidad para contratar de las entidades estatales: Son aquellas que por su naturaleza desde la norma de la creacin constitucional y/o legal poseen 3 elementos: personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa: Entidades territoriales Entidades descentralizadas por servicios de todo nivel territorial Entidades descentralizadas indirectas: en la medida en que su condicin rebele que el estado participa en un porcentaje superior al 50% y las cataloga la ley. Toda aquella entidad de cualquier naturaleza que: cuenten con personera jurdica cuenten con participacin estatal superior al 50% (C-736-07).
a. b. c. d.
Se ha hablado sobre los que tienen menos de 50%, sobre sociedades mixtas, y la Corte dice que es una modalidad de entidad pblica, entonces de all no se asimila a entidad estatal para la contratacin pero si para el tema de responsabilidad. El tema controversial estuvo en que el estatuto orgnico del presupuesto contempla dependencias, rganos y ramas del estado que en su configuracin no ostentan por si mismas personera jurdica. Ejm: asambleas, consejos, personeras, contraloras, congreso. Son dependencias, rganos del estado que por s mismas no tienen personera jurdica, estn adscritas a un nivel territorial y si se comprometen solo podran comprometerse en nombre de la Nacin, pero haciendo abstraccin se dira que no le quedara ms que al presidente o un ministro delegar la administracin de la rama judicial etc. Pero esto va en contra del postulado constitucional de la autonoma territorial. El articulo 352 Co ns. Poltica al regular la ley orgnica confiere a la ley definir la capacidad para contratar de las entidades estatales, es decir (CORTE) el legislador dice quin puede contratar y decidir si es o no personera jurdica y lo deben hacer a nombre de la persona jurdica a la cual estn adscritas. Lo que se quiere con esto es que no cualquier dependencia del estado tiene capacidad para contratar. Por regla general se requiere la capacidad pero por disposicin constitucional en el mbito de la discrecionalidad del legislador orgnico es posible que de modo expreso e inequvoco legislador enliste las entidades que no tengan por s mismo, capacidad para contratar.
En ese orden de ideas el EGCE artculo 110- permite ver los criterios para identificar quienes tienen capacidad para contratar y comprometer a nombre de la persona jurdica de la cual hagan parte. Articulo 36 Estatuto Orgnico del Presupuesto: define que es un presupuesto. Si se coteja con el artculo 2 literal b de la ley 80 se encuentra reconocida la capacidad para contratar sin tener personera jurdica. Ahora bien el mismo artculo 110 inciso 2 del estatuto orgnico del presupuesto hace algunas referencias a ramas y dependencias del estado. Es decir senado y cmara por aparte tendrn capacidad para contratar a nombre de la nacin. En la rama judicial la ejerce la sala administrativa del consejo superior de la judicatura. El congreso de la repblica tiene una ley orgnica, la rama judicial se rige por una ley estatutaria y hay disposiciones tanto en la ley 5 del 92 respecto de las cmaras legislativas como en la ley 270 que regulan la manera como se ordena el gasto, pero esta regla es intervenida por el legislador para decir quien ejerce la funcin de contratacin. La ley orgnica del congreso y la estatutaria de administracin de justicia regulan la competencia de los servidores pblicos titulares de esa competencia. En la rama judicial es competente el director ejecutivo de la rama judicial. En el congreso para el senado es una cosa: se le da competencia al director administrativo del senado y en la cmara la competencia la tiene el presidente de la cmara. La discusin de la ley orgnica y la del presupuesto no es quien ejecuta. Tienen competencia para contratar quienes tienen personera jurdica o tienen competencia reconocida por la ley, y contratan a nombre de la entidad a la que estn adscritas. El art 110 menciona otras entidades del estado: 1. 2. 3. 4. Superintendencias: sin personera jurdica UNAE: algunas no gozan de personera pero si tienen autonoma administrativa. Entidades Territoriales: asambleas y consejos, contraloras y personeras y territoriales (departamentales y municipales). Todos los dems rganos estatales de cualquier nivel que tengan personera jurdica.
EJM: la secretaria de Arauca no tiene competencia porque no se le ha reconocido expresamente facultad para contratar. Competencia interna para contratar: aquella facultad de expresar la voluntad de la entidad con capacidad de obligarla. La corte no encuentra reparo constitucional alguno, articulo 2 literal b, sea inexequible porque: a. La competencia est asignada al legislador b. El literal es complementario c. No se est otorgando capacidad a entes que no tienen capacidad jurdica sino que actan a nombre de la nacin o de la entidad con personera jurdica. d. Discrecionalidad del legislador para regular asuntos concernientes a la contratacin estatal. Agosto 20 de 2013 Clase No. 9 LOS SUJETOS DE LA CONTRATACION ESTATAL Concepto de servidores pblicos para efectos de la contratacin estatal: Aquellos que tienen las siguientes caractersticas: gozan de vinculacin ordinaria, tienen funciones en el interior de la respectiva entidad, y estn en el nivel directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes que sean delegatarios. miembros de corporaciones de eleccin con capacidad para contratar en representacin: son una modalidad de servidores pblicos, pero normalmente se tiene que estos miembros de corporaciones por regla general no ejercen funcin administrativa, a excepcin cuando nombran a sus sucesores, etc, ejercen la funcin de celebrar contratos.
Titulares de cada tipo de entidad: capacidad para expresar o exteriorizar la voluntad, con las consecuencias de ejercer derechos y asumir obligaciones, frente a terceros, es el jefe o representante legal de la entidad (es quien ejerce la competencia para contratar). Ser titular para contratar no es solo para el art 11 (convocar, etc), sino que implica la atribucin del jefe o representante legal de la entidad estatal, de comprometer frente a terceros, a la respectiva entidad (celebrar contratos, modificaciones o adiciones; ejecutar; liquidar, etc). Es decir, todas las actividades que comprometan la voluntad de la entidad estatal. jefe de las entidades sin personera representante de entidades con personera nacin entidades territoriales (de acuerdo con su rgimen) descentralizadas
LA DELEGACION Y LA DESCONCENTRACION EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL Actividades que integran tanto la fase pre contractual (elaboracin de estudios previos, estudios de ofertas, etc) como la contractual (celebracin, vigilancia, modificaciones o adiciones del contrato), y como la de liquidacin del contrato. Premisas: -
actividad contractual divisin del trabajo (art 25.9) direccin de la actividad contractual (art 26.5) manual de contratacin
Ambas se deben sujetar a las reglas generales de cualquier delegacin administrativa (art 4 a 12 ley 480) (no en cualquier funcionario, etc). Versa sobre las 2 competencias naturales, propias del representante legal (decidir, y controlar). Delegacin: Definicin del articulo 12 y precisiones del artculo 37 del decreto-ley 2150 de 1995. Es posible delegar la competencia para delegar (atribuciones propias del jefe o representante legal de la entidad). Hay 2 expresiones de esta delegacin: capacidad paran comprometer a la entidad para terceros dirigir la actividad contractual
La delegacin puede ser total o parcial; no importa el factor cuanta. Presupuestos generales de la delegacin: a. b. c. d. e. f. el titular transfiere por acto administrativo esa atribucin por virtud del art 9 ley 489, no a cualquier funcionario se le puede delegar (nivel y afinidad de funciones del delegatario) deberes del delegatario: llevar a cabo la actividad delegada y responde por su ejecucin deberes del delegante: son obligaciones actividades del delegante: orientacin, instruccin, seguimiento, avocacin, correccin. en ningn caso los jefes o representantes legales quedan exonerados de sus funciones de vigilancia y control de lo delegado (sentencia C-372 de 2002 y C-693 de 2008). Existe el deber de garante (habra lugar a comisin por omisin). Responde cuando falta a sus deberes por dolo o culpa. a diferencia de la desconcentracin en materia contractual, la delegacin versa sobre las atribuciones de exteriorizar la voluntad de la entidad.
Desconcentracin: Distribucin interna de funciones de cada servidor pblico concernientes a la actividad contractual (no de la voluntad de la entidad sino referente a las actividades de soporte) que por lo general hace la ley. a. b. c. d. e. a diferencia de la desconcentracin ordinaria, en contratacin es la distribucin adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad verse sobre actividades de soporte que no comprometen la voluntad de la entidad estatal se basa en el manual de funciones. de conformidad con el artculo 8.1.6, la realizacin de todos los actos y trmites inherentes a los procesos contractuales para la celebracin de contratos. se trata de las funciones inherentes a los procedimientos internos y a las actividades auxiliares de las actuaciones administrativas que sirven de soporte. a diferencia de la delegacin, en la desconcentracin del EGCE, las atribuciones que son objeto de la misma no tiene la virtud de transferir a los subalternos la capacidad para exterioriza la voluntad que obliga a la administracin.
Desconcentracin es la distribucin del trabajo que hace el jefe o representante legal, a travs del manual de contratacin con el que deben contar las entidades estatales EL SUJETO PRIVADO CONTRATISTA Definicin: cualquier sujeto de derecho y obligaciones a quien la ley le reconozca capacidad de ejercicio: Toda persona legalmente capaz de responder el llamado de la administracin. Todo sujeto con capacidad para contratar conforme a las leyes civiles y/o comerciales (art 1502 a 1505 Cd. Civil y art 899 y 900 Cd. Com) Personas jurdicas: aplican las reglas del derecho comn. El objeto del contrato estatal debe estar en consonancia con el objeto de la persona. Quien ejerce la representacin legal debe contar con las respectivas habilitaciones para celebrar el contrato. Las fuentes de nulidad absoluta de la ley comn para todo contrato y adicionalmente: duracin de la persona jurdica: para ser persona jurdica sujeto de la administracin, se debe acreditar que su duracin es la del contrato a celebrar, y hasta 1 ao ms como mnimo. inscripcin y clasificacin en el RUP (registro nico de proponentes): el RUP alude a laS obligaciones de los potenciales contratistas del estado de estar inscritos y clasificados en las actividades de proveedor, consultor o constructor, etc, como condicione previa para presentar propuestas al estado. El RUP es importante pues el potencial contratista debe incorporar toda la informacin concerniente a su capacidad jurdica, financiera, empresarial, y a su experiencia; lo cual permite realizar la respectiva verificacin. Todos los contratos se deben regir por el RUP, por regla general, salvo los de contratacin directa. rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. Agosto 22 de 2013 Clase No. 10 EXTRANJEROS Puede un extranjero domiciliado en el exterior participar? Si siempre y cuando las actividades de ejecucin del objeto contractual no sean de aquellas que se califiquen como actividades o negocios permanentes en Colombia, pues en ese caso la persona jurdica debe constituir sucursal o tener apoderado general en Colombia. La sociedad o persona extranjera debe depender de su voluntad y de las decisiones que tomen los rganos de administracin. La industria extractiva (exploracin, exportacin y comercializacin) de RNNR obliga a que el extranjero constituya sucursal en Colombia En el mbito de concesin y explotacin de bienes pblicos de constituir una sucursal en el territorio nacional.
En tema de infraestructura y minera los sujetos jurdicos requieren constituir sucursal en Colombia.
Hay una restriccin para proponer contrato estatal: RUP -Registro Unico de Proponentes-, es manejado por la cmara de comercio y tiene la funcin dedesde la ley 1150 de 2007 art 7:
1. 2. 3. 4. 5.
Servir de punto de referencia para evaluar las condiciones de habilidad de los proponenetes. Esto es punto de referencia para evaluar su capacidad jurdica. En el registro mercantil tiene que existir algunos datos igual en el certificado de existencia y representacin. Su capacidad financiera. Es punto para medir las combinaciones activo, pasivo corrientes entonces se tendrn como documentos supletorios los documentos de contabilidad. Verificar su capacidad empresarial, de organizacin. Inscribirse en el registro es un acto de auto revisin y ellos deben facilitar la verificacin de la situacin. Verificar la experiencia como requisitos de habilidad. Puede salir del enfoque y lo puede certificar un revisor fiscal o sencillamente que presenten cualquier certificacin que refiera un contenido falso. El RUP es la regla general y se convierte en punto de referencia de verificacin. Desde el artculo 6 de la ley 1150 fue modificado por el decreto ley 019 de 2012 se tiene previsto que los extranjeros no domiciliados en Colombia no tienen la obligacin de verificar los estados del registro nico de proponentes, per por igualdad se le deben revisar sus condiciones de manera equivalente. En la fase de presentacin de ofertas no exige una obligacin de crear sucursal porque no es seguro que quede. Agosto 27 de 2013 Clase No. 11
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES Agrupaciones o modalidades de actuacin conjunta para presentar oferta, celebrar y ejecutar contratos estatales. Naturaleza comn de consorcios y uniones temporales: 1. figura contractual de colaboracin empresarial i. unir ventajas comparativas ii. riesgos compartidos iii. unin de capacidades y organizaciones no constituyen una persona jurdica distinta a sus integrantes. sin nimo de conformar personas y sin vocacin de permanencia agrupacin empresarial que gira en torno a un proyecto especfico, en este caso en funcin de un contrato estatal. se conforman por cada contrato estatal se extinguen cuando se agota el objeto del proyecto inspirador. motivacin por lo general onerosa, regida por la solidaridad patrimonial entre sus integrantes conformacin solemne en contratacin estatal, a pesar de tener origen en la iniciativa privada. normas comunes al consorcio y a la unin temporal en el EGCE: i. agrupacin: dos o ms personas en forma conjunta presentan oferta para adjudicacin, celebracin y ejecucin del contrato (responde solidariamente por el cumplimiento) ii. alcance la solidaridad pasiva: se traduce en una solidaridad de contenido patrimonial, esto es, que cualquier de sus miembros debe responder por la totalidad de las obligacin y por los perjuicios que se deriven del incumplimiento sin el beneficio de divisin de la obligacin en proporcin a su participacin documento de conformacin y soportes requisito de habilitacin sealamiento expreso del tipo de figura que se conforma, pues tal omisin implica dar tratamiento de consorcio (que desde el punto de vista de la responsabilidad tiene un tratamiento ms exigente: todos son objeto de las sanciones que se impongan). reglas bsicas que regulen sus relaciones y su responsabilidad. Sin perjuicio del rgimen de solidaridad pasiva que proviene de la ley.
2. 3. 4. 5. 6.
7.
Tanto el consorcio como la unin temporal estn regidos por la solidaridad pasiva Diferencias entre el consorcio y la unin temporal: a. Por la divisin de tareas o cargas obligacionales: para que se configure unin temporal es necesario que se determinen los trminos y extensin de participacin de cada uno de sus integrantes (la participacin es material no porcentual, se debe identificar las tareas que corresponden a cada integrante. Eso es importante pues los efectos sancionatorios que impongan la entidad en los consorcios se aplica a todos sus integrantes, y en las uniones temporales, en aquel integrante de la unin temporal que por virtud de las obligaciones que deba promover dio lugar a la sancin correspondiente). Por los efectos sancionatorios que se deriven de los incumplimientos, sin perjuicio de la solidaridad pasiva. En el consorcio los efectos sancionatorios (inhabilidad para contratar con el estado por 5 aos) recaen en todos sus integrantes. La caducidad procede por un incumplimiento grave del contratista A diferencia del consorcio, en la unin temporal las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal. Lo anterior sin perjuicio de la solidaridad pasiva, y tambin, si y solo si, se tiene claramente establecida la participacin material. Por las restricciones contempladas para modificar las condiciones de participacin material. A diferencia del consorcio en la unin temporal se requiere el consentimiento previo de la entidad. En la unin temporal, cualquier cambio en el documento de conformacin exige autorizacin previa del contratante Cesin de la participacin en un consorcio o unin temporal. Cuando por un hecho sobreviviente un miembro de un consorcio pierde la capacidad de formar parte del consorcio o de celebrar contratos estatales, procede la cesin de su participacin a un tercero, al cual debe ser avalada por la entidad Se debe distinguir entre cesin de participacin de uno de los miembros y cesin del contrato (se produce un cambio del sujeto contratista de manera integral) Agosto 29 de 2013
b. c.
d. e. f. g.
Clase No. 12 SOCIEDADES DE OBJETO NICO Art 32 Ley 80: 1. 2. 3. Persona jurdica que tiene como mvil y objeto exclusivos, la ejecucin de un contrato estatal Est constituida desde la presentacin de oferta La ley le atribuye el rgimen de responsabilidad del consorcio: tanto el patrimonio de la sociedad como el de los socios responde de manera solidaria. En cualquier modalidad que se escoja Responsabilidad solidaria e integral de sus socios Efectos sancionatorios por igual
Otras caractersticas Los socios responden solidariamente por las obligaciones que asume la sociedad. De all que en las sociedad de objeto nico, la capacidad de responder contractualmente est radicada en el patrimonio de la sociedad misma como en el de los socios considerados individualmente. Tanto el patrimonio de la sociedad como el de los socios debe disponerse para responder por incumplimiento en la presentacin de la oferta como en la ejecucin del contrato. Puedes ser sociedad annima, sociedad de personas, de responsabilidad limitada (cualquier tipo societario). Debe tener por objeto la ejecucin y celebracin del contrato que se pretende ejecutar
PROMESA DE SOCIEDADES Art 32 pargrafo 2 ultimo inciso: i. ii. iii. iv. v. Est concebida para la concesin de obra y proyectos de gran magnitud. Los proponentes adquieren la catalogacin de proponentes conjuntos, que suscriben la promesa de sociedad, unin o consorcio, bajo condicin suspensiva de adjudicacin. Adjudicado el contrato nace la obligacin inmediata de constituir la sociedad y subsiguientemente celebrar el contrato. Es modalidad de sociedad de objeto nico y por tanto la responsabilidad de los promitentes es solidaria e ilimitada, frente al incumplimiento de las obligaciones nacidas de la presentacin de ofertas Rgimen de objeto nico de la sociedad resultante Base de la adjudicacin. No puede cambiar el rgimen de responsabilidad Objeto exclusivo y mvil de la sociedad. De otra manera estara condicionando la oferta.
Leer: Art 8 ley 80 del 93, sobre las Causales de inhabilidades Septiembre 3 de 2013 Clase No. 13
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR Incapacidad para acceder a la presentacin de ofertas y celebracin de contratos, distinto a la incapacidad para acceder a cargos pblicos. Tanto la inhabilidad como la incompatibilidad hacen referencia una condicin que recae en un determinado sujeto de derecho, que le impide celebrar y ejecutar contratos con cualquier entidad estatal. Si bien las dos ataen a prohibiciones, la inhabilidad implica una prohibicin absoluta, mientras que la incompatibilidad hace referencia a que dos situaciones jurdicas no puedan radicarse en un mismo sujeto. Al hablar de causal de inhabilidades hablamos de una prohibicin para contratar con ninguna entidad estatal. Hay causales de inhabilidad absoluta: frente a todas las entidades estatales, o relativa: frente a una entidad especifica. Caractersticas: Como son limitadoras de la libertad para contratar, las causales de inhabilidad e incompatibilidad solo pueden ser contempladas por la constitucin o la ley (un decreto reglamentario p.e. no puede estipular ninguna inhabilidad o incapacidad). Dichas inhabilidades e incompatibilidades deben incluir los elementos que tipifiquen la causal. Ley 1150 de 2007 art 13: el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades aplica no slo para los contratos del EGCE, sino en los contratos estatales que se celebran al amparo de regmenes especiales. En general, se aplica a todo contrato que se financie con recursos pblicos. Son de carcter y consecuencias personales, es decir, recaen sobre uno o unos sujetos especficos: persona natural, persona jurdica. Excepto: caso de interpuesta persona Son de carcter taxativo, no son susceptibles de aplicacin analgica. Sentencia T-1039 de 2006: el intrprete al aplicar la causal debe atenerse al tenor literal de las palabras descartando cualquier criterio de aplicacin finalstica o analgica. Aplican ipso jure, de inmediato. Sin embargo, esa aplicacin ipso jure no puede violar el derecho al debido proceso. La causal se constituye desde el momento que ocurre el hecho, o desde que queda en firme el acto de autoridad que trae consigo la inhabilidad. Son las causales de carcter sancionatorio o preventivo? la tendencia es consagrar inhabilidades como consecuencia de sanciones, aunque esa no debe ser la regla general. La regla es que las causales tengan carcter preventivo, aunque muchas de ellas provienen de la imposicin de sanciones. La vocacin de estas causales es que tengan carcter temporal, por regla general. Pero tanto el AL 1 de 2004, como la Const. Pol inc4 art 122, se consagran dos inhabilidades de por vida: las que vienen de delitos donde estn involucrados recursos pblicos, delitos de lesa humanidad, narcotrfico, etc. Hay inhabilidades legales que son permanentes.
Hay causales de inhabilidad actuales: la prohibicin existe antes de presentar la oferta o celebrar el contrato; y hay inhabilidades sobrevinientes (luego de presentada la oferta o celebrado el contrato), que por sus efectos dan la posibilidad de que el sujeto afectado retire la oferta o ceda el contrato.
Art 8 Ley 80 de 1993: Nm. 1: Solo habla de inhabilidades para licitar. Hay confusin pues al legislador del 2007 se olvid precisar que estaba creando 4 modalidades de procesos selectivos, y por tanto solo contempl las inhabilidades para el proceso de licitacin pblica. Son inhbiles para participar en licitaciones (o concursos) y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) b) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la constitucin y las leyes: incluye constitucin, regmenes legales. Tambin est la ley 734 de 2002: cdigo nico disciplinario. Quienes participaron en las licitaciones (o concursos) o celebraron los contratos de que trata el literal anterior, estando inhabilitados: para que exista esta causal, debe haber una prohibicin absoluta o relativa del sujeto, para celebrar con el estado. Opera ipso iure, y quien debe verificar la inhabilidad es la entidad a la cual se caus la transgresin. *5 aos de inhabilidad para contratar con el estado, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad: el contratista que incumple de manera que se interrumpe la relacin contractual. La caducidad como potestad exorbitante solo procede en los 6 contratos del art 14 ley 80 (no aplica en todos los contratos). La caducidad procede cuando la entidad acredita un incumplimiento tan grave que amenace el cumplimiento del objeto contractual. Si el contratista es una sociedad de personas a la que le declaran la caducidad, la responsabilidad se traslada a los socios (la inhabilidad por 5 aos para contratar, que se deriva de esa declaratoria, tambin se transfiere a los socios). * 5 aos de inhabilidad. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas, quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitucin: hay varias hiptesis al respecto de las condenas penales: una condena penal puede generar inhabilidad en funcin del tipo de delito, y en funcin del tiempo. La hiptesis general es la del literal d (5 aos de inhabilidad). Dentro de las hiptesis especiales: art 58 ley 80: i). Estn los delitos que se cometan con ocasin de la actividad contractual (10 aos de inhabilidad); ii). Sobre personas jurdicas de derecho privado (como las personas jurdicas no pueden ser enviadas a la crcel, lo hacen a travs de su representante legal). Si el representante legal es objeto de una medida de aseguramiento, la persona jurdica de derecho privado no puede contratar mientras dure la medida de aseguramiento. La sancin de destitucin (es esencialmente una sancin de tipo disciplinario) no es lo mismo que insubsistencia (insubsistencia es cuando hay un contrato de libre escogencia y remocin). La causal d incluye la destitucin como causal de inhabilidad. La sancin de destitucin recae por lo general sobre servidores pblicos, pero tambin puede recaer sobre personas que ejerzan estas funciones. * 5 aos de inhabilidad. La inhabilidad derivada de una destitucin solo es por 5 aos a partir de la ejecutoria del fallo de destitucin. j) Modificado por ley 1474 de 2011 art 1: las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la omisin de delitos contra la administracin pblica cuya pena sea privativa de la libertad (.....inexequibles....) o soborno transnacional, con excepcin de delitos culposos. En una sociedad donde no es posible controlar la entrada o salida de socios (como la S.A) es inocuo extender los efectos de una inhabilidad a todos sus socios. Septiembre 5 de 2013 Clase No. 14
c)
d)
Si el adjudicatario es renuente a la firma se genera inhabilidad por 5 aos si se acredita que no hay justa causa. f) SERVIDORES PUBLICOS: no pueden celebrar contratos, ni directamente ni por interpuesta persona (a travs de sociedad de familia o S.A.S), ni como representante legal de otra persona jurdica o de un tercero en calidad de mandatario, los servidores pblicos. Son una categora de los servidores pblicos: i. Los elegidos popularmente en una corporacin. ii. Quienes acceden al cargo mediante cargo o condicin iii. Los trabajadores de cualquier entidad pblica incluso descentralizada (la vinculacin es mediante contrato de trabajo).
g y h) Dos sujetos concurren en una misma licitacin pblica, entre quienes exista relacin de parentesco, parientes en segundo grado de consanguinidad o de afecto: cnyuges o C.P). En licitacin pblica se debe rechaza la oferta. La causal del literal h se refiere a la hiptesis de que dos personas jurdicas concurran a una misma licitacin pblica, en las cuales haya relaciones de parentesco entre sus representantes legales o sus socios. Este literal no tipifica la relacin de cnyuges y compaeros permanentes los que da a entender que una sociedad de dos esposo pueden presentarse a licitacin pblica. Es procedente el rechazo de la oferta de quien llego despus, pues primero en el tiempo primero en el derecho. Sin embargo, como se determina quien lleg primero? Quien demuestren el recibo de radicacin fue quien primero present la oferta a la entidad. Las S.A.S no tienen este problema del conflicto por la licitacin con un pariente. Art 2 ley 1474 creo un nuevo literal al art 1, en relacin con la financiacin de campaas: f). Establece inhabilidades con lmites en la financiacin de campaas. La inhabilidad se genera respecto de todas las entidades adscritas al respectivo nivel territorial estn incluidas. Se extienden al segundo grado de consanguinidad del financiador, y se extienden al adoptante adoptivo del financiador. Septiembre 10 de 2013 Clase No. 15 Examen parcial Septiembre 12 de 2013 Clase No. 16 Examen parcial EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INHABILIDAD 1. 2. El sujeto afectado por la inhabilidad sobreviniente, est en condiciones de solicitar la terminacin unilateral del contrato. Las inhabilidades que se reprochan penal y disciplinariamente son las que de antemano se saba que se estaban presentando. Tipo penal del art 408 a 410 del cdigo penal: celebracin indebida de contratos
Ley 80 de 1993 Artculo 46.- De la Nulidad Relativa. Los dems vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho comn constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificacin expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) aos contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio. Artculo 47.- De la Nulidad Parcial. La nulidad de alguna o algunas clusulas de un contrato, no invalidarn la totalidad del acto, salvo cuando ste no pudiese existir sin la parte viciada. Artculo 48.- De los Efectos de la Nulidad. La declaracin de nulidad de un contrato de ejecucin sucesiva no impedir el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habr lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilcita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y nicamente hasta el monto del beneficio que sta hubiere obtenido. Se entender que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inters pblico. EXCEPCIONES A LAS CAUSALES DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD Art 10 ley 80: causales generales. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artculos anteriores, 1. 2. las personas que contraten por obligacin legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al pblico en condiciones comunes a quienes los soliciten (Ej: servicios pblicos domiciliarios) Las personas jurdicas sin nimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artculo 60 de la Constitucin Poltica. Septiembre 17 y 19 de 2013 Semana de receso Septiembre 24 de 2013 Clase No. 17
LAS MODALIDADES DE SELECCION OBJETIVA EN EL NUEVO MARCO DEL EGCE Naturaleza de las modalidades de seleccin de contratistas. Desvo de poder: se elude el proceso de seleccin que se debe seguir. Clasificacin de los procedimientos selectivos. Ncleo esencial de cada modalidad: tipo abierto; contratacin directa Fases mnimas necesarias en los procedimientos de tipo abierto 1. De apertura del procedimiento 2. Pliego de condiciones definitivo 3. Adjudicacin
El nico proceso selectivo que fue regulado expresamente por la ley fue el de licitacin pblica. En los dems, se le otorgaba a la potestad reglamentaria regular las fases y pormenores del respectivo proceso de seleccin. PROCESOS DE SELECCION 1. i. Procesos de tipo abierto: formulan un llamado a indeterminados, es definitivamente concursal, basado en la libre competencia. Son las modalidades de: licitacin pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos, y mnima cuanta. licitacin pblica: nm. 1 art 2 ley 1150: la escogencia del contratista se realizara por regla general a travs de licitacin (la licitacin es la regla general). En el 83 solo haba licitacin pblica y contratacin directa y por tanto era ms fcil concebir el hecho de que la licitacin pblica fuera la regla general. Toda aquella situacin que no pueda inscribirse en ninguna de las otras 4 modalidades de tipo abierto, ni por contratacin directa, debe realizarse como licitacin pblica. seleccin abreviada: el legislador contempla un grupo de causales. Lo que caracteriza los procesos de seleccin abreviada es su trmite y sus fases, que son simplificados, pues si no se igualara a la licitacin pblica. Tambin son procesos concursales. concurso de mritos: celebrar el contrato de consultora. Siempre que se contrate consultora se debe realizar a travs del concurso de mritos, que tiene dos modalidades: abierto, y pre-calificacin. mnima cuanta: aquellos contratos en los que el valor es tan bajo que no vale la pena realizar un proceso extenso de licitacin pblica. Ej: contrato de 4 millones de pesos para adquirir un computador. Se volvi un procedimiento de tipo abierto. Procesos de seleccin directa: urgencia manifiesta: un desastre natural que exige que la entidad inmediatamente contrate contratacin de emprstitos: con una entidad requiere adquirir deuda lo hace en base a unas clasificaciones de riesgo de modo directo contractos interadministrativos: la entidad desea contratar con un par.
ii. iii. iv.
2.
NUEVO REGIMEN DE PUBLICIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS Y EN LA EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL Funcionalidad del SECOP como sistema procesal de informacin y comunicacin de todas las actuaciones de la fase precontractual, contractual y de liquidacin. Contenido de las actuaciones contractuales para todo tipo de contrato: documentos y actos de tramite; contrato y sus modificaciones; liquidacin; actos administrativos de la actividad contractual Eficacia procesal del SECOP: las entidades estatales, titulares del proceso selectivo, tienen la carga de publicar en el SECOP los procedimientos y actos asociados a tales procesos.
ESTRUCTURACION DEL NEGOCIO JURIDICO ESTATAL
Elementos comunes a los procesos selectivos Carcter de requisitos de legalidad de la estructuracin y consecuencias jurdicas de su omisin o deficiencia. Los requisitos de la estructuracin de contratos son un requisito de legalidad del contrato, que pueden devenir en la reparacin y ms an, en la nulidad del contrato. Parmetros de oportunidad (el momento en que se va a contratar); tcnicos; jurdicos (autorizaciones, permisos, etc); de mercado; requisitos que deben cumplirse con premisa bsica del proceso de seleccin. En estos parmetros se aplican los principios de oportunidad y conveniencia. Maduracin de proyectos: estudios, diseos, proyectos y pliegos de condiciones en todo contrato. En los de obra, adems debe contarse con: estudios, diseos y proyectos en estado de viabilidad inmediata; y disponibilidad de predios previa; impacto social, econmico y ambiental definitivos. Obtencin previa de autorizaciones, aprobaciones, licencias y permisos. Todo esto se debe realizar antes del proceso selectivo. Funcin del plan anual de adquisiciones (derivado del plan de accin 74L). Es un instrumento que obliga a dar los primeros pasos en la contratacin; qu objetivos se cumplirn, que contratos se van a utilizar; etc. Se debe expedir al inicio de cada vigencia fiscal. En principio es un instrumento imperativo de planeacin presupuestal, y adems, un procedimiento que debe ser observado en cada uno de los contratos a celebrar. Es un marco delimitador de la contratacin sin que sustituya el requisito de estructuracin de cada caso. Deber de anlisis y conocimiento legal, comercial, financiero, organizacional, tcnico y de riesgo de los oferentes. Necesariamente dentro de la etapa de planeacin. Funcin de los estudios y documentos previos: elaboracin del proyecto de pliego y del pliego definitivo; conocer el ncleo esencial del objeto contractual; debate pblico simultneamente con los proyectos de pliegos de condiciones (vigencia).
Art 8 ley 1150 del 2007: sobre la informacin (veraz, oportuna, conducente, etc) Septiembre 26 de 2013 Clase No. 18 CONTENIDO DE LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS 1. 2. Anlisis y justificacin que soporte el valor estimado del contrato rasgo directo de la conmutatividad objetiva del contrato estatal. ni ms ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecucin del objeto contractual sealamiento expreso de las variables y costos de toda ndole, utilizadas para el clculo, que surjan en funcin de la naturaleza del contrato, tales variables se inscriben en los aspectos tcnicos, econmicos y financieros. en el caso de utilizar el sistema de precios unitarios, la entidad debe soportar el clculo de presupuesto para la estimacin de aquellos, o lo que comnmente se denomina el anlisis de precios unitarios. modelo financiero de la concesin estudio de precios de la consultora Criterios para la seleccin de la oferta favorable: frente al artculo 5/1150, implica justificar y explicar en concreto el sistema de ponderacin de las ofertas y la motivacin de los factores escogidos, as como sus rasgos de proporcionalidad y adecuacin Anlisis del riesgo y la forma de mitigarlo sujecin a lo dispuesto en l art 4/1150 el soporte para la tipificacin, estimacin y asignacin de riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio econmico del contrato sujecin del art 17D al mandato del art 4 esta es una carga que se impone en todo tipo de contrato, pero su complejidad o simplicidad estar siempre en funcin de la naturaleza del respectivo objeto contractual. riesgos previsibles frente a la imprevisin en el contrato estatal y el equilibrio econmico. Criterios de atribucin tipos de riesgos. Polticos/regulatorios/financieros/negocio/gestin predial Las garantas que afiancen el cumplimiento. anlisis que sustente la exigencia de garantas para amparar los perjuicios contractuales y extracontractuales derivados del incumplimiento de la oferta o del contrato. lo cierto es que el nuevo marco legal, prev la posibilidad de varios tipos de garantas, no solo las bancarias y las aseguradoras, las dems previstas en los ordenamientos civil y mercantil. verificacin de cdigo de tratado internacional de libre comercio las dems exigencias establecidas especficamente en cada una de las modalidades de seleccin.
3. 4. -
Las anteriores reglas no aplican a las adquisiciones de mnima cuanta, para las cuales el art 94/1474 dispone regla especial. Si luego de todo el proceso, la entidad lo publica en el SECOP, se presumen que los estudios y documentos previos estn completos. AVISO DE CONVOCATORIA Y TRASLADO PUBLICO DEL PREPLIEGO 19,21D. 8L i. ii. Naturaleza del aviso: acto de trmite que hace pblica la existencia de la estructuracin plena del futuro proceso selectivo Funcionalidad: - junto con pre-pliegos, son el cauce para hacer efectivos los deberes de informacin previstos en el artculo 8L. No obligatoriedad de apertura. iii. iv. referente para las consultas a los documentos del respectivo proceso, y de las interactuaciones con los interesados.
Deber de publicacin oportuna junto con el proyecto de pliegos, para garanta de los interesados. 19 inc2 D Contenido: 21D. Indicativo del carcter completo de los estudios y documentos previos - perfil o sinopsis de la contratacin estructurada - perfil o sinopsis del inminente procedimiento de seleccin - cauces de conocimiento de los documentos Octubre 1 de 2013
Clase No. 19 adelantarme con Shannon, estaba en la oficina Octubre 3 de 2013 Clase No. 20 PLIEGO DE CONDICIONES Se compone de: Acto administrativo de apertura como fruto del proceso selectivo la entidad manifiesta su voluntad para decidir cul proponente se convierte en adjudicatario y por tanto, en contratante con la administracin. Es el pliego de condiciones un reglamento? Los reglamentos estn destinados a cumplir una funcin reguladora, y adicionalmente tienen la vocacin de permanecer, y en esa medida el pliego no tiene dicha vocacin de permanencia, pues una vez expedido no se sabe en qu va a terminar y si va a permanecer. Por tanto, el pliego de condiciones no es un reglamento puro y simple. Tambin est la tesis de que el pliego no solo versa sobre la regulacin del trmite selectivo, sino que al definir las especificase ciertas del pliego contractual, este trae el deber de regular las clusulas esenciales de contrato que se va a regular. El pliego de condiciones es un acto general, pero en s es un acto administrativo mixto (pues regula 3 ncleos bsicos de la contratacin en cada caso concreto: i). El objeto a contratar; ii). Las reglas del proceso selectivo; y iii). Las clusulas esenciales del contrato, a cargo de cada uno de los contratantes); Y tambin el pliego de condiciones es mutable, pues el pliego en lo que atae al proceso selectivo se va agotando como consecuencia de la condicin de trminos preludios y perentorios que se predican de las modalidades selectivas; sin embargo hay algo del pliego que no se agota sino que subsiste con posterioridad a la liquidacin del contrato. Tambin se dice que el pliego tiene unas caractersticas de intangibilidad. Los pliegos son intangibles porque unas veces expedidos como pliegos definitivos no pueden ser modificados sino bajo ciertos lmites temporales y materiales. Art 20 decreto 1520: estudios previos: son el mnimo esencial que debe tener todo proceso de seleccin. Son intangibles pues s bien pueden ser objeto de modificaciones razonables antes de la fecha lmite para entrega de ofertas, no puede ser sobre aquellos aspectos que estn definidos en la hoja de ruta segn el art 20 decreto 1510. El plazo mximo para hacer dichas modificaciones es 3 das antes de la fecha lmite para la entrega de ofertas Condiciones de eficacia de los pliegos de condiciones: Como regla general, un buen pliego es aquel que establece reglas claras, es decir, entendibles por cualquier sujeto medio. Art 24 nm. 5 ley 80 Prxima clase: averiguar sobre los procesos de seleccin: Licitacin pblica, Seleccin abreviada, Concurso de mritos, Contratacin de mnima cuanta, Contratacin directa Octubre 8 de 2013 Clase No. 21 Expuse sobre contratacin de mnima cuanta y por eso no copi. Adelantarme con Shannon Octubre 10 de 2013 Clase No. 22 Se borraron los apuntes del iPad. Adelantarme con Shannon Octubre 15 de 2013 Clase No. 23 FORMA, CONTENIDO Y EJECUCIN DEL CONTRATO ESTATAL Regla general: aplicacin del derecho comn i. ii. Prevalencia del derecho pblico en la fase precontractual Alcance de la autonoma de la voluntad Libertad de escoger la modalidad Libertad de pacto conforme al tipo contractual Prevalencia del derecho privado salvo: Condiciones de perfeccionamiento, ejecucin, garanta, pago y cesin. Lmites a la modificacin del contrato Direccin, vigilancia y control Ejercicio de poderes exorbitantes Pacto y efectividad de multas y clusula penal Condiciones de preservacin dela ecuacin contractual Condiciones de la liquidacin de contrato
CONDICIONES DE EFICACIA DEL CONTRATO ESTATAL Alude a en que momento existe el contrato estatal y cules son las condiciones de validez del mismo. Condiciones de eficacia del contrato estatal: perfeccionamiento, validez, y oponibilidad del contrato estatal
1. 2. Condiciones de existencia: Art 41: en el amito del contrato estatal estn las condiciones de perfeccionamiento del contrato estatal, que lo hacen un contrato de naturaleza solemne. En el estatuto estn expresamente reguladas las condiciones de validez del contrato estatal, particularmente en el art 44 estn las causales particulares de nulidad absoluta del contrato estatal respecto de las cuales no slo estn las del derecho comn sino otros factores que imponen en la celebracin del contacto estatal, unas cargas de legalidad ms fuertes que en el contrato de derecho privado. Condiciones de publicidad u oponibilidad
3.
Premisas para el perfeccionamiento: Preexistencia y firmeza del proceso selectivo: ya se ha surtido la adjudicacin del contrato, que hace que el contrato tenga fundamento en dicho proceso selectivo. Naturaleza del contrato de adhesin: el potencial contratista lo nico que puede hacer es presentar una oferta completa y competitiva para obtener la adjudicacin del contrato, pero es muy poco lo que puede entrar a discutir sobre el contenido Interpretacin del pliego de condiciones como fuente de interpretacin integral y como parte que integra el clausulado contractual mismo
Condiciones de perfeccionamiento (art 41.1 y 39.1): Distincin entre adjudicacin y celebracin del contrato. Muy pocas veces tienden a confundirse. La regla general es la distincin entre el acto de adjudicacin, cuyo objeto es identificar a la oferta ms favorable que se gana el derecho de celebrar el contrato, y el contrato mismo, que ya es el acuerdo de voluntades que se perfecciona de manera solemne por concurrencia de la partes. acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin, lo que se configura en la seleccin de la oferta ms favorable. Elevar el acuerdo a escrito. Art 41.1: rasgo de solemnidad del contrato estatal, que en todos los casos debe elevarse a escrito, aun cuando en el derecho comn se celebre sin la necesidad de este requisito. Siempre los contratos que celebran las entidades pblicas se celebrarn por escrito y no debern ser elevados a escritura pblica, salvo aquellos que conforme a las reglas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad de escritura pblica, y otros mencionados en dicho artculo. Art 39.1: si en la modalidad elegida la ley impone la solemnidad de la EP, en esos casos previstos por la ley comn, se debe surtir dicha solemnidad en el contrato estatal. Si el contrato estatal no cumple las condiciones del art 41.1 o del art 39.1 de la ley 80 del 93, el contrato no existe. Excepcin de elevar el acuerdo a escrito, con excepcin de determinados casos de la urgencia manifiesta (art 41.3). Por la situacin emergente la entidad ni siquiera alcanza a firmar el acuerdo escrito, pero en todo caso debe dejar constancia del acuerdo que suscribi. Cumplimiento de las solemnidades ab sustancian requeridos por disposiciones imperativas en la legislacin comn y en el propio estatuto. Fundamentos de la inexistencia del contrato 898.2 Es tan importante cumplir las indicaciones es de solemnidad del contrato estatal y de perfeccionamiento por escrito, que toda aquella labr que se desarrolle por fuera de esa cobertura, se trata de un hecho administrativo reivindicable a travs de la accin de reparacin directa. Se crea la posibilidad de celebrar contratos por medios electrnicos
CONDICIONES DE EJECUCIN DEL CONTRATO ESTATAL i. Definicin y consecuencias. Se establecen a manera de salvaguardas, para que la ejecucin del mismo no se vea interrumpida. Las condiciones de ejecucin se deben cumplir antes de iniciar la ejecucin de las obligaciones principales, por eso se llama obligaciones de salvaguarda. Carcter de tpicas obligaciones generadoras de responsabilidad contractual y de las potestades directivas y sancionatorias Art 41.2: constitucin y aprobacin de garantas. Contar con herramientas para reparar Reserva y suficiencia de recursos Aprobacin de vigencias futuras: Lo normal es que los contratos de ordinario se celebren para ser ejecutados durante la vigencia actual. Pero muchas veces, y frente a proyectos de inversin de gran alcance, se hace una disponibilidad presupuestas donde se afectan presupuestos de aos futuros, que tiene que ir al congreso (si es un gasto nacional), al consejo (si es un gasto municipal) o a la asamblea (si es un gasto departamental). El registro presupuestal debe haber superado el rgimen de aprobacin de vigencias futuras de la ley 819 art 10 a 12 y de la ley 1483 art 1. Pago de los aportes integrales de seguridad social y los parafiscales. Ley 789 de 2009d impone la obligacin de control en el marco de todo contrato Art 50: propuesta, celebracin y liquidacin. Sobre deudas: c-1083 de 2005. Inhabilidad para contratar si es deudor moroso. Art 23 ley 1150: condicin de ejecucin pero tambin de pago. Publicacin del contrato estatal: Rgimen anterior vigente hasta 1 de junio de 2012: D O y gacetas territoriales. Requisito indispensable para la legalizacin. Ley 190 DUC. Art 59 a 62 Alcances art 223 decreto ley 19 de 2012: solo se publicarn en SECOP Requisitos de ejecucin acordados segn pliego.
ii. -
iii. iv. v.
Prxima clase: incumplimiento de las obligaciones contractuales art 116 (que cubre, suficiencia, y en qu consisten los instrumentos). Octubre 17 de 2013 Clase No. 24 REGIMEN DE GARANTAS EN LA CONTRATACION ESTATAL Decreto 1510 de 2013: ttulo III captulo I. Art 111: las garantas que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son: 1. 2. 3. Contrato de seguro contenido en una pliza Patrimonio autnomo Garanta bancaria
Reglas generales: i. ii. Las garantas deben ser nicas: indivisibilidad de cobertura de riesgos y su autonoma La exigencia a los oferentes y contratistas plurales. Art 113
iii. iv. v. vi. Restablecimiento o ampliacin o suspensin de las garantas, por reclamaciones, adiciones y prorrogas. Art 137 Postulado general y delimitador del art 7 ley 1150 de 2007: el contratista esta obligado por regla general, salvo en los contratos: i). de mnima cuanta, ii). de seguros, y iii). interadministrativos; a constituir una garanta frente a posibles riesgos derivados del incumplimiento. El legislador parte de la base de que el contratista puede incumplir en sus obligaciones Las garantas se deben constituir por regla general sobre: 1. 2. 3. Los derivados de las obligaciones adquiridas por virtud de la liquidacin del contrato 4. La responsabilidad extracontractual proveniente de actuaciones, hechos u omisiones de los contratistas y subcontratistas autorizados, que causen daos a terceros ajenos al contrato Establecimiento de mecanismos de restablecimiento ante incumplimiento de reposicin. Para que la garanta sea efectiva debe surtirse un procedimiento, contemplado en el art 86 ley 1474 de 2011 Procedimientos para la efectividad por acto administrativo. Referente legal. Art 128. Excepciones a la regla general de constituir garantas Tipologa de los riesgos en la contratacin pblica que deben ser amparados, y suficiencia de garantas: 1) 2) 3) 4) Por incumplimiento de los ofrecimientos. Sancin derivada del incumplimiento de la oferta. Suficiencia: Como mnimo el 10% de la oferta. En el AMP (acuerdo marco de precios: modalidad de adquisicin de bienes y servicios con caractersticas tcnicas y uniformes. Ej: Colombia eficiente compra todo el papel de resma que requiere el estado). En subasta y concurso de mritos, 10% del presupuesto oficial Estimacin casos del presupuesto oficial superior a 1000 smlmv. Riesgos que cubre la garanta de seriedad (art 115): Omisin de suscribir el contrato, sin justa causa Retiro de la oferta luego de la fecha de cierre Omisin de prorrogar la garanta de seriedad frente a la adjudicacin y frente a la celebracin. Omisin de constituir la garanta de cumplimiento. Ya se perfecciono el contrato (el adjudicatario firm el contrato sin constituir la garanta), los he da lugar a que se le exija la garanta de seriedad. Por incumplimiento de las obligaciones contractuales: parcial, tardo, o defectuoso Buen manejo de anticipo: debe cumplir el 100% del valor del anticipo y hasta la liquidacin o amortizacin, segn pliego 119 Devolucin del pago anticipado: 100%. y hasta la liquidacin o verificacin de cumplimiento total incluida entrega de lo asociado a este, segn pliego 120. Cumplimiento: incumplimientos de toda ndole, no cubiertos por otros amparos especficos. Multas. Vigente mnimo hasta la liquidacin. Dos tipos de determinacin del valor. 12.1 Salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales: 5% desde la terminacin del plazo y tres aos ms. Contratacin de personal predefinido en la relacin. 12.2. Estabilidad y calidad de obra: el riesgo de estabilidad de obra solo se exige en el contrato de obra pblica. De conformidad con objeto, valor y naturaleza (123). Como mnimo por 5 aos salvo justificacin tcnica, desde la entrega a satisfaccin. 2060 cci. Defectos imputables (obra, suelos, materiales). Se refiere a todos los defectos que present la obra despus de haber sido entregada. La garanta es por 5 aos Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos. de conformidad con objeto, valor, y naturaleza, por el tiempo de la garanta mnima presunta y y vicios ocultos. La garanta va desde el recibo de los bienes y equipos. Calidad del servicio: el objeto que deriva del contrato es un servicio en concreto o una actividad intelectual. Caso del contrato de consultora, interventora. Cuando la contratacin es una interventora, la garanta de la calidad del servicio debe ser la misma que se concedi durante la otorgacin del contrato. Otros amparos: determinables por las entidades funcin del tipo de obligaciones. Caso especial de la proteccin de bienes. Responsabilidad extracontractual: por hechos u omisiones de los contratistas o subcontratistas. Slo plizas y por un periodo igual al de ejecucin Su valor en funcin del valor del contrato, segn rango. 12.6
vii. viii. ix. x.
GARANTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES: Contrato de seguros. Ver exclusiones Inaplicabilidad de la clusula de proporcionalidad: En el contrato de seguro que ampara el cumplimiento, la compaa aseguradora NO puede mediante clusula expresar: que el valor asegurado ampara los perjuicios derivados dle incumplimiento total del contrato asegurado. la aplicacin de la proporcionalidad cuando se presenta cumplimiento parcial Improcedencia de la terminacin automtica y de la facultad de revocacin del seguro: La garanta nica de cumplimiento a favor de las entidades estatales no expira por falta de pago, tampoco procede la revocacin unilateral. Inoponibilidad de excepciones de la compaa de seguros: La compaa de seguros no puede oponerse ni defenderse en la reclamacin alegando conductas como reticencias o inexactitudes del tomador, ni cualquier otra que desee proponer Sancin por incumplimiento de la seriedad de la oferta: Cuando hay siniestro en la seriedad de la oferta tendr la complaca aseguradora que pagar la totalidad del valor asegurado a ttulo de sancin. Ver requisitos del seguro de responsabilidad civil extracontractual. Octubre 22 de 2013 Clase No. 25 GARANTIA BANCARIA:
Art 146 decreto 1510: no aplica ningn beneficio de excusin, por lo que presentado el acto administrativo, el banco no tiene otra alternativa que hacer efectiva la liquidez de la garanta que se ha presentado. Ver presentacin de Camilo vivas y Federico Ortiz. Formas de pago: Anticipo: la entidad estatal no puede pactar un anticipo o pago anticipado superior al 50% del valor estipulado en el contrato. Se define en la jurisprudencia de la seccin tercera consejo de estado, segn la cual, por anticipo se entiende que se trata de una entrega de recursos al contratista, con el nico fin de destinarlo al contrato. De all que se califique al anticipo como una manera de financiacin y/o prstamo del contratista. Se trata de dineros de los cuales no puede disponer libremente el contratista, sino que deben ser destinados nica y exclusivamente a la ejecucin del contrato. El monto que la entidad le entrega al contratista a ttulo de anticipo se ha considerado RECURSOS PUBLICOS (13436 de 26 de junio de 2001, y 10607 del 13 de sept de 1999). En los casos de contratos de obra pblica, concesin, salud, y en general los que resulten de la licitacin pblica, si se da el anticipo debe ser manejado a travs de fiducia. Pago anticipado: en el pago anticipado lo que hace la entidad no es financiar el contratista ni transferir recursos pblicos, sino adelantar parte del precio del contrato, que en ningn caso puede ser superior al 50% del valor. En el pago anticipado el contratista tiene libre disposicin de los recursos, es decir, no estn afectos a los fines del contrato, pues se trata de un adelanto de precios. Esta modalidad se suscita en la adquisicin de bienes, particularmente de bienes escasos.
MODIFICACIN DEL CONTRATO ESTATAL Prevalencia de los principios rectores: i). Transparencia, ii). Planeacin, y iii). Seguridad jurdica. Los lmites a las modificaciones de los contratos se atan a la vigencia de los principios. Las modificaciones del contrato se califican como de carcter excepcional o extraordinario; pueden acontecer por circunstancias imprevisibles; por circunstancias imputables a las partes; etc., de manera que dichos cambios no pueden afectar el ncleo esencial del objeto del contrato. Si se afecta el ncleo esencial se estara hablando de un contrato nuevo, y con este, un nuevo proceso de seleccin, pues implica un quebranto del proceso selectivo, y del proyecto estructurado en el principio de planeacin y seguridad jurdica. Mutabilidad del contrato por sus fines vs. La preservacin de su objeto. Contratos incompletos: Aquellos cuyas contingencias plenas no es posible prever. Ncleo esencial: elementos esenciales: por ejemplo, el plazo: el plazo no es un elemento esencial sino accidental. Lo mismo ocurre con el precio. La asignacin de riesgos si es ncleo esencial. Modificacin del contrato estatal: a) Adicin del contrato: cambios en las cantidades o especificaciones que resultan complementarias y por ende, dentro del objeto contractual. Debe haber un nexo necesario entre lo que se llama complementario, y el objeto. Tambin es posible que se considere necesario adicionarlo para mantener las condiciones tcnicas, jurdicas y econmicas, al momento de contratar; que tienen que ver con el restablecimiento del equilibrio del contrato.
Hay dos tipos de adiciones: aquellas limitadas a un valor superior al 50% del valor del contrato, y otras destinadas a restablecer el equilibrio econmico del contrato, o aquellas otras que impliquen el ejercicio del ius variandi. Octubre 24 de 2013 Clase No. 26 No alcanc a llegar por trancn. Adelantarme con Shannon b) c) Prrroga del contrato Suspensin del contrato: Octubre 29 de 2013 Clase No. 27 d) Cesin del contrato: inc 3 art 41 EGCE. Rgimen jurdico: 887 y sus pero en concordancia con los principios rectores del estatuto de la contratacin estatal. Alcance de la expresin intuito personae 41.3 Que se encuentre en ejecucin Implica necesariamente una subrogacin de obligaciones y derechos El cesionario tendr derecho respecto de la E.E, tendr los mismos crditos, acciones, privilegios y beneficios del cedente, pero as mismo, las deudas, los requerimientos, las cargas, los gravmenes, reparaciones y medidas de control o correccin. Extingue las obligaciones del cedente No se puede entender la cesin solo como la salvacin del contratista inicial No purga incumplimientos no enerva medidas resarcitorias No puede regular ni revocar las potestades de la administracin Diferencias con la cesin de crditos 25ab 12 R. 20817: en la cesin de crdito el contratista es el mismo solo que un tercero interviene. autorizacin previa y por escrito o Funcin: verificacin de equivalencia de calidades tcnicas, financieras y administrativas para continuar. o Evaluar condiciones y decidir: seccin tercera 7 feb 2002 R.21845 o Se explica por los alcances de la cesin. Sustitucin en bloque de la posicin ocupada. Exp 23875 3 de marzo de 2005 o Se explica por el carcter de novacin que adquiere la cesin y la consecuente extincin de obligaciones. Rad 21845 7 de feb 2002 Solo aplica para los casos de entidad estatal como contratante de bienes, obras y servicios. POTESTADES Y CONTROL DE LA EJECUCIN Delimitacin entre supervisin e interventora: Por regla general, no deben ser concurrentes. En todo caso delimitado. Depende del grado de especialidad tcnica, complejidad o extensin. No obstante, todo contrato debe tener un supervisor: funcionario de la entidad.
Los estudios previos en contratos superiores a la menor cuanta se deben precisar. Casos de supervisin. No requiere conocimiento especializado. Seguimiento tcnico, administrativo, financiero, contable y jurdico. Lo ejerce la entidad salvo excepciones de apoyo Casos de interventora. Deberes y potestades del supervisor de interventora: o deber de proteccin de moral. Administrativa o deberes de seguimiento e informacin del contratista hacia la entidad. Actos de corrupcin, punible y riesgos de incumplimientos. Incumplimientos. o deber de verificacin y exigencia o deberes de dictamen y/o recomendacin o deber de carcter oportuno de su ejercicio: preventivo y curativo. Responsabilidad jurdica del supervisor y del interventor: o Asimilacin a la funcin pblica o Obligaciones funcionales y hechos u omisiones respecto del contrato vigilado o Falta gravsima cuando se omiten los deberes de exigencia, recibo, verificacin e informacin o Inhabilidad por 5 aos para contratar con el estado, frente al incumplimiento de los deberes de verificacin e informacin o Solidaridad patrimonial (dependiendo de. Estado de deberes) o Unificacin de efectos sancionatorios en consorcios y uniones interventores. o Extensin de la garanta, hasta la estabilidad en los contratos de obra El debido proceso en la imposicin de sanciones contractuales: o Casos de multas, declaratoria de incumplimiento y sanciones (caducidad). o Carcter sumario y verbal. Evidencia cierta del incumplimiento de contratista Cumplimiento cierto de la administracin Dictamen de supervisin e interventora Imputacin. Estimacin de los perjuicios. Potestades administrativas que excepcionalmente confiere la ley a la administracin, para imponer su voluntad en supuestos de la ejecucin del contrato, expresamente definidos por aquella. La entidad puede ejercer el ius variandi u otros. o Distincin entre tipos de clusulas o reglas del contrato que pueden romper la igualdad de las partes a favor de la administracin. Las exorbitantes o excepcionales Las obligatorias, entre otras. Clusulas exorbitantes: aquellas impuestas o derivadas por ley, que slo se aplican en cierto tipo de contratos. Sn la de caducidad, la de modificacin unilateral, la de reversin, la de interpretacin ni lateral, etc. Naturaleza y caractersticas de las potestades unilaterales o Aplicacin restrictiva: filosofa de la ley 80 va. Filosofa de la ley 1150 o Legalidad Estrictamente surgen de la ley, no del contrato. Su delimitacin est contenida en la ley No confieren poderes implcitos La teora de los 4 grupos: 20 nov 2006 R. 30832/13 feb 2013 R. 24996. Fuera de los casos previstos en la ley o en su pacto discrecional, genera la nulidad absoluta de la clusula. o Fuente de reconocimientos a equilibrio contractual
Aunque todas, las dos primeras pueden ser concurrentes. Octubre 31 de 2013 Clase No. 28 POTESTADES EXCEPCIONALES No aplican a todos los contratos. Las exorbitantes son nicas de la admn., uno pueden ser de particulares, y son: caducidad, modificacin unilateral art 16 ley 80, terminacin unilateral e interpretacin unilateral. Hay otra clusula que es la de liquidacin unilateral Lmites temporales para su aplicacin. Evolucin jurisprudencial: Etapa 1999: Transcurrido el plazo de ejecucin es que se puede apreciar el real estado de cumplimiento Contrato vencido vs. Contrato extinguido, lapso para caducidad y multas. El contrato vencido es aquel en el cual se ha incumplido el plazo para su ejecucin y por tanto las obligaciones se hacen exigibles, y contrato extinguido, en el que ya est finiquitada la relacin y se procede a la liquidacin. Etapa 2000: La causal de caducidad implicaba controlar la paralizacin del contrato o la afectacin de ejecucin
La ley 80 no reconoca la facultad expresa de imponer multa por va administrativa. Rasgos de la posicin habitual de la actual jurisprudencia (rad 17031 20 nov 2008 y rad 20810 feb 2012):
El ejercicio de las potestades calificadas como excepcionales solo se puede realizar dentro del plazo de ejecucin del contrato. Despus del vencimiento no se puede decretar la caducidad del contrato, ni la terminacin, pues el contrato ya est terminado, lo que se hace es proceder a la liquidacin. El criterio de temporalidad est circunscrito a tales clusulas. No aplica cuando se requiere declarar incumplimiento para clusula penal y la efectividad de las garantas Declaratoria de los incumplimientos de las obligaciones de garanta posteriores, como actos emitidos con ocasin del contrato Casos en los que la obligacin principal de entrega ya se cumpli, razn por la cual resulta ilgico que estuviese sometida a los lmites temporales derivados de la vigencia del contrato.
Aunque todas, las dos primeras pueden ser concurrentes. Noviembre 5 de 2013 Clase No. 29 POTESTADES EXORBITANTES A. LA INTERPRETACIN UNILATERAL COMO POTESTAD EXHORBITANTE.
Art 17 ley 80. Capacidad de dar alcance y aplicacin a una clusula esencial para el cumplimiento del contrato sobre el cual existen discrepancias o superables por mutuo acuerdo de posible paralizacin o afectacin grave al servicio. Presupuestos bsicos Reglas del derecho comn y del EGCE Reglas del 28 o Contratos conmutativos: el contrato estatal es un contrato de intercambio de obras y servicios por un precio, y por tanto conmutativo o Fines y principios rectores o Buena fe o Equilibrio contractual Criterios del Cci 1618 y ss o Modalidad del contrato de adhesin o Funcin de los antecedentes integrales o Criterios subjetivos. Intencin o Criterios objetivos. Eficacia. Discrepancia y/o ambigedad sustancial Mutuo acuerdo Interpretacin inadecuada del contratista que produzca la calificacin de la discrepancia como esencial. Motivacin Acreditar la amenaza o inminente paralizacin o afectacin No es posible modificar el objeto so pretexto de interpretacin
B.
LA MODIFICACIN UNILATERAL COMO POTESTAD EXHORBITANTE.
Art 17 ley 80 Aplica en los contratos de obra, prestacin de servicios pblicos, concesin, y prestacin de servicios y contratos de suministros. Es lo que en la contratacin estatal se conoce como ius variandi, que es el derecho de una de las partes de modificar las condiciones inicialmente establecidas para contratar. La modificacin unilateral tiene como premisa que el contrato est en ejecucin no que se haya concluido o que se hayan pactado prorrogas. Caractersticas Se define como la capacidad de introducir modificacin, que el contratista debe aceptar, siempre y cuando se le reconozca compensaciones econmicas para evitar la paralizacin o afectacin grave del servicio. Inmutabilidad del servicio vs. la relativa mutabilidad del contrato. Por supresin o adicin de obras, trabajos, bienes o servicios. Marco enumerativo de 16 que fijan criterio restrictivo frente al cambio de objeto Sin variacin del objeto. Nuevo objeto = nuevo contrato = nuevos proceso selectivo Ius variandi: concepto de 13 de agosto de 2009 no. 1952 o clusula de progreso o Mutabilidad de obligaciones por el cambio del entorno tecnolgico y del servicio. Mayor eficacia o actividades complementarias del objeto, necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias tcnicas y funcionales Acreditacin de paralizacin y/o afectacin grave. Recae en todos los contratos Reconocimientos y compensaciones: siempre se compensarn los mayores costos/integral. En supresin, lo ejecutado y la utilidad esperada; y en adicin, lo nuevo ms la utilidad adicional. Surgimiento de la facultad de renunciar a la ejecucin cuando el valor de la modificacin alteren un 20% el valor del contrato. Efectos o Liquidacin o Nuevo contrato C. LA TERMINACIN UNILATERAL COMO POTESTAD EXHORBITANTE.
Art 17 ley 80 La terminacin unilateral slo aplica en el contrato de obra pblica, concesin, explotacin de bienes del estado y prestacin de servicios pblicos, pero si se pacta, tambin aplica en el contrato de prestacin de servicios y en el de suministro. La regla general es que no se aplica en los dems contratos. Pero hay una norma de aplicacin de terminacin unilateral cuando tenga ocurrencia una causal de nulidad del objeto contratado, que debe ser calificada por la administracin. Capacidad de dar por terminado el contrato anticipadamente y en cualquier tiempo, antes de la extincin de obligaciones, cuando se configur alguna o algunas de las causales.
Exigencias del servicio o cuando la situacin del orden pblico lo imponga Deber imperativo de garanta (elementos), impele la adopcin de la medida extrema (6 junio 2007rad: 17253) Muerte (posibilidad del asegurador). Incapacidad fsica permanente. Sentencia C-454 de 1994 (posibilidad del asegurador). Disolucin (id). Interdiccin judicial (id). Ley 1306 de 2009 art 52 y ss. La quiebra se modific. Necesaria referencia a liquidacin judicial, ante la imposibilidad de recuperar la empresa. Ley 1166 de 2006 art 21 y ss, y 50. Cesacin de pagos. Concursos o embargos judiciales. Casos en los que si bien no se da lugar a una liquidacin judicial, se afecte de manera grave el cumplimiento del contrato.
La inexistencia de los presupuestos fcticos de la causal, como desvo de poder. Noviembre 7 de 2013 Clase No. 30 No vine porque le robaron el celular a melito Noviembre 12 de 2013 Clase No. 31 Qu son las expectativas? Tiene que ver con los motivos que llevaron a las partes a contratar. La equivalencia no es de las prestaciones sino de las cargas Doble va: dado que es un contrato conmutativo que se basa en la equivalencia de las prestaciones, cuando dicha equivalencia se rompa, la parte que sufra (ya sea el contratista o la administracin) debe ser resarcida por la otra. Deberes derivados del principio del equilibrio contractual 1. Preservar las condiciones tedias en cuenta a momento de proponer o contratar 2. ejercer la funcin de direccin y vigilancia del contrato 3. Deber de actuacin inmediata 4. Deber de mitigar los riesgos normales asignados a cada parte Clusula de reajuste (indexacion) y de revisin de precios (frmulas matemticas). La ola invernal: un constructor experto sabe que en determinadas pocas del ao y en ciertas zonas, debe tener unas previsiones que caen bajo los riesgos normales del contratista, y que por ser riesgos extraordinarios NO SON FUENTE DE RUPTURA. Causas de ruptura: 1. Incumplimiento 2. Imputables a la administracin: es una especie de responsabilidad sin culpa, que obliga a que se reestablezca el equilibrio del contrato. Son: i. El hecho del prncipe, ii. El ius variandi: incluye modificacin e interpretacin unilateral. La terminacin unilateral es un fenmeno distinto del ius variandi, y iii. Causas extraas a las partes: se clasifican como hechos de la naturaleza, hechos econmicos, que jurisprudencial ente estn englobados en el concepto de imprevisin. Consejo de estado 1996: cualquiera que sea la fuente de ruptura, el contratista debe ser reparado de manera integral, en su lucro cesante y en su dao emergente. Pero si la causal de la ruptura del equilibrio econmico y financiero corresponde a una causa ajena a las partes, en ese evento, no hay indemnizacin sino una simple compensacin hasta el punto de no perdida. La prdida de la utilidad tiene un efecto neutro. En los eventos donde no hay culpa, lo que se hace es llevar contratista al punto de no perdida. Que se debe acreditar para hacer efectivo el restablecimiento que surja de cada una de estas fuentes de ruptura del equilibrio econmico y financiero del contrato? 1. 2. 3. 4. la causa de la ruptura que el hecho que gener la ruptura obedece a un riesgo anormal, extrao, no parte de los riesgos normales que debe asumir la parte que alega el rompimiento del equilibrio que el sujeto que alega no estaba en el deber jurdico de soportar los efectos de la ruptura. el monto econmico del impacto de esa fuente de ruptura, por ser fuente de responsabilidad contractual, donde no puede haber enriquecimiento si causa.
HECHO DEL PRNCIPE Si bien se llama hecho, no hay ningn hecho. Implica la expedicin de un acto general y abstracto, en ejercicio de las funciones propias de la funcin de polica. Debe ser una decisin en la que la autoridad que la expida sea al mismo tiempo la entidad contratante, lo que hace que el hecho ocurra slo en entidades que tengan la potestad de proferir actos administrativos en ejercicio de su funcin de polica. El contrato debe ser impactado en la medida en que dicho acto se vuelva un riesgo anormal frente a los riesgos que normalmente deban asumir las partes en el contrato. Se debe tratar un hecho imprevisible sobre todo para la parte que lo padece, cualquier grado de previsibilidad puede romper la aplicacin de la teora del hecho del prncipe. Actos generales pero que dictan otra autoridad distinta de la contratante: leer. Surge bajo un mod,el de estado centralista TEORA DE LA IMPREVISIN Se diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito Absoluto, en que el contrato a pensar de su onerosidad, puede ser ejecutado. Es ms, para probar dicha onerosidad el contratista lo que hace es ejecutarlo y demostrar que fue que le sali ms caro ejecutarlo. Umbral de la imprevisin:
El contratista est en esa carga de la prueba de los hechos que generaron la ruptura, adems debe acreditar que la utilidad que esperaba no fue suficiente y que super el umbral Noviembre 14 de 2013 Clase No. 32 LIQUIDACIN DEL CONTRATO ESTATAL Etapa que inicia con el vencimiento del plazo de ejecuciones contractuales. Desde 1993 art 60 y 61 estatuto, modificado por leyes 1150 y art 217 decreto ley 19 de 2012: es aquella actuacin en la cual se define el balance entre las actividades contratadas y las actividades ejecutadas. Es el balance final del contrato que realiza el ajuste de las prestaciones para finiquitar el negocio, como rendicin de cuentas entre las partes, para determinar quin le debe a quien, que o cuanto le debe y por qu se lo debe (la situacin de cada parte en relacin con el cumplimiento de sus obligaciones). Funcin: Extinguir de manera definitiva el vnculo contractual Busca la declaratoria total o parcial a paz y salvo, del contrato Contenido: Por regla general, el contenido solo debe versar sobre las prestaciones contratadas y ejecutadas en el marco de lo solemnemente pactado La ley 80 involucra la posibilidad de perfeccionar y llevar : o Ajustes, revisiones y reconocimientos o Incluye las transacciones, conciliaciones y otros acuerdos derivados de la solucin directa de controversias durante la ejecucin o con motivo de la ejecucin. o Con las debidas actuaciones en la debida oportunidad. Procede: 60.1 o En los contratos cuya ejecucin se extienda o se prolongue en el tiempo o Es potestativa en los contratos de prestacin de servicios. 217 o En los casos de terminacin unilateral o En caso de declaratoria de la caducidad o No ser obligatoria la liquidacin de contratos de prestacin de servicios profesionales (tiene unas reglas) Plazo para la liquidacin. Desde terminacin. 11: o Contrato vencido (plazo del contrato) - contrato extinguido (plazo de liquidacin) fijacin del plazo en los pliegos de condiciones o Voluntad de las partes/supletorio o Privilegio de la liquidacin por mutuo acuerdo. Antes de la caducidad de la accin, sin perjuicio de la unilateral o Funcin en relacin con la caducidad o Consecuencia del vencimiento de los plazos Etapa jurisprudencial I: posibilidad de liquidar mientras no se admita demanda y no est caducada la accin. Etapa II: preclusividad Ley 1150 Obligacin de intentar la liquidacin bilateral: o Citacin o requerimiento formal, sucesivo y dentro del trmino establecido para la liquidacin bilateral. El plazo de caducidad las controversias que se quieran llevar a la jurisdiccin contencioso administrativa es de 2 aos, a partir del vencimiento del plazo previsto para la liquidacin del contrato Momentos en la liquidacin: 1. Por mutuo acuerdo: 4 meses, o lo que hayan pactado las partes. 2. Liquidacin unilateral: 2 meses Obligacin de la liquidacin unilateral ante el fracaso de la liquidacin bilateral. Imposibilidad de la caducidad e incumplimiento: Presupuesto para acudir a la liquidacin unilateral Naturaleza y competencia. Contenido del acto Plazo/oportunidad Liquidacin definitiva: Fuerza del mutuo acuerdo. Acto de autonoma y firmeza. Consecuencias de no formular excepciones o Slo impugnable por vicios del consentimiento Con reflejo de incumplimientos Liquidacin parcial: con o sin reflejo de discrepancias. Efectos Posibilidades de liquidacin bilateral. 11 Obligaciones ultractivas y su garanta. Noviembre 25 de 2013 Examen Final

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APUNTES DE CLASE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DR.

MARIO ROBERTO MOLANO DIANA MARCELA ROMERO ROJAS -2013-II

Reglas bsicas del principio de transparencia: a. Tipologa de los procedimientos de seleccin:

ii. iii. iv.

ESTRUCTURACION DEL NEGOCIO JURIDICO ESTATAL

vii. viii. ix. x.

LA MODIFICACIN UNILATERAL COMO POTESTAD EXHORBITANTE.

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