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Référendum et démocratie

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Théorie et pratiques du référendum

Colloque organisé par la Société de législation comparée

le 4 novembre 2011

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Introduction de Jean-Marc Sauvé 1 ,

vice-président du Conseil d’Etat

Monsieur le président,

Mesdames et Messieurs les professeurs,

Mesdames et Messieurs,

Mes chers collègues,

Le Conseil d’Etat entretient avec la Société de législation comparée des relations aussi étroites et constantes que légitimes. Qu’on en juge : le mois dernier était organisé dans cette même salle un colloque sur les services d’intérêt économique général ; ce mois-ci, c’est le référendum qui nous réunit dans le cadre d’un colloque que cette société organise avec le Centre d’études constitutionnelles et politiques de Paris II et l’Institut Cujas. Comme le précédent, ce sujet est d’un réel intérêt. Il est même, depuis le début de cette semaine, d’une actualité brûlante avec son irruption sur la scène de l’Union européenne et de la zone euro.

« Théorie et pratiques du référendum ». Le sujet de ce colloque n’en finit pas de m’interpeller. Tout d’abord, bien sûr, à cause des questions de principe délicates que soulèvent la notion de référendum et, plus encore, sa mise en œuvre pratique dans une démocratie. Mais aussi et surtout à cause de la conjonction des deux termes, « théorie » au singulier et « pratiques » au pluriel, qui vous donnera certainement matière à réflexion aujourd’hui. Qu’il y ait des pratiques multiples du référendum, quoi de plus évident ? Mais devant tant de pratiques justement, face à un objet juridique si historiquement construit et si spatialement situé, bref si contingent, n’y aurait-il qu’une seule théorie du référendum ? En outre, comme le souligne fort justement le professeur Denquin dans sa thèse de doctorat 2 , il peut exister des théories sans pratiques et des pratiques sans théorie.

Pour ma part, j’aborderai de manière plus générale, afin de poser le cadre de la discussion, la question du rapport ou de l’articulation entre référendum et démocratie, ce qui me conduira nécessairement à évoquer la théorie et les pratiques du référendum.

Le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple : tels sont le principe et la définition de la démocratie. Cette formule, usitée au point d’être galvaudée et usée, est celle-là même qu’employa Abraham Lincoln en 1863, lors de son adresse de Gettysburg, sur le champ de bataille où les armées de l’Union avaient vaincu celles de la Confédération. N’oublions pas non plus -mais comment le pourrait-on dans cette salle d’assemblée générale

1 Texte écrit en collaboration avec M. Olivier Fuchs, conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

2 J.-M. Denquin, Référendum et plébiscite. Essai de théorie générale, Paris, LGDJ, 1976, p. 14-54.

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qui a vu se dérouler la délibération du Conseil d’Etat sur le projet qui devait devenir la Constitution du 4 octobre 1958 ? – que cette formule est également inscrite à l’article 2 de notre loi fondamentale. Une telle définition de la démocratie est toutefois réductrice, car la démocratie n’est pas seulement une forme de gouvernement. Ainsi que l’expose le professeur Lauvaux dans son remarquable ouvrage sur Les grandes démocraties contemporaines 3 , la démocratie est à la fois un « principe de liberté » et un « principe de légitimité ». L’universalité de l’idée de démocratie découle en effet depuis 1945 – année de l’écrasement du nazisme et du fascisme – et, plus encore, depuis 1989 – année de l’effondrement du communisme soviétique – d’une identification entre démocratie et liberté et entre démocratie et Etat de droit 4 .

A l’aune de ces premières réflexions, il faut convenir que le mode d’expression du

peuple en démocratie est une question essentielle qui renvoie à l’opposition ou la complémentarité entre démocratie directe et démocratie représentative. Mais l’interrogation porte aussi sur les conséquences que l’expression directe du peuple, au travers d’un instrument protéiforme appelé référendum, peut avoir sur les principes de liberté et de légitimité : cette expression en est-elle bien une émanation, voire la quintessence ? Ou au contraire, menace-t-elle ces principes ? Le référendum peut-il remettre en cause les libertés et l’Etat de droit ?

A ces questions, je répondrai que le référendum est un instrument qui, en permettant

une participation directe du peuple au gouvernement de la cité, constitue un adjuvant utile, voire un correctif nécessaire, au régime représentatif (I). Toutefois, les risques de dérive et même de dévoiement de cet instrument doivent être prévenus par un encadrement et des conditions de mise en œuvre adaptés (II).

I. Le référendum, en permettant une participation directe des citoyens, est un instrument de consolidation de la démocratie.

Historiquement, le référendum a émergé, tant en théorie qu’en pratique, comme un instrument de rationalisation du système représentatif et de contrepoids raisonné à ses éventuels excès (A). Le regain actuel d’utilisation de cet instrument, polymorphe et donc adaptable, révèle la recherche, commune à de nombreuses démocraties, de mécanismes propres à favoriser l’expression directe des citoyens (B).

de

rationalisation et de meilleur équilibre des pouvoirs publics.

Le débat sur la place de l’expression directe des citoyens en démocratie se nourrit d’expériences anciennes 5 . Mais c’est surtout à partir des XVIIème et XVIIIème siècles qu’ont été posés les fondements théoriques de ce débat (1) dans des contextes historiques souvent très divers (2).

A.

Le

référendum

a

progressivement

émergé

comme

un

instrument

3 P. Lauvaux, Les grandes démocraties contemporaines, Paris, PUF, 3 ème édition, 2008, p. 15-62. 4 En d’autres temps et en d’autres termes, René Capitant définissait aussi la démocratie non comme une forme de gouvernement, mais comme « un régime où les relations entre les hommes sont réglées conformément au principe de leur liberté et de leur égalité réciproques » (R. Capitant, Démocratie et participation politique dans les institutions françaises de 1875 à nos jours, Paris, Bordas, 1972, p. 7).

5 L’origine du mot plébiscite renvoie d’ailleurs au plebis scitum, ces décisions des comices tributes, assemblée du peuple, où la plèbe était souveraine et dont la valeur était obligatoire pour tous (sur l’origine de ce terme et de celui de référendum, voir J.-M. Denquin, Référendum et plébiscite, op. cit., p. 1-9). Ces premières expériences, qu’elles soient romaines ou grecques, qui sont souvent idéalisées comme des parangons de démocratie directe, ont joué un rôle important lors de la mise en place des démocraties modernes (C. J. Richards, The Founders and the Classics: Greece, Rome and the American Enlightenment, Harvard University Press, 1994).

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1.

Ces fondements ont été posés par Montesquieu qui, dans L’Esprit des lois,

entendait montrer la supériorité du gouvernement représentatif, et Rousseau, qui était hostile au principe de la représentation, car la volonté générale « ne se représente point » » ; dès lors « toute loi que le peuple en personne n’a pas ratifiée est nulle : ce n’est point une loi » 6 .

Ce débat a acquis une portée pratique dans la fièvre de la rupture avec l’Ancien régime et, notamment, lors de la rédaction de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. C’est finalement la formule consensuelle de Talleyrand 7 qui a été retenue lors de la discussion de l’article 6 de cette déclaration, selon lequel « Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, » à la formation de la loi, expression de la volonté générale.

La conception représentative a ensuite prévalu 8 , sauf dans la Constitution de l’an I 9 , et ce n’est que bien plus tard, avec Carré de Malberg, que le référendum a trouvé une place de choix dans la dialectique entre souveraineté populaire et souveraineté nationale.

La thèse de Carré de Malberg est connue : ce n’est pas la souveraineté nationale qui conduit à proscrire le référendum, mais son dévoiement en souveraineté parlementaire ; et l’introduction d’éléments de démocratie directe doit permettre au contraire d’éviter la dérive vers le parlementarisme absolu 10 .

Ainsi, le référendum a lentement émergé, d’un point de vue théorique et pratique, comme un élément de rééquilibrage des pouvoirs publics. Une même analyse est actuellement développée à partir de prémisses différentes par l’école dite « participationniste », qui souligne la perte de légitimité des représentants trop éloignés des aspirations populaires, la perte de confiance qui en résulte et la nécessité d’introduire dans la vie publique des éléments de démocratie semi-directe 11 .

2. Cette première approche ne suffit pas à rendre compte de la diversité des

constructions du référendum comme instrument démocratique. Le débat entre les penseurs des Lumières, qui eurent certes une influence globale, n’est par exemple pas apte à rendre compte de celui qui s’est tenu dans le monde germanique ou anglo-saxon 12 . En outre, les données historiques sont fondamentales pour mesurer l’importance et la pertinence du recours, dans un Etat, aux procédés de démocratie directe.

Dans de nombreux Etats de l’Ouest américain, par exemple, les instruments de démocratie directe se sont développés au début du XXème siècle en réaction au pouvoir trop important dont disposaient certains groupes d’intérêts dans les assemblées représentatives, comme en Californie où la législature était placée sous l’influence, jugée excessive, de la compagnie des chemins de fer du Pacifique Sud. Lorsque les progressistes, rassemblés au sein de la ligue Lincoln-Roosevelt, prirent le pouvoir en 1910, le référendum et l’initiative

6 J.-J. Rousseau, Du contrat social, Librairie de la bibliothèque nationale, 1894, chap. XV livre III, p. 128-129.

7 D’après le professeur Denquin, « la lecture des débats donne […] le sentiment d’une improvisation brillante, destinée à emporter un accord tout en préservant l’avenir » (J.-M. Denquin, Référendum et plébiscite, op. cit., p. 26).

8 Sous l’influence de Sieyès notamment. P. Pasquino, « Emmanuel Sieyès, Benjamin Constant et le gouvernement des modernes. Contribution à l’histoire du concept de représentation politique », Revue française de sciences politiques, 1987, n° 2, p. 214.

9 Constitution qui, quoique adoptée par référendum, ne trouva jamais à s’appliquer. J. Bart, J.-J. Clère, C. Courvoisier, M. Verpeaux (dir.), La constitution du 24 juin 1793 : l’utopie dans le droit public français, Ed. universitaires de Dijon, 1997.

10 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, réed. Economica, 1984 ; « Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme », RDP, 1931, p. 225. Pour une appréciation critique, voir O. Beaud, « La souveraineté dans la Contribution à la théorie générale de l’Etat », RDP, 1994, p. 1251. 11 Voir notamment R. Dahl, Democracy and its critics, New Haven, Yale University Press, 1989.

12 Voir notamment P. Brunet, Vouloir pour la Nation. Le concept de représentation dans la théorie de l’Etat, LGDJ – Bruylant, 2004 ; J.-P. Cotten, R. Damien et A. Tosel (dir.), La représentation et ses crises, Presses universitaires franc- comtoises, 2001.

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populaire furent présentés comme les meilleurs moyens de protéger le peuple contre un gouvernement que le nouveau gouverneur qualifia de « déreprésentatif » 13 . Cet exemple montre l’importance des expériences historiques pour comprendre, dans chaque Etat, la place prise par le référendum dans l’idée démocratique ou même, lorsque l’histoire bascule, dans la pensée antidémocratique.

Le référendum est ainsi apparu comme un contrepoint et un facteur de légitimation du système représentatif, même s’il a pu aussi, comme on le verra, être utilisé à des fins tout autres. Il présente, surtout dans la période actuelle, de réels avantages et il est de plus en plus utilisé dans de nombreuses démocraties.

B. Au-delà de ses justifications théoriques et pratiques, le référendum permet, en effet, de donner directement et de manière souple la parole au peuple.

La démocratie semi-directe ne cesse pas de se développer. L’expression de référendum recouvre ainsi une grande diversité de pratiques, qui manifestent la plasticité et l’adaptabilité de cet instrument aux particularités et aux besoins propres de chaque démocratie (1). Dans de nombreux cas, le référendum apparaît en outre comme un vecteur de plus grande force et légitimité de la décision publique (2).

1. Le référendum est sans conteste un instrument polymorphe. Il a suscité une véritable taxinomie sur ses conditions de déclenchement, son objet, son ressort territorial ou sa force décisionnelle, taxinomie qui n’est pas toujours exempte d’arrière-pensées manichéennes. C’est ainsi que, s’il émane du pouvoir exécutif, il pourra plus aisément être qualifié de plébiscitaire 14 , tandis que sera jugée plus démocratique une initiative populaire ou parlementaire. Le référendum peut également être facultatif ou obligatoire. Il peut se dérouler au niveau national ou local ou, dans les Etats fédéraux, au niveau de la Fédération ou des Etats fédérés. Il peut être législatif ou constitutionnel et porte plus rarement sur une décision administrative. Enfin, une dernière typologie est relative à ses effets: le référendum peut être consultatif ou décisionnel et, dans ce dernier cas, il peut être suspensif ou abrogatif 15 .

Si les types de référendum sont divers, ses pratiques ne le sont pas moins. La Suisse et, au niveau de certains Etats fédérés uniquement, les Etats-Unis recourent beaucoup au référendum, tandis que d’autres pays le pratiquent plus rarement, comme la France, voire exceptionnellement, c’est le cas du Royaume-Uni. Toutefois, le constat général est celui d’un regain d’intérêt depuis quelques décennies 16 pour cette forme d’expression de la souveraineté ou d’exercice du pouvoir normatif. Il faut certainement y voir la marque de la recherche d’une plus grande autorité de la décision publique, mieux assurée lorsqu’elle procède du consentement direct des citoyens.

13 N. Persily, « The peculiar geography of direct democracy : Why the initiative, referendum and recall developped in the American west », Michigan law and policy review, 1997, p. 11-41.

14 F. Hamon, « Vox imperatoris, vox populi ? Réflexions sur la place du référendum dans un Etat de droit », in L’Etat de droit. Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, Paris, Dalloz, 1996, p. 389-402.

15 En Suisse, en Italie et en Californie, certains textes peuvent être soumis à référendum après leur adoption et avant leur entrée en vigueur, la demande de référendum ayant un effet suspensif. En Italie, les lois en vigueur peuvent en outre être abrogées par un référendum d’initiative populaire (Le référendum d’initiative populaire, Les documents de travail du Sénat, série législation comparée, n° 110, septembre 2002).

16 Voir par exemple L. Morel, « La pratique dans les démocraties libérales », Pouvoirs, 1996, n° 77, p. 23-41 ; F. Moderne, « La résurgence des procédures de démocratie semi-directe dans les régimes présidentialistes d’Amérique latine », in L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Paris, Dalloz, 2003, p. 757-777 ; F. Hamon, « Référendum et légitimité. Le cas de l’Union européenne » in Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, op. cit., p. 211-227.

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2. Le référendum apparaît, dans certains cas, comme la forme suprême de la démocratie ou, à tout le moins, comme un instrument majeur de légitimation de l’action publique. Certains référendums expriment ainsi l’essence même du contrat social et du « vouloir-vivre ensemble », quand ils conduisent à la création ou à la scission d’Etats, à l’autodétermination de populations 17 ou à l’adoption de constitutions. La France est sans doute l’un des pays qui a le plus recouru aux référendums portant directement ou non sur le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes : tel fut le cas pour l’Algérie, Djibouti ou encore l’archipel des Comores 18 . Tout aussi significatifs sont les référendums constituants, surtout lorsqu’ils expriment le pouvoir constituant originaire, comme lors de l’adoption de la Constitution de la 5 ème République. Enfin, si le référendum n’a joué aucun rôle dans la création des Communautés européennes, de nombreux référendums ont, depuis les années 1970 et dans beaucoup d’Etats, même le Royaume-Uni, porté sur les grandes étapes de la construction européenne : adhésion d’Etats membres ou maintien de cette adhésion, approbation de nouveaux traités ou passage à l’Euro par exemple 19 . L’article 88-5 de notre Constitution oblige également désormais à soumettre à référendum tout traité relatif à l’adhésion d’un Etat 20 .

En dehors de ces expressions majeures de la volonté populaire, le référendum offre aussi une alternative ou un contrepoids utiles au pouvoir des représentants et il semble, à cet égard, propice au développement démocratique. Le référendum abrogatif des lois en vigueur, tel qu’il existe en Italie, mérite d’être cité en exemple. L’initiative populaire remplit aussi une fonction essentielle d’inscription d’une question à l’ordre du jour politique et elle contribue nettement au modelage des politiques publiques, que ce soit de manière directe, par l’adoption de la mesure proposée, ou indirecte, par les concessions faites à l’opinion par le législateur afin de contribuer à l’échec d’une proposition 21 .

Enfin, il paraît particulièrement important de pouvoir associer les électeurs aux décisions publiques prises dans des espaces infra-nationaux. Les référendums communaux, purement consultatifs en France, s’inscrivent dans cette catégorie. Mais il convient aussi de citer à cet égard les consultations décisionnelles, obligatoires ou non, prévues par notre Constitution, dans sa rédaction issue de la révision du 28 mars 2003, en vue d’un changement de statut d’une collectivité territoriale ou de la création d’une assemblée unique, en particulier outre-mer 22 .

Le référendum permet donc de renforcer la pratique de la démocratie en apportant des tempéraments, souvent pertinents et utiles, au pouvoir des représentants. Il comporte toutefois aussi des risques et des limites, dont il faut savoir se garder.

17 De telles votations se sont tenues par exemple dans les parties du Togo et du Cameroun sous administration britannique ou encore au Samoa occidental, alors sous administration de la Nouvelle-Zélande. Voir J.-F. Dobelle, « Référendum et droit à l’autodétermination », Pouvoirs, 1996, n° 77, p. 42-61.

18 Notamment, mais pas uniquement, dans le cadre de l’alinéa 3 de l’article 53 de la Constitution aux termes duquel : « Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées ». Sur tous ces points, voir Ibid., p. 55-60.

19 F. Hamon, « Référendum et légitimité. Le cas de l’Union européenne », op. cit.

20 Cet article n’est applicable qu’aux adhésions faisant suite à la conférence intergouvernementale dont la convocation a été décidée par le Conseil européen avant le 1 er juillet 2004.

21 L. Morel, op. cit., p. 28-30. 22 Voir les procédures prévues, suite à la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République, aux articles 72-1 (création d’une collectivité territoriale dotée d’un statut particulier et modification des limites d’une collectivité territoriale), 72-4 (changement, pour tout ou partie d’une collectivité mentionnée à l’article 72-3, du régime de l’article 73 – départements et régions d’outre-mer – vers celui de l’article 74 – collectivités d’outre-mer à statut propre – et inversement) et 73 de la Constitution (création d’une collectivité se substituant à un département ou une région d’outre-mer ou institution d’une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités).

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II. Les potentielles dérives des référendums doivent être prévenues par un encadrement et des conditions de mise en œuvre adaptés.

L’histoire du référendum est pour le moins ambivalente : elle montre que cet instrument n’est pas toujours un gage de démocratie (A). Pour prévenir les risques d’abus ou de dérive, le recours au référendum doit donc être encadré (B).

A. La consultation des citoyens n’est pas toujours un gage de démocratie.

Le référendum peut être mis au service d’un pouvoir autoritaire soucieux d’apparences démocratiques, comme il peut aussi, avec la même caution, porter atteinte aux libertés et aux droits fondamentaux (1). Mais l’utilisation de procédés de démocratie semi- directe peut également, plus simplement, ne pas remplir son office démocratique, le référendum risquant alors d’apparaître comme une illusion démocratique (2).

1. Le référendum peut constituer un instrument dans les mains d’un pouvoir autoritaire.

Le référendum peut tout d’abord être « manipulé » 23 dans le but d’asseoir la légitimité d’un tel pouvoir. L’histoire des régimes autoritaires, voire totalitaires, en particulier en Europe, est assez exemplaire des risques que recèle cet instrument. En France même, a pesé sur le référendum l’hypothèque des précédents plébiscitaires du Premier et du Second Empire, regardés comme le dévoiement ou la dégénérescence d’un idéal-type, que constituerait le référendum, à la seule fin de permettre à un gouvernant de légitimer le pouvoir qu’il détient 24 . Napoléon Bonaparte usa ainsi trois fois du plébiscite, qui porte alors officiellement ce nom, inventant une sorte de –excusez l’oxymore– césarisme démocratique, régime où l’appel au peuple fonde le pouvoir d’un homme 25 . Un demi-siècle plus tard, Louis- Napoléon Bonaparte rétablit l’Empire en deux étapes plébiscitaires.

Mais ce constat n’est pas propre à notre pays. De nombreux Etats sont hantés par le souvenir de régimes qui ont organisé des référendums pour soutenir des dictatures ou des oligarchies au pouvoir. Le plébiscite a ainsi constitué non seulement l’un des instruments de la glorification du Führer dans l’Allemagne nazie, mais également un instrument de politique étrangère, permettant de montrer au monde, à des moments stratégiques, que le peuple allemand se tenait derrière lui 26 .

L’histoire des régimes autoritaires ou populistes usant de l’arme du plébiscite n’est malheureusement pas close. Le référendum reste en effet une arme de choix de tels régimes. S’il est indiscutable que la souveraineté réside dans le peuple qui peut l’exercer directement, il n’est pas moins constant que celle-ci est trop souvent invoquée pour biaiser son expression et, notamment, pour s’affranchir de la tutelle de Parlements indociles ou de règles constitutionnelles contraignantes, comme celles limitant le nombre des mandats, quand il ne s’agit pas d’ouvrir la voie à des présidences à vie.

23 Selon l’expression de M. Guillaume-Hofnung, Le référendum, Paris, PUF, Que sais-je ?, 1994, p. 22.

24 Le professeur Denquin a toutefois montré dans sa thèse l’absence de distinction conceptuelle entre le référendum et le plébiscite (Référendum et plébiscite, op. cit.).

25 En 1799 (approbation de la Constitution de l’an VIII), en 1802 (consulat à vie) et en 1804 (Empire).

26 I. Kershaw, Hitler, Paris, Folio, p. 179-181.

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2.

Arme entre les mains de pouvoirs autoritaires, le référendum peut en outre ne

fournir qu’une illusion de démocratie. Plusieurs arguments sont avancés sur ce point,

notamment par l’école dite « des élites responsables » 27 .

Tout d’abord, dans la mesure où, dans la plupart des cas, le référendum conduit à éviter ou contourner une enceinte délibérative, il ne permet pas de débattre de manière approfondie des enjeux d’une réforme, de mûrir les options alternatives et les choix retenus et enfin d’enrichir par des amendements le texte soumis à la décision du peuple. La réponse binaire par oui ou par non à des enjeux souvent multiples et complexes peut en outre s’avérer trop simplificatrice et donc inadaptée. Tout choix politique doit, pour être intelligible, être aussi simple et clair que possible, mais beaucoup de choix ne peuvent, sans appauvrissement dangereux de la prise de décision, se réduire à deux options antagonistes. Le référendum peut en outre conduire à l’agrégation d’une multitude de questions distinctes appelant une réponse unique. Lors du vote du 27 avril 1969 portant sur la création des régions et la rénovation du Sénat, les électeurs convoqués par le Général de Gaulle votèrent sans doute autant contre le Président de la République qui avait proposé le projet de loi que contre les réformes proposées, elles-mêmes multiples et pouvant appeler des réponses distinctes.

En outre, l’initiative populaire n’est pas non plus toujours accessible à tous. Ainsi, en Californie, l’obtention des 5 % ou 8 % de signatures nécessaires au déclenchement de l’initiative populaire 28 favorise, compte tenu de l’importance de la population de cet Etat, les groupes d’intérêts détenteurs d’un pouvoir économique important.

Le référendum conduit aussi à penser la démocratie comme le règne du nombre. Or, comme je l’ai déjà dit, au moins autant qu’à une forme de gouvernement, la démocratie s’identifie à l’Etat de droit ; la démocratie, c’est le règne de la volonté générale dans le respect de la Constitution 29 . Cette volonté générale, ce n’est pas le libre cours donné à n’importe quelle pulsion populiste, y compris pour porter atteinte, au nom d’une prétendue volonté populaire, à des droits et libertés constitutionnellement garantis. Pour éviter que le référendum ne permette à une majorité, peut-être de circonstance, de trancher des questions biaisées ou mal posées, voire de méconnaître les droits fondamentaux ou encore d’opprimer une minorité, il doit donc être utilisé à bon escient et sur des enjeux d’une grande importance. Il doit aussi être précisément encadré, notamment par des dispositifs préventifs.

B. Pour éviter de tels risques, voire de telles dérives, un usage raisonné et contrôlé du référendum s’impose.

Cet usage raisonné passe par l’équilibre réalisé entre la voix des électeurs et le rôle assumé par les gouvernants (1). Un contrôle préventif, qui n’en exclut toutefois pas d’autres, semble en outre nécessaire pour encadrer l’usage de la procédure référendaire (2).

1. Le bon gouvernement de la cité impose de savoir conjuguer les atouts et prévenir

les inconvénients des différents modes de démocratie existants, direct et indirect. Le juste équilibre entre ces modes est d’autant plus important dans notre pays que, depuis l’entrée en

vigueur de la Constitution de 1958, les articles consacrés au référendum se sont multipliés, que l’on pense par exemple à l’article 88-5 ou aux référendums prévus par le titre XII de la Constitution.

27 Voir notamment G. Sartori, The theory of democracy revisited, Chatham, Chatham House, 1987.

28 Selon qu’il s’agit d’un référendum législatif ou constitutionnel (article 2, section 8 de la constitution de l’Etat de Californie). Ceci correspondait, en 2002, à environ 420 000 ou 670 000 signatures (Le référendum d’initiative populaire, Les documents de travail du Sénat, série législation comparée, n° 110, septembre 2002, p. 20-22).

29 Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie, considérant 27.

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Tout gouvernement doit prendre appui sur deux piliers. Le premier est celui de l’adhésion populaire aux grands choix structurant la vie collective, adhésion qui peut s’exprimer par la voie du référendum et qui remplit une fonction d’authentification et d’approbation de ces choix, indispensable en démocratie. Le second remplit une fonction plus stratégique d’anticipation, de projection dans l’avenir et, parfois même, de rupture avec l’opinion plus ou moins exprimée du plus grand nombre. Une telle prise de risque relève d’une éthique de responsabilité qui est la marque des grandes démocraties. Elle peut être assumée par les gouvernants et les assemblées délibérantes. Elle illustre ce qui peut être qualifié ou, au contraire, dénoncé de « gouvernement des élites responsables » 30 ou « éclairées », expressions qui ne peuvent en tout état de cause qu’être récusées pour ce qu’elles disent par prétérition.

Par ailleurs, le référendum, outre qu’il se conclut souvent par la victoire d’une minorité ou d’une petite minorité d’inscrits lorsque les textes institutifs ne fixent pas un seuil minimal pour sa validité, confère, dans certaines conditions, un avantage certain aux options conservatrices et conduit à privilégier ainsi le connu par rapport à l’inconnu, c’est-à-dire le rejet d’une novation jugée dangereuse par rapport au maintien du statu quo. Que l’on pense à certaines décisions majeures qui ont été prises dans le passé, comme le choix de la construction européenne, celui du Conseil de l’Europe et celui des Communautés européennes, ou encore celui de l’abolition de la peine de mort par exemple. Soumises à référendum, de telles décisions n’auraient sans doute pas prospéré, alors qu’elles peuvent être regardés comme de véritables progrès. Quant aux référendums sur l’organisation des collectivités territoriales, ils ont plus souvent favorisé l’émiettement ou la scission de collectivités que leurs regroupements, leur réduction ou leur simplification 31 .

Il convient donc qu’un équilibre soit trouvé entre la fonction d’identification et la fonction d’innovation et de création, sans que cette dernière ne soit bien entendu le monopole des gouvernants.

En outre, il peut être souhaitable que des mécanismes soient mis en place afin d’éviter que la voix du corps électoral et celle des représentants ne s’entrechoquent ou ne se contredisent. La nouvelle rédaction de l’article 11 de la Constitution en donne un exemple :

l’initiative ne peut ainsi avoir pour objet l’abrogation d’une loi adoptée depuis moins d’un an. Des mécanismes similaires existent dans de nombreux droits étrangers 32 .

2. Un contrôle juridictionnel, en particulier préventif, paraît également nécessaire.

En France, on connaît, et il est inutile d’y revenir, les étapes successives qui ont marqué le contrôle effectué respectivement par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat sur l’organisation des opérations de référendum 33 .

30 Voir notamment G. Sartori, The theory of democracy revisited, Chatham, Chatham House, 1987.

31 Le 6 juillet 2003, les électeurs corses ont rejeté (à près de 51%) les orientations proposées pour modifier l’organisation institutionnelle de la Corse, figurant en annexe de la loi n° 2003-486 du 10 juin 2003, et qui visaient notamment à la création d’une collectivité territoriale unique. Par les consultations du 7 décembre 2003, les électeurs de Guadeloupe (à près de 73 %) et de Martinique (à près de 50,5 %) ont rejeté le projet de création d’une collectivité unique. Le même jour, les électeurs de Saint-Barthélemy (à plus de 95,5 %) et de Saint-Martin (à plus de 76 %) décidèrent de s’émanciper du département de la région d’outre-mer Guadeloupe et optèrent pour la création d’une collectivité d’outre-mer régie par l’article 74 de la Constitution. Le 10 janvier 2010, les électeurs de Guyane (à plus de 70 %) et de Martinique (à près de 79 %) ont rejeté le projet de transformation de ces collectivités en collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution. Le 24 janvier 2010, ils on en revanche approuvé la création d’une collectivité unique régie par l’article 73 de la Constitution. Le taux de participation à ces derniers référendums a toutefois été très faible (27,4 % des inscrits en Guyane et 35,8 % des inscrits en Martinique).

32 M. Fatin-Rouge Stéfanini, Le contrôle du référendum par la justice constitutionnelle, Economica, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004, p. 243 et s.

33 Le Conseil constitutionnel ne dispose, aux termes de l’article 46 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 et s’agissant des actes préparatoires au référendum, que d’une compétence facultative. Depuis plusieurs décisions de l’été 2000, il a accepté de

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Il semble que les questions centrales soient les suivantes : comment, d’une part, contrôler la sincérité et la loyauté de la consultation et, d’autre part, s’assurer que le texte soumis à référendum n’est pas contraire aux autres principes constitutionnels et n’est pas, notamment, attentatoire aux droits et libertés ?

Le contrôle de la sincérité de la question posée est un élément primordial. Il fait l’objet d’un examen du Conseil d’Etat dans sa sphère de compétence 34 , ainsi que du Conseil constitutionnel dans la sienne 35 .

Surtout, ce contrôle devrait porter, de manière préventive, sur la constitutionnalité des dispositions soumises à référendum. Dans sa décision du 24 mars 2005, le Conseil constitutionnel n’a pas tranché cette question, y répondant par un « en tout état de cause » 36 qui lui a permis de faire l’économie d’une prise de position sur ce point. Le nouvel article 11 de la Constitution renvoie pour sa part à une loi organique le soin de préciser les conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel intervient. Or, le projet de loi organique portant application de l’article 11 qui a été déposé le 22 décembre 2010 sur le bureau de l’Assemblée nationale propose précisément que le Conseil constitutionnel contrôle notamment, en amont, qu’aucune disposition de la proposition de loi sur laquelle l’initiative porte n’est contraire à la Constitution. La voie d’un tel contrôle préventif constitue la modalité la plus adaptée pour s’assurer de la constitutionnalité des lois référendaires. Elle mériterait d’être étendue aux autres cas de référendum prévus à l’article 11, voire aux référendums prévus par d’autres articles de la Constitution.

Le contrôle a posteriori, qui est pratiqué dans de nombreux Etats 37 , me semble en revanche en l’état moins pertinent en France, notamment au regard de la jurisprudence selon laquelle ne peuvent être contrôlées par le Conseil constitutionnel les lois « qui, adoptées par le Peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale » 38 . Il sera intéressant d’observer si, notamment dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité, cette jurisprudence est à l’avenir maintenue ou remise en cause.

La Cour suprême des Etats-Unis a aussi été confrontée au dilemme de l’opposition entre une loi référendaire et la Constitution dans sa décision Romer v. Evans en 1996 39 . L’amendement à la Constitution du Colorado, adopté par référendum, interdisant à l’Etat, aux villes et aux comtés de voter des législations discriminatoires à l’égard des homosexuels, a été

statuer sur les requêtes présentées, au cas où l’irrecevabilité qui leur serait opposée « risquerait de compromettre gravement l’efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement des pouvoirs publics », en se fondant sur la « mission générale de contrôle des opérations référendaires » que lui confie l’article 60 de la Constitution (voir notamment la décision Hauchemaille du 25 juillet 2000). Le juge administratif, dans ce qui constitue un bel exemple de dialogue des juges, s’est rapidement rallié à cette nouvelle jurisprudence (CE, ass., 1 er septembre 2000, Larrouturou et a., n° 223890, Lebon p. 365). Voir R. Ghevontian, « Conseil constitutionnel – Conseil d’Etat : le dialogue des juges », RFDA, 2000, p. 1004.

34 Dans le cas des référendums locaux, au sens strict, ou des référendums menés dans les collectivités d’outre-mer, le Conseil d’Etat contrôle ainsi que la question posée répond à l’exigence de clarté et de loyauté qui s’impose pour garantir la sincérité du scrutin ; CE, 4 décembre 2003, Feler, n° 262009, Lebon p. 491. Voir aussi le Rapport annuel 2010, p. 150.

35 Dans sa décision du 2 juin 1987 relative à la consultation des populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie, le Conseil constitutionnel a ainsi censuré la formulation trop équivoque de la question posée, car celle-ci pouvait induire en erreur les électeurs (2 juin 1987, n° 87-226 DC, Loi organisant la consultation des populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie et dépendances prévue par l'alinéa premier de l'article 1er de la loi n° 86-844 du 17 juillet 1986 relative à la Nouvelle- Calédonie, Recueil p. 34).

36 « Considérant […] qu’en tout état de cause, le traité établissant une Constitution pour l’Europe n’est pas contraire à la Charte de l’environnement de 2004 » (décision du 24 mars 2005 sur des requêtes présentées par M. Hauchemaille et M. Meyet).

37 M. Fatin-Rouge Stéfanini, Le contrôle du référendum par la justice constitutionnelle, Economica, 2004, p. 102 et s.

38 Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962.

39 Cour suprême des Etats-Unis, 20 mai 1996, Romer v. Evans, 517 US 620.

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censuré comme contraire au 14 ème amendement et au principe « d’égale protection par la loi ». Cette décision a été rendue contre l’avis de trois juges, le juge Scalia s’opposant en particulier, dans son opinion dissidente, à une décision allant à l’encontre de la volonté du peuple.

En tout état de cause, l’absence de contrôle de constitutionnalité a posteriori des lois adoptées par référendum ne saurait remettre en cause les libertés et les droits fondamentaux protégés par nos engagements européens et internationaux, tant les systèmes juridiques interne et européens sont imbriqués. Une loi référendaire n’échappe ainsi pas plus au contrôle de la Cour européenne des droits de l’homme ou à celui de la Cour de justice de l’Union européenne qu’une loi ordinaire 40 .

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Ce tour d’horizon des liens entre référendum et démocratie tend à démentir la formule d’Oscar Wilde selon laquelle « la démocratie, c’est l’oppression du peuple, par le peuple et pour le peuple » 41 . Le référendum permet en effet de consolider la démocratie en assurant une expression non médiatisée des citoyens. Mais ses limites sont réelles, surtout dans des espaces politiques qui ne sont pas aussi restreints que les cités grecques de l’Antiquité ou les cantons de la Confédération suisse. Elles doivent par suite induire, en particulier dans les grandes démocraties, un usage raisonné de ce mode d’exercice de la souveraineté : le référendum ne peut donc permettre d’exprimer de manière régulière et habituelle la volonté populaire. C’est en revanche un utile complément du régime représentatif. Compte tenu des risques que le référendum est susceptible de représenter pour l’Etat de droit, il devrait toutefois être assorti d’un mécanisme de contrôle préventif, de telle sorte que les décisions proposées ne portent pas atteinte à la Constitution ou, au plan local, à la loi. Je note en outre que les conditions toujours complexes de mise en œuvre des référendums ne favorisent pas toujours leur essor. Elles contribuent peut-être aussi à expliquer que la loi organique relative à l’application de l’article 11 de la Constitution soit la seule loi organique annoncée par la loi du 23 juillet 2008 qui n’ait toujours pas été adoptée.

Je serai particulièrement attentif à ce que vous pourrez dire sur le sujet en débat aujourd’hui, car il me semble que les juridictions suprêmes doivent être à l’écoute des réflexions des praticiens et de la doctrine ainsi que des expériences tirées des droits étrangers pour pouvoir donner d’utiles conseils à leur sujet ou pour juger ces questions avec pertinence et en toute sérénité. Je forme donc le vœu que les débats d’aujourd’hui soient fructueux et que la relation entre le Conseil d’Etat et la Société de législation comparée s’en trouve encore renforcée.

40 Voir, à propos d’un amendement à la Constitution d’Irlande, adopté par référendum : CJCE, 4 octobre 1991, aff. C. 159- 90, The society for the protection of the unborn children Ireland ; CEDH, 29 octobre 1992, Open Door and Dublin Well Woman c/ Ireland, n°14234/88.

41 O. Wilde, Pensées, maximes et anecdotes, Le cherche midi, 2000.

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