1

A Parte Geral do Novo Cdigo Civil

(1)

Autor: Miguel Reale: (Professor, Jurista, Filsofo, falecido em 14 de abril de 2006 Publicado !a "di#$o 1% & 21'0('2006

Eminente Desembargador Federal Nylson Paim de Abreu, ilustre Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria, ilustre Professora Judith Martins osta, ilustres magistrados a!ui "resentes, desembargadores, ad#ogados, car$ssimos estudantes% Em "rimeiro lugar, eu dese&o agradecer de cora'(o esta manifesta'(o generosa do nosso Presidente Paim de Abreu, !ue se e)cedeu na refer*ncia a minha "essoa% +enho sido a"enas um "rofessor, , dessa !ualidade !ue mais me orgulho, e !ue tem "or si s- a de#ida !ualifica'(o% Professor consciente da sua res"onsabilidade du"la de comunicar o saber e de formar as "ersonalidades% Personalidades !uer no sentido indi#idual, !uer no sentido do "es!uisador e do cientista, a !uem nos dirigimos sem"re com a es"eran'a de no#as indaga'.es e no#as descobertas% om essas "ala#ras !uero tamb,m manifestar o grande "razer !ue tenho de falar deste +ribunal, "or!uanto o /io 0rande do 1ul tem se re#elado de uma forma e)traordin2ria no cam"o do Direito, n(o a"enas atra#,s de seus grandes mestres, como seria desnecess2rio lembrar, tamanha , a consci*ncia deles "or "arte dos rio3grandenses, mas tamb,m "ela re"ercuss(o de seus ensinamentos, de um Armando 4mara, de um irne Lima, etc% 1eria absurdo lembrar todos os nomes !ue de#em ser, como arlos Ma)imiliano e l-#is do outo e 1il#a, t(o o"ortunamente e necessariamente lembrados% abe3me falar sobre a Parte 0eral do no#o -digo i#il, e a sim"les escolha deste assunto re#ela a sabedoria dos organizadores desta 5 Jornada de Direito i#il, "or!uanto h2 toda uma hist-ria a contar relati#amente 6 Parte 0eral do -digo i#il% omo sabem os "resentes, hou#e tr*s tentati#as de elabora'(o de um no#o -digo, ou melhor, de uma re#is(o e elabora'(o de um no#o -digo% A !ue foi "or mim "residida, na !ualidade de /e#isor da omiss(o /e#isora e Elaboradora do -digo i#il, foi a terceira% Ela foi "recedida "or duas outras% A "rimeira te#e a id,ia de destacar do -digo i#il o -digo das 7briga'.es, reduzindo, assim, o conte)to do -digo i#il de 898:% N(o obstante a "reemin*ncia dos elaboradores dessa "rimeira tentati#a, Philadel"ho de Aze#edo, 7rozimbo Nonato, ;ahnemann 0uimar(es, essa "ro"osta n(o foi aceita "or!uanto ha#ia um desmembramento do -digo elaborado "or l-#is <e#il2c!ua, e !ue &2 era um "atrim=nio da cultura brasileira% Falhada a "rimeira tentati#a, hou#e uma segunda, com uma "e!uena di#erg*ncia, ou melhor, com uma "e!uena #aria'(o% onsistiu ela sem"re na id,ia "ersistente de se fazer um -digo das 7briga'.es aut=nomo e um -digo i#il mais restrito, dele eliminada a Parte 0eral, tal como foi o -digo "re"arado "elo grande &urista 7rlando 0omes% E o -digo das 7briga'.es coube a uma comiss(o "residida "elo ilustre &urista aio M2rio da 1il#a Pereira% +amb,m essa segunda "ro"osta, sobretudo "ela elimina'(o da Parte 0eral, "ro#ocou uma rea'(o "or "arte da elite &ur$dica nacional, !ue n(o concordou com essa "ro"osta% E fez muito bem, data venia, fez muito bem a cultura &ur$dica nacional de n(o aceitar essas duas "ro"ostas% De maneira !ue, !uando me coube a honra de elaborar ou de organizar uma re#is(o do -digo i#il, a minha "rimeira "reocu"a'(o, bem como de meus com"anheiros de trabalho, foi "reser#ar o -digo de 898: o mais "oss$#el, a come'ar "ela sua estrutura% Na realidade, a estrutura do -digo de >??> , a estrutura do -digo de 898: com uma retifica'(o fundamental determinada "elo a#an'o do tem"o, "elas circunst4ncias hist-ricas% @ a inser'(o de uma no#a "arte, intitulada Direito da Em"resa%

@ !ue, na realidade, hou#e uma "rofunda transforma'(o, re"ercutida em todo o mundo, da!uilo !ue se chama#a o Direito omercial% 7 Direito omercial, como sabem, , um Direito or"orati#o, !ue surgiu nas matrizes das cor"ora'.es medie#ais e de"ois se desen#ol#eu na ,"oca moderna, sem"re tendo o com,rcio como a sua refer*ncia% Mas a era moderna #iu a"arecerem outras formas de "rodu'(o e circula'(o da ri!ueza, muito al,m da "r-"ria ati#idade "uramente mercantil, e ti#emos o gigantismo da ati#idade industrial% E n(o menor re"ercuss(o dos ser#i'os sob todas as suas formas e, es"ecialmente, os ser#i'os como cibern,tica, como inform2tica, !ue chega ao "onto de se declarar !ue a nossa era , a era da informa'(o, , a era da inform2tica% E, ent(o, o com,rcio n(o "odia mais ser a linha dominante de uma codifica'(o% Da$ a id,ia da em"resa, em"resa mercantil, em"resa industrial, em"resa de ser#i'o, cu&os "rinc$"ios fundamentais s(o dados no -digo i#il "or ser este o -digo matriz% N-s n(o ti#emos em #ista, meus caros amigos, a elabora'(o de um direito "ri#ado unificado, o !ue seria absolutamente inadmiss$#el% A nossa "reocu"a'(o foi outra, a de fazer a unifica'(o do Direito das 7briga'.es, dando consolida'(o 6!uilo !ue &2 era uma realidade nacional, "or!uanto, em #irtude do obsoletismo do -digo omercial de 8AB?, os "r-"rios comercialistas n(o mais se referiam ao -digo de 8AB?, mas faziam refer*ncia, ao contr2rio, ao Direito das 7briga'.es do -digo i#il% E assim era a orienta'(o da doutrina e a consagra'(o "ela &uris"rud*ncia nacional em todas as suas modalidades% De maneira !ue, como est(o #endo, n-s n(o ti#emos a "reocu"a'(o da no#idade, mas, ao contr2rio, ti#emos a "reocu"a'(o da #erifica'(o de uma realidade !ue "recisa#a ser le#ada 6s suas ltimas conse!C*ncias% Essa , a raz(o de ser do nosso -digo% 7ra, foi conser#ada, "or conseguinte, a Parte 0eral% A Parte 0eral est2 ligada 6 genialidade de +ei)eira de Freitas, !ue, antes mesmo dos alem(es e do -digo i#il alem(o, !ue entrou em #igor em 89??, anteci"ou a codifica'(o do seu esbo'o genial relati#amente a uma Parte 0eral% De"ois, ele sim"lificou, mas, de certa maneira, e)"ressou a onsolida'(o das Leis i#is, !ue foi, durante muitos anos, o nosso "r-"rio -digo i#il% +raduzido "ara o franc*s ou "ara o alem(o, ele n(o foi traduzido como consolida'(o, mas como -digo i#il <rasileiro% Por!ue, na realidade, o foi% E essa obra, bom, n(o #amos des#iar o assunto, essa obra de +ei)eira de Freitas era de fato uma codifica'(o !ue "ermitiu a realiza'(o do trabalho de l-#is <e#il2c!ua% Nesse conte)to, a Parte 0eral ad!uire uma im"ort4ncia ainda maior do !ue a!uela !ue tinha no c-digo !ue chamaremos o -digo <e#il2c!ua% @ !ue, como sabem, l-#is <e#il2c!ua foi altamente influenciado, ao elaborar o seu trabalho inicial, na ltima d,cada do s,culo D5D, notem bem, ltima d,cada do s,culo D5D, foi altamente influenciado n(o a"enas "ela tradi'(o do direito luso3brasileiro, mas tamb,m "ela escola da e)egese e, em maior grau, "ela escola dos "andectistas% 7 "andectismo, !ue era uma es",cie de idolatria do direito romano, tal como se e)"ressa#am as "andectas de Justiniano, essa escola "andectista se caracteriza#a "ela "reocu"a'(o de dar aos "roblemas &ur$dicos uma estrutura rigorosamente &ur$dica, ou se&a, solucionar os "roblemas &ur$dicos com categorias do direito% Era, de certa maneira, uma sistematiza'(o cerrada, fechada, na com"reens(o do direito% Ao contr2rio, n-s, ao concebermos esta no#a estrutura &ur$dica b2sica como matriz do Direito Pri#ado, "ensamos em um sistema aberto% 7 -digo atual, a come'ar "ela Parte 0eral, caracteriza3se "elas suas cl2usulas abertas, "elas normas !ue n(o s(o estrita e rigorosamente &ur$dicas no sentido de dar uma solu'(o "lena e com"leta aos "roblemas obser#ados, mas !ue dei)a sem"re de forma tal !ue fi!ue sendo uma "arte "ara a doutrina e "ara os &u$zes% A norma aberta , uma norma destinada 6 cria'(o "osterior do int,r"rete, mesmo "or!ue, eu tenho at, tal#ez, de certa maneira, e)agerado, n(o se com"reende a norma sem a inter"reta'(o% E cheguei mesmo a dizer !ue a norma , a sua inter"reta'(o% En!uanto n(o ob&eto de uma hermen*utica a"reciando seus resultados e desen#ol#endo o !ue nela est2

im"l$cito, a norma , a"enas um esbo'o de um comando, !ue "assa a atuar de maneira efeti#a em raz(o da inter"reta'(o #i#ida "ela doutrina e "ela &uris"rud*ncia% ;2, "ortanto, uma #is(o global, uma #is(o totalizante, mais aberta da!uilo !ue se "ode chamar um sistema% om esses dados elementares, sobre os !uais ha#eria muito mais a dizer, lembro !ue a no#a Parte 0eral come'a com um grande "-rtico, !ue , o "-rtico dos direitos da "ersonalidade% Esse rigorismo &ur$dico "andectista n(o era efeti#amente com"at$#el com o enunciado do direito da "ersonalidade% 7 !ue significa esta coloca'(o inicial do direito da "ersonalidadeE Eu diria !ue , a ultra"assagem ou a transcend*ncia do conceito de direito sub&eti#o como Fa grande #edeteG do sistema &ur$dico% N(o mais o su&eito do direito como titular de regras coerciti#as encerradas, mas, ao contr2rio, a "essoa humana% A "ersonalidade a$ est2 "ara indicar a "resen'a da "essoa humana como autoconsci*ncia do indi#$duo em si mesmo e nas suas rela'.es "ara com os outros% Direito de "ersonalidade, #isto o indi#$duo no conte)to de suas circunst4ncias% Ent(o, n-s "odemos dizer !ue estamos diante de duas realidades cone)asH uma sociologia da situa'(o e uma ,tica da situa'(o% 1(o dois #alores !ue est(o "resentes na feitura do -digoH conceber o homem n(o isoladamente como um su&eito de direito, mas como um destinat2rio de uma norma !ue "or si mesma le#a em considera'(o o homem situado% 7 homem situado no con&unto de suas circunst4ncias, o !ue im"lica, como disse, tanto a sociologia da situa'(o como a ,tica da situa'(o% Essa coloca'(o inicial ".e 6 #ista dois "rinc$"ios b2sicos !ue orientaram a elabora'(o do -digoH o "rinc$"io da socialidade, #inculado 6 id,ia de circunst4ncia social em !ue se situa a "essoa humanaI e a id,ia de eticidade, !ue , o de#er3ser, !ue surge em raz(o dessa situa'(o mesma% 7 terceiro "rinc$"io , o da o"erabilidade, !ue #em a dinamizar as solu'.es do "onto de #ista "r2tico% 7 "ragmatismo, digamos assim, !ue tanta im"ort4ncia tem no "lano da a'(o% E foi "or esse es"$rito !ue n-s resol#emos elaborar o -digo% E, na Parte 0eral, os senhores notam uma diferen'a bastante grande no !ue diz res"eito aos enunciados dos "rinc$"ios e das normas% @ !ue se "referiu a linguagem colo!uial dos ad#ogados e dos &u$zes, , !ue se deu "refer*ncia a uma fala es"ont4nea e criadora atra#,s do saber dos &uristas e dos doutrinadores, ao in#,s de uma linguagem rebuscada num catecismo !ue remonta ao Padre Ant=nio Jieira% N-s n(o temos a con#ic'(o de !ue o -digo i#il se&a um li#ro escrito "ara ensinar a l$ngua "ortuguesa% N(o ti#emos, "ortanto, #acila'(o alguma em mudar a linguagem do -digo% Mudou3se muito, como aos "oucos se #ai #erificando% Kuando surgiu o no#o -digo, hou#e !uem falasse em #elhice anteci"ada da codifica'(o "elo fato de ter demorado #inte e seis anos "ara ser ele elaborado% Na realidade, n(o foram #inte e seis anos, se n-s descontarmos os dez anos em !ue ele ficou adormecido no 1enado, a re#elar a #oca'(o real !ue "arecem ter os nossos legisladores, n(o na elabora'(o das normas &ur$dicas, mas na teatralidade das atitudes% Mas o im"ortante , !ue, com essas modifica'.es, #ieram 6 luz esses dois "rinc$"ios a !ue fiz refer*ncia e dos !uais !uero dar e)em"lo atra#,s de determina'.es &ur$dicas fundamentais% omo disse, o -digo de 898: , adstrito a uma solu'(o "uramente &ur$dica, en!uanto !ue n-s reconhecemos a necessidade, a todo instante, de recorrermos a "rinc$"ios ,ticos e "rinc$"ios sociais% @ o !ue se nota no art% 88L, na Parte 0eral, !ue ele#a a boa3f, ao "rinc$"io diretor de todo o sistema% Judith Martins osta chega a dizer !ue h2 uma re#olu'(o em fun'(o do "rinc$"io da boa3f,% E eu estou de acordo !uanto 6 "ro&e'(o desse conceito, !ue a"arece logo no art% 88L, !ue dizH F7s neg-cios &ur$dicos de#em ser inter"retados conforme a boa3f, e os usos do lugar de sua celebra'(oG% Eis o conceito e os dois "rinc$"ios% onforme a boa3f, , o "rinc$"io fundante do de#er moral, e os usos do lugar determinam a!uilo !ue , a situa'(o do direito como um elemento estrutural da cultura% E da$, desse conceito, surge uma no#a #is(o de ato l$cito e de ato il$cito% 7 nosso -digo anterior n(o #acila#a em estabelecer uma sinon$mia "erigosa ao dizerH o ato &ur$dico , o ato l$cito dos !uais surgem conse!C*ncias% Pois bem, essa sinon$mia n(o , aceita absolutamente

"elo no#o -digo% Desde ;ans Melsen hou#e uma am"lia'(o "oderosa do normati#o% N-s de#emos olhar a escola "ura do direito sob dois 4ngulosH em "rimeiro lugar, de#e3se reconhecer a ;ans Melsen o m,rito insu"er2#el de ter nos mostrado !ue a norma n(o se reduz 6 norma legal, mas !ue a norma tem uma e)"ans(o maior, sendo norma &uris"rudencial, sendo norma consuetudin2ria e sendo norma negocial% A am"litude do conceito de norma foi inega#elmente a grande contribui'(o imortal de ;ans Melsen, sem d#ida o maior &urista do s,culo, &urisconsulto fil-sofo do s,culo "assado% Pois bem, se elogiamos Melsen "or essa am"lid(o ou am"lifica'(o do normati#o, dele discordamos !uando "retendemos reduzir o direito a"enas ao normati#o, ainda !ue am"lificado da forma como o fez% E se alguma coisa tenho como merecedor, "elo menos, de aten'(o, , e)atamente a cr$tica ao Melsianismo e ao normati#ismo "uro, no sentido de mostrar !ue no direito h2 algo mais !ue norma, "or!ue e)iste a circunstancialidade factual ou f2tica e, acima de tudo, os im"erati#os a)iol-gicos, a "resen'a desse elemento, Fo #alorG, !ue acabaria, no s,culo D5D, DD, se re#elando como a no#a fonte ins"iradora das ci*ncias sociais e do direito em "articular% E, ent(o, n(o h2 !ue se fazer sinon$mia entre ato &ur$dico e ato l$cito, mesmo "or!ue est2 a$, 6 #ista de todos, o -digo Penal, !ue , o -digo relati#o ao il$cito e !ue, se f=ssemos estabelecer sinon$mia, ficaria sem sentido a codifica'(o "enal e "rocessual "enal toda #ez !ue #em uma san'(o delimitar e "unir as conse!C*ncias do il$cito% Mas h2 um no#o conceito do il$citoH , o conceito do il$cito !ue brota do #alor da eticidade% @ o !ue est2 neste art% 8AN, !ue , t(o no#o na sua e)"ress(o !ue eu fi!uei "er"le)o !uando ou#i um "rofessor dizer !ue o art% 8AN nada traz de no#o% 7 art% 8AN assim se enunciaH F+amb,m comete ato il$cito o titular de um direito !ue, ao e)erc*3lo, e)cede manifestamente os limites im"ostos "elo seu fim econ=mico ou social O, "ela boa3f,P ou "elos bons costumesG% Essa com"reens(o do il$cito , muito im"ortante, "or!uanto o su&eito de direito era considerado intoc2#el no e)erc$cio das atribui'.es !ue lhe fossem conferidas% Ao contr2rio, n-s reconhecemos !ue o titular de direitos n(o , um absoluto, n(o "ode fazer o !ue bem entende, e !ue o direito "r-"rio est2 subordinado ao direito de outrem, baseado na!uela f-rmula s"enceriana ou mesmo, substancialmente, Qantiana de !ue o direito #ai at, onde come'a o direito de outrem% De maneira !ue o ato il$cito surge no e)erc$cio do direito "r-"rio% A no#idade est2 a$H a ilicitude no e)erc$cio do "r-"rio direito% N(o h2 necessidade da in#oca'(o do direito de terceiros, ferido e lesado, "ara se caracterizar a ilicitude% A ilicitude surge da conduta mesmo do agente% 7 agente !ue, nos termos do art% 8AN, e)cede manifestamente os limites im"ostos "elo fim econ=mico ou social e "elos bons costumes% Estamos #endo, "ortanto, !ue a ilicitude est2 no 4mago da e)"eri*ncia &ur$dica, a com"reender3se !ue o direito, na realidade, efeti#amente , uma realidade com"le)a !ue n(o se e)aure na mera e)"ress(o l-gico3formal do normati#o% Essa com"reens(o da boa3f, como matriz de toda a e)"eri*ncia &ur$dica re"ercute no -digo, nas "artes es"eciais do -digo, tanto no Direito das 7briga'.es como no Direito das oisas, no Direito de Em"resa e no Direito das 1ucess.es% Para dar a"enas um e)em"lo, eu citarei a!ui, em com"lemento natural ao art% 8AN, o art% R>> do Direito das 7briga'.es, !ue dizH F7s contratantes s(o obrigados a guardar, assim na conclus(o do contrato, como em sua e)ecu'(o, os "rinc$"ios de "robidade e boa3f,G% A esta altura, n(o "osso dei)ar de obser#ar a "rofunda diferen'a !ue h2 entre a codifica'(o no#a e a antiga% 7 -digo de 898: , limitado em demasia ao le#ar em considera'(o o "rinc$"io da boa3f,% 1- se fala e)"ressamente em "osse de m23f, e "osse de boa3f,% omo se a boa3f, esti#esse a"enas limitada a essas formula'.es do direito e n(o re"resentasse uma categoriza'(o uni#ersal de toda a &uridicidade% E, mesmo ao tratar da "osse de boa3f, e da "osse de m23f,, o -digo traz uma no#idade !ue , a"reciar a "osse sob seu as"ecto social, ao estabelecer uma gradua'(o muito mais se#era, ou melhor, mais am"la da "osse% Da "osse, "or e)em"lo, da!uele !ue, n(o tendo nenhum im-#el, nenhuma "ro"riedade, toma "osse de uma 2rea abandonada, at, cinco al!ueires, como "re#*em o -digo e o Estatuto da +erra, e nela realiza a "ro&e'(o de seu trabalho e de seu

"oder criador, !uer "or nessa 2rea estabelecer a sua morada, !uer "or nela estabelecer uma "lanta'(o% E a!uele !ue, sem &usto t$tulo e boa3f,, toma "osse, o faz, !uer "or moti#os &ur$dicos, !uer "or moti#os econ=micos e !uer "or moti#os ,ticos% Esta "resen'a sem"re da tr$ade da &uridicidade, da economicidade e da socialidade e da eticidade, e tudo isso a com"or o modo de agir do homem na no#a com"reens(o atual do direito% 7ra, nessa com"reens(o ,tica da boa3f,, era natural !ue surgissem, do es!uecimento em !ue se encontra#am, dois institutos &ur$dicos fundamentais% 7 -digo n(o hesitou em albergar na sua estrutura as no#as tend*ncias cient$ficas do direito% Mas n(o #acilou tamb,m em trazer "ara a "lenitude da e)"eri*ncia &ur$dica contem"or4nea determinadas solu'.es do direito medie#al, "ara n(o falar, mesmo, tal#ez, no direito romano% Eu me refiro aos artigos !ue restabeleceram o estado de "erigo e o direito de les(o% 7 estado de "erigo, !ue fora afastado do -digo de 898:, renasce e ressurge, n(o como um abencerrage, como disse Pontes de Miranda% Pontes de Miranda, "or !uem eu tenho uma e)traordin2ria admira'(o, considerado um dos g*nios da ci*ncia &ur$dica nacional, !uando se refere 6 boa3f, fala em abencerrage &ur$dico, o !ue est2 bem de acordo com seu "ositi#ismo estrito na com"reens(o do direito% E, ent(o, estado de "erigo e les(o ressurgem% No art% 8B:, !ue estabeleceH F onfigura3se o estado de "erigo !uando algu,m, "remido da necessidade de sal#ar3se, ou a "essoa de sua fam$lia, de gra#e dano conhecido "ela outra "arte, assume obriga'(o e)cessi#amente onerosaG% @ o reconhecimento de !ue as rela'.es &ur$dicas s(o "resididas "or um e!uil$brio ,tico3 econ=mico e n(o a"enas um e!uil$brio econ=mico, uma e!ua'(o financeira como e)ig*ncia do contrato, mas o e!uil$brio ,tico3econ=mico% Est(o #endo, "ortanto, a necessidade do estado de "erigo "ara com"letar o sentido real do direito, !ue n(o "ode aceitar !ue, em #irtude de no#as situa'.es, sobretudo se im"re#is$#eis, a obriga'(o de uma das "artes se torne e)cessi#amente onerosa% 7 -digo #er2, a seu tem"o, no Direito das 7briga'.es, uma s,rie de dis"ositi#os e)atamente sobre a onerosidade e)cessi#a como condi'(o de resolu'(o do contrato !ue tenha #iolado o "rinc$"io fundamental do e!uil$brio, a !ue fiz refer*ncia% E "assemos 6 outra afirma'(o, do "roblema da les(o Oart% 8BNPH F7corre a les(o !uando uma "essoa, sob "remente necessidade, ou "or ine)"eri*nciaG, notem bem, o !ue h2 de no#o a!ui , a refer*ncia 6 ine)"eri*ncia, do !ue o conceito antigo de les(o fala#a a"enas na "remente necessidade, Fsob "remente necessidade, ou "or ine)"eri*ncia, se obriga a "resta'(o manifestamente des"ro"orcional ao #alor da "resta'(o o"ostaG% Ent(o, n-s estamos #endo !ue foi dado um banho de socialidade e de eticidade ao -digo anterior, im"licando conse!C*ncias mlti"las ao longo de toda a sua manifesta'(o% 7ra, esta com"reens(o ,tico3econ=mica , com"letada "elo "rinc$"io da o"erabilidade, !ue nos d2, e)atamente na Parte 0eral, um e)em"lo magn$fico% A o"erabilidade ins"ira3se n(o no "ragmatismo norte3americano, mas no conceito de a'(o de 5hering% @ e)atamente a!uele "ragmatismo "or!ue, em sentido am"lo, 5hering , o fil-sofo &ur$dico da a'(o e da e)"eri*ncia, como de"ois notaram sobretudo os grandes mestres italianos !ue #ieram a tratar do direito como e)"eri*ncia, coisa !ue sem"re me im"ressionou, a tal "onto !ue a minha obra &ur$dica fundamental n(o , F+eoria +ridimensional do DireitoG% A minha obra fundamental se chama F7 Direito como E)"eri*nciaG% A +eoria +ridimensional &2 , uma conse!C*ncia, um resultado da "r,#ia com"reens(o do direito como e)"eri*ncia% Ent(o, a o"erabilidade , a!uela orienta'(o t,cnica no sentido de dar solu'.es o"eracionais% N-s somos chamados de o"eradores do direito e)atamente "or dar solu'.es de o"erabilidade com um m$nimo de custo e um m2)imo de resultado% E, ent(o, #ou dar um e)em"lo de uma solu'(o determinada "ela o"erabilidade% 7s &uristas !ue est(o me ou#indo, e n(o a"enas os estudantes, h(o de reconhecer a im"ossibilidade !ue sem"re hou#e de fazer uma distin'(o !ue "acificasse a nossa consci*ncia dogm2tica a res"eito do !ue se&a "rescri'(o ou decad*ncia% 7 !ue , "rescri'(o, o !ue , decad*nciaE

Sma das coisas !ue me im"ressionaram muito foi ter "resenciado em 1(o Paulo duas decis.es de um tribunal, de dois tribunais distintos% Sma c4mara de um tribunal, a"reciando a mesma es",cie &ur$dica, negara "ro#imento a uma a'(o, "or entender !ue ha#ia ocorrido "razo de "rescri'(o, en!uanto !ue em uma outra c4mara chega#a3se 6 solu'(o contr2ria "or considerar !ue a !uest(o era de decad*ncia% Ent(o, , "reciso, ilustres magistrados, reconhecer !ue n-s est2#amos e)"ostos a estes contrastes entre "rescri'(o e decad*ncia, em busca de uma conceitua'(o "acificadora de nosso intelecto a res"eito da mat,ria% E, ent(o, ocorreu3nos uma solu'(o "r2tica e at, certo "onto sim"lesH #amos, na Parte 0eral do -digo, estabelecer o elenco dos casos de "rescri'(o% Prescri'(o, segundo a li'(o do direito alem(o, , "rescri'(o da "retens(o% N(o , "rescri'(o da a'(o% @ a "rescri'(o da "retens(o !ue d2 lugar 6 a'(o% <arbosa Moreira, a"reciando recentemente o artigo FA contribui'(o do -digo i#ilG, elogia e)atamente essa coloca'(o, essa #incula'(o do conceito de "rescri'(o e de "retens(o% E "rocura determinar, <arbosa Moreira, e com acerto, !ue !uando se fala em "retens(o significa "oder de agir% Prescre#e , o "oder de agir como inerente 6 id,ia mesma de "retens(o% E, ent(o, "or !ue dei)ar em "ermanente atua'(o essa confus(o entre "rescri'(o e decad*nciaE N(o h2 d#ida com o no#o -digo% 7u o caso se insere na enumera'(o numerus clausus sobre a mat,ria de "rescri'(o ou se trata de decad*ncia% Decad*ncia de !u*E Decad*ncia do direito% E, ent(o, a solu'(o "r2tica , a seguinteH tanto na Parte 0eral, como no Direito das 7briga'.es, como na Parte Es"ecial do -digo, surgem casos de decad*ncia do direito, "or e)em"lo, a res"onsabilidade de um construtor "ela obra !ue ele tenha constru$do% De um lado, estabelece a res"onsabilidade e, imediatamente, em cone)(o com a norma !ue trata do assunto, em cone)(o com ela e fazendo cor"o com ela, estabelece o "razo de decad*ncia% 7 "razo de decad*ncia, ent(o, n(o , "re#isto genericamente e numericamente, mas surge toda #ez !ue a norma im"lica uma san'(o, estabelecendo o e!uil$brio &ur$dico necess2rio "or um certo tem"o% Estamos #endo, "ortanto, !ue o "roblema de "rescri'(o e decad*ncia foi resol#ido, n(o 6 luz dos "rinc$"ios dogm2ticos, l-gico3dogm2ticos, mas 6 luz da o"erabilidade do direito% Lembro esse fato "ara mostrar !ual , o significado fundamental do !ue chamo de "rinc$"io de o"erabilidade% om tudo isso, com todos esses e)em"los, o !ue se "ode concluir , !ue o -digo i#il obedece 6 concretude do direito% +udo a!uilo !ue foi ob&eto de an2lise, de estudo, "elos mestres do direito como e)"eri*ncia, ou do direito concreto, como Marl Englert, como Lorentz, como Em$lio <etti e tantos outros, toda essa com"reens(o do direito como e)"eri*ncia re"ercute na no#a codifica'(o% E)ame, "ortanto, de direito concreto, de concre'(o fundamental% @ a mesma raz(o "ela !ual, "ela raz(o da o"erabilidade, n-s "referimos n(o disci"linar os fatos &ur$dicos da sua multi"licidade e #ariabilidade, mas uma institui'(o, uma #is(o institucional concreta% A Parte 0eral trata longa e es"ecificamente dos neg-cios &ur$dicos% 7 neg-cio &ur$dico como e)"ress(o da #ontade, , uma declara'(o de #ontade, mas uma declara'(o de #ontade feita na concre'(o do relacionamento com outrem% 7 conceito de neg-cio &ur$dico, "or conseguinte, , um conceito de concre'(o &ur$dica e n(o , uma mera e)"ress(o l-gico3formal do com"ortamento de contratantes, ou de todos a!ueles !ue entram em contato uns com os outros "or moti#os outros !ue n(o os da mera contrata'(o% Esta #is(o concreta, !ue corres"onde, no fundo, e #olto a!ui ao inicial "ara encerrar esta "alestra, "ara le#ar em conta o homem situado, ins"irou3nos, sobretudo, nesta res"osta normati#a, a li'(o do grande "ensador es"anhol 7rtega y 0asset, !uando "roclamaH FTo soy yo y mi circunstanciaG U FEu sou eu e minha circunst4nciaG% A come'ar "ela cor"oreidade de !uem fala, e, ent(o, este -digo , o -digo do homem situado e n(o do homem na sua abstra'(o l-gico3dogm2tica% 5m"ortante, "ortanto, , ter3se o es"$rito do -digo% 7 !ue eu "retendi, nesta "alestra, foi mostrar !ual , o es"$rito do -digo% Kual foi o es"$rito da no#a codifica'(o, "or!ue, !uando se tem consci*ncia deste es"$rito, abrem3se as "ortas "ara uma no#a hermen*utica%

N(o se muda de -digo i#il como se muda de rou"a% A mudan'a hou#e "elo ad#ento de no#os "aradigmas, de no#os "rinc$"ios determinados, !uer "ela e#olu'(o hist-rica da sociedade ci#il, !uer "elo ad#ento de solu'.es tecnol-gicas e cient$ficas 6 altura da cultura de nosso tem"o% De maneira !ue, ao falar sobre o -digo i#il, sinto3me "rofundamente tomado "or uma "reocu"a'(o% @ a "reocu"a'(o de !ue "ossa esse no#o -digo, com seu es"$rito, ser inter"retado com as categorias &ur$dicas do -digo anterior% FNo#a norma, no#a hermen*uticaG, como disse ;ans 0adamer, o maior tratador da teoria hermen*utica em nossos dias% Falecido, ali2s, h2 "ouco tem"o, com 8?> anos, e !ue, en!uanto #i#o, a meu #er, foi o maior fil-sofo contem"or4neo% om"reens(o de concretude !ue !uer dizer com"reens(o human$stica, o !ue esta#a im"l$cito ao "artir3se da fonte criadora !ue , a "essoa% A "essoa !ue, no meu modo cont$nuo de dizer, , a fonte de todos os #alores, , o "onto de "artida de todos os #alores% Este -digo, em "oucas "ala#ras, n(o , o -digo do indi#$duo isolado e no seu ego$smo indi#idualista, mas , o -digo da "essoa humana na sua correla'(o transcendental da e)ist*ncia com os demais membros da coleti#idade% Muito obrigado%
(Leia aqui o artigo "Miguel Reale e o Cdigo Civil, 'a Constituio do homem comum'", que resume esta con er!ncia "ro erida no #R$ da %& Regio em '(() e sinteti*a a tra+etria do +urista)

NotasH ?8% +ranscri'(o integral da confer*ncia "roferida em >L de maio de >??L, na abertura da 5 Jornada de Direito i#il U F7 No#o -digo i#il e a Justi'a FederalG, "romo#ida "ela Escola da Magistratura do +ribunal /egional Federal da RV /egi(o com a"oio da Diretoria de /ecursos ;umanos do +/FR e do Ncleo de /ecursos ;umanos da 1e'(o Judici2ria do /1%

Miguel Reale e o Cdigo Civil, a Constituio do homem comum

(1)

Autor: *eo!ardo +c,!eider: (+er-idor do .RF da 4/ Regi$o, Jor!alista graduado 0ela 1FR2+ Publicado !a "di#$o 1% & 21'0('2006

7 "rofessor Miguel /eale, um dos maiores &uristas da hist-ria brasileira, faleceu em abril de >??: e dei)ou uma legi(o de admiradores em todo o meio &ur$dico% A"-s transformar o modo como o Direito , ensinado e a"licado, ser#iu de #ulto referencial a gera'.es de acad*micos e "rofissionais da 2rea% Ele foi, tal#ez, a "ersonalidade mais marcante a com"artilhar seus conhecimentos no +ribunal /egional Federal W+/FX da RV /egi(o, em Porto Alegre% No dia >L de maio de >??L, ent(o com 9> anos de idade, o #enerado doutrinador "roferiu a confer*ncia inaugural da &ornada F7 No#o -digo i#il e a Justi'a FederalG U "romo#ida "ela Escola da Magistratura WEmagisX da orte U, abordando FA Parte 0eral do No#o -digo i#ilG% O indivduo situado na sociedade No Plen2rio do +/F, /eale, considerado o "ai do no#o -digo i#il brasileiro, afirmou !ue um dos "rinci"ais m,ritos desse trabalho , su"erar o indi#idualismo do c-dice anterior, de 898:, no !ual se #aloriza#a o indi#$duo com seus "r-"rios interesses% Agora, "re#alece Fo homem situadoG, ressaltou% F7 te)to traz ino#a'.es fundamentais% Este n(o , o c-digo do indi#$duo isolado e do seu ego$smo "ersonalista, mas da "essoa humana na correla'(o com os demais membros da coleti#idade%G

7 conferencista lembrou !ue a Parte 0eral come'ou com um grande c-digo, !ue , o Direito da Personalidade% F@ a transcend*ncia do conceito de direito sub&eti#o como Ya grande #edeteZ do sistema &ur$dicoG, com a "essoa #ista Fno conte)to de suas circunst4nciasG, destacou% /e#elou ainda !ue uma frase c,lebre do "ensador es"anhol 7rtega y 0asset ins"irou os membros da comiss(o !ue, "residida "or ele, elaborou, a "artir de 89:9, o ante"ro&eto de lei destinado a atualizar o -digo i#ilH FEu sou eu e minha circunst4nciaG%(') Um banho de socialidade 7 "rofessor recordou alguns dos "rinc$"ios b2sicos !ue orientaram a elabora'(o do te)toH a socialidade, a eticidade e a o"erabilidade, o "ragmatismo "ara a"lic23lo, com dois #alores cone)os, a sociologia da situa'(o e a ,tica da situa'(o% Deu3se grande "ro&e'(o ao conceito de boa3f,, "rinc$"io fundante do de#er moral, e ao dos usos do lugar, #alorizando as es"ecificidades socioculturais% Al,m da Parte 0eral, a"ontou, a com"reens(o da boa3f, como matriz de toda a e)"eri*ncia &ur$dica re"ercute nas demais "artes da codifica'(o% FDeu3se um banho de socialidade e eticidade ao -digoG, concluiu% Ele costuma#a dizer !ue esse te)to re"resenta Fa onstitui'(o do homem comumG, "ois regula o dia3a3dia dos cidad(os ao dis"or sobre sua #ida desde antes do nascimento Wcom a "rote'(o &ur$dica do feto humanoX at, a sua morte Wcom a destina'(o dos bensX% /eale lembrou !ue o autor do -digo i#il de 898:, l-#is <e#il2c!ua, ha#ia sido muito influenciado n(o s- "ela tradi'(o do Direito luso3brasileiro, mas tamb,m "elas escolas da e)egese e, em maior grau, do "andectismo U !ue, com grande rigorismo, da#a aos "roblemas &ur$dicos solu'.es estritamente &ur$dicas, uma #is(o fechada do Direito, e)"licou% FAo contr2rio, n-s "ensamos em um sistema abertoG, salientou% F7 -digo atual caracteriza3se "elas suas cl2usulas abertas, "elas normas !ue n(o s(o estrita e rigorosamente &ur$dicas%G Assim, "rosseguiu, , #alorizado o "a"el do &ulgador, "ois, "ara se dar uma solu'(o "lena e com"leta aos "roblemas, fica uma "arte "ara a doutrina e "ara os &u$zes, com um es"a'o aberto na norma, Fdestinada 6 cria'(o "osterior do int,r"reteG% A seu #er, a lei , a"enas um esbo'o, !ue "assa a ser melhor definido "ela #i#*ncia% FA norma , a sua inter"reta'(o%G De acordo com o conferencista, , "reciso dar o"eracionalidade ao Direito, com o m$nimo de custo e o m2)imo de resultado% Para elaborar o te)to, "referiu3se Fa linguagem colo!uial dos ad#ogados e dos &u$zes, uma fala es"ont4nea e criadora, ao in#,s de uma linguagem rebuscadaG, obser#ou, a"ontando !ue n(o hou#e a inten'(o de se ter Fum li#ro escrito "ara ensinar a L$ngua PortuguesaG% O Cdigo no nasceu velho A lei !ue instituiu o no#o con&unto de leis ci#is foi sancionada no in$cio de >??> e entrou em #igor em &aneiro do ano seguinte, "oucos meses antes de o "rofessor falar sobre o tema em sua confer*ncia no +/F% /eale rebateu as cr$ticas de !ue o no#o -digo F&2 nasceu #elhoG, "or ter tramitado no "arlamento de 89NB at, >??8% FEle n(o ficou "arado "or >: anos, o te)to en#iado ao ongresso Nacional em 89NB foi ob&eto de estudos e altera'.es cont$nuas% Na 4mara dos De"utados, recebeu mais de mil emendas, !ue #entilaram os mais di#ersos assuntos% No 1enado, surgiram cerca de R?? emendas, al,m das introduzidas "elo relator3 geral, o grande e saudoso &urista Josa"hat Marinho Osenador falecido em >??>P% 7 -digo surge no#o, tendo sido submetido a discuss.es #ariadas desde a "ublica'(o do "rimeiro ante"ro&eto, em 89N>%G /eale recha'ou a cr$tica referente 6 n(o3inclus(o, na no#a lei, de temas contem"or4neos como a uni(o est2#el entre homosse)uais% FN(o , mat,ria "ara o -digo, mas "ara leis es"ec$ficas sobre "essoas !ue se renem 6 margem do casamentoG, a#aliou% FN(o se muda de -digo

i#il como se muda de rou"aG, declarou o "rofessor% FA mudan'a hou#e "elo ad#ento de no#os "aradigmas, !uer "ela e#olu'(o hist-rica da sociedade ci#il, !uer "elo ad#ento de solu'.es tecnol-gicas e cient$ficas 6 altura da cultura de nosso tem"oG, a"ontou% FN(o ti#emos a "reocu"a'(o da no#idade, mas da #erifica'(o de uma realidade !ue "recisa#a ser le#ada 6s suas ltimas conse!C*nciasG, concluiu% Apenas um professor [ ,"oca Diretora da Emagis, a Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria, atual Presidente do +/F, "re#iu !ue a &ornada seria um marco na hist-ria da Escola, de#ido 6 e)cel*ncia dos conferencistas% Ela citou uma frase do "r-"rio /eale, segundo a !ual a comiss(o !ue redigiu o ante"ro&eto do -digo sem"re "rocurou elaborar as normas &ur$dicas de maneira sim"les e segura, #isando, a um s- tem"o, ao bem indi#idual e ao bem comum% FE , isso o !ue a Escola da Magistratura !uerG, com"arou% A Diretora agradeceu "elo a"oio constante dos onselheiros da Emagis na!uela gest(o, os Desembargadores Federais Maria de F2tima Labarr\re e Luiz arlos de astro Lugon Who&e Diretor da EscolaX, e dos ser#idores en#ol#idos no e#ento% FEsta sala, !ue , usada "ara o Plen2rio, ho&e transformou3se na catedral da culturaG, declarou o ent(o Presidente do +ribunal, Desembargador Federal Nylson Paim de Abreu% Ele destacou !ue os constituintes de 89AA utilizaram como fonte constante os ensinamentos do Professor /eale "resentes no ent(o "ro&eto de -digo i#il% F5sso contraria os !ue dizem !ue o -digo &2 nasceu #elho% 7 te)to de /eale , a matriz da onstitui'(o brasileiraG, defendeu% FFoi um "ri#il,gio ter ou#ido essa s2bia li'(o de um mestre reconhecido n(o s- dentro das fronteiras do <rasil, mas tamb,m no e)terior, com obras traduzidas "ara #2rios idiomasG, disse Paim de Abreu, !ue agradeceu a Maria Lcia "elo Ffeito e)traordin2rioG de trazer o "alestrante, Ft(o ilustre figura da filosofia e da cultura &ur$dica brasileirasG% ;umilde, /eale agradeceu "elos elogios, dizendo !ue as manifesta'.es em rela'(o a ele eram e)ageradas% F+enho sido a"enas um "rofessor, , dessa !ualidade !ue mais me orgulho, e !ue tem "or si s- a de#ida !ualifica'(o% Professor consciente da sua res"onsabilidade du"la de comunicar o saber e de formar as "ersonalidadesG, afirmou o c,lebre &urista% A trajetria de um humanista()) Miguel /eale nasceu em 1(o <ento do 1a"uca$ W1PX em : de no#embro de 898?, filho do m,dico italiano <raz /eale e de Felicidade da /osa 0-es hiarardia /eale% Ele "residiu a comiss(o !ue, a "artir de 89:9, elaborou o ante"ro&eto de lei destinado a atualizar o -digo i#il, !ue era de 898:% 7 te)to tramitou no ongresso Nacional de 89NB at, >??8% A lei !ue instituiu o no#o con&unto de leis ci#is foi sancionada no in$cio de >??> e entrou em #igor em &aneiro de >??L% A comiss(o re#isora e elaboradora era com"osta ainda "elos &uristas Agostinho Al#im, Jos, arlos Moreira Al#es, l-#is do outo e 1il#a, 1il#io Marcondes, +or!uato astro e Ebert hamoun% 7 &urista formou3se em Direito em 89LR, militando na ad#ocacia desde ent(o, e doutorou3se em 89R8, !uando se tornou "rofessor de Filosofia do Direito da Sni#ersidade de 1(o Paulo WS1PX, recebendo, em 89A?, o t$tulo de Professor Em,rito% om sua tese FFundamentos do DireitoG, de 89R?, lan'ou as bases de sua +eoria +ridimensional do Direito, !ue se tornaria mundialmente conhecida% 1egundo essa doutrina, !ue re#olucionou o magist,rio &ur$dico, o Direito de#e ser #isto n(o a"enas sob o "risma das normas escritas, como ocorria !uando im"era#a o "ensamento "ositi#ista, mas tamb,m em outras duas dimens.es, sendo inter"retado ainda de acordo com os #alores sociais e as caracter$sticas do momento hist-rico em !ue cada !uest(o tem seu m,rito analisado% onforme suas "r-"rias "ala#rasH FA minha originalidade, digamos assim, consistiu em mostrar !ue fato, #alor e norma s(o elementos !ue se dialetizam% A minha forma'(o dial,tica no cam"o da filosofia me a&udou a

10

com"reender !ue o Direito n(o , s- norma legal, "ois ela "ressu".e a #ida social concreta e as as"ira'.es a)iol-gicas, #alorati#as, !ue determinam e)ig*ncias "ara o legislador e "ara o &uiz% A!uilo !ue eu chamei de fato, #alor e norma re"resenta tr*s as"ectos de uma concre'(o !ue , unit2ria e din4mica, da$ chamar3se +eoria +ridimensional do Direito, !ue , uma tomada de "osi'(o contra com"reens.es unilaterais da e)"eri*ncia &ur$dica%G(%) /eale foi secret2rio da Justi'a do Estado de 1(o Paulo em 89RN e em 89:L e reitor da S1P em 89R9 e de 89:9 a 89NL% Fundou o 5nstituto <rasileiro de Filosofia Wdo !ual foi "residenteX em 89R9 e a 1ociedade 5nteramericana de Filosofia Wa !ual "residiu duas #ezesX em 89BR% Em 89B8, chefiou a delega'(o brasileira &unto 6 7rganiza'(o 5nternacional do +rabalho W75+X, em 0enebra, fazendo "re#alecer, na #ota'(o em "len2rio, o "onto de #ista do <rasil sobre sal2rio m$nimo nas "lanta'.es% Foi ainda um dos "rinci"ais elaboradores do tratado entre <rasil e Paraguai "ara a constru'(o da hidrel,trica de 5tai"u, dando3lhe a estrutura &ur$dica de em"resa binacional% Em >> de maio de >??L, na #,s"era de sua confer*ncia no +/F, ha#ia recebido o t$tulo honor$fico de Doutor honoris causa da Sni#ersidade Federal do /io 0rande do 1ul% +$tulos acad*micos id*nticos ou similares lhe foram concedidos "or outras 8R institui'.es de ensino su"erior, como as uni#ersidades de 0*no#a, de oimbra, de Lisboa, do hile e Mennedy de <uenos Aires% 7 seu "ensamento filos-fico, "ol$tico e "edag-gico foi ob&eto de debate no ol-!uio +obias <arreto, realizado nas cidades "ortuguesas do Porto e de Jiana do astelo em 899:, e no 5 ol-!uio Luso3<rasileiro de Pes!uisa Filos-fica, "romo#ido no /io de Janeiro em 8999% Foi distinguido ainda com L? "r*mios e condecora'.es, tanto no <rasil Wcomo as 0r(3 ruzes das 7rdens do M,rito Nacional e do /io <rancoX !uanto na 5t2lia, na Fran'a, no Ja"(o, na <ol$#ia e na osta do Marfim% Em 89NB, tornou3se FimortalG ao ser eleito "ara ocu"ar a adeira n] 8R da Academia <rasileira de Letras% /edigiu mais de :? li#ros U muitos traduzidos "ara o italiano, o es"anhol e o franc*s U, incluindo obras filos-ficas, liter2rias e sobre direito "ositi#o, "ol$tica e teoria do Estado, filosofia do direito e outras 2reas% Escre#ia !uinzenalmente "ara o &ornal 7 Estado de 1% Paulo como colaborador, abordando !uest.es filos-ficas, &ur$dicas e sociais% Nunca "arou de "roduzirH "ublicou artigos at, "ouco antes de sua morte, sem"re utilizando, com orgulho e humildade, o t$tulo de "rofessor% Faleceu na cidade de 1(o Paulo em 8R de abril de >??:, aos 9B anos de idade%
Leia aqui a ,ntegra da con er!ncia "ro erida "or Reale no -len.rio do #ri/unal Regional $ederal da %& Regio em '((), "u/licada nesta 1)& edio da Revista de 0outrina1

NotasH ?8% +e)to "ublicado nesta edi'(o da /e#ista de Doutrina como homenagem da Escola da Magistratura WEMA051X do +ribunal /egional Federal da RV /egi(o 6 mem-ria do &urista Miguel /eale, falecido em 8R de abril de >??:, aos 9B anos% ?>% FTo soy yo y mi circunstancia y si no la sal#o a ella no me sal#o yoG% 7/+E0A T 0A11E+, Jos,% Meditaciones del Kui&ote% 5nH 7bras om"letas% MadridH 1antillana, >??R% t% 5, "% NRB3A>B% ?L% +-"ico redigido com base em dados biogr2ficos e)tra$dos da "2gina Professor Miguel /eale e do Portal da Academia <rasileira de Letras% Dis"on$#eis emH ^ 2221miguelreale1com1/r_ e ^2221academia1org1/r_ Acesso emH L8 maio >??:% ?R% /EALE, Miguel% Sm "ensador #oltado "ara a integralidade% Jornal da S1P, 1(o Paulo, a% DJ, n% B>L, >B set%3?8 out% >???% Entre#ista concedida a /oberto % 0% astro% Dis"on$#el emH^htt"3442221us"1/r4+orus"4arquivo4'(((4+us"5')4 manchet4re"6res4re"6int4univers11html _ Acesso emH ?> &un% >??:%