A CIENCIAO DO DIREITO1

No Declogo V de Kieslowski, o jovem advogado pergunta: em nome de quem a lei se vinga?

RESUMO: Como complemento de um texto anteriormente escrito sobre questes relativas problematizao do Direito enquanto cincia positiva e dogmtica, intitulado a descienciao do direito, este artigo busca evidenciar questes que sempre ficam ocultas nas estruturas jurdicas, tomadas como bvias, estabelecidas, imutveis e verdadeiras, portanto, trata-se de uma reflexo sobre as realidades do mundo jurdico sobre as quais o direito tem que ter cincia, aqui nomeadas de cienciao do direito. Palavras-Chave: descienciao, lei, justia, direito.

ABSTRACT: Complementing one paper previously written about the problematic issues of law as a positive science and dogmatic, titled "the not unsciencing of the law", this article seeks to highlight issues that are always implicit in the legal structures, taken as obvious, established, unchanging and true. Therefore, it is a reflection on the "truths" of the legal world on which the right has to be aware, here named "the scientification of the law". Keywords: unsciencing, law, justice, right.

1. INTRODUO:

Agora comeou o curso de direito . Essa um expresso recorrente quando escutamos graduandos do curso de direito aps passarem para os semestres posteriores ao oferecimento de disciplinas como Filosofia, Sociologia, Antropologia, Psicologia, Economia, entre outras. Esse sentimento causou-nos um

questionamento: quais espritos das cincias jurdicas expulsam saberes das cincias ditas humanas e sociais? A instrumentalizao jurdica a cincia do direito? Discutiremos a seguir o que estamos nomeando como a cienciao do direito. 2. A PRISO DAS PAIXES:

Conhecemos na histria humana a Paixo de Cristo, ritual de condenao, uma encenao para o espetculo do sacrifcio, do suplcio, da morte com usos de um dos principais instrumentos de tortura j inventado at hoje: a cruz. A lei, o estado, o

Texto elaborado por Luis Eduardo Gomes do Nascimento (Advogado e Prof. Auxiliar da FACAPE, Luis_gomes_nascimento@yahoo.com.br) e Juracy Marques (Prof. Adjunto da FACAPE e da UNEB, juracymarques@yahoo.com.br).

rei, o povo, crucificou Cristo. A lei, em alguns momentos, torna legal a morte a favor de um sentido.

Vimos as paixes de Gramsci definharem na priso. Conhecemos seus sentimentos a partir de seus cadernos do crcere. Oscar Wild, por suas paixes, foi condenado a dois anos de isolamento e trabalho forado. Mandela, apaixonado pela liberdade, teve que suportar 30 anos na cadeia.

Outra paixo aprisionada foi a de Scrates. Ele foi julgado e condenado por desejar que as mentes tornassem-se livres, acusado de estar corrompendo a juventude. Condio: ou sai de Atenas ou toma cicuta, bebida mortal. Eis o paradoxo da pena: a liberdade ou a morte. Sua priso da morte, ficava perto da praa onde proferia seus discursos de vida. Vida e morte so o corpo e a cabea da existncia, uma serpente que com o rabo faz a cano de seduo plena do ato de ser vivo e livre; na cabea, o abismo que nos oferece o veneno da morte. A liberdade, a praa, vizinha das prises, onde esto mortificadas as paixes humanas. Diz Scrates, em Fdon de Plato (2005:14), antes de morrer: se Esopo tivesse pensado sobre isso, segundo creio, elaboraria uma fbula em que a divindade, no podendo acabar com a desavena entre as duas sensaes [liberdade e priso], mesmo tendo se esforado para isso, acaba amarrando ambas pelas extremidades.

H um mecanismo no psiquismo humano que, chamado na psicanlise de negao, que diante do insuportvel de ser percebido, supomos no vermos mesmo sentindoo. A transio da passagem do suplcio para os sistemas prisionais, to bem analisada por Foucault em Vigiar e Punir (2010), mostra que a espetacularizao da tortura e o prazer decorrente do sofrimento alheio foi transferido para atrs das cortinas. Em outros, termos, a execuo da pena, com todo seu esprito de crueldade, a encenao da condenao, a mesma espetacularizao, permanece. como se o pblico do suplcio dissesse: continue torturando, contanto que eu no veja. No h equivalncia, nos modelos prisionais modernos, entre pena e recuperao, nem to pouco entre condenao e diminuio dos delitos, dos crimes, cujas as estatsticas so de 90% de reincidncia, em alguns casos.

Mas todo o discurso do direito, os humanos e no humanos, de finalizar o reinado da era dos suplcios, para um tempo de direitos menos escarnificados na tortura e na crueldade. Vivemos a era da dignidade da pessoa humana. Mas quem no sabe que as prises, por exemplo, est longe desses sentidos? preciso que, efetivamente, o direito tome cincia disso. Falamos, pois, da cinciao do direito. O direito sempre deu cincia a outrem. Chegou a hora dele tomar cincia do seu prprio efeito, dos seus resultados. Trata-se de uma epistemologia do esprito do direito.

As categorias com que o direito moderno trabalha se revestem de uma falsa universalidade, cuja evidncia sedimentada pelas mquinas repisadoras estatais. Por isso, necessrio reivindicar uma genealogia das prprias categorias jurdicas para demonstrar sua incapacidade de cobrir a realidade, antes, uma construo da lei, dos contratos.

Por exemplo, o direito moderno reconhece como premissa bsica a noo de personalidade, isto , a de que todo ser humano , para o ordenamento, sujeito de direito.
A ideia de personalidade est intimamente ligada a de pessoa, pois exprime a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. Esta aptido hoje reconhecida a todo ser humano, o que exprime uma conquista da civilizao (MRIO, 1999: 141).

Seria ideal se todo ser humano fosse igual perante a lei, de certo, no haveriam diferenas sob o espelho da lei. As categorias de pessoa, sujeito, indivduo, personalidade, alma, ser, aparentemente idnticas a si mesmas, esconde, no mago de seus segredos e na suas relaes com o direito, suas diferenas. Somos sujeitos ou pessoas de direitos? Por exemplo, como considerar em algumas culturas o infanticdio, a mutilao, a poligamia nas suas interaes a culturas que negam essas prticas? Considerando estas particularidades, as pessoas devem esquecer suas subjetividades, ou seja, suas condies de sujeitos e, como pessoa, relacionarse com as normas do direito. Euclides, dizia sempre: coisas iguais a mesma coisa so iguais entre si. Parafraseando -o, para pensarmos a cincia do direito, podemos dizer que todas as coi sas iguais s mesmas coisas, so diferentes entre si. Touraine (2006), afirma sempre: somos iguais porque somos diferentes. No!

Somos diferentes por que as leis nos tornam diferentes. Nunca fomos iguais! As leis so sempre semblantes, mesmo quando elas no se vestem de semblantes, como profetizou Kafka em O Processo. O sentido da lei de parecer ser o que ela no . Salvador Allende dizia sempre que no basta que todos sejam iguais perante a lei. preciso que a lei seja igual perante a todos.

H estimativas de que mais de 50% dos crimes so de natureza passional. Considerando a teoria das paixes, diria, todo crime envolve paixo que, segundo Plato, pode ser traduzida como ardor de sentimentos. A origem grega da palavra paixo (pathos) indica que algo interno (extimo) aos humanos o assusta e o domina. A denominao latina (passione) pode ser traduzida como uma fora externa que torna o homem vtima passiva da paixo (MAPURUNGA, 2003). Lacan vai falar que se trata de um saber pela ignorncia . Aristteles, sabendo da fora desses sentimentos nas relaes humanas dizia tratar-se:
De todos aqueles sentimentos que, causando mudanas nas pessoas, fazem variar seus julgamentos, e so seguidos de tristeza e prazer, como a clera, a piedade, o temor e todas as outras paixes anlogas, assim como seus contrrios...fontes de onde se tiram os argumentos retricos (2000:05/73).

O que mais estranho, sabendo que as prises esto cheias de pessoas que amaram e s por isso mataram. As paixes humanas no aparecem como prioridade nas deliberaes jurdicas. Amaram e mataram (a-mor-te). Excluindo-se os casos encaminhados para asilos e manicmios judicirios, cuja prevalncia da atuao de personalidades perversas e psicticas, diria, que as cadeias de todo o mundo esto cheias de neurticos que se apaixonaram e, dominados por esses sentimentos tambm adoecedores, cometeram crimes. Por que no evitar o crime cuidando dos coraes dos apaixonados? Por que o amor humano no faz parte da cincia do direito?

Quando algum est doente do corpo busca-se nos sistemas pblicos de sade atendimento para os males da carne. De fato, o corpo uma cortina de carne, mas atrs dele que observamos grandes espetculos: sua alma. O direito tem que ir at a alma. A mesma preocupao no dispensada para os sofrimentos psquicos que esto na raiz do crime, juntamente a situacionalidades sociais e culturais. preciso que o direito tome cincia de que a atuao nessa dimenso pode ter um efeito

efetivo sobre a situao do inchao prisional. Precisamos cuidar da paixo humana, antes dela virar crime. Certamente, o estado gastaria muito menos. 3. O DIREITO DO DIREITO:

H injustias em nome da justia? H lei contrria s leis? H tica na falta de tica? A morte decorrente de um assassinato tipificada nos sistemas penais e, considerando a gravidade do delito, gravemente punida. No se pode matar, diz a lei. Em algumas naes a morte justificvel em nome do estado: eis o sentido da pena de morte. Do ponto de vista tico, ou seja, se como Aristteles pensarmos nos juzos sobre uma ao, morte morte. Se morte proibido, ningum deveria matar, inclusive o estado. Qual a cincia do direito sobre esses sentidos? A cincia do direito a exceo? No Declogo V de Kieslowski, o jovem advogado pergunta: em nome de quem a lei se vinga? A lei escreve para quem a escreveu. Alerta Patativa do Assar: melhor escrever errado a coisa certa, que escrever certo a coisa errada. Toda lei certa? Por exemplo, o conceito de propriedade o errado escrito certo na lei.

Todo indivduo pelo simples fato de nascer reconhecido como sujeito de direito. Tal categoria, sobre ser to propalada e convertida em evidncia no refletida, merece uma genealogia capaz de desvelar seu carter ficcional.

A noo de personalidade jurdica , para retomar uma expresso de Zizek, uma noo de desorientao j que no permite que as questes sejam postas de maneira correta e radical.

O filosofo Giorgio Aganbem (2010:84) extrai do direito romano a sinistra figura do Homo Sacer, isto , aquele cuja vida matvel sem que se cometa homicdio:
Aquilo que define a condio do homo sacer, ento, no tanto pretensa ambivalncia originria que lhe inerente, quanto, sobretudo, o carter particular da dupla excluso em que se encontra preso e da violncia qual se encontra exposta. Esta violncia- a morte insacionvel que qualquer um pode cometer em relao a ele- no classificvel nem como sacrifcio e nem como homicdio, nem como execuo de uma condenao e nem como sacrilgio.

O que surpreende na anlise de Aganbem que, mesmo nas exaltadas democracias liberais, encontramos exemplos de homo sacer quais sejam os refugiados, os mendigos, os meninos de rua, os presos, os loucos, etc. Toda sociedade decide quais so seus homo sacros. O filme O Jardineiro Fiel, denuncia como a indstria farmacutica, sob pretexto humanstico, usa africanos como cobaias para seus experimentos, criando uma rede de relaes que envolve at o Estados . Aquelas vidas so tidas como sem valor e, portanto, matveis.

A noo de personalidade jurdica, tambm, serve para encobrir realidades mais pungentes em que a podrido e a mesquinhez do poder se revelam. Direitos humanos, cidadania e democracia so outros mimos da cincia jurdica atual, fetiches que precisam tambm de uma desmitificao. Queremos um direito nu, sem as roupas do rei.

Quantos se faz uma genealogia do topos direitos humanos, nota-se que esteve intrinsecamente ligado ao de cidadania e que supe um padro majoritrio que o do homem (macho), branco, europeu e que participa do regime de propriedade. Como afirmava Lanjuinais: Assim as crianas, os loucos, os menores, as mulheres, os condenados a pena aflitiva ou infamante ... no so cidados. Por que estes sentidos esconde-se da cincia do direito? Warat, citando Catoriadis (1996:240) nos diz que tudo se passa como s e a sociedade no pudesse reconhecer-se como fazendo-se ela prpria, como instituio dela prpria, como auto-instituio. Os silncios devem integrar a cincia do direito, pois escondem a palavra do rei. No direito, s vezes, o silncio a palavra, a deciso foi sobre o que no foi dito, sobre o mal-dito. Tudo efeito de uma maldico.

As categorias de direitos humanos e cidadania encontram-se engajados num processo majoritrio que envolve inmeras excluses. No mesmo processo tambm se encontra a democracia que convive tranquilamente com a misria crescente, discriminaes tnicas, entre outros males civilizacionais.

Com uma fria doce e necessria afirmam Gilles Deleuze e Flix Guattari:
Os direitos do homem so axiomas: podem coexistir no mercado com muitos outros axiomas especialmente na segurana da propriedade, que os ignoram ou os suspendem ainda mais do que os contradizem: a impura mistura ou impuro lado a lado, dizia Nietzsche. Quem que pode assegurar e gerir a misria dos bairros de lata, seno a polcia e os poderosos exrcitos que coexistem com as democracias? Que socialdemocracia que no deu ordem de disparar quando a misria sai do seu territrio ou gueto? Os direitos no salvam os homens nem uma filosofia que se cola ao estado democrtico. Os direitos do homem no nos faro abenoar o capitalismo (1999:129).

No plano do direito, h mais mitos do que realidade, mesmo a realidade tambm sendo um mito. Mitos que apaziguam, pois transportam a soluo dos conflitos para um plano imaginrio, evitando o confronto com a realidade. Esta, tambm mtica. Tudo que se diz sobre a sombra e iluso de um fantasma.

No toa que as palavras de ordem dos juristas so a segurana e a estabilidade. A imagem de sociedade que perpassa todo o discurso jurdico a de unidade harmnica desprovida de qualquer contradio. Parece que o fantasma tem corpo, mas ele apenas cpia da sombra do rei, a quem a lei serve.

O sentido do direito passa pela substituio do modelo do contrato pelo modelo da guerra. Foucault invertendo o aforismo de Clausewist, chegou ao princpio de que a poltica a continuao da guerra por outros meios. No seria o direito tambm uma forma de continuao da guerra e a paz apenas mais uma noo de desorientao? preciso romper com as ideias justas e cienciar o direito dessas ossificadas verdades jurdicas. Mas importante que entender que as leis so justas pensarmos que, nem sempre, a justia a lei, como foi o caso das paixes ditas anteriormente. A escravido era legal, lei, e isso nunca foi justia! Ter cincia do direito refletir seu papel que, segundo Warat (1996): o papel social do direito estabelecido a partir da anlise do poder do seu discurso na sociedade, que, em seu deslocamento permanente, cumpre funes polticas e ideolgicas, determinando as condies materiais da vida social (1996:58) . Ratificamos, a cienciao do direito s ser possvel se ele ficar nu, sem as vestes do rei. Caso

contrrio a histria do direito ser sempre a histria dos castelos, nunca do corao das pulsantes almas humanas. 4. BIBLIOGRAFIA:
AGANBEM, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010. DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Flix. O que a filosofia? Rio de janeiro: Editora 34, 1999. EUCLIDES. Livro I dos Elementos. Disponvel em: http://www.mat.uc.pt/~jaimecs/euclid/1parte.html. Acesso em: 27 jul. 2004. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da Violncia nas Prises. Rio de Janeiro: Vozes, 2010. TOURAINE, Alain. Igualdade e Diversidade: O Sujeito Democrtico. Petrpolis: Ed. Vozes, 2006. WARAT, Lus Alberto. Filosofia do Direito: Uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996.